KIO 166/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 166/15
WYROK
z dnia 9 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód sp. z o.o. w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w
Krakowie, „Izan+” sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., DGP Clean Partner sp.
z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Naprzód sp. z o.o. w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie, „Izan+” sp. z o.o. w
Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Naprzód sp. z o.o. w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie, „Izan+”
sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód sp. z
o.o. w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie, „Izan+” sp. z o.o. w Krakowie na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 166/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa w zakresie kompleksowego utrzymania
czystości w obiektach szpitalnych - umowa na okres 36 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 25 listopada 2014 r. pod
numerem 2014/S227 - 401263. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 16 stycznia 2015 r. informacji o wyniku
postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Naprzód sp. z o.o. w
Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie, „Izan+” sp. z o.o. w Krakowie wnieśli odwołanie 26
stycznia 2014 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez dokonanie oceny oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z
o.o., DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z .o.o. oraz SEBAN sp. z
o.o., dalej jako „Konsorcjum DOZORBUD”, wybór oferty Konsorcjum DOZORBUD jako
najkorzystniejszej oraz przez zaniechanie czynności odrzucenia i wykluczenia Konsorcjum
DOZORBUD naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum
DOZORBUD, wykluczenia Konsorcjum DOZORBUD oraz o dokonanie ponownej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że Konsorcjum DOZORBUD nie wykazało
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż usługa wykonana przez Elposerwis Sp. z o.o.
w Zawadzie, podmiot, na którego wiedzę i doświadczenie powołało się Konsorcjum DOZORBUD,
nie odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia - nie obejmuje kompleksowego
sprzątania, utrzymania czystości i dezynfekcji w obiektach szpitalnych. Podniósł, że zobowiązanie
Elposerwis Sp. z o.o. nie uwzględnia doradztwa w zakresie umożliwiającym spełnienie wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ” w zakresie zasad dezynfekcji i
utrzymania czystości w oddziale, zasad izolacji pacjentów, zasad gospodarki odpadami, a także nie
daje podstawy do przeszkolenia pracowników podejmujących po raz pierwszy zadania w Oddziale w
zakresie zasad obowiązujących przy wykonywaniu usługi w Oddziale Transplantacji Szpiku,
dotyczących zwłaszcza:
- higienicznego mycia rąk,
- stosowania preparatów dezynfekcyjnych w oddziale,
- dezynfekcji i mycia sprzętu,
- dezynfekcji i mycia pomieszczeń,
- dezynfekcji i mycia dozowników,
- dezynfekcji i mycia lamp bakteriobójczych,
- postępowania z bielizną czystą i brudną,
- postępowanie w przypadku rozlania roztworu z lekiem cytostatycznym,
- postępowanie po ekspozycji na krew i inny materiał potencjalnie zakaźny,
- postępowanie ze ścierkami i mopami po użyciu.
Odwołujący zarzucił, że zobowiązanie Elposerwis Sp. z o.o. do udostępnienia swojej wiedzy i
doświadczenia jest lakoniczne i nie wykazuje, że Konsorcjum DOZORBUD będzie dysponować
wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. W treści
zobowiązania nie jest wskazane, w jaki sposób potencjał wiedzy i doświadczenia zostanie faktycznie
wykonawcom udostępniony, do jakich czynności zobowiązany jest podmiot udostępniający względem
wykonawców i jak konkretnie czynności te mają być przeprowadzane. W szczególności brak jest
konkretnych ustaleń stron, co do sposobu przekazywania informacji technologicznych, przekazywania i
wdrażania procedur wykonywania usługi, sposobu postępowania w sytuacjach stanu nagłego
zagrożenia sanitarno-epidemiologicznego w szpital, sposobu przeprowadzania szkoleń i doradztwa,
sprawdzania poprawności wykonywania poszczególnych czynności i realizacji procedur itp.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty odwołujący podniósł, że cena oferty
Konsorcjum DOZORBUD nie umożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ - zatrudnienia 193 osoby w przeliczeniu na pełny
etat oraz zastępstw chorobowych i urlopowych, ponoszenia dodatkowych kosztów w postaci
amortyzacji sprzętu, zakupu środków do mycia materiałów innych do realizacji usługi oraz
materiałów higienicznych wymienionych w treści SIWZ i załączników do SIWZ z uwzględnieniem
odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego na pytania wykonawców.
Konsorcjum DOZORBUD przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt V 1.2. SIWZ wskazał, że uzna za spełniony warunek dotyczący wiedzy i
doświadczenia, jeśli wykazane zostanie przez wykonawcę wykonanie, a w przypadku świadczeń
ciągłych lub okresowych wykonywanie, należycie co najmniej jednej usługi w zakresie sprzątania
pomieszczeń o wartości brutto nie niższej niż 8.000.000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Oceny spełnienia tego warunku zamawiając dokona na podstawie dokumentów określonych w części
VI.A) pkt 1, 2, 3, 7 SIWZ.
W pkt V 2. SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu
innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w
takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w
trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zamawiający nie ustalił innych wymagań, co do treści zobowiązania natomiast w pkt VI.A). 11 SIWZ
wskazał, że jeżeli podmioty na zasobach których wykonawca polega, będą brał udział w wykonaniu
części zamówienia, zobowiązany jest do złożenia dokumentów wskazanych w pkt VI.B) SIWZ (dowód;
SIWZ, kopia w aktach).
W odpowiedzi przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane dokumenty tj. oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wykaz usług oraz dokument potwierdzający należyte
wykonywanie usługi. Dla wykazania warunku udziału w postępowaniu powołał się na wiedzę i
doświadczenie Elposerwis Sp. z o.o. w Zawadzie uzyskane w związku z wykonywaniem na rzecz GDF
Suez Energia Polska S.A. w Połańcu usługi sprzątania. Zgodnie z referencją z 12 listopada 2014 r.
usługa dotyczyła mycie ręcznego i maszynowego posadzek w halach przemysłowych na obiektach:
- maszynowni i kotłowni,
- nawęglania,
- ruchu elektrycznego,
- gospodarki wodnej,
- instalacji odsiarczania.
Zgodnie z zobowiązaniem Elposerwis Sp. z o.o. z, podmiot ten zobowiązał się wobec
Konsorcjum DOZORBUD do usług doradczych w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania
oraz efektywnego wyboru środków czyszczących (dowód: oferta przystępującego str. 10 - 12 kopia w
aktach).
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 11.763.360 zł. Na sfinansowanie
zamówienia przeznaczył 12.600.000 zł. W postępowaniu złożono dwie oferty:
1. odwołujący - 13 768 118,64 zł netto, 14 315 177,88 zł brutto;
2. Konsorcjum firm DOZORBUD - 11 374 113,96 zł netto, 12 707 210,52 zł brutto (dowód:
protokół postępowania, kopia w aktach).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i zawarcia odpłatnej umowy w sprawie
zamówienia.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych zarzutów, czyli opisanych powyżej
podstaw faktycznych i prawnych i uznała je za bezzasadne.
Istota zarzutów odwołującego wobec zdolności Konsorcjum DOZORBUD do wykonania
zamówienia zasadza się na nieadekwatności powołanej wiedzy i doświadczenia do przedmiotu
zamówienia oraz na niedostatecznej treści zobowiązania podmiotu, na którego wiedzę i
doświadczenie powołuje się Konsorcjum DOZORBUD. Odwołujący pomija jednak, że badanie
zdolności podmiotowej wykonawcy opiera się na treści warunku udziału w postępowaniu,
zamieszczonym przez zamawiającego w pkt V.A). 1.2. SIWZ, a nie na opisie przedmiotu
zamówienia - szczegółowego katalogu czynności składających się na zamawianą usługę
sprzątania.
Stosownie do przepisów ustawy zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu przed
wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp z uwzględnieniem zasad art. 7 ust. 1 Pzp.
Zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wymagają, aby na późniejszym etapie
postępowania zamawiający dokonywał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem wyłącznie takich treści, które zostały wyraźnie wskazane w dokonanym opisie.
Zmiana brzmienia warunku udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego może być dokonana wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (arg. z
art. 36 ust. 4 Pzp). Po upływie terminu składania ofert zmiana brzmienia SIWZ jest niedozwolona.
Niedopuszczalne jest również dokonywanie takiej interpretacji warunków udziału w postępowaniu,
które prowadzą do kreowania nowych wymagań, nie zapisanych w treści SIWZ, w tym również
doprecyzowania brzmienia SIWZ. Takiej wykładni doprecyzowującej i zaostrzającej wymagania
zamawiającego próbował dokonać odwołujący. Izba uznała, że wykładani warunku udziału w
postępowaniu inna, niż wynikająca z literalnego brzmienia SIWZ jest nieuprawniona i stwierdziła,
że Konsorcjum DOZORBUD posiada wiedzę i doświadczenie wymagane przez zamawiającego.
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu liberalnie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyż uznał za wystarczające usługi sprzątania pomieszczeń niezależnie
od ich przeznaczenia i dopuścił możliwość wykazania usług sprzątania w bardzo szerokim
spektrum. Bez znaczenia z punktu widzenia wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest zatem rodzaj pomieszczeń i szczegółowy katalog czynności składających się na
referencyjną usługę sprzątania. Zamawiający nie wymagał wykazania usługi sprzątania
pomieszczeń szpitalnych. Odwołujący nie tego nie kwestionował przed otwarciem ofert, nie może
zatem obecnie podnosić, że usługa zgodna z wymaganiami zamawiającego nie jest wystarczająco
związana z przedmiotem zamówienia. Kwestie adekwatności i proporcji warunków udziału w
postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia mogą być badane wyłącznie w terminie
prekluzyjnym liczonym od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ, które już
upłynęły. Usługa wykazana przez Konsorcjum DOZORBUD polega na sprzątaniu pomieszczeń, co
oznacza spełnienie wymagań zamawiającego.
Podobny błąd polegający na pominięciu treści warunku i brzmienia SIWZ w zakresie
wymagań podmiotowych oraz postulowanie ścisłego powiązania oceny z opisem przedmiotu
zamówienia popełnia odwołujący kwestionując zobowiązanie złożone przez Elposerwis Sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że zobowiązanie to, po pierwsze, odnosi się do doświadczenia opisanego
przez zamawiającego, czyli usługi sprzątania pomieszczeń, po drugie, zawiera niezbędne dane o
stopniu szczegółowości wymaganym przez zamawiającego. Dostrzec wszak należy, że warunek
udziału w postępowaniu nie dotyczył dezynfekcji i utrzymania czystości w oddziale, zasad izolacji
pacjentów, zasad gospodarki odpadami, ani przeszkolenia pracowników, których zamieszczenia w
treści zobowiązania domagał się odwołujący w odwołaniu. Zamawiający nie wymagał również
przekazania mocą zobowiązania zdolności zarządzania pracownikami w systemie zmianowym, ani
postępowania z substancjami niebezpiecznymi, co było podnoszone na rozprawie. W tej sytuacji
odwołujący nie może domagać się, aby w toku oceny spełniana warunków udziału w postępowaniu
było badane doświadczenie, którego zamawiający nie wymagał.
Z tego względu Izba uznała, że złożona przez odwołującego opinia biegłej sądowej z zakresu
utrzymania czystości w obiektach i pozostaje bez związku z badaną sprawą. Opinia ta odnosi się do
opisu przedmiotu zamówienia i pomija warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
W zakresie szczegółowości zobowiązania Elposerwis Sp. z o.o. Izba uwzględniła, że § 1
ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich dokumenty te
mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) daje zamawiającemu możliwość żądania już na
etapie SIWZ szczegółowych informacji dotyczących udostępnianych zasobów. Zamawiający nie
uszczegółowił wymagań wobec wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez powołanie się
na zdolność innych podmiotów, a ponadto wyraźnie dopuścił, że podmiot udostępniający swe
zasoby nie musi brać udziału w wykonywaniu zamówienia. Skoro zamawiający nie oczekiwał
uczestnictwa takiego podmiotu w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy, to - w
okolicznościach badanej sprawy, w przypadku usługi sprzątania szpitala, która wprawdzie ma
charakter specjalistyczny, ale jednocześnie jest usługą powszechnie dostępną - samo doradztwo
podmiotu udostępniającego swe zasoby na rzecz wykonawcy, który usługę tę będzie realizował,
należy uznać za wystarczające. Uwzględnić bowiem należy, że wiedza i doświadczenie
udostępniane są przez Elposerwis Sp. z o.o. na rzecz wykonawcy, który wykonuje usługi
stanowiące przedmiot zamówienia i posiada własne doświadczenie w tym zakresie, co jest
okolicznością znaną i bezsporną. W tym stanie rzeczy udostępnienie zasobów polegające na
doradztwie w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania oraz efektywnego wyboru środków
czyszczących należy uznać za wystarczające, natomiast żądanie odwołującego, aby z treści
zobowiązania już na tym etapie wynikała liczba, miejsce i daty szkoleń, za nadmierne i nie mające
oparcia w treści SIWZ.
Odwołujący wykazał spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia zgodnie z opisanymi w SIWZ
wymaganiami. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b Pzp.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 Pzp.
Mimo nowelizacji przepisów ustawy dotyczących badania ceny oferty, w dalszym ciągu jest
aktualny ugruntowany pogląd, że odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską cenę nie może
nastąpić wyłącznie na podstawie oceny zamawiającego dokonanej a priori, lecz musi być
poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym, w ramach którego wykonawca może wykazać, że
cenę oferty obliczył w sposób rzetelny i może za nią należycie wykonać umowę. Odwołujący
tymczasem nie żądał przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego cenę
oferty Konsorcjum DOZORBUD, lecz domagał się wyłącznie odrzucenia oferty, co ex promptu
czyni zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp chybionym. Wprawdzie odwołujący wskazuje w
katalogu naruszonych przez zamawiającego przepisów ustawy art. 90 ust. 1 Pzp, lecz samo
podanie podstawy prawnej nie tworzy zarzutu. Zarzut, którego sformułowanie pozostaje w
wyłącznej dyspozycji wykonawcy, powinien zawierać wskazanie kwestionowanej czynności lub
zaniechania zamawiającego oraz związane z nimi okoliczności faktyczne i prawne (art. 180 ust. 3
Pzp).
Z tego względu Izba oddaliła wniosek o udostępnienia odwołującemu (po zbadaniu
skuteczności zastrzeżenia informacji w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa) pisma z 5 lutego
b.r. złożonego zamawiającemu przez przystępującego. Pismo to zostało złożone z inicjatywy
własnej wykonawcy, gdyż zamawiający nie wszczął procedury wyjaśnienia ceny oferty, a Izba nie
może rozpoznawać zarzutów nie podniesionych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp).
Izba nie podzieliła również poglądu odwołującego, że zgodnie z obecnym brzmieniem
przepisów ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy, który złożył ofertę niezależnie od etapu postępowania. Dostrzec bowiem trzeba, że
znowelizowane przepisy ustawy modyfikują ogólną regułę w zakresie obowiązku dowodowego co
do ceny oferty i nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Ustawodawca w odniesieniu do
postępowania o udzielenie zamówienia unormował wyłącznie sytuację, w której wykonawca został
wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w ślad za ugruntowaną praktyką
stwierdzając w art. 90 ust. 2 Pzp, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na wykonawcy. Taka sama reguła ustalona została w postępowaniu odwoławczym
w art. 190 ust. 1 a pkt 1 Pzp stanowiącym, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na wykonawcy.
Dostrzec jednak należy, że sytuacja w której zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia ceny
oferty nie została objęte powołanymi regulacjami. W art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca wskazał
jedynie taksatywnie, kiedy zamawiający powinien zwrócić się o wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenę. W takiej sytuacji, przedmiotem sporu w postępowaniu odwoławczym
może być to jedynie, czy istnieją wątpliwości co do rzetelności ceny oferty, a ciężar dowodu co do
okoliczności wskazujących, że zamawiający powinien dokonać czynności wezwania do wyjaśnień
spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności się domaga, w okolicznościach sprawy na
odwołującym. Zastosowanie znajdzie bowiem nie regulacja szczególna ustalona w art. 190 ust. 1a
Pzp, lecz klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu wskazana w art. 190 ust. 1 Pzp w ślad za
art. 6 k.c.. Art. 190 ust. 1a Pzp odnosi się przedmiotowo do sytuacji, gdy badanie ceny oferty
zostało już dokonane i kwestionowane są wyłącznie jej wyniki.
Izba uznała, że zamawiający nie jest zobowiązany do uzyskiwania wyjaśnień ceny oferty
przystępującego. W postępowaniu złożono dwie oferty, obie z cenami wyższymi niż kwota, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Różnica cen miedzy ofertą
odwołującego, a Konsorcjum DOZORBUD wynosiła ok. 6%. Wobec powyższego brak jest podstaw
do uznania, że zamawiający winien badać cenę oferty przystępującego.
Z opinii złożonej przez odwołującego dotyczącej liczby etatów niezbędnych do wykonania
zamówienia (min. 214) można wywieść ewentualnie, że sam odwołujący niedoszacował ceny
swojej oferty albo, że zamawiający błędnie ustalił wartość zamówienia, a żadna z tych kwestii nie
jest przedmiotem sporu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła kosztów pełnomocnika
zamawiającego związanych z dojazdem na posiedzenie, gdyż ich wysokość wynika jedynie ze
spisu kosztów, podczas gdy § 3 pkt 2 jako podstawę przyznania tych kosztów wymienia
enumeratywnie i wyłącznie rachunki złożone do akt sprawy.
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 9 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód sp. z o.o. w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w
Krakowie, „Izan+” sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., DGP Clean Partner sp.
z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Naprzód sp. z o.o. w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie, „Izan+” sp. z o.o. w
Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Naprzód sp. z o.o. w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie, „Izan+”
sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód sp. z
o.o. w Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie, „Izan+” sp. z o.o. w Krakowie na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 166/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa w zakresie kompleksowego utrzymania
czystości w obiektach szpitalnych - umowa na okres 36 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 25 listopada 2014 r. pod
numerem 2014/S227 - 401263. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 16 stycznia 2015 r. informacji o wyniku
postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Naprzód sp. z o.o. w
Krakowie, Medassist sp. z o.o. w Krakowie, „Izan+” sp. z o.o. w Krakowie wnieśli odwołanie 26
stycznia 2014 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez dokonanie oceny oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z
o.o., DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z .o.o. oraz SEBAN sp. z
o.o., dalej jako „Konsorcjum DOZORBUD”, wybór oferty Konsorcjum DOZORBUD jako
najkorzystniejszej oraz przez zaniechanie czynności odrzucenia i wykluczenia Konsorcjum
DOZORBUD naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum
DOZORBUD, wykluczenia Konsorcjum DOZORBUD oraz o dokonanie ponownej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że Konsorcjum DOZORBUD nie wykazało
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż usługa wykonana przez Elposerwis Sp. z o.o.
w Zawadzie, podmiot, na którego wiedzę i doświadczenie powołało się Konsorcjum DOZORBUD,
nie odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia - nie obejmuje kompleksowego
sprzątania, utrzymania czystości i dezynfekcji w obiektach szpitalnych. Podniósł, że zobowiązanie
Elposerwis Sp. z o.o. nie uwzględnia doradztwa w zakresie umożliwiającym spełnienie wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ” w zakresie zasad dezynfekcji i
utrzymania czystości w oddziale, zasad izolacji pacjentów, zasad gospodarki odpadami, a także nie
daje podstawy do przeszkolenia pracowników podejmujących po raz pierwszy zadania w Oddziale w
zakresie zasad obowiązujących przy wykonywaniu usługi w Oddziale Transplantacji Szpiku,
dotyczących zwłaszcza:
- higienicznego mycia rąk,
- stosowania preparatów dezynfekcyjnych w oddziale,
- dezynfekcji i mycia sprzętu,
- dezynfekcji i mycia pomieszczeń,
- dezynfekcji i mycia dozowników,
- dezynfekcji i mycia lamp bakteriobójczych,
- postępowania z bielizną czystą i brudną,
- postępowanie w przypadku rozlania roztworu z lekiem cytostatycznym,
- postępowanie po ekspozycji na krew i inny materiał potencjalnie zakaźny,
- postępowanie ze ścierkami i mopami po użyciu.
Odwołujący zarzucił, że zobowiązanie Elposerwis Sp. z o.o. do udostępnienia swojej wiedzy i
doświadczenia jest lakoniczne i nie wykazuje, że Konsorcjum DOZORBUD będzie dysponować
wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. W treści
zobowiązania nie jest wskazane, w jaki sposób potencjał wiedzy i doświadczenia zostanie faktycznie
wykonawcom udostępniony, do jakich czynności zobowiązany jest podmiot udostępniający względem
wykonawców i jak konkretnie czynności te mają być przeprowadzane. W szczególności brak jest
konkretnych ustaleń stron, co do sposobu przekazywania informacji technologicznych, przekazywania i
wdrażania procedur wykonywania usługi, sposobu postępowania w sytuacjach stanu nagłego
zagrożenia sanitarno-epidemiologicznego w szpital, sposobu przeprowadzania szkoleń i doradztwa,
sprawdzania poprawności wykonywania poszczególnych czynności i realizacji procedur itp.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty odwołujący podniósł, że cena oferty
Konsorcjum DOZORBUD nie umożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ - zatrudnienia 193 osoby w przeliczeniu na pełny
etat oraz zastępstw chorobowych i urlopowych, ponoszenia dodatkowych kosztów w postaci
amortyzacji sprzętu, zakupu środków do mycia materiałów innych do realizacji usługi oraz
materiałów higienicznych wymienionych w treści SIWZ i załączników do SIWZ z uwzględnieniem
odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego na pytania wykonawców.
Konsorcjum DOZORBUD przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt V 1.2. SIWZ wskazał, że uzna za spełniony warunek dotyczący wiedzy i
doświadczenia, jeśli wykazane zostanie przez wykonawcę wykonanie, a w przypadku świadczeń
ciągłych lub okresowych wykonywanie, należycie co najmniej jednej usługi w zakresie sprzątania
pomieszczeń o wartości brutto nie niższej niż 8.000.000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Oceny spełnienia tego warunku zamawiając dokona na podstawie dokumentów określonych w części
VI.A) pkt 1, 2, 3, 7 SIWZ.
W pkt V 2. SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu
innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w
takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w
trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zamawiający nie ustalił innych wymagań, co do treści zobowiązania natomiast w pkt VI.A). 11 SIWZ
wskazał, że jeżeli podmioty na zasobach których wykonawca polega, będą brał udział w wykonaniu
części zamówienia, zobowiązany jest do złożenia dokumentów wskazanych w pkt VI.B) SIWZ (dowód;
SIWZ, kopia w aktach).
W odpowiedzi przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane dokumenty tj. oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wykaz usług oraz dokument potwierdzający należyte
wykonywanie usługi. Dla wykazania warunku udziału w postępowaniu powołał się na wiedzę i
doświadczenie Elposerwis Sp. z o.o. w Zawadzie uzyskane w związku z wykonywaniem na rzecz GDF
Suez Energia Polska S.A. w Połańcu usługi sprzątania. Zgodnie z referencją z 12 listopada 2014 r.
usługa dotyczyła mycie ręcznego i maszynowego posadzek w halach przemysłowych na obiektach:
- maszynowni i kotłowni,
- nawęglania,
- ruchu elektrycznego,
- gospodarki wodnej,
- instalacji odsiarczania.
Zgodnie z zobowiązaniem Elposerwis Sp. z o.o. z, podmiot ten zobowiązał się wobec
Konsorcjum DOZORBUD do usług doradczych w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania
oraz efektywnego wyboru środków czyszczących (dowód: oferta przystępującego str. 10 - 12 kopia w
aktach).
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 11.763.360 zł. Na sfinansowanie
zamówienia przeznaczył 12.600.000 zł. W postępowaniu złożono dwie oferty:
1. odwołujący - 13 768 118,64 zł netto, 14 315 177,88 zł brutto;
2. Konsorcjum firm DOZORBUD - 11 374 113,96 zł netto, 12 707 210,52 zł brutto (dowód:
protokół postępowania, kopia w aktach).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i zawarcia odpłatnej umowy w sprawie
zamówienia.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych zarzutów, czyli opisanych powyżej
podstaw faktycznych i prawnych i uznała je za bezzasadne.
Istota zarzutów odwołującego wobec zdolności Konsorcjum DOZORBUD do wykonania
zamówienia zasadza się na nieadekwatności powołanej wiedzy i doświadczenia do przedmiotu
zamówienia oraz na niedostatecznej treści zobowiązania podmiotu, na którego wiedzę i
doświadczenie powołuje się Konsorcjum DOZORBUD. Odwołujący pomija jednak, że badanie
zdolności podmiotowej wykonawcy opiera się na treści warunku udziału w postępowaniu,
zamieszczonym przez zamawiającego w pkt V.A). 1.2. SIWZ, a nie na opisie przedmiotu
zamówienia - szczegółowego katalogu czynności składających się na zamawianą usługę
sprzątania.
Stosownie do przepisów ustawy zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu przed
wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp z uwzględnieniem zasad art. 7 ust. 1 Pzp.
Zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wymagają, aby na późniejszym etapie
postępowania zamawiający dokonywał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem wyłącznie takich treści, które zostały wyraźnie wskazane w dokonanym opisie.
Zmiana brzmienia warunku udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego może być dokonana wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (arg. z
art. 36 ust. 4 Pzp). Po upływie terminu składania ofert zmiana brzmienia SIWZ jest niedozwolona.
Niedopuszczalne jest również dokonywanie takiej interpretacji warunków udziału w postępowaniu,
które prowadzą do kreowania nowych wymagań, nie zapisanych w treści SIWZ, w tym również
doprecyzowania brzmienia SIWZ. Takiej wykładni doprecyzowującej i zaostrzającej wymagania
zamawiającego próbował dokonać odwołujący. Izba uznała, że wykładani warunku udziału w
postępowaniu inna, niż wynikająca z literalnego brzmienia SIWZ jest nieuprawniona i stwierdziła,
że Konsorcjum DOZORBUD posiada wiedzę i doświadczenie wymagane przez zamawiającego.
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu liberalnie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyż uznał za wystarczające usługi sprzątania pomieszczeń niezależnie
od ich przeznaczenia i dopuścił możliwość wykazania usług sprzątania w bardzo szerokim
spektrum. Bez znaczenia z punktu widzenia wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest zatem rodzaj pomieszczeń i szczegółowy katalog czynności składających się na
referencyjną usługę sprzątania. Zamawiający nie wymagał wykazania usługi sprzątania
pomieszczeń szpitalnych. Odwołujący nie tego nie kwestionował przed otwarciem ofert, nie może
zatem obecnie podnosić, że usługa zgodna z wymaganiami zamawiającego nie jest wystarczająco
związana z przedmiotem zamówienia. Kwestie adekwatności i proporcji warunków udziału w
postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia mogą być badane wyłącznie w terminie
prekluzyjnym liczonym od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ, które już
upłynęły. Usługa wykazana przez Konsorcjum DOZORBUD polega na sprzątaniu pomieszczeń, co
oznacza spełnienie wymagań zamawiającego.
Podobny błąd polegający na pominięciu treści warunku i brzmienia SIWZ w zakresie
wymagań podmiotowych oraz postulowanie ścisłego powiązania oceny z opisem przedmiotu
zamówienia popełnia odwołujący kwestionując zobowiązanie złożone przez Elposerwis Sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że zobowiązanie to, po pierwsze, odnosi się do doświadczenia opisanego
przez zamawiającego, czyli usługi sprzątania pomieszczeń, po drugie, zawiera niezbędne dane o
stopniu szczegółowości wymaganym przez zamawiającego. Dostrzec wszak należy, że warunek
udziału w postępowaniu nie dotyczył dezynfekcji i utrzymania czystości w oddziale, zasad izolacji
pacjentów, zasad gospodarki odpadami, ani przeszkolenia pracowników, których zamieszczenia w
treści zobowiązania domagał się odwołujący w odwołaniu. Zamawiający nie wymagał również
przekazania mocą zobowiązania zdolności zarządzania pracownikami w systemie zmianowym, ani
postępowania z substancjami niebezpiecznymi, co było podnoszone na rozprawie. W tej sytuacji
odwołujący nie może domagać się, aby w toku oceny spełniana warunków udziału w postępowaniu
było badane doświadczenie, którego zamawiający nie wymagał.
Z tego względu Izba uznała, że złożona przez odwołującego opinia biegłej sądowej z zakresu
utrzymania czystości w obiektach i pozostaje bez związku z badaną sprawą. Opinia ta odnosi się do
opisu przedmiotu zamówienia i pomija warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
W zakresie szczegółowości zobowiązania Elposerwis Sp. z o.o. Izba uwzględniła, że § 1
ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich dokumenty te
mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) daje zamawiającemu możliwość żądania już na
etapie SIWZ szczegółowych informacji dotyczących udostępnianych zasobów. Zamawiający nie
uszczegółowił wymagań wobec wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez powołanie się
na zdolność innych podmiotów, a ponadto wyraźnie dopuścił, że podmiot udostępniający swe
zasoby nie musi brać udziału w wykonywaniu zamówienia. Skoro zamawiający nie oczekiwał
uczestnictwa takiego podmiotu w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy, to - w
okolicznościach badanej sprawy, w przypadku usługi sprzątania szpitala, która wprawdzie ma
charakter specjalistyczny, ale jednocześnie jest usługą powszechnie dostępną - samo doradztwo
podmiotu udostępniającego swe zasoby na rzecz wykonawcy, który usługę tę będzie realizował,
należy uznać za wystarczające. Uwzględnić bowiem należy, że wiedza i doświadczenie
udostępniane są przez Elposerwis Sp. z o.o. na rzecz wykonawcy, który wykonuje usługi
stanowiące przedmiot zamówienia i posiada własne doświadczenie w tym zakresie, co jest
okolicznością znaną i bezsporną. W tym stanie rzeczy udostępnienie zasobów polegające na
doradztwie w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania oraz efektywnego wyboru środków
czyszczących należy uznać za wystarczające, natomiast żądanie odwołującego, aby z treści
zobowiązania już na tym etapie wynikała liczba, miejsce i daty szkoleń, za nadmierne i nie mające
oparcia w treści SIWZ.
Odwołujący wykazał spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia zgodnie z opisanymi w SIWZ
wymaganiami. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b Pzp.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 Pzp.
Mimo nowelizacji przepisów ustawy dotyczących badania ceny oferty, w dalszym ciągu jest
aktualny ugruntowany pogląd, że odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską cenę nie może
nastąpić wyłącznie na podstawie oceny zamawiającego dokonanej a priori, lecz musi być
poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym, w ramach którego wykonawca może wykazać, że
cenę oferty obliczył w sposób rzetelny i może za nią należycie wykonać umowę. Odwołujący
tymczasem nie żądał przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego cenę
oferty Konsorcjum DOZORBUD, lecz domagał się wyłącznie odrzucenia oferty, co ex promptu
czyni zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp chybionym. Wprawdzie odwołujący wskazuje w
katalogu naruszonych przez zamawiającego przepisów ustawy art. 90 ust. 1 Pzp, lecz samo
podanie podstawy prawnej nie tworzy zarzutu. Zarzut, którego sformułowanie pozostaje w
wyłącznej dyspozycji wykonawcy, powinien zawierać wskazanie kwestionowanej czynności lub
zaniechania zamawiającego oraz związane z nimi okoliczności faktyczne i prawne (art. 180 ust. 3
Pzp).
Z tego względu Izba oddaliła wniosek o udostępnienia odwołującemu (po zbadaniu
skuteczności zastrzeżenia informacji w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa) pisma z 5 lutego
b.r. złożonego zamawiającemu przez przystępującego. Pismo to zostało złożone z inicjatywy
własnej wykonawcy, gdyż zamawiający nie wszczął procedury wyjaśnienia ceny oferty, a Izba nie
może rozpoznawać zarzutów nie podniesionych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp).
Izba nie podzieliła również poglądu odwołującego, że zgodnie z obecnym brzmieniem
przepisów ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy, który złożył ofertę niezależnie od etapu postępowania. Dostrzec bowiem trzeba, że
znowelizowane przepisy ustawy modyfikują ogólną regułę w zakresie obowiązku dowodowego co
do ceny oferty i nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Ustawodawca w odniesieniu do
postępowania o udzielenie zamówienia unormował wyłącznie sytuację, w której wykonawca został
wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w ślad za ugruntowaną praktyką
stwierdzając w art. 90 ust. 2 Pzp, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na wykonawcy. Taka sama reguła ustalona została w postępowaniu odwoławczym
w art. 190 ust. 1 a pkt 1 Pzp stanowiącym, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na wykonawcy.
Dostrzec jednak należy, że sytuacja w której zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia ceny
oferty nie została objęte powołanymi regulacjami. W art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca wskazał
jedynie taksatywnie, kiedy zamawiający powinien zwrócić się o wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenę. W takiej sytuacji, przedmiotem sporu w postępowaniu odwoławczym
może być to jedynie, czy istnieją wątpliwości co do rzetelności ceny oferty, a ciężar dowodu co do
okoliczności wskazujących, że zamawiający powinien dokonać czynności wezwania do wyjaśnień
spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności się domaga, w okolicznościach sprawy na
odwołującym. Zastosowanie znajdzie bowiem nie regulacja szczególna ustalona w art. 190 ust. 1a
Pzp, lecz klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu wskazana w art. 190 ust. 1 Pzp w ślad za
art. 6 k.c.. Art. 190 ust. 1a Pzp odnosi się przedmiotowo do sytuacji, gdy badanie ceny oferty
zostało już dokonane i kwestionowane są wyłącznie jej wyniki.
Izba uznała, że zamawiający nie jest zobowiązany do uzyskiwania wyjaśnień ceny oferty
przystępującego. W postępowaniu złożono dwie oferty, obie z cenami wyższymi niż kwota, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Różnica cen miedzy ofertą
odwołującego, a Konsorcjum DOZORBUD wynosiła ok. 6%. Wobec powyższego brak jest podstaw
do uznania, że zamawiający winien badać cenę oferty przystępującego.
Z opinii złożonej przez odwołującego dotyczącej liczby etatów niezbędnych do wykonania
zamówienia (min. 214) można wywieść ewentualnie, że sam odwołujący niedoszacował ceny
swojej oferty albo, że zamawiający błędnie ustalił wartość zamówienia, a żadna z tych kwestii nie
jest przedmiotem sporu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła kosztów pełnomocnika
zamawiającego związanych z dojazdem na posiedzenie, gdyż ich wysokość wynika jedynie ze
spisu kosztów, podczas gdy § 3 pkt 2 jako podstawę przyznania tych kosztów wymienia
enumeratywnie i wyłącznie rachunki złożone do akt sprawy.
Przewodniczący: ................................