KIO 2529/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2529/13
WYROK
z dnia 18 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2013 r. przez
Odwołującego – TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o., ul. Szosa Bytomska 1, 67-
100 Kiełcz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Sulechów, Plac
Ratuszowy 6, 66-100 Sulechów.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z
o.o., ul. Szosa Bytomska 1, 67-100 Kiełcz tytułem wpisu od odwołania, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o., ul. Szosa Bytomska 1, 67-100 Kiełcz
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o., ul. Szosa
Bytomska 1, 67-100 Kiełcz, na rzecz Zamawiającego - Gmina Sulechów, Plac
Ratuszowy 6, 66-100 Sulechów, kwotę 728 zł 80 gr (słownie: siedemset
dwadzieścia osiem złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2529/13
UZASADNIENIE
Gmina Sulechów, Plac Ratuszowy 6, 66-100 Sulechów, zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówieni a publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na "Odbiór, transport i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwianie)
odpadów komunalnych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Sulechów", ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19
października 2013 r. pod numerem 2013/S 204-353488. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 19 października 2013 r
Wykonawca - TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o., ul. Szosa Bytomska 1, 67-
100 Kiełcz, zwany dalej „odwołującym” w dniu 29 listopada 2013 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ").
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu, że dokonał opisu przedmiotu
zamówienia sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich
wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i określenie wynagrodzenia, a tym
samym utrudniający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Jego zdaniem zamawiający zawarł nieprecyzyjne określenie w Rozdziale II SIWZ – Opis
przedmiotu zamówienia (pkt 12 ppkt 1 OPZ) oraz w Rozdziale III SIWZ - Projekt umowy (§ 1
ust. 11 pkt 6 [1] projektu umowy) poprzez zawarcie postanowienia, że "przekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych zmieszanych odpadów
komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania do regionalnej lub zastępczej instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych, właściwej dla regionu wschodniego w Województwie Lubuskim,
zgodnie z uchwałą nr XXX/281/12 Sejmiku Województwa Lubuskiego z dnia 10 września
2012 r. w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla Województwa Lubuskiego na
lata 2012 - 2017 z perspektywą do 2020, zmienionej uchwałą nr XXXI 11/351/12 Sejmiku
Województwa Lubuskiego z dnia 19 grudnia 2012 r. zmieniającą uchwałę w sprawie
wykonania Planu gospodarki odpadami dla Województwa Lubuskiego na lata 2012 - 2017 z
perspektywą do 2020 (Dz. Urz. Woj. Lubuskiego poz. 2866)", przy jednoczesnym
zastrzeżeniu, iż "Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że aktualnie, stosownie do treści
ww. aktów prawnych, odpady komunalne z terenu Gminy Sulechów winny być kierowane do
Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Zielonej Górze - miejscowość Racula"
Ponadto dodał, że zamawiający dokonał takiego opisu wymagania nie zważając na fakt, iż,
zgodnie z uchwałą nr XXX/281/12 Sejmiku Województwa Lubuskiego z dnia 10 września
2012 r. w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla Województwa Lubuskiego na
lata 2012 -2017 z perspektywą do 2020, zmienioną uchwałą nr XXXlll/351/12 Sejmiku
Województwa Lubuskiego z dnia 19 grudnia 2012 r. zmieniającą uchwałę w sprawie
wykonania Planu gospodarki odpadami dla Województwa Lubuskiego na lata 2012 - 2017 z
perspektywą do 2020 (Dz. Urz. Woj. Lubuskiego poz. 2866), w regionie wschodnim
gospodarowania odpadami Województwa Lubuskiego działa aż pięć regionalnych instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK).
Odwołujący ponadto dodał, że przez taki opis doszło do naruszenia przepisów art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, w tym również przepisów ustawy z dnia z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 391
ze zm.). Nadto w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku odwołujący został
pozbawiony możliwości sporządzenia i złożenia oferty, a tym samym został narażony na
znaczną szkodę związaną z utratą zysku z wykonania umowy.
Odnosząc się do dokonanego opisu wniósł o jego zmianę mającą w rzeczywistości
polegać na tym, że z treści SIWZ zostanie usunięty wymóg mówiący o tym, że „Wykonawca
przyjmuje do wiadomości, że aktualnie, stosownie do treści ww. aktów prawnych, odpady
komunalne z terenu Gminy Sulechów winny być kierowane do Zakładu Zagospodarowania
Odpadów w Zielonej Górze - miejscowość Racula"
Zdaniem odwołującego powyższa treść postanowienia jest niejednoznaczna, gdyż
trudno z niej jednoznacznie wywnioskować, czy zamawiający dopuszcza przekazywanie
odpadów zmieszanych do wybranej przez wykonawcę instalacji regionalnej czy też
zamawiający wskazuje konkretną RIPOK, do której miałyby trafiać zmieszane odpady
komunalne z terenu Gminy Sulechów. Brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia nie
tylko utrudnia prawidłowe przygotowanie oferty, ale przy założeniu, że wykonawca nie może
przekazywać zmieszanych odpadów komunalnych do wybranej przez siebie instalacji
regionalnej (RIPOK) skutkuje rażącym naruszeniem przywołanych na wstępie przepisów.
Biorąc to pod uwagę stwierdził, że w obecnym stanie prawnym brakuje podstaw do
tego, aby gminy w SIWZ lub w umowie na świadczenie usług w zakresie odbierania
odpadów komunalnych wskazywały konkretne instalacje unieszkodliwiające odpady.
Wskazał w tym zakresie, że ustawodawca dał organom wykonawczym gmin możliwość
wyboru pomiędzy dwoma rodzajami przetargów: na odbieranie odpadów lub na ich
odbieranie i zagospodarowanie. Wprost stanowi o tym art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Skoro ustawodawca zdecydował się na wyodrębnienie tych
dwóch sposobów organizacji gospodarki odpadami w gminie, to w praktyce musi zachodzić
różnica pomiędzy wskazanymi przez ustawodawcę rodzajami przetargów. Różnica ta
sprowadza się do konieczności wskazania miejsca (instalacji), do której mają trafiać odpady
odbierane od mieszkańców (przetarg na odbieranie odpadów) bądź braku możliwości
wskazania miejsca (instalacji), do której mają trafiać odpady odbierane od mieszkańców
(przetarg na odbieranie i zagospodarowanie odpadów). W przypadku przetargu na
odbieranie i zagospodarowanie odpadów na przedsiębiorcy spoczywają dwa główne
obowiązki: odebrania odpadów od mieszkańców oraz ich zagospodarowanie. Konsekwencją
tego jest konieczność zawarcia przez wykonawcę umów na zagospodarowanie odpadów
komunalnych z podmiotami prowadzącymi właściwe instalacje, z zastrzeżeniem, iż w
przypadku zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z
sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (zwanych również
odpadami podlegającymi regionalizacji) wykonawca zobowiązany jest zawrzeć umowę z
podmiotem prowadzącym instalację posiadającą status RIPOK. Natomiast w przypadku
wyboru przez gminę przetargu jedynie na odbieranie odpadów komunalnych wykonawcę
obciąża w szczególności obowiązek odebrania odpadów i ich transport w miejsce wskazane
przez zamawiającego, natomiast to gmina decyduje o ich zagospodarowaniu, co wiąże się
koniecznością zawarcia przez zamawiającego odrębnej umowy na zagospodarowanie
odpadów z podmiotami prowadzącymi właściwe instalacje.
Natomiast w tym postępowaniu zamawiający ogłosił przetarg na odbiór, transport i
zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwianie) odpadów komunalnych ze wszystkich
nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Sulechów, co determinuje
pozostawienie wyboru instalacji, do której będą trafiać odpady do decyzji wykonawcy.
Stwierdził, ze takie działanie zamawiającego narusza przepis art. 29 ust. 1 oraz ust. 2
Pzp jak również art. 6d ust. 4 pkt 1) i art. 9e ust. 1 pkt 2) oraz art. 91 ust. 2 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
i podał, że z argumentacją odwołującego - w realiach niniejszej sprawy - nie sposób się
zgodzić, gdyż stosownie do aktualnego załącznika nr 1 do uchwały nr XXX/281/12 Sejmiku
Województwa Lubuskiego z dnia 10 września 2012 r. w sprawie wykonania Planu
gospodarki odpadami dla województwa lubuskiego na lata 2012 - 2017 z perspektywą do
2020 r., Gmina Sulechów przyporządkowana została do regionu wschodniego gospodarki
odpadami komunalnymi. W istocie w regionie tym funkcjonuje 5 instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych. Tym niemniej szczegółowa analiza treści załącznika nr 1 do uchwały
prowadzi do wniosku, że w przypadku Gminy Sulechów, przez okres przejściowy (okres
trwałości projektu współfinansowanego przez Gminę Sulechów) możliwość kierowania
odpadów komunalnych z Gminy Sulechów do instalacji regionalnych innych, niż instalacja
znajdująca się w miejscowości Racula, została przez prawodawcę wyłączona. W załączniku
nr 1 postanowiono bowiem, cyt.: "miasto Zielona Góra, gminy: Zielona Góra, Czerwieńsk,
Dąbie, Sulechów, Świdnica, Zabór - objęte są wspólnym projektem, w związku z tym kierują
odpady komunalne do ZZO Zielona Góra przez wyznaczony okres trwałości projektu".
Podkreślił że ww. uchwała stanowi akt prawa miejscowego zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a tym samym jej postanowienia mają - wbrew literalnej
wykładni - charakter generalny i abstrakcyjny, stanowiąc źródło powszechnie
obowiązujących przepisów prawa na obszarze właściwości Lubuskiego Sejmiku
Wojewódzkiego. W związku z powyższym do ich stosowania zobowiązana jest nie tylko
Gmina Sulechów, ale również wykonawcy. Przeciwna interpretacja nie jest możliwa do
zaakceptowania. Trudno wyobrazić sobie, aby Gmina Sulechów (literalnie wskazana w
załączniku) była zobowiązana do stosowania tych przepisów, a wykonawca (za
pośrednictwem którego Gmina Sulechów realizuje gospodarkę odpadami) już nie.
Jednocześnie niedopuszczalna byłaby interpretacja, wedle której "obowiązek kierowania
odpadów komunalnych do ZZO Zielona Góra przez wyznaczony okres trwałości projektu"
mógłby być zrealizowany przez Gminę Sulechów wyłącznie w drodze przetargu na odbiór
odpadów (gdzie zamawiający zawsze wskazuje konkretną instalację), ale już nie w drodze
przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Przedmiotowa uchwała nie może być
interpretowana w sposób, który spowoduje pozbawienie zamawiającego przysługującego mu
ustawowo prawa, a mianowicie prawa wyboru rodzaju przetargu (na odbiór, bądź odbiór i
zagospodarowanie).
Równocześnie zamawiający częściowo zgadza się z argumentami odwołującego,
wskazując, że można mieć poważne zastrzeżenia do poprawności legislacyjnej przyjętego w
załączniku nr 1 rozwiązania. Jest ono nieprecyzyjne i w istocie budzi bardzo poważne
wątpliwości interpretacyjne (dla odbiorcy nie jest jasne np. kiedy upłynie okres trwałości, o
jaki "wspólny projekt" chodzi itp.), a przy tym można mieć zastrzeżenia co do jego zgodności
z treścią delegacji ustawowej. Gmina Sulechów zwracała zresztą (bezskutecznie) uwagę na
powyższe na etapie prac nad uchwałami i po ich uchwaleniu. Jednocześnie wskazał, że
wskazane wyżej uchwały zostały skontrolowane przez nadzór Wojewody Lubuskiego i
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Lubuskiego, stając się częścią
wojewódzkiego porządku prawnego. Tak długo, jak nie dojdzie zmiany przedmiotowego
postanowienia, uchylenia ww. uchwał lub stwierdzenia ich nieważności, ani Gmina
Sulechów, ani wykonawcy nie mogą odmówić ich stosowania.
Podał również, że Gmina Sulechów, w związku z opisanymi wyżej wątpliwościami
interpretacyjnymi, zwracała się do Zarządu Województwa Lubuskiego o interpretację
przedmiotowej uchwały, w tym m.in. wskazanie, czy postanowienie załącznika nr 1
(cytowane wyżej) obliguje Gminę Sulechów do korzystania wyłącznie z instalacji w
miejscowości Racula, czy też możliwe jest kierowanie odpadów do innych instalacji regionu
wschodniego. Z odpowiedzi z dnia 08 kwietnia 2013 r. wynika jednoznacznie, że - w ocenie
ww. organu - Gmina Sulechów ma obowiązek kierowania strumienia odpadów wyłącznie do
instalacji ZZO Zielona Góra (w miejscowości Racula) przez okres trwałości projektu.
Odnosząc się do kwestii wyżej wspomnianego projektu podał, że faktyczne najbliżej
położoną Regionalną Instalacją Przetwarzania Odpadów (RIPOK) jest instalacja w
miejscowości Nowy Świat sąsiadującej z miastem Sulechów, natomiast RIPOK w m. Racula
jest oddalony o ponad 25 km. Wskazał ponadto, że wobec obowiązującego uprzednio planu
gospodarki odpadami dla Województwa Lubuskiego (w którym instalacja w miejscowości
Nowy Świat nie miała statusu instalacji regionalnej), jak również prawnego obowiązku
budowy, utrzymania i eksploatacji zakładu przetwarzania odpadów przez gminę (art. 3 ust. 2
pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach)
zdecydowały o zawarciu porozumienia międzygminnego zrzeszającego siedem gmin (Miasto
Zielona Góra, Gmina Zielona Góra, Gmina Sulechów, Gmina Czerwieńsk, Gmina Świdnica,
Gmina Zabór i Gminą Dąbie). W oparciu o zawarte porozumienie międzygminne określone
zostały perspektywiczne potrzeby sygnatariuszy związane z rozbudową i modernizacją
istniejącego zakładu w Raculi, mające na celu wspólne zagospodarowanie i
unieszkodliwianie odpadów. W celu zrealizowania rozbudowy składowiska w Raculi
opracowano studium wykonalności, które wykonane zostało przy uwzględnieniu przeliczeń
odnoszących się do regionu obejmującego 7 gmin – sygnatariuszy porozumienia
międzygminnego. Ostatecznie w dniu 26 stycznia 2011 r. Miasto Zielona Góra (któremu na
podstawie § 2 ust. 1 porozumienia międzygminnego powierzono prowadzenie spraw
związanych z przygotowaniem i realizacją niezbędnych przedsięwzięć inwestycyjnych
gospodarki odpadami oraz dalszą ich eksploatacją) zawarło z Wojewódzkim Funduszem
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z siedzibą w Zielonej Górze umowę nr
P0is.02.01.00-00-013/09-00 o dofinansowanie projektu „Rozbudowa i modernizacja systemu
gospodarki odpadami dla rejonu Zielonej Góry nr POIS.02.01.00-00-013/09", na podstawie
której Fundusz zobowiązał się dofinansować opisane wyżej inwestycje w zakresie 70%
kosztów, tj. na kwotę nie wyższą niż 13.992.841,04 zł. ). Opisany ten projekt miał na uwadze
prawodawca formułując treść załącznika nr 1 do uchwały
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych na piśmie i do protokołu w toku rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku odwołań od treści postanowień SIWZ każdy z
potencjalnych wykonawców ma interes w wnioskowaniu aby treść tych postanowień
umożliwiała mu złożenie konkurencyjnej oferty.
Na wstępie wskazać należy również, że przedmiotowe odwołanie dotyczy dwóch
zagadnień. Pierwsze z nich dotyczy zarzutów mających bezpośrednie przełożenie na
możliwość złożenia przez odwołującego oferty, natomiast drugie jest nakierowane na
dokonanie zinterpretowania przez Izbę kwestii czy w przypadku przetargu na odbiór
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, zamawiający ma prawo wskazać
konkretny RIPOK do którego wybrany w postępowaniu wykonawca będzie zobowiązany
dostarczać odpady komunalne. Mimo, że ta druga kwestia dotyczy zgodności działań
zamawiającego z przepisami prawa w tym zakresie, to jednak Izba dostrzega również iż
ustalenia w tym zakresie mogą mieć istotne znaczenie, nie co do możliwości złożenia oferty
przez odwołującego, ale co do sposobu kalkulacji ceny oferty.
Nadto dodać należy, że Izba nie jest organem powołanym do badania zgodności
uchwał podejmowanych przez samorząd województwa z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, ponadto organ ten nie jest stroną przedmiotowego postępowania, tym
samym kwestie te zasadniczo są poza zakresem przedmiotowego rozstrzygnięcia.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego iż przez dokonany opis pkt 12 ppkt 1 OPZ
oraz § 1 ust. 11 pkt 6 [1] projektu umowy, został on pozbawiony możliwości sporządzenia i
złożenia oferty, Izba stwierdza, że zarzut ten będący jedynym zarzutem odwołania nie
zasługuje na uwzględnienie. Z okoliczności przedmiotowej sprawy w sposób jednoznaczny
wynika, że wskazanie przez zamawiającego wprost w jaki sposób należy interpretować
uchwałę sejmiku województwa lubuskiego, rozwiewa wątpliwości co do miejsca gdzie
wybrany wykonawca winien dostarczać odebrane odpady komunalne. Wskazanie konkretnej
instalacji RIPOK umożliwia każdemu potencjalnemu wykonawcy skalkulowanie kosztów
transportu i składowania odpadów w sposób pewny i jednoznaczny. Każdy z wykonawców
składający ofertę wie, że kalkulując cenę ofertową winien w niej uwzględnić zarówno koszt
transportu odpadów do miejscowości Racula, jak również stawki za zagospodarowanie
odpadów obowiązujące w tym RIPOKu. Takie ustalenie eliminuje możliwość, że każdy z
wykonawców dokona kalkulacji ceny oferty do innej stacji RIPOK np. do miejscowości Nowy
Świat. Zupełnie inną kwestia jest to, że ceny ofertowe uwzględniające koszt transportu do
RIPOK w m. Racula będą wyższe niż miało to by miejsce gdyby uwzględnić RIPOK
AGMAREX w miejscowości Nowy Świat, a koszty z tym związane będą pośredni ponoszone
przez mieszkańców Gminy.
Odnosząc się do zarzucanej niejednoznaczności opisu i związanych z tym
wątpliwości interpretacyjnych dotyczących, jak należy zinterpretować wskazanie „aktualnie”
tzn. kiedy upłynie okres trwałości projektu i o jaki "wspólny projekt" chodzi, to stwierdzić
należy, że określenia te są zaczerpnięte z treści uchwały sejmiku województwa i odnoszą się
dla zamawiającego, a nie do wykonawców. Z treści kwestionowanych postanowień oraz
pozostałych postanowień SIWZ można jednoznacznie wywieść, że zawarta umowa z
wybranym wykonawca będzie obejmować okres od 1 lipca 2014 roku do 30 czerwca 2016
roku. Tym samym podnoszenie obaw, że w okresie umowy może nastąpić zmiana RIPOK ,
jest niezasadna, gdyż nic takiego z analizy treści SIWZ nie wynika.
Na wstępie dokonania oceny dotyczącej kwestii podniesionej w odwołaniu - czy
zamawiający – Gmina w przypadku ogłoszenia przetargu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów może wskazać wykonawcy konkretną instalacje RIPOK, to według Izby wskazać
należy, że przedmiotem SIWZ i następnie umowy zawieranej z wykonawcą, może być
wskazanie stacji RIPOK do której mają być przekazywane odpady tylko w przypadku
przetargu na odbieranie odpadów komunalnych - podmiot odbierający będzie odbierał
odpady komunalne i przewoził je do instalacji wskazanych przez gminę. Natomiast w
przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie podmiot odbierający odpady
komunalne będzie wybierał i wskazywał w ofercie instalacje, do których będzie przekazywał
zebrane odpady.
Niezależnie od powyższego trzeba zauważyć, iż wskazanie w SIWZ instalacji, do
której należy przekazywać odpady w przypadku przetargu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów, może naruszać art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Przepis ten stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto wyznaczenie w SIWZ konkretnej
instalacji, do której mają być przekazywane odpady, może być uznana za praktykę
polegającą na nadużyciu pozycji dominującej, o której mowa w ustawie z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), zwanej
dalej "ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów". Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 1 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na
rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów wymienia kilka form nadużywania pozycji dominującej, przy czym
jak wynika z orzecznictwa, w przypadku działalności gospodarczej w zakresie odpadów
komunalnych, najczęściej mamy do czynienia z praktyką polegającą na podejmowaniu
przez zamawiającego działań zapewniającej jednemu z podmiotów prowadzących RIPOK
strumień dostarczanych odpadów kosztem innych podmiotów prowadzących RIPOKi, a tym
samym stawiać go w uprzywilejowanej pozycji wobec innych uczestników rynku. W
szczególności praktyka ta zmierzać może do uniemożliwiania wejścia na rynek nowych
uczestników, gdyż nie będą w stanie pozyskać do zagospodarowania odpadów, bądź na
wypchnięciu ich z rynku przedsiębiorców . Działanie takie zamawiającego może prowadzić
także do zniekształcenia, bądź wyeliminowania konkurencji na lokalnym rynku. Wskazać
należy również iż sprawami tymi zajmuje się Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
który np. w decyzji prezesa z 17 marca 2011 r., znak RBG-411/08/07/PA uznał, że
„Określenie w SIWZ- konkretnego RIPOK-u może w pewnych warunkach stanowić
nadużycie pozycji dominującej przez gminę”.
Wskazać należy, że .w przedmiotowym postępowaniu mamy sytuacje kiedy sejmik
wojewódzki w podjętej uchwale dotyczącej planu gospodarki odpadami, oprócz wykonania
delegacji ustawowej dotyczącej podziału obszaru województwa na regiony i przypisania do
nich Regionalnych Instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych zarówno tych
podstawowych jak i zastępczych wskazał w załączniku nr do Uchwały, że część gmin z
terenu regionu wschodniego ( w tym i zamawiający) kierują odpady komunalne do ZZO w
Zielonej Górze. Zamawiający doprecyzowując tą kwestie wskazał, że chodzi tutaj o m.
Racula.
Powyższe rozważania i ustalenia należy przenieść na grunt przedmiotowego
postępowania, celem wywiedzenia czy w tych szczególnych okolicznościach zmawiający –
Gmina może w pewnych zakresie odstąpić od kształtujących się zasad interpretacji treści
przepisów odnoszących się do materii utrzymania czystości i porządku w gminach oraz
zagospodarowywania odpadów komunalnych.
Podstawą oceny przedmiotowej sytuacji był fakt, że uwzględnienie odwołania poprzez
wyłączenie obowiązku dostarczania odpadów komunalnych z terenu Gminy zamawiającego
do m. Racula doprowadziłoby do zgodności z kształtującą się linią orzecznicza w zakresie
braku możliwości wskazania przez gminę, przy przetargu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów konkretnej stacji RIPOK do której odpady te winny być dostarczane, Jednakże
takie orzeczenie postawiłoby władze Gminy Sulechów w sytuacji iż musiałaby nie stosować
się do obowiązującego prawa miejscowego.
Izba biorąc pod uwagę całość materii związanej z tworzeniem dla kilku gmin z tego
terenu Regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych w m. Racula w
oparciu o nałożony na Gminy obowiązek budowy, utrzymania i eksploatacji zakładu
przetwarzania odpadów (art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach) uznała, że trudno odmówić prawa organom samorządu do
dążenia do takiego kierowania strumienia odpadów, aby instalacja unieszkodliwiania
odpadów w miejscowości Racula uzyskała zakładany w projekcie efekt ekologiczny i tym
samym Gminy mogły dokonać rozliczenia tej inwestycji nie tracąc pozyskanego
dofinansowania.
Zauważenia wymaga, także fakt, że z literalnej treści przepisu art. 9e ust. 1 pkt 1
UCPG nie można w sposób jednoznaczny wywieść, że tylko przy przetargu na odbiór i
transport odpadów gmina może wskazać konkretną instalację RIPOK do której mają być
kierowane odpady, a w przypadku przetargu na odbiór i zagospodarowanie takiej możliwości
nie ma. Taka interpretacja wynika przede wszystkim z tworzącej się linii orzeczniczej KIO
oraz piśmiennictwa w tym zakresie, którą Izba w tym składzie uznaje za prawidłową.
Ponadto nie można nie zauważyć, że celem wprowadzenia w załączniku nr 1 do
przedmiotowej uchwały sejmiku województwa lubuskiego , wskazania składowisk, na które
mogą być wywożone odpady komunalne z terytorium poszczególnych gmin była kwestia
zapewnienia odpowiedniej - w skali województwa - sieci składowisk odpadów.
O takich uprawnieniach organów samorządowych wypowiedział się Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 3 marca 2010 r. w sprawie Gminy Katowice, wskazując, że gminy
prowadzące nadzór nad gospodarowaniem odpadów nie mogą być pozbawione kontroli nad
racjonalizacją kierowania na odpowiednie składowiska odpadów z terenu gminy.
Pozbawienie samorządu w tej sprawie, takich uprawnień doprowadziłoby to do zniweczenia
realizowanego projektu międzygminnego dla siedmiu gmin w m. Racula, gdyż nieuzyskanie
założonego w projekcie efektu ekologicznego doprowadziłoby do konieczności zwrotu
przyznany na ten cel środków budżetowych. W tych okolicznościach należy przyjąć, że
sejmik województwa na okres czasowy może wskazać konkretne składowiska (RIPOK-i) na
które mają trafiać odpady komunalne z tereny danej Gminy. W zaistniałych czasowo
okolicznościach prawnych i faktycznych, zdaniem Izby tego rodzaju zachowanie samorządu
województwa jest uzasadnione.
Jednocześnie za zasadne Izba uważa wskazać, że ww. uchwała sejmiku województwa
lubuskiego – w zakresie załączników 1 i 2 wprowadza obowiązek kierowania odpadów do
ZZO Zielona Góra jednocześnie nie wskazując w wykazie tej instalacji RIPOK dla
któregokolwiek z regionów województwa. Nakazuje dostarczanie odpadów z Gminy
zamawiającego do ww. RIPOK-a odległego o kilkadziesiąt kilometrów od terenu Gminy, w
sytuacji gdy na terenie tejże Gminy funkcjonuje Zakład Utylizacji Odpadów AGMAREX sp z
o.o. w m. Nowy Świat, do którego zgodnie z ww. uchwałą mogą być transportowane odpady
zarówno z ternu regionu wschodniego jak i zachodniego województwa lubuskiego. Tym
samym taki fakt budzi uzasadnione wątpliwości co do racjonalności przyjętych rozwiązań
zarówno wśród wykonawców, jak i samego zamawiającego.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że pomimo nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów
odwołania, gdyż ze względu na ich zakres nie zostało wykazane, że dokonany przez
zamawiającego opis treści SIWZ. uniemożliwia wykonawcy złożenia oferty, to jednak
zaznaczyć należy, że niezależnie od zaistnienia szczególnej sytuacji prawnej w jakiej
znalazł się zamawiający to na nim spoczywa obowiązek przeprowadzenia postępowania
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Tym samym zamawiający winien rozważyć czy nie należy
unieważnić tego postępowania i ogłosić przetarg tylko na odbiór i transport odpadów
komunalnych. Rozważaniom Izby podlegała także kwestia czy nie nakazać zamawiającemu
unieważnienia postępowania, jednakże biorąc pod uwagę fakt, że takie nakazanie wiązałoby
się pośrednio z określeniem przez Izbę przedmiotu zamówienia w nowym postępowaniu, to
uznała że takie uprawnienie dla Izby nie wynika z treści art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
pozostawiając tą kwestie do decyzji zamawiającego.
Izba nie uważa za zasadne stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na
odwołanie, gdzie stwierdził, że niedopuszczalna byłaby interpretacja, wedle której
"obowiązek kierowania odpadów komunalnych do ZZO Zielona Góra przez
wyznaczony okres trwałości projektu" mógłby być zrealizowany przez Gminę Sulechów
wyłącznie w drodze przetargu na odbiór odpadów (gdzie zamawiający zawsze wskazuje
konkretną instalację), ale już nie w drodze przetargu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów. Obowiązkiem zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych i to
niezależnie od sytuacji prawnej czy faktycznej w jakiej ten zamawiający się znajduje.
Ponadto jak to wprost wynika z powyższego stanowiska, zamawiający zdaje sobie sprawę z
wad prawnych ogłoszonego postępowania o udzielenie zamówienia. W szczególności za
niedopuszczalne należy uznać przerzucanie tych indywidualnych uwarunkowań na
ograniczenie uprawnień wykonawców zagwarantowanych w przepisach ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3
pkt.1 ustawy Pzp,. .
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 18 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2013 r. przez
Odwołującego – TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o., ul. Szosa Bytomska 1, 67-
100 Kiełcz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Sulechów, Plac
Ratuszowy 6, 66-100 Sulechów.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z
o.o., ul. Szosa Bytomska 1, 67-100 Kiełcz tytułem wpisu od odwołania, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o., ul. Szosa Bytomska 1, 67-100 Kiełcz
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o., ul. Szosa
Bytomska 1, 67-100 Kiełcz, na rzecz Zamawiającego - Gmina Sulechów, Plac
Ratuszowy 6, 66-100 Sulechów, kwotę 728 zł 80 gr (słownie: siedemset
dwadzieścia osiem złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2529/13
UZASADNIENIE
Gmina Sulechów, Plac Ratuszowy 6, 66-100 Sulechów, zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówieni a publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na "Odbiór, transport i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwianie)
odpadów komunalnych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Sulechów", ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19
października 2013 r. pod numerem 2013/S 204-353488. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 19 października 2013 r
Wykonawca - TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o., ul. Szosa Bytomska 1, 67-
100 Kiełcz, zwany dalej „odwołującym” w dniu 29 listopada 2013 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ").
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu, że dokonał opisu przedmiotu
zamówienia sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich
wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i określenie wynagrodzenia, a tym
samym utrudniający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Jego zdaniem zamawiający zawarł nieprecyzyjne określenie w Rozdziale II SIWZ – Opis
przedmiotu zamówienia (pkt 12 ppkt 1 OPZ) oraz w Rozdziale III SIWZ - Projekt umowy (§ 1
ust. 11 pkt 6 [1] projektu umowy) poprzez zawarcie postanowienia, że "przekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych zmieszanych odpadów
komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania do regionalnej lub zastępczej instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych, właściwej dla regionu wschodniego w Województwie Lubuskim,
zgodnie z uchwałą nr XXX/281/12 Sejmiku Województwa Lubuskiego z dnia 10 września
2012 r. w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla Województwa Lubuskiego na
lata 2012 - 2017 z perspektywą do 2020, zmienionej uchwałą nr XXXI 11/351/12 Sejmiku
Województwa Lubuskiego z dnia 19 grudnia 2012 r. zmieniającą uchwałę w sprawie
wykonania Planu gospodarki odpadami dla Województwa Lubuskiego na lata 2012 - 2017 z
perspektywą do 2020 (Dz. Urz. Woj. Lubuskiego poz. 2866)", przy jednoczesnym
zastrzeżeniu, iż "Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że aktualnie, stosownie do treści
ww. aktów prawnych, odpady komunalne z terenu Gminy Sulechów winny być kierowane do
Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Zielonej Górze - miejscowość Racula"
Ponadto dodał, że zamawiający dokonał takiego opisu wymagania nie zważając na fakt, iż,
zgodnie z uchwałą nr XXX/281/12 Sejmiku Województwa Lubuskiego z dnia 10 września
2012 r. w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla Województwa Lubuskiego na
lata 2012 -2017 z perspektywą do 2020, zmienioną uchwałą nr XXXlll/351/12 Sejmiku
Województwa Lubuskiego z dnia 19 grudnia 2012 r. zmieniającą uchwałę w sprawie
wykonania Planu gospodarki odpadami dla Województwa Lubuskiego na lata 2012 - 2017 z
perspektywą do 2020 (Dz. Urz. Woj. Lubuskiego poz. 2866), w regionie wschodnim
gospodarowania odpadami Województwa Lubuskiego działa aż pięć regionalnych instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK).
Odwołujący ponadto dodał, że przez taki opis doszło do naruszenia przepisów art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, w tym również przepisów ustawy z dnia z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 391
ze zm.). Nadto w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku odwołujący został
pozbawiony możliwości sporządzenia i złożenia oferty, a tym samym został narażony na
znaczną szkodę związaną z utratą zysku z wykonania umowy.
Odnosząc się do dokonanego opisu wniósł o jego zmianę mającą w rzeczywistości
polegać na tym, że z treści SIWZ zostanie usunięty wymóg mówiący o tym, że „Wykonawca
przyjmuje do wiadomości, że aktualnie, stosownie do treści ww. aktów prawnych, odpady
komunalne z terenu Gminy Sulechów winny być kierowane do Zakładu Zagospodarowania
Odpadów w Zielonej Górze - miejscowość Racula"
Zdaniem odwołującego powyższa treść postanowienia jest niejednoznaczna, gdyż
trudno z niej jednoznacznie wywnioskować, czy zamawiający dopuszcza przekazywanie
odpadów zmieszanych do wybranej przez wykonawcę instalacji regionalnej czy też
zamawiający wskazuje konkretną RIPOK, do której miałyby trafiać zmieszane odpady
komunalne z terenu Gminy Sulechów. Brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia nie
tylko utrudnia prawidłowe przygotowanie oferty, ale przy założeniu, że wykonawca nie może
przekazywać zmieszanych odpadów komunalnych do wybranej przez siebie instalacji
regionalnej (RIPOK) skutkuje rażącym naruszeniem przywołanych na wstępie przepisów.
Biorąc to pod uwagę stwierdził, że w obecnym stanie prawnym brakuje podstaw do
tego, aby gminy w SIWZ lub w umowie na świadczenie usług w zakresie odbierania
odpadów komunalnych wskazywały konkretne instalacje unieszkodliwiające odpady.
Wskazał w tym zakresie, że ustawodawca dał organom wykonawczym gmin możliwość
wyboru pomiędzy dwoma rodzajami przetargów: na odbieranie odpadów lub na ich
odbieranie i zagospodarowanie. Wprost stanowi o tym art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Skoro ustawodawca zdecydował się na wyodrębnienie tych
dwóch sposobów organizacji gospodarki odpadami w gminie, to w praktyce musi zachodzić
różnica pomiędzy wskazanymi przez ustawodawcę rodzajami przetargów. Różnica ta
sprowadza się do konieczności wskazania miejsca (instalacji), do której mają trafiać odpady
odbierane od mieszkańców (przetarg na odbieranie odpadów) bądź braku możliwości
wskazania miejsca (instalacji), do której mają trafiać odpady odbierane od mieszkańców
(przetarg na odbieranie i zagospodarowanie odpadów). W przypadku przetargu na
odbieranie i zagospodarowanie odpadów na przedsiębiorcy spoczywają dwa główne
obowiązki: odebrania odpadów od mieszkańców oraz ich zagospodarowanie. Konsekwencją
tego jest konieczność zawarcia przez wykonawcę umów na zagospodarowanie odpadów
komunalnych z podmiotami prowadzącymi właściwe instalacje, z zastrzeżeniem, iż w
przypadku zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z
sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (zwanych również
odpadami podlegającymi regionalizacji) wykonawca zobowiązany jest zawrzeć umowę z
podmiotem prowadzącym instalację posiadającą status RIPOK. Natomiast w przypadku
wyboru przez gminę przetargu jedynie na odbieranie odpadów komunalnych wykonawcę
obciąża w szczególności obowiązek odebrania odpadów i ich transport w miejsce wskazane
przez zamawiającego, natomiast to gmina decyduje o ich zagospodarowaniu, co wiąże się
koniecznością zawarcia przez zamawiającego odrębnej umowy na zagospodarowanie
odpadów z podmiotami prowadzącymi właściwe instalacje.
Natomiast w tym postępowaniu zamawiający ogłosił przetarg na odbiór, transport i
zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwianie) odpadów komunalnych ze wszystkich
nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Sulechów, co determinuje
pozostawienie wyboru instalacji, do której będą trafiać odpady do decyzji wykonawcy.
Stwierdził, ze takie działanie zamawiającego narusza przepis art. 29 ust. 1 oraz ust. 2
Pzp jak również art. 6d ust. 4 pkt 1) i art. 9e ust. 1 pkt 2) oraz art. 91 ust. 2 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
i podał, że z argumentacją odwołującego - w realiach niniejszej sprawy - nie sposób się
zgodzić, gdyż stosownie do aktualnego załącznika nr 1 do uchwały nr XXX/281/12 Sejmiku
Województwa Lubuskiego z dnia 10 września 2012 r. w sprawie wykonania Planu
gospodarki odpadami dla województwa lubuskiego na lata 2012 - 2017 z perspektywą do
2020 r., Gmina Sulechów przyporządkowana została do regionu wschodniego gospodarki
odpadami komunalnymi. W istocie w regionie tym funkcjonuje 5 instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych. Tym niemniej szczegółowa analiza treści załącznika nr 1 do uchwały
prowadzi do wniosku, że w przypadku Gminy Sulechów, przez okres przejściowy (okres
trwałości projektu współfinansowanego przez Gminę Sulechów) możliwość kierowania
odpadów komunalnych z Gminy Sulechów do instalacji regionalnych innych, niż instalacja
znajdująca się w miejscowości Racula, została przez prawodawcę wyłączona. W załączniku
nr 1 postanowiono bowiem, cyt.: "miasto Zielona Góra, gminy: Zielona Góra, Czerwieńsk,
Dąbie, Sulechów, Świdnica, Zabór - objęte są wspólnym projektem, w związku z tym kierują
odpady komunalne do ZZO Zielona Góra przez wyznaczony okres trwałości projektu".
Podkreślił że ww. uchwała stanowi akt prawa miejscowego zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a tym samym jej postanowienia mają - wbrew literalnej
wykładni - charakter generalny i abstrakcyjny, stanowiąc źródło powszechnie
obowiązujących przepisów prawa na obszarze właściwości Lubuskiego Sejmiku
Wojewódzkiego. W związku z powyższym do ich stosowania zobowiązana jest nie tylko
Gmina Sulechów, ale również wykonawcy. Przeciwna interpretacja nie jest możliwa do
zaakceptowania. Trudno wyobrazić sobie, aby Gmina Sulechów (literalnie wskazana w
załączniku) była zobowiązana do stosowania tych przepisów, a wykonawca (za
pośrednictwem którego Gmina Sulechów realizuje gospodarkę odpadami) już nie.
Jednocześnie niedopuszczalna byłaby interpretacja, wedle której "obowiązek kierowania
odpadów komunalnych do ZZO Zielona Góra przez wyznaczony okres trwałości projektu"
mógłby być zrealizowany przez Gminę Sulechów wyłącznie w drodze przetargu na odbiór
odpadów (gdzie zamawiający zawsze wskazuje konkretną instalację), ale już nie w drodze
przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Przedmiotowa uchwała nie może być
interpretowana w sposób, który spowoduje pozbawienie zamawiającego przysługującego mu
ustawowo prawa, a mianowicie prawa wyboru rodzaju przetargu (na odbiór, bądź odbiór i
zagospodarowanie).
Równocześnie zamawiający częściowo zgadza się z argumentami odwołującego,
wskazując, że można mieć poważne zastrzeżenia do poprawności legislacyjnej przyjętego w
załączniku nr 1 rozwiązania. Jest ono nieprecyzyjne i w istocie budzi bardzo poważne
wątpliwości interpretacyjne (dla odbiorcy nie jest jasne np. kiedy upłynie okres trwałości, o
jaki "wspólny projekt" chodzi itp.), a przy tym można mieć zastrzeżenia co do jego zgodności
z treścią delegacji ustawowej. Gmina Sulechów zwracała zresztą (bezskutecznie) uwagę na
powyższe na etapie prac nad uchwałami i po ich uchwaleniu. Jednocześnie wskazał, że
wskazane wyżej uchwały zostały skontrolowane przez nadzór Wojewody Lubuskiego i
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Lubuskiego, stając się częścią
wojewódzkiego porządku prawnego. Tak długo, jak nie dojdzie zmiany przedmiotowego
postanowienia, uchylenia ww. uchwał lub stwierdzenia ich nieważności, ani Gmina
Sulechów, ani wykonawcy nie mogą odmówić ich stosowania.
Podał również, że Gmina Sulechów, w związku z opisanymi wyżej wątpliwościami
interpretacyjnymi, zwracała się do Zarządu Województwa Lubuskiego o interpretację
przedmiotowej uchwały, w tym m.in. wskazanie, czy postanowienie załącznika nr 1
(cytowane wyżej) obliguje Gminę Sulechów do korzystania wyłącznie z instalacji w
miejscowości Racula, czy też możliwe jest kierowanie odpadów do innych instalacji regionu
wschodniego. Z odpowiedzi z dnia 08 kwietnia 2013 r. wynika jednoznacznie, że - w ocenie
ww. organu - Gmina Sulechów ma obowiązek kierowania strumienia odpadów wyłącznie do
instalacji ZZO Zielona Góra (w miejscowości Racula) przez okres trwałości projektu.
Odnosząc się do kwestii wyżej wspomnianego projektu podał, że faktyczne najbliżej
położoną Regionalną Instalacją Przetwarzania Odpadów (RIPOK) jest instalacja w
miejscowości Nowy Świat sąsiadującej z miastem Sulechów, natomiast RIPOK w m. Racula
jest oddalony o ponad 25 km. Wskazał ponadto, że wobec obowiązującego uprzednio planu
gospodarki odpadami dla Województwa Lubuskiego (w którym instalacja w miejscowości
Nowy Świat nie miała statusu instalacji regionalnej), jak również prawnego obowiązku
budowy, utrzymania i eksploatacji zakładu przetwarzania odpadów przez gminę (art. 3 ust. 2
pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach)
zdecydowały o zawarciu porozumienia międzygminnego zrzeszającego siedem gmin (Miasto
Zielona Góra, Gmina Zielona Góra, Gmina Sulechów, Gmina Czerwieńsk, Gmina Świdnica,
Gmina Zabór i Gminą Dąbie). W oparciu o zawarte porozumienie międzygminne określone
zostały perspektywiczne potrzeby sygnatariuszy związane z rozbudową i modernizacją
istniejącego zakładu w Raculi, mające na celu wspólne zagospodarowanie i
unieszkodliwianie odpadów. W celu zrealizowania rozbudowy składowiska w Raculi
opracowano studium wykonalności, które wykonane zostało przy uwzględnieniu przeliczeń
odnoszących się do regionu obejmującego 7 gmin – sygnatariuszy porozumienia
międzygminnego. Ostatecznie w dniu 26 stycznia 2011 r. Miasto Zielona Góra (któremu na
podstawie § 2 ust. 1 porozumienia międzygminnego powierzono prowadzenie spraw
związanych z przygotowaniem i realizacją niezbędnych przedsięwzięć inwestycyjnych
gospodarki odpadami oraz dalszą ich eksploatacją) zawarło z Wojewódzkim Funduszem
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z siedzibą w Zielonej Górze umowę nr
P0is.02.01.00-00-013/09-00 o dofinansowanie projektu „Rozbudowa i modernizacja systemu
gospodarki odpadami dla rejonu Zielonej Góry nr POIS.02.01.00-00-013/09", na podstawie
której Fundusz zobowiązał się dofinansować opisane wyżej inwestycje w zakresie 70%
kosztów, tj. na kwotę nie wyższą niż 13.992.841,04 zł. ). Opisany ten projekt miał na uwadze
prawodawca formułując treść załącznika nr 1 do uchwały
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych na piśmie i do protokołu w toku rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku odwołań od treści postanowień SIWZ każdy z
potencjalnych wykonawców ma interes w wnioskowaniu aby treść tych postanowień
umożliwiała mu złożenie konkurencyjnej oferty.
Na wstępie wskazać należy również, że przedmiotowe odwołanie dotyczy dwóch
zagadnień. Pierwsze z nich dotyczy zarzutów mających bezpośrednie przełożenie na
możliwość złożenia przez odwołującego oferty, natomiast drugie jest nakierowane na
dokonanie zinterpretowania przez Izbę kwestii czy w przypadku przetargu na odbiór
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, zamawiający ma prawo wskazać
konkretny RIPOK do którego wybrany w postępowaniu wykonawca będzie zobowiązany
dostarczać odpady komunalne. Mimo, że ta druga kwestia dotyczy zgodności działań
zamawiającego z przepisami prawa w tym zakresie, to jednak Izba dostrzega również iż
ustalenia w tym zakresie mogą mieć istotne znaczenie, nie co do możliwości złożenia oferty
przez odwołującego, ale co do sposobu kalkulacji ceny oferty.
Nadto dodać należy, że Izba nie jest organem powołanym do badania zgodności
uchwał podejmowanych przez samorząd województwa z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, ponadto organ ten nie jest stroną przedmiotowego postępowania, tym
samym kwestie te zasadniczo są poza zakresem przedmiotowego rozstrzygnięcia.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego iż przez dokonany opis pkt 12 ppkt 1 OPZ
oraz § 1 ust. 11 pkt 6 [1] projektu umowy, został on pozbawiony możliwości sporządzenia i
złożenia oferty, Izba stwierdza, że zarzut ten będący jedynym zarzutem odwołania nie
zasługuje na uwzględnienie. Z okoliczności przedmiotowej sprawy w sposób jednoznaczny
wynika, że wskazanie przez zamawiającego wprost w jaki sposób należy interpretować
uchwałę sejmiku województwa lubuskiego, rozwiewa wątpliwości co do miejsca gdzie
wybrany wykonawca winien dostarczać odebrane odpady komunalne. Wskazanie konkretnej
instalacji RIPOK umożliwia każdemu potencjalnemu wykonawcy skalkulowanie kosztów
transportu i składowania odpadów w sposób pewny i jednoznaczny. Każdy z wykonawców
składający ofertę wie, że kalkulując cenę ofertową winien w niej uwzględnić zarówno koszt
transportu odpadów do miejscowości Racula, jak również stawki za zagospodarowanie
odpadów obowiązujące w tym RIPOKu. Takie ustalenie eliminuje możliwość, że każdy z
wykonawców dokona kalkulacji ceny oferty do innej stacji RIPOK np. do miejscowości Nowy
Świat. Zupełnie inną kwestia jest to, że ceny ofertowe uwzględniające koszt transportu do
RIPOK w m. Racula będą wyższe niż miało to by miejsce gdyby uwzględnić RIPOK
AGMAREX w miejscowości Nowy Świat, a koszty z tym związane będą pośredni ponoszone
przez mieszkańców Gminy.
Odnosząc się do zarzucanej niejednoznaczności opisu i związanych z tym
wątpliwości interpretacyjnych dotyczących, jak należy zinterpretować wskazanie „aktualnie”
tzn. kiedy upłynie okres trwałości projektu i o jaki "wspólny projekt" chodzi, to stwierdzić
należy, że określenia te są zaczerpnięte z treści uchwały sejmiku województwa i odnoszą się
dla zamawiającego, a nie do wykonawców. Z treści kwestionowanych postanowień oraz
pozostałych postanowień SIWZ można jednoznacznie wywieść, że zawarta umowa z
wybranym wykonawca będzie obejmować okres od 1 lipca 2014 roku do 30 czerwca 2016
roku. Tym samym podnoszenie obaw, że w okresie umowy może nastąpić zmiana RIPOK ,
jest niezasadna, gdyż nic takiego z analizy treści SIWZ nie wynika.
Na wstępie dokonania oceny dotyczącej kwestii podniesionej w odwołaniu - czy
zamawiający – Gmina w przypadku ogłoszenia przetargu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów może wskazać wykonawcy konkretną instalacje RIPOK, to według Izby wskazać
należy, że przedmiotem SIWZ i następnie umowy zawieranej z wykonawcą, może być
wskazanie stacji RIPOK do której mają być przekazywane odpady tylko w przypadku
przetargu na odbieranie odpadów komunalnych - podmiot odbierający będzie odbierał
odpady komunalne i przewoził je do instalacji wskazanych przez gminę. Natomiast w
przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie podmiot odbierający odpady
komunalne będzie wybierał i wskazywał w ofercie instalacje, do których będzie przekazywał
zebrane odpady.
Niezależnie od powyższego trzeba zauważyć, iż wskazanie w SIWZ instalacji, do
której należy przekazywać odpady w przypadku przetargu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów, może naruszać art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Przepis ten stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto wyznaczenie w SIWZ konkretnej
instalacji, do której mają być przekazywane odpady, może być uznana za praktykę
polegającą na nadużyciu pozycji dominującej, o której mowa w ustawie z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), zwanej
dalej "ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów". Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 1 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na
rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów wymienia kilka form nadużywania pozycji dominującej, przy czym
jak wynika z orzecznictwa, w przypadku działalności gospodarczej w zakresie odpadów
komunalnych, najczęściej mamy do czynienia z praktyką polegającą na podejmowaniu
przez zamawiającego działań zapewniającej jednemu z podmiotów prowadzących RIPOK
strumień dostarczanych odpadów kosztem innych podmiotów prowadzących RIPOKi, a tym
samym stawiać go w uprzywilejowanej pozycji wobec innych uczestników rynku. W
szczególności praktyka ta zmierzać może do uniemożliwiania wejścia na rynek nowych
uczestników, gdyż nie będą w stanie pozyskać do zagospodarowania odpadów, bądź na
wypchnięciu ich z rynku przedsiębiorców . Działanie takie zamawiającego może prowadzić
także do zniekształcenia, bądź wyeliminowania konkurencji na lokalnym rynku. Wskazać
należy również iż sprawami tymi zajmuje się Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
który np. w decyzji prezesa z 17 marca 2011 r., znak RBG-411/08/07/PA uznał, że
„Określenie w SIWZ- konkretnego RIPOK-u może w pewnych warunkach stanowić
nadużycie pozycji dominującej przez gminę”.
Wskazać należy, że .w przedmiotowym postępowaniu mamy sytuacje kiedy sejmik
wojewódzki w podjętej uchwale dotyczącej planu gospodarki odpadami, oprócz wykonania
delegacji ustawowej dotyczącej podziału obszaru województwa na regiony i przypisania do
nich Regionalnych Instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych zarówno tych
podstawowych jak i zastępczych wskazał w załączniku nr do Uchwały, że część gmin z
terenu regionu wschodniego ( w tym i zamawiający) kierują odpady komunalne do ZZO w
Zielonej Górze. Zamawiający doprecyzowując tą kwestie wskazał, że chodzi tutaj o m.
Racula.
Powyższe rozważania i ustalenia należy przenieść na grunt przedmiotowego
postępowania, celem wywiedzenia czy w tych szczególnych okolicznościach zmawiający –
Gmina może w pewnych zakresie odstąpić od kształtujących się zasad interpretacji treści
przepisów odnoszących się do materii utrzymania czystości i porządku w gminach oraz
zagospodarowywania odpadów komunalnych.
Podstawą oceny przedmiotowej sytuacji był fakt, że uwzględnienie odwołania poprzez
wyłączenie obowiązku dostarczania odpadów komunalnych z terenu Gminy zamawiającego
do m. Racula doprowadziłoby do zgodności z kształtującą się linią orzecznicza w zakresie
braku możliwości wskazania przez gminę, przy przetargu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów konkretnej stacji RIPOK do której odpady te winny być dostarczane, Jednakże
takie orzeczenie postawiłoby władze Gminy Sulechów w sytuacji iż musiałaby nie stosować
się do obowiązującego prawa miejscowego.
Izba biorąc pod uwagę całość materii związanej z tworzeniem dla kilku gmin z tego
terenu Regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych w m. Racula w
oparciu o nałożony na Gminy obowiązek budowy, utrzymania i eksploatacji zakładu
przetwarzania odpadów (art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach) uznała, że trudno odmówić prawa organom samorządu do
dążenia do takiego kierowania strumienia odpadów, aby instalacja unieszkodliwiania
odpadów w miejscowości Racula uzyskała zakładany w projekcie efekt ekologiczny i tym
samym Gminy mogły dokonać rozliczenia tej inwestycji nie tracąc pozyskanego
dofinansowania.
Zauważenia wymaga, także fakt, że z literalnej treści przepisu art. 9e ust. 1 pkt 1
UCPG nie można w sposób jednoznaczny wywieść, że tylko przy przetargu na odbiór i
transport odpadów gmina może wskazać konkretną instalację RIPOK do której mają być
kierowane odpady, a w przypadku przetargu na odbiór i zagospodarowanie takiej możliwości
nie ma. Taka interpretacja wynika przede wszystkim z tworzącej się linii orzeczniczej KIO
oraz piśmiennictwa w tym zakresie, którą Izba w tym składzie uznaje za prawidłową.
Ponadto nie można nie zauważyć, że celem wprowadzenia w załączniku nr 1 do
przedmiotowej uchwały sejmiku województwa lubuskiego , wskazania składowisk, na które
mogą być wywożone odpady komunalne z terytorium poszczególnych gmin była kwestia
zapewnienia odpowiedniej - w skali województwa - sieci składowisk odpadów.
O takich uprawnieniach organów samorządowych wypowiedział się Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 3 marca 2010 r. w sprawie Gminy Katowice, wskazując, że gminy
prowadzące nadzór nad gospodarowaniem odpadów nie mogą być pozbawione kontroli nad
racjonalizacją kierowania na odpowiednie składowiska odpadów z terenu gminy.
Pozbawienie samorządu w tej sprawie, takich uprawnień doprowadziłoby to do zniweczenia
realizowanego projektu międzygminnego dla siedmiu gmin w m. Racula, gdyż nieuzyskanie
założonego w projekcie efektu ekologicznego doprowadziłoby do konieczności zwrotu
przyznany na ten cel środków budżetowych. W tych okolicznościach należy przyjąć, że
sejmik województwa na okres czasowy może wskazać konkretne składowiska (RIPOK-i) na
które mają trafiać odpady komunalne z tereny danej Gminy. W zaistniałych czasowo
okolicznościach prawnych i faktycznych, zdaniem Izby tego rodzaju zachowanie samorządu
województwa jest uzasadnione.
Jednocześnie za zasadne Izba uważa wskazać, że ww. uchwała sejmiku województwa
lubuskiego – w zakresie załączników 1 i 2 wprowadza obowiązek kierowania odpadów do
ZZO Zielona Góra jednocześnie nie wskazując w wykazie tej instalacji RIPOK dla
któregokolwiek z regionów województwa. Nakazuje dostarczanie odpadów z Gminy
zamawiającego do ww. RIPOK-a odległego o kilkadziesiąt kilometrów od terenu Gminy, w
sytuacji gdy na terenie tejże Gminy funkcjonuje Zakład Utylizacji Odpadów AGMAREX sp z
o.o. w m. Nowy Świat, do którego zgodnie z ww. uchwałą mogą być transportowane odpady
zarówno z ternu regionu wschodniego jak i zachodniego województwa lubuskiego. Tym
samym taki fakt budzi uzasadnione wątpliwości co do racjonalności przyjętych rozwiązań
zarówno wśród wykonawców, jak i samego zamawiającego.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że pomimo nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów
odwołania, gdyż ze względu na ich zakres nie zostało wykazane, że dokonany przez
zamawiającego opis treści SIWZ. uniemożliwia wykonawcy złożenia oferty, to jednak
zaznaczyć należy, że niezależnie od zaistnienia szczególnej sytuacji prawnej w jakiej
znalazł się zamawiający to na nim spoczywa obowiązek przeprowadzenia postępowania
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Tym samym zamawiający winien rozważyć czy nie należy
unieważnić tego postępowania i ogłosić przetarg tylko na odbiór i transport odpadów
komunalnych. Rozważaniom Izby podlegała także kwestia czy nie nakazać zamawiającemu
unieważnienia postępowania, jednakże biorąc pod uwagę fakt, że takie nakazanie wiązałoby
się pośrednio z określeniem przez Izbę przedmiotu zamówienia w nowym postępowaniu, to
uznała że takie uprawnienie dla Izby nie wynika z treści art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
pozostawiając tą kwestie do decyzji zamawiającego.
Izba nie uważa za zasadne stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na
odwołanie, gdzie stwierdził, że niedopuszczalna byłaby interpretacja, wedle której
"obowiązek kierowania odpadów komunalnych do ZZO Zielona Góra przez
wyznaczony okres trwałości projektu" mógłby być zrealizowany przez Gminę Sulechów
wyłącznie w drodze przetargu na odbiór odpadów (gdzie zamawiający zawsze wskazuje
konkretną instalację), ale już nie w drodze przetargu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów. Obowiązkiem zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych i to
niezależnie od sytuacji prawnej czy faktycznej w jakiej ten zamawiający się znajduje.
Ponadto jak to wprost wynika z powyższego stanowiska, zamawiający zdaje sobie sprawę z
wad prawnych ogłoszonego postępowania o udzielenie zamówienia. W szczególności za
niedopuszczalne należy uznać przerzucanie tych indywidualnych uwarunkowań na
ograniczenie uprawnień wykonawców zagwarantowanych w przepisach ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3
pkt.1 ustawy Pzp,. .
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….