Pełny tekst orzeczenia

KIO 188/15 1
Sygn. akt: KIO 188/15




POSTANOWIENIE
z dnia 10 lutego 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 10 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu
30 stycznia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Safege S.A. (lider) oraz Biuro
Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: 15-27 rue du
Port, Parc de l’lle, 92000 Nanterre, Francja w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. odrzuca odwołanie,
KIO 188/15 2
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Safege S.A.
(lider) oraz Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera: 15-27 rue du Port, Parc de l’lle, 92000 Nanterre, Francja i:


2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm w składzie: Safege S.A. (lider) oraz Biuro Realizacji Inwestycji Koltech
Inwestor Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: 15-27 rue du Port, Parc de l’lle,
92000 Nanterre, Francja tytułem wpisu od odwołania,


2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm w składzie: Safege S.A. (lider) oraz Biuro
Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: 15-27 rue
du Port, Parc de l’lle, 92000 Nanterre, Francja na rzecz: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.

KIO 188/15 3
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………………



KIO 188/15 4
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej „zamawiający”) na Zarządzanie i nadzór nad modernizacją
linii kolejowej nr 226 Pruszcz Gdański – Gdańsk Port Północny na odcinku od km 1,329
do km 13,550 w ramach projektu POliŚ 7.2-4.1 „Projekt poprawy dostępu kolejowego
do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)" [ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 czerwca 2014 r. pod
nr 2014/S 110-194465] wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm w składzie: SAFEGE S.A. (Francja) oraz Biuro Realizacji
Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o. [dalej „odwołujący”] złożyli odwołanie wobec:

1. czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. (dalej „wykonawca Egis”),
2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Egis oraz TPF Sp. z o.o. z (dalej
„wykonawca TPF”) z powodu złożenia ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ,
3. z ostrożności – zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Egis oraz TPF z powodu
złożenia ofert zawierających rażąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Egis oraz TPF
jako, ofert które nie odpowiadają treści SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców Egis oraz TPF z powodu złożenia ofert zawierających rażąco niską
cenę,
3. a związku z powyższym również art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy Egis niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Egis,
2. dokonania ponownego badania i poprawnej oceny ofert wykonawców Egis oraz TPF,
poprzez odrzucenie ich ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.


KIO 188/15 5
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zgodnie z postanowieniem pkt 19.8 SIWZ jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniem została ustanowiona cena (znaczenie –
100%).
Odwołujący zaoferował trzecią w kolejności najniższą cenę (najniższą cenę
zaoferował wykonawca Egis, drugą w kolejności najniższą cenę zaoferował wykonawca
TPF).
W wyniku badania i oceny ofert (informacja o wynikach postępowania
z dnia 15 października 2014 r.) zarówno oferta wykonawcy Egis, jak i wykonawcy TPF
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu zaoferowania
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarówno wykonawca Egis, jak i wykonawca TPF złożył odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu zaoferowania
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia. Nadto zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje zarówno od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, jak i od zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp (i wyłącznie od nich).

Odwołujący, pismem z dnia 30 stycznia 2015 r., wniesionym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w tej samej dacie, złożył odwołanie wobec zaniechania czynności
odrzucenia ofert wykonawców: Egis oraz TPF z powodu złożenia ofert, których treść nie
odpowiada treści SIWZ (pkt 2 odwołania) [decyzja zamawiającego o braku podstaw do
odrzucenia ofert wykonawców: Egis i TPF z powodu niezgodności ich treści z treścią SIWZ
pozostawała w toku postępowania bez zmian – wyrokiem z dnia 6 listopada 2014 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2224/14 i KIO 2230/14 Izba nakazała wprawdzie zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ale w jej ramach – adekwatnie do
zaskarżonych przez wykonawców: Egis i TPF czynności – nastąpić miała jedynie weryfikacja
błędnej decyzji zamawiającego co do zaoferowania przez tych wykonawców cen rażąco
niskich, opartej na błędnej ocenie złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień).
Z ostrożności (jak wskazał) odwołujący złożył ww. odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia ofert wykonawców Egis i TPF z powodu złożenia ofert zawierających rażąco
niską cenę (pkt 3 odwołania). Odwołanie zostało także złożone wobec wyboru oferty
KIO 188/15 6
wykonawcy Egis jako najkorzystniejszej w ramach ponowionej czynności badania i oceny
ofert.

Skład orzekający Izby uznał, że zarzut z pkt 2 odwołania jest zarzutem spóźnionym.

Informację stanowiącą podstawę do kwestionowania działań zamawiającego w tym
zakresie zamawiający przesłał odwołującemu w dniu 15 października 2014 r., kiedy to
w ramach informacji o wynikach przedmiotowego postępowania wskazał także, że tak oferta
wykonawcy Egis, jak i oferta wykonawcy TPF została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp (pkt IV ppkt 1 i 2 informacji). Informacja, że oferty wykonawców: Egis
i TPF zostały odrzucone „jedynie” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp, tj. z tego
powodu, że każda z nich zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
była jednocześnie informacją, że zamawiający nie znalazł podstaw do ich odrzucenia na
podstawie żadnej innej z przesłanek ustawowych, o których mowa w art. 89 ustawy Pzp.
O ile powyższa ocena ofert wykonawców: Egis i TPF (treści tych ofert) dokonana
przez zamawiającego w szczególności pod kątem zgodności z treścią SIWZ nie była
prawidłowa (nie była zgodna z przepisami ustawy Pzp), a odwołujący był zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, to winien – w celu ochrony swojego interesu
w uzyskaniu zamówienia – złożyć odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego
czynności odrzucenia ofert ww. wykonawców z powodu niezgodności ich treści z treścią
SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Na posiedzeniu odwołujący stanął na stanowisku, że nie było to możliwe, ponieważ
nie był wówczas uprawniony do złożenia odwołania, ponieważ jego oferta została, pismem
zamawiającego z dnia 15 października 2014 r., uznana za najkorzystniejszą i wybrana.

W ocenie składu orzekającego Izby począwszy od dnia 5 października 2014 r.
odwołujący miał możliwość oceny, jakie środki ochrony prawnej winien podjąć w celu
ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia był zainteresowany.
Ocena ta winna doprowadzić odwołującego do wniosku, że ochrona jego interesu
w uzyskaniu tego zamówienia wymagała (w sytuacji, gdy oferty obu ww. wykonawców
zawierają ceny niższe od ceny ofertowej odwołującego, a cena stanowi jedyne kryterium
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w sytuacji, gdy odwołujący nie mógł wykluczyć
uwzględnienia ewentualnych odwołań obu tych wykonawców wobec odrzucenia ich ofert) nie
tylko zgłoszenia przystąpień do postępowań odwoławczych wywołanych wniesieniem
ewentualnych odwołań przez wykonawców: Egis i TPF, ale także wniesienia własnego
KIO 188/15 7
odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert tych
wykonawców z powodu niezgodności ich treści z treścią SIWZ, czego nie uczynił,
poprzestając na ochronie swojego interesu w uzyskaniu zamówienia opartej na ryzyku, że
odwołania obu wykonawców zostaną oddalone.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że odwołujący mógł zgłosić zarzut
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Egis i TPF jedynie w terminie 10-ciu dni od dnia
15 października 2014 r., tj. do dnia 25 października 2014 r.

Odwołujący uczynił to dopiero w odwołaniu wniesionym w dniu 30 stycznia 2015 r.,
wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zarzut z pkt. 2 odwołania jest spóźniony.

O ile zamawiający może na każdym etapie postępowania do podpisania umowy
badać podstawy do odrzucenia ofert wykonawców (w przedmiotowym postępowaniu badanie
podstaw do odrzucenia ofert wykonawców: Egis i TPF pod kątem zgodności ich treści
z treścią SIWZ nastąpiło w ramach oceny ofert, o której wynikach informację zamawiający
przesłał wykonawcom w dniu 15 października 2014 r.), o tyle uprawnienie wykonawców
w tym zakresie zostało ograniczone ustanowionymi terminami na wniesienie odwołania.
Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, nie podlegającym przywróceniu,
a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie.

Skład orzekający Izby uznał także, że odwołanie – poprzez podniesiony zarzut
z pkt. 3 odwołania – dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku
Izby z dnia 6 listopada 2014 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2224/14 i KIO 2230/14
(dalej „wyrok z dnia 6 listopada 2014 r.”).

W odwołaniach wniesionych w dniu 24 października 2014 r. przez wykonawców: Egis
i TPF czynnością zaskarżoną była:
• nieprawidłowa ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego i jej konsekwencja
w postaci odrzucenia oferty odwołującego; odwołujący zażądał unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty i ponowienia czynności badania
i oceny ofert (odwołanie TPF),
• odrzucenie („decyzja o odrzuceniu”) oferty odwołującego oraz błędna ocena
wyjaśnień odwołującego i błędne przyjęcia zaoferowania przez odwołującego ceny
rażąco niskiej – odwołujący zażądał dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego (odwołanie Egis).

KIO 188/15 8
W sentencji wyroku z dnia 6 listopada 2014 r. Izba uwzględniła odwołania
wykonawców: Egis i TPF oraz nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia ofert obu tych wykonawców, a także powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, co było konsekwencją rozstrzygnięcia, że wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców
w następstwie czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp do ich złożenia odpowiadały wezwaniom (str. 9), a w dalszej kolejności, że
brak było podstaw do przyjęcia, że ceny ofert wykonawców: Egis i TPF są niewiarygodne
i nierealistyczne do cen rynkowych podobnych zamówień (str. 10). [W świetle powyższego
twierdzenie odwołującego, że kognicja Izby objęła jedynie aspekt ogólnikowości wyjaśnień
nie znajduje potwierdzenia].
W dniu 21 stycznia 2015 r. zamawiający przesłał odwołującemu informację
o wynikach ponowionej w wyniku wykonania wyroku Izby z dnia 6 listopada 2015 r.
czynności zamawiającego, tj. o wyborze oferty wykonawcy Egis jako najkorzystniejszej
(znajdujący umocowanie w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący nie kwestionował
zgodnego z treścią wyroku Izby z dnia 6 listopada 2014 r. wykonania przez zamawiającego
ponowionej czynności.
Odwołujący podniósł natomiast zarzut zaniechania odrzucenia przez zamawiającego
ofert obu ww. wykonawców z powodu złożenia ofert zawierających rażąco niskie ceny,
żądając ich odrzucenia z tego powodu, podczas gdy Izba w wyroku z dnia 6 listopada 2014 r.
negatywnie rozstrzygnęła istnienie podstaw do odrzucenia tych ofert z powodu zaoferowania
cen rażąco niskich, wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zarzut z pkt 2 odwołania
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia
6 listopada 2014 r. Dostrzeżenia przy tym wymaga istotna okoliczność, że odwołujący nie
zakwestionował granic, skierowanych do obu wykonawców w dniu 5 sierpnia 2014 r. wezwań
(co było możliwe w terminie wskazanym w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp), zatem uznał te
wezwania zamawiającego za prawidłowe – wystarczające do ustalenia charakteru cen, które
obaj wykonawcy zawarli w swoich ofertach. Wobec tego odmówić należy odwołującemu
prawa do dalszego ich kwestionowania. [Nie można zatem by uznać prezentowanej przez
odwołującego argumentacji opartej na nieadekwatności wyjaśnień do wezwań
(„Nieuwzględnienie tych oraz innych ryzyk kontraktowych w kalkulacji ceny oferty i nie
wykazanie tego w złożonych wyjaśnieniach prowadzi do wniosku o słuszności decyzji
Zamawiajacego wykluczenia wybranych wykonawców z postępowania, gdyż cena ich oferty
będzie ceną, która nie będzie dawać rękojmi należytego wykonania umowy”– str. 12
odwołania].
KIO 188/15 9
Ponieważ skład orzekający Izby ustalił, iż odwołujący został powiadomiony przez
zamawiającego o wniesieniu (w dniu 24 października 2014 r.) odwołań przez wykonawców:
Egis i TPF i wezwany w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do zgłoszenia przystąpień, a także
że obecny odwołujący złożył zgłoszenie przystąpienia w obu sprawach, to stanowi to
dodatkową okoliczność obligującą skład orzekający Izby do odrzucenia odwołania na
podstawie art. 185 ust. 6 ustawy Pzp.
Wskazany przepis nie dopuszcza bowiem możliwości korzystania ze środków
ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby,
przez wykonawcę wezwanego zgodnie z ust. 1 art. 185 ustawy Pzp.
Fakt, że przystąpienia okazały się nieskuteczne pozostaje bez znaczenia (art. 185
ust. 6 ustawy Pzp referuje do wezwania wykonawcy do przystąpienia do postępowania
odwoławczego, nie zaś do skuteczności przystąpienia wykonawcy do postępowania
odwoławczego).
Uwzględniając, powyższe, tj. że zarzut z pkt. 2 odwołanie jest spóźniony, do pkt. 3
zastosowanie znajduje art. 189 ust. 2 pkt 5 oraz art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, zaś zarzut
z pkt. 1 dotyczy konsekwencji czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby (w przypadku,
którego odwołujący nie zaprezentował zresztą żadnej argumentacji) skład orzekający Izby
uznał jednocześnie, że wniesione w dniu 30 stycznia 2015 r. odwołanie, na które zarzuty te
się składały zostało wniesione po upływie terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy oraz z naruszeniem art. 189 ust. 2 pkt 5 oraz art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, co obliguje
skład orzekający Izby do jego odrzucenia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

KIO 188/15 10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………………….