Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 247/15
WYROK
z dnia 24 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2015 r. przez wykonawcę TPF
Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j., ul. Wodna 47, 90-046 Łódź,
B. wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o. o., ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym
wezwanie wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j.
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadanych wiedzy i doświadczenia oraz wezwanie
wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaś w pozostałej części zarzuty odwołania
uznaje za nieuzasadnione,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF
Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa na rzecz wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 247/15
U z a s a d n i e n i e

Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzanie
trzema kontraktami pn.: „Kontynuacja projektu i budowy autostrady A-1 Stryków - Węzeł
„Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 - Zadanie I Odcinek od km 295+850
(od Węzła „Stryków I” bez Węzła) do km 310+000”; „Kontynuacja projektu i budowy
autostrady A-1 Stryków - Węzeł „Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 -
Zadanie II Odcinek od km 310+000 do km 320+010"; „Kontynuacja projektu i budowy
autostrady A-1 Stryków - Węzeł „Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 -
Zadanie III Odcinek od km 320+010 do km 335+937,65 (bez odcinka od km 322+150 do km
324+950)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej
dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2014 r. pod nr
2014/S 164-293617.
W dniu 9 lutego 2015 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
- zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j. (dalej:
„wykonawca BUI”) z postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania,
- zaniechaniu wykluczenia wykonawcy BUI z postępowania pomimo niepotwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. (dalej: „wykonawca
EPI”) z postępowania pomimo niepotwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BUI pomimo, że jest ona niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BUI pomimo, że zawiera cenę rażąco niską,
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy EPI pomimo, że jest ona niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy EPI pomimo, że zawiera cenę rażąco niską,
ewentualnie
- zaniechaniu wezwania wykonawców BUI i EPI do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 2 pkt 3, art. 22 ust. 2 pkt
4, art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
I. W zakresie oferty wykonawcy BUI:
A. Udostępnienie zasobów:
1. Odwołujący zauważył, iż do oferty wykonawcy BUI dołączono zobowiązania podmiotów
trzecich do udostępniania wykonawcy zasobów polegających na wiedzy i doświadczeniu
oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia złożone przez Jacobs Polska Sp. z o.o.
oraz Halcrow Group Sp. z o.o. Jak wskazał odwołujący, zakres udziału podmiotu trzeciego
w ofercie wykonawcy BUI ogranicza się do doradztwa w zakresie FIDIC, czyli czynności,
które nie są związane z przedstawionym w celu potwierdzenia spełniania warunku
doświadczeniem. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający nie wymagał wykazania się
doświadczeniem w doradztwie w zakresie FIDIC, lecz usług polegających na pełnieniu
nadzoru nad realizacją zadań polegających na projektowaniu i budowie lub projektowaniu
i przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP, niezależnie od tego czy umowa została zawarta
z wykorzystaniem warunków kontraktowych FIDIC. Zdaniem odwołującego, wykonawca BUI
nie wykazał związku pomiędzy udostępnianymi zasobami a sposobem wykorzystania tych
zasobów przy realizacji przedmiotu zamówienia, nie wykazał zatem również realności
udostępniania tych zasobów. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zakres czynności składający się
na nadzór nad realizacją zadań polegających na projektowaniu i budowie dróg lub ulic jest
znaczenie szerszy niż czynności związane z doradztwem w zakresie FIDIC.
2. Odwołujący wskazał, że jedno ze zobowiązań zostało wydane „W imieniu Halcrow Group
Sp. z o.o.”, podczas gdy spółka o takiej nazwie nie została wpisana do rejestru
przedsiębiorców. Zakładając, że podmiot ten popełnił pomyłkę pisarską i faktycznie chodziło
o widniejący w rejestrze podmiot Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce odwołujący
stwierdził, że nawet jako taki podmiot ten nie mógł udostępnić wiedzy i doświadczenia,
którego sam nie nabył. Doświadczenie zostało bowiem nabyte przez Halcrow Group Limited
i tylko ta spółka może je udostępnić. Odwołujący wywiódł, iż oddział nie jest podmiotem
odrębnym od przedsiębiorcy zagranicznego i nie posiada osobowości prawnej, zdolności
prawnej, zdolności sądowej czy procesowej, nie nabywa też w swoim imieniu

doświadczenia, a co za tym idzie, nie może go udostępnić, szczególnie w sytuacji, gdy
doświadczenie będące przedmiotem udostępniania zostało nabyte przez Halcrow Group
Limited. Tymczasem, jak wskazał odwołujący, z treści zobowiązania wynika, że Halcrow
Group Sp. z o.o. „Zobowiązuje sie do oddania swoich zasobów: Wiedzy i doświadczenia
oraz potencjału kadrowego”, co wskazuje, że oświadczenie dotyczy doświadczenia nabytego
przez oddział i przez ten sam oddział zostało w imieniu własnym udostępnione. W ocenie
odwołującego, nawet gdyby uznać, że Halcrow Group Sp. z o.o. oddział w Polsce złożył
oświadczenie w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego, czyli Halcrow Group Limited, czego
zdaniem odwołującego, nie można wywieść na podstawie złożonego oświadczenia, uznać
należy, że osoba podpisująca to oświadczenie nie miała prawa do reprezentowania
przedsiębiorcy zagranicznego w tym zakresie. Odwołujący przywołał postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 2013 r., sygn. akt: I CZ 89/13. Ponadto, odwołujący
wskazał, że z mocy przepisów prawa wynikają odrębne zasady reprezentacji podmiotu
zagranicznego działającego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w formie organizacyjnej
swojego oddziału. Oddział taki, zgodnie z wpisem w KRS w dziale II, rubryka 1, winien
wskazać organ uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy.
Jednocześnie w rubryce 4 działu II KRS dla takiego oddziału istnieje obowiązek ujawnienia
osoby reprezentującej zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale. Ten szczególny obowiązek
wynika z art. 87 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.), zgodnie z którym przedsiębiorca zagraniczny tworzący
oddział jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania
przedsiębiorcy zagranicznego. Odwołujący dodał, że jest to swoistego rodzaju szczególna
reprezentacja przedsiębiorcy zagranicznego, w zakresie prowadzonej przez niego
działalności w oddziale w Polsce. Osoba upoważniona w oddziale reprezentuje zatem
przedsiębiorcę zagranicznego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustanowienie takiej
osoby opiera się na oświadczeniu woli przedsiębiorcy zagranicznego. Upoważnienie to
obejmuje dokonywanie wszystkich czynności w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego
związanych z działalnością oddziału na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Należy zatem
przyjąć, że osoba upoważniona do reprezentowania oddziału to osoba upoważniona do
kierowania całokształtem działalności oddziału, jeżeli przedsiębiorca zagraniczny nie
postanowi inaczej. Jak podkreślił odwołujący, oddział przedsiębiorcy zagranicznego,
utworzony zgodnie z wymaganiami art. 85 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, mimo że jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności
gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę poza jego główną siedzibą (przez
wyodrębnienie składników majątkowych, personelu pracowniczego, kierownictwa,
księgowości itp.) nie ma odrębnej od przedsiębiorcy podmiotowości w sferze prawa
cywilnego. Udostępnienie wiedzy i doświadczenia nabytych bezpośrednio przez

przedsiębiorcę zagranicznego nie mieści się w zakresie czynności podejmowanych
w ramach działalności gospodarczej oddziału, lecz dotyczy wyłącznie działalności (sfery
faktycznej i prawnej) przedsiębiorcy zagranicznego i jako takie może być skutecznie
udostępnione tylko przez tego przedsiębiorcę. Przeciwny pogląd musiałby, jak zaznaczył
odwołujący, nieść za sobą wniosek, że przedstawiciel przedsiębiorcy zagranicznego
w oddziale to pełnomocnik w nieograniczonym zakresem umocowania, czemu sprzeciwia się
chociażby Sąd Najwyższy.
B. Rażąco niska cena oraz niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
W ocenie odwołującego oferta wykonawcy BUI zawiera cenę rażąco niską.
Odwołujący stwierdził, że już sama analiza szacunkowej wartości zamówienia wskazuje, że
oferta wykonawcy BUI to zaledwie 67% w stosunku do wartości ustalonej przez
zamawiającego. Odwołujący wskazał, że pomimo tak dużej rozbieżności zamawiający nie
powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną przez wykonawcę BUI. Odwołujący zwrócił uwagę, iż pismem z dnia
17 września 2014 r. zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia precyzując, jakie elementy powinny być wycenione w poszczególnych
pozycjach Formularza cenowego w zakresie cen jednostkowych.
Wycena poszczególnych pozycji Formularza cenowego w ofercie wykonawcy BUI
wskazuje, w opinii odwołującego, że wszystkie koszty, których uwzględnienia wymagał
zamawiający w pozycjach 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3., 2.2.8, 2.2.10. - 2.2.15., 2.2.17 i 2.2.18 dla
każdego z zadań zostały wycenione na 120 zł, a pozycje 2.2.6 i 2.2.7 na 150 zł. Odwołujący
stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazaną przez
wykonawcę BUI cenę. Wobec powyższego, odwołujący wywiódł, iż wykonawca BUI nie
uwzględnił w ww. pozycjach wszystkich kosztów, bądź też uwzględnił je, lecz wycenił
poniżej faktycznych kosztów, jakie poniesie w ramach każdej pozycji.
Jak wskazał odwołujący, w celu należytego wykonania zamówienia wymagane jest
uwzględnianie przynajmniej następujących kosztów w minimalnych wskazanych poniżej
kwotach:

Odwołujący zaznaczył, że przy realizacji kontraktów takich jak świadczenie usług nadzoru
najważniejszym składnikiem cenotwórczym jest koszt pracy personelu, dlatego tak istotne
jest, aby wycena ta była dokonana rzetelnie, gdyż rzutuje ona na możliwość prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia.
Jak wskazał odwołujący, zamawiający nie zawsze posiada specjalistyczne informacje
w zakresie rentowności konkretnych przedsięwzięć. Jednakże przepisy ustawy Pzp nie
zwalniają zamawiającego w takiej sytuacji od oceny czy cena konkretnej oferty w danym
postępowaniu jest ceną rażąco niską - ustawodawca wyposażył zamawiającego
w instrumenty prawne pozwalające na ustalanie czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską -
takim instrumentem jest możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust 1 ustawy
Pzp).
C. Nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania
Odwołujący zauważył, że w załączonym do oferty wykazie osób (Formularz 3.3.
Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia) jako osobę, która pełnić
będzie funkcję Inżyniera Rezydenta w ramach zadania nr III wykonawca BUI wskazał pana
G. H. . W celu potwierdzenia, że osoba ta posiada wymagane przez zamawiającego
lp Koszty osoby Minimalne
koszty
w przypadku
umów o pracę
Przeciętne
koszty
w przypadku
umów o pracę
Minimalne
koszty
w przypadku
działalności
gospodarczej
Przeciętne
koszty
w przypadku
działalności
gospodarczej
1 Wynagrodzenie wraz
z narzutami
2 112,95 5 287,00 2 112,95 5 287,00
2 Szkolenie personelu nadzoru 0,00 0,00 0,00 0,00
3 Zakwaterowania i delegacji 0,00 0,00 0,00 0,00
4 Wyposażenie BHP 45,45 45,45 45,45 45,45
5 Transportu i łączności 766,52 766,52 766,52 766,52
6 Urlopów i zwolnień 218,00 545,48 176,08 440,58
7 Wszelkich kosztów
związanych z zatrudnieniem
i pracą tych osób
157,15 332,22 1 288,71 1 891,78
8 Inne koszty wynikające z
Tomu II i III SIWZ
0,00 0,00 0,00 0,00
RAZEM 3 300,07 6 976,68 4 389,71 8 431,34

Dniówka 157,15 332,22 175,59 337,25

doświadczenie wskazano następujące doświadczenie:
- „07.2010-09.2013 Stanowisko Inżyniera Kontraktu: „Budowa obwodnicy Miasta
Pabianic w rezerwowym korytarzu drogi krajowej nr 14 bis (łącznik) i S14 na odcinku
Ksawerów Dobroń” Droga klasy S Kontrakt realizowany wg FIDIC. Wartość robót 517,9 min
PLN brutto. Wystawiono protokół odbioru.”.
Odwołujący podał, iż z informacji posiadanych przez odwołującego wynika,
że stanowisko Inżyniera Kontraktu w ramach ww. inwestycji pełniła pani E. C. . Odwołujący
zwrócił uwagę, iż okoliczność tę potwierdził wykonawca BUI w piśmie z dnia
28 stycznia 2015 r.). W ocenie odwołującego, z uwagi na to, że warunki kontraktowe FIDIC,
w oparciu o które prowadzona była inwestycja, nie przewidują możliwości pełnienia przez
dwie osoby jednocześnie w ramach tego samego kontraktu funkcji Inżyniera Kontraktu,
podane przez wykonawcę BUI informacje stanowią informację nieprawdziwą w rozumieniu
art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, która to informacja ma wpływ na wynik postępowania, gdyż
doprowadziła do błędnej oceny oferty wykonawcy BUI, a co za tym idzie, wyboru jej jako
najkorzystniejszej.
W zakresie wykazanego przez wykonawcę BUI w celu potwierdzenia spełniania
warunku pana A. C., co do którego w wykazie osób wskazano, że posiada doświadczenie
przy projekcie „Wzmocnienie drogi krajowej nr 2” o wartości 397.009.000,98 PLN odwołujący
zauważył, iż jak wynika z Ogłoszenia o zamówieniu, projekt ten składał się
z 4 zadań: „Zarządzanie i nadzór nad realizacją robót w ramach następujących zadań:
- Wzmocnienie drogi krajowej nr 2 na odcinku od km 346+943 do km 352+522,5 i od km
359+972 do km 370+150: „A”.
- Wzmocnienie drogi krajowej nr 2 na odcinku od km 336+249 do km 339+963 i od km
343+195 do km 346+945: „B”.
- Przebudowa drogi krajowej nr 2 na odcinku od km 373+345 do km 396+036: „C”.
- Wzmocnienie drogi krajowej nr 2 na odcinku od km 396+036 do km 398+187 i od km
399+050 do km 410+012: „D”.”.
Łączna wartość czterech zadań wyniosła 397.009.000,98 PLN a wartość zadania „B” (gdzie
funkcję Inżyniera Kontraktu sprawował Pan C. wynosiła 52.576.863,92 PLN brutto.
Zdaniem odwołującego, podane przez wykonawcę BUI informacje stanowią
informację nieprawdziwą w rozumieniu art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, która to informacja ma
wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziła do błędnej oceny oferty wykonawcy BUI,
a co za tym idzie, wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

D. Zmiana oferty
W opinii odwołującego, wykonawca BUI składając w dniu 28 stycznia 2015 r.
oświadczenie, iż „zaistniała konieczność wymiany niektórych członków personelu, którzy
z racji wcześniejszego rozstrzygnięcia innych postępowań o udzielanie zamówień
publicznych i zawarcia stosowanych umów, pełnią już określone funkcje na tych zadaniach”
wykonawca przyznał, że nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które
zadeklarował w ofercie. Jak podkreślił odwołujący, składając ofertę wykonawca składa
oświadczenie, że w dniu jej złożenia oraz w okresie związania ofertą dysponuje osobami
w niej wskazanymi, które to osoby będą uczestniczyły w realizacji zamówienia.
Potwierdzenie spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia nie ma na celu jedynie wskazania zamawiającemu, że wykonawca osobami
takimi dysponuje, ale stanowi zarazem deklarację, że osoby te będą uczestniczyły
w realizacji zamówienia. Składając ofertę, wykonawca jest nią związany przez okres czasu
wskazany przez zamawiającego. Jeśli po upływie tego okresu wykonawca nie może już
zagwarantować realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach wskazanych w ofercie,
ustawodawca przewidział możliwość odmowy przedłużenia terminu związania ofertą.
Co więcej, zamawiający po jednokrotnym wezwaniu do przedłużenia tego terminu nie może
wezwać wykonawcy po raz kolejny, dlatego po upływie długiego terminu od momentu
złożenia oferty wyłącznie od woli i możliwości wykonawcy zależy decyzja o dalszym
przedłużeniu terminu związania ofertą, a co za tym idzie, deklaracji, że zrealizuje przedmiot
zamówienia na wskazanych tak warunkach. Ponadto, zdaniem odwołującego, deklarując
realizację przedmiotu zamówienia przez osoby wskazane w ofercie, wykonawca powinien
w taki sposób zorganizować swoje przedsiębiorstwo, aby zobowiązanie to było realne przez
cały okres związania ofertą. Jeśli zatem wykonawca dysponuje dwoma osobami
posiadającymi określone doświadczenie, z których jedną wskazuje w ofercie, powinien
zapewnić udział właśnie tej osoby w czasie realizacji zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy
BUI, że osoby wskazane w ofercie zostały już skierowane do realizacji innego zamówienia,
a w to miejsce wykonawca ten przedstawia inne osoby (spełniające wymagania
zamawiającego) rodzi pytanie dlaczego wykonawca nie wskazał tych osób w ofercie albo nie
skierował do realizacji innego zamówienia osób, którymi dysponował, ale nie wykazał ich
w ofercie. Odwołujący argumentował, iż przyjęcie możliwości modyfikacji wykazu osób
w całym okresie związania ofertą przez wykonawcę (z jego inicjatywy) powoduje,
że zamawiający zobowiązany byłby do wielokrotnej oceny oferty, nawet po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Jak zauważył odwołujący, ustawodawca nie przewidział możliwości
zmiany oferty po jej złożeniu, dlatego dopuszczenie takiej możliwości oznacza (wbrew
przepisom ustawy Pzp) obowiązek zamawiającego do wielokrotnej oceny oferty nawet po

wyborze jej jako najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego, zmianę oferty przez wykonawcę BUI należy ocenić jako
przyznanie, że w okresie związania ofertą wykonawca ten, pomimo deklaracji w ofercie, nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. W zakresie oferty wykonawcy EPI:
A. W zakresie wiedzy i doświadczenia
Odwołujący zauważył, że wykonawca EPI w celu potwierdzenia spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w całości powołał się na wiedzę i doświadczenie Egis Poland
Sp. z o.o. Do oferty załączono zobowiązanie tego podmiotu, z którego wynika, że spółka
zobowiązuje się oddać zasoby niezbędne do realizacji zamówienia do dyspozycji
wykonawcy EPI, wskazując, że jednocześnie zobowiązuje się do „świadczenia na rzecz
Spółki Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. poprzez świadczenie usług doradczych,
szkoleniowych, poprzez udostępnienie dokumentów organizacyjnych opracowanych na
poprzednio realizowanych podobnych inwestycjach (...)” i w tym zakresie będzie
uczestniczyć w realizacji zamówienia, przy czym szczegółowe zasady udziału podmiotu
udostępniającego w trakcie realizacji zamówienia zostaną uregulowane w umowie
o współpracy. Jednocześnie, jak wskazał odwołujący, z informacji zawartej w Formularzu
oferty wynika, że wykonawca EPI zrealizuje zamówienie samodzielnie bez udziału
podwykonawców.
W opinii odwołującego, szczególny charakter zamówienia polegający na pełnieniu
nadzoru nad kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzania trzema
kontraktami oraz warunek doświadczenia postawiony przez zamawiającego wskazują, że
podmiot dający rękojmię należytego wykonania zamówienia to taki, który (poza
odpowiednim personelem) musi mieć doświadczenie w realizacji zamówień podobnych.
Wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykazać spełniania tego warunku
i w całości polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, który to podmiot nie
będzie brał udziału w realizacji przedmiotu zamówienia, a gwarantuje jedynie wsparcie
w zakresie doradztwa i szkoleń oraz udostępniania archiwalnych dokumentów, nie daje
rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca EPI nie wykazał, że realnie dysponuje
zasobami wymaganymi w celu potwierdzenia spełniania warunku. Zakres w jakim
wykonawca EPI dysponuje zasobami nie jest, w ocenie odwołującego, wystarczający dla
uznania, że faktycznie może on korzystać z wierzy i doświadczenia - szkolenia, doradztwo
i udostępnienie materiałów poglądowych nie jest wystarczające, żeby faktycznie można było

uznać, że doświadczenie zdobyte przez podmiot udostępniający zostało udostępnione
(przekazane). Powyższe nabiera, w opinii odwołującego, szczególnego znaczenia
w sytuacji, gdy wykonawca nie może wykazać się żadnym doświadczeniem
potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zatem samodzielnie musi być
uznany za niezdolnego do realizacji zamówienia.
B. W zakresie potencjału ekonomicznego
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca EPI, w celu potwierdzenia spełniania
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej, przedstawił informację z banku
potwierdzającą, że spółka Egis Poland Sp. z o.o. posiada wymaganą przez zamawiającego
zdolność kredytową oraz średni roczny przychód netto ze sprzedaży w ciągu ostatnich
trzech lat obrotowych w kwocie minimalnej 5.500.000,00 PLN. Do oferty wykonawca EPI
dołączył zobowiązanie Egis Poland Sp. z o.o. do oddania wyżej wymienionych zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia wykonawcy EPI na cały okres realizacji zamówienia.
Jednocześnie, jak wskazał odwołujący, Egis Poland Sp. z o.o. w treści zobowiązania
oświadcza, że nie będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia, a jedynie „zobowiązuje się
do świadczenia na rzecz Spółki Egis Polska Inżynieria sp. z o.o. poprzez świadczenie usług
doradczych, szkoleniowych, poprzez udostępnienie dokumentów organizacyjnych
opracowanych na poprzednio realizowanych podobnych inwestycjach, a także poprzez
gotowość do wsparcia finansowego spółki Egis Polska Inżynieria sp. z o.o. w formie
ewentualnego udzielenia pożyczki i w innych formach właściwych dla spółek
funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej.”.
Odwołujący zauważył, iż zgodnie z treścią art. 26 ust 2b ustawy Pzp wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia.
W ocenie odwołującego, przywołana powyżej treść zobowiązania świadczy o tym,
że wykonawca EPI nie wykazał, że faktycznie (realnie) uzyskał dostęp do zasobów Egis
Poland Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 47 ust. 2 dyrektywy klasycznej
„wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia,
polegać na zdolnościach innych podmiotów...”. Oznacza to, że możliwość powołania się na
zasoby ekonomiczne oraz finansowe innego podmiotu została w dyrektywie uzależniona od

zaistnienia tzw. stosownych sytuacji i należy ją odnosić zawsze do konkretnego
zamówienia. Z tych też powodów w każdym przypadku powołania się przez wykonawcę
na zasoby ekonomiczne podmiotu trzeciego należy rozważyć, czy mamy do czynienia z tzw.
stosowną sytuacją. Jak wskazał odwołujący, w świetle orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości UE należy przyjąć, że owa „stosowna sytuacja” zachodzi np. w przypadku
istnienia powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy
można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (wyrok TSUE w sprawie
C-5/97 Ballast Nedam Groep NV v. państwo belgijskie). Wykonawca, powołujący się na
zasoby podmiotu trzeciego, musi wykazać zatem, że udostępniane zasoby będą służyły nie
tylko do wykazania zamawiającemu, że wykonawca spełnia stawiane przez niego warunki,
ale również, że w przypadku udzielenia zamówienia będą one wykorzystane bezpośrednio
do realizacji zamówienia (tzn. będą miały realny charakter). Jednym z dowodów, którymi
może się posłużyć oferent, jest „stosowne zobowiązanie innych podmiotów”, które w swej
treści winno zawierać zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
określonych zasobów na czas realizacji zamówienia. Odwołujący powołał się na stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 27 marca 2014 r. (sygn. akt KIO
460/14, KIO 463/14).
Odwołujący podkreślił, że w ofercie wykonawcy EPI, w zobowiązaniu
do udostępnienia zasobów, wskazano wprost, że podmiot udostępniający nie będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia, a jego wsparcie ograniczać się będzie do różnych form
doradztwa oraz gotowości do wsparcia finansowego spółki Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o.
w formie ewentualnego udzielenia pożyczki i w innych formach właściwych dla spółek
funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej. Zobowiązanie nie określa jednoznacznie,
zdaniem odwołującego, że podmiot udostępniający daje gwarancję realnego dostępu do
swoich zasobów. Zobowiązanie dotyczy tylko ewentualnej możliwości wsparcia, ale ocena
czy taka ewentualność ma zaistnieć należeć będzie do podmiotu udostępniającego.
Odwołujący zwrócił uwagę na szczególnych charakter zasobów, jakie zostały
udostępnione, w szczególności w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zaznaczył, że sytuacja
ekonomiczna to zespół wskaźników o charakterze ekonomicznym dotyczących np. wielkości
obrotów, płynności finansowej, zysku itp. Wskaźniki te, jak zauważył odwołujący,
są nierozerwalnie związane z podmiotem, którego dotyczą, użyczenie tych wskaźników
możliwe jest jedynie w przypadku bardzo ścisłej współpracy podmiotu udostępniającego
z wykonawcą.
Odwołujący skonstatował, że w związku z tym, że wykonawca EPI nie wykazał,
że realnie dysponuje zasobami podmiotu trzeciego w zakresie sytuacji ekonomicznej, nie
potwierdził on spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, wobec

tego, że wykonawca ten polega na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolności finansowej i zdolności ekonomicznej jednego podmiotu, fakt,
że podmiot ten nie jest podwykonawcą powoduje, że przekazanie zasobów nie jest realne,
a ich udostępnienie miało na celu jedynie umożliwienie wykonawcy EPI złożenia oferty.
C. Brak dokumentu potwierdzającego umocowanie
Odwołujący zauważył, że wykonawca EPI nie załączył do oferty dokumentów
potwierdzających umocowanie osób podpisujących zobowiązanie do udostępniania oraz
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w imieniu spółki Egis Poland Sp. z o.o.
D. W zakresie uzupełniania dokumentów
Odwołujący przypomniał, że pismem z dnia 27 listopada 2014 r. zamawiający wezwał
wykonawcę EPI do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Wykonawca ten
w wyniku wezwania przedstawił nowy wykaz wykonanych usług oraz nowy wykaz osób.
W wykazie tym wskazano prace, które zostały wykonane przez Egis Poland Sp. z o.o.
Do wykazu tego nie załączono zobowiązania do udostępniania tych zasobów.
Jak wskazał odwołujący, oświadczenie dotyczące oddania zasobów przez Egis
Poland Sp. z o.o. przekazane wraz z ofertą wykonawcy EPI wyraźnie wskazuje, że chodzi
o zasoby w postaci „wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia,
tj. usług wskazanych w Formularzu 3.2. - Wiedza i doświadczenie oraz potencjału
kadrowego w zakresie osób wskazanych w poz. 14 i 17 Formularza 3.3.”. Takie
sformułowania wskazują, zdaniem odwołującego, że podmiot trzeci udostępnił konkretne
zadania i osoby i w tym zakresie jego oświadczenie jest skuteczne. Nie obejmuje ono jednak
innych nie wskazanych tam pozycji, nawet jeśli wykonawca faktycznie dysponował szerszym
zakresem zasobów niż wskazano to w ofercie. W związku z powyższym, w opinii
odwołującego, wykonawca EPI nie wykazał, że dysponuje zasobami wskazanymi w wyniku
uzupełniania dokumentów.
Odwołujący zauważył, że na tym etapie postępowania zamawiający nie może
wezwać wykonawcy do uzupełniania zobowiązania do udostępniania zasobów, gdyż
oznaczałoby to de facto wezwanie go po raz drugi do wykazania, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu.
E. Rażąco niska cena oraz niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
W ocenie odwołującego, oferta wykonawcy EPI zawiera cenę rażąco niską.
Odwołujący zauważył, że podobnie jak w przypadku oferty wykonawcy BUI, analiza
szacunkowej wartości zamówienia wskazuje, że oferta wykonawcy EPI to zaledwie 72%

w stosunku do wartości ustalonej przez zamawiającego, a mimo to zamawiający nie powziął
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną
przez wykonawcę EPI. Jak wskazał odwołujący, wycena poszczególnych pozycji Formularza
cenowego w ofercie wykonawcy EPI wskazuje, że wszystkie koszty, które należało
uwzględnić w pozycjach 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3., dla każdego z zadań zostały wycenione na 150
PLN.
Odwołujący wyraził przekonanie, że z uwagi na zakres kosztów, jakie należało
uwzględnić nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazaną cenę.
W związku z tym wykonawca EPI nie uwzględnił w ww. pozycjach wszystkich kosztów, bądź
też uwzględnił je lecz wycenił poniżej faktycznych kosztów, jakie poniesie w ramach każdej
pozycji. Odwołujący wskazał, że za aktualną należy uznać argumentację przedstawioną
wobec wykonawcy BUI w analogicznym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wykluczenia wykonawców BUI i EPI z postępowania,
- odrzucenia ofert wykonawców BUI i EPI z postępowania.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia,
a także stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października
2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając
dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu
o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów
wskazanej ustawy.
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia wykazania się stosowną wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad
realizacją co najmniej:
a) 2 zadań polegających na budowie lub projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic klasy
min. GP o wartości robót co najmniej 300 mln PLN brutto każde,
b) 1 lub 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie łącznie minimum 6 obiektów
mostowych każdy o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A oraz rozpiętości
teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 23m lub długości obiektu co najmniej
81 m (Tom I Rozdział 1, pkt 7.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Po analizie zobowiązań złożonych przez podmioty trzecie, tj. Jacobs Polska
Sp. z o.o. i Halcrow Group Limited, na których wiedzę i doświadczenie powołuje się
wykonawca BUI przy wykazywaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu Izba
stwierdziła, że bez wątpienia ich treść wskazuje na planowany udział ww. podmiotów
trzecich w realizacji zamówienia poporzez doradztwo w zakresie FIDIC – w treści
zobowiązań złożonych przez obydwa podmioty jako sposób wykorzystania udostępnienia
zasobów wskazano „doradztwo w zakresie FIDIC”, zaś jako zakres udziału przy
wykonywaniu zamówienia “doradztwo w zakresie usług dotyczących doradztwa w zakresie
FIDIC oraz udostępnienia zasobów w postaci potencjału kadrowego zdolnego do wykonania
zamówienia”. Przy powoływaniu się na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego
wykonawca, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz.
231), zobowiązny jest wykazać realny sposób wykorzystania zasobów, których posiadania
wymagał zamawiający w warunku, zatem sposób korzystania z zasobów oraz zakres udziału
podmiotów trzecich w realizacji przedmiotu zamówienia musi być powiązany zarówno
z zakresem wymaganego przez zamawiającego w postawionym warunku doświadczenia,
ale również z wykazywanym na potwierdzenie spełniania warunku doświadczeniem danego
podmiotu. Powyższego nie można stwierdzić na podstawie złożonych przez wykonawcę BUI

dokumentów, w tym Formularza 3.2., jak też zobowiązań podmiotów trzecich. Zakreślony
zakres udziału podmiotów trzecich pozostaje bez związku z wykazywanym doświadczeniem.
Wobec powyższego, aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy BUI na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. Dokonanie tej czynności jest możliwe,
bowiem wykonawca BUI był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, jednak w zawężonym zakresie (pismo
zamawiającego z dnia 27 listopada 2014 r.).
Izba stwierdziła, iż Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce był uprawniony
do złożenia oświadczenia w zakresie udostępnienia wykonawcy BUI wiedzy i doświadczenia
Halcrow Group Limited. Izba uznała, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego, jako nie
posiadający osobowości prawnej i stanowiący część działalności gospodarczej
przedsiębiorcy zagranicznego na terenie Polski, jest uprawniony do reprezentowania
przedsiębiorcy zagranicznego w przedmiotowym zakresie. Zgodnie z art. 85 ustawy
o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcy korzystają na zasadach wzajemności
z pełnej swobody działalności gospodarczej m.in. poprzez prowadzenie i tworzenie swoich
oddziałów w Polsce. Na podstawie art. 87 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej
przedsiębiorca zagraniczny tworząc oddział jest zobowiązany ustanowić osobę upoważnioną
w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Istotą oddziału przedsiębiorcy
zagranicznego jest to, że oddział działa w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy zagranicznego
w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Celem tworzenia oddziałów
i ustanawiania osób upoważnionych do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego
w oddziale jest umożliwienie podejmowania czynności przez oddział bez konieczności
uzyskiwania dodatkowych pełnomocnictw. Co za tym idzie, osoba ujawniona w KRS, jako
upoważniona do reprezentacji w oddziale, może na podstawie swojego upoważnienia
podejmować wszelkie czynności związane z działalnością przedsiębiorcy zagranicznego na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest złożone
przez wykonawcę BUI na rozprawie pełnomocnictwo z dnia 28 stycznia 2014 r. udzielone
przez osoby upoważnione w imieniu Halcrow Group Limited panu K. C. . Wobec
powyższego, twierdzenia odwołującego o udostępnieniu przez oddział własnego
doświadczenia, którego oddział nie posiada, jak też o braku uprawnienia pana K. C. do
złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego w
nie znalazły potwierdzenia.
Za niezasługujący na uwzględnienie Izba uznała również zarzut dotyczący złożenia
przez wykonawcę BUI nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych (m.in. wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12,

wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12)
ugruntowany jest pogląd, iż art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie wówczas, gdy
złożenie nieprawdziwych informacji jest wynikiem celowego, zamierzonego zachowania
wykonawcy, działającego z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania
tego błędu dla uzyskania zamówienia. Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BUI
w piśmie z dnia 19 lutego 2015 r. wynika, iż złożenie oświadczeń w skarżonym zakresie było
wynikiem uznania, iż uprawnione jest przyjęcie, że wspólnicy spółki osobowej, jaką jest
spółka jawna, odpowiadający za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem, mogą
przypisać sobie funkcje pełnione przez spółkę. Powyższe wynika, zdaniem wykonawcy BUI,
z treści zawartych umów, z których wyciągi wykonawca ten złożył na rozprawie.
Jednocześnie, wykonawca BUI nie zaprzeczył, iż na stanowisko Inżyniera Kontraktu na
zadaniu „Budowa obwodnicy miasta Pabianic w rezerwowym korytarzu drogi krajowej nr 14
bis (łącznik) i S14 na odcinku Ksawerów – Dobroń” wskazana została pani E. C., zaś na
stanowisko Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Wzmocnienie drogi krajowej nr 2” pan J. W. .
Wobec braku sporu co do osób wskazanych dla ww. zadań na stanowiska Inżyniera
Kontraktu, bez znaczenia pozostają złożone przez odwołującego na rozprawie informacje
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (pisma z dnia
11 lutego 2015 r. oraz z dnia 19 lutego 2015 r.). W ocenie Izby, nieprawidłowym jest
przyjęcie, iż wspólnicy spółki jawnej z racji pełnienia funkcji przez spółkę nabywają prawo do
osobistego wykazywania się określonym doświadczeniem, podczas gdy na określone
stanowiska wskazane zostały inne osoby. Wspólnicy spółki jawnej z racji zawarcia przez
spółkę umów na wykonanie poszczególnych zadań nie nabywają osobistego doświadczenia
w realizacji obowiązków Inżyniera Kontraktu. Jednak uchybienie to powinno skutkować
stwierdzeniem, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku, brak jest bowiem możliwości
jednoznacznego stwierdzenia, iż działanie wykonawcy BUI było wynikiem celowego
wprowadzenia zamawiającego w błąd, nie zaś pomyłki czy mylnego przekonania o swoich
racjach.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut dotyczący wymiany przez wykonawcę BUI
z własnej inicjatywy osób wchodzących w skład potencjału kadrowego, do posiadania
którego zobowiązał wykonawcę zamawiający. Izba stwierdziła, iż pismem z dnia 28 stycznia
2015 r. wykonawca BUI poinformował zamawiającego, iż w związku z przedłużającą się
procedurą przetargową zaistniała konieczność wymiany niektórych członków personelu,
którzy z racji wcześniejszego rozstrzygnięcia innych postępowań o udzielenie zamówień
publicznych i zawarcia stosownych umów pełnią już określone funkcje na tych zadaniach.
Wobec powyższego, wykonawca BUI przekazał zamawiającemu zmodyfikowany Formularz

3.3. i Formularz 3.4., oraz oświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Inżyniera
Rezydenta (dla zadania III) stanowiące zobowiązanie do zawarcia umowy cywilno-prawnej
z wykonawcą. Izba zgodziła się z odwołującym, iż ustawa Pzp nie przewiduje takiego
działania wykonawcy, jednak mając na uwadze dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
na podstawie której ustawodawca przewidział możliwość m.in. zmiany osób wskazanych
w ramach potencjału kadrowego na wezwanie zamawiającego Izba uznała, że wykluczenie
wykonawcy z tego powodu byłoby skutkiem zbyt daleko idącym. Izba stwierdziła, iż złożone
przez wykonawcę BUI oświadczenie należy uznać za uzupełnienie dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący nie wykazania przez wykonawcę EPI
realności dysponowania udostępnionymi przez Egis Poland Sp. z o.o. zasobami wiedzy
i doświadczenia wymaganymi w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu. W zobowiązaniu Egis Poland Sp. z o.o. zobowiązała się do oddania do
dyspozycji wykonawcy EPI zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, potencjału
kadrowego oraz potencjału ekonomicznego i finansowego zobowiązując się do uczestnictwa
w realizacji przedmiotu zamówienia przez świadczenie usług doradczych, szkoleniowych,
przez udostępnienie dokumentów organizacyjnych opracowanych na poprzednio
realizowanych podobnych inwestycjach, a także przez gotowość do wsparcia finansowego
w formie ewentualnego udzielenia pożyczki i w innych formach właściwych dla spółek
funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej. Oceniając zasadność twierdzeń
odwołującego Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp dopuścił możliwość polegania przez wykonawcę m.in. na zasobach wiedzy
i doświadczenia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp koresponduje regulacja zawarta w § 1 ust. 6
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym, gdy
wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z innymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
może żądać w szczególności dokumentów dotyczących w szczególności zakresu

dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania tych zasobów
przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, iż powyższe uregulowania wskazują na
zasadność oceny przez zamawiajacego realności udostępniania potencjału podmiotu
trzeciego. Niezbędne jest zatem wykazanie przez wykonawcę rzeczywistej możliwości
wykorzystania potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, brak
jest we wskazanych powyżej przepisach obowiązku udziału podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia w formie podwykonawstwa. Nie ulega wątplwiości, iż podwykonawstwo jest
najpełniejszą formą udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, jednak nie może być
traktowane jako forma bezwględnie obowiązująca. Oceny realności udostępnianych
zasobów należy dokonać każdorazowo, biorąc pod uwagę uwarunkowania danego
zamówienia. Izba zważyła, że przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad
kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzanie trzema kontraktami i uznała,
że udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez uczestnictwo w realizacji zamówienia przez
świadczenie usług doradczych, szkoleniowych, czy też udostępnienie dokumentów stanowi
realną możliwość skorzystania z udostępnianych zasobów.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iż wykonawca EPI nie wykazał realnego dostępu
do zasobów potencjału ekonomicznego spółki Egis Poland Sp. z o.o. w postaci przychodu
na określonym poziomie (Tom I Rozdział 1 pkt 7.2. ppkt 4) lit. a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia). Przewidziana w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwość polegania na
potencjale ekonomicznym podmiotu trzeciego nie zwalnia wykonawcy z wykazania,
że zasoby te będą mu faktycznie dostępne, że pomimo nie spełniania warunku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na podstawie złożonego
zobowiązania podmiotu trzeciego wykonawca ten znajdzie się w takiej sytuacji, jakby dany
zasób posiadał. O rzeczywistej możliwości skorzystania z tego rodzaju zasobów nie można
mówić wobec zadeklarowanego przez Egis Poland Sp. z o.o. w treści zobowiązania
świadczenia usług doradczych, szkoleniowych, udostępnienia dokumentów czy gotowości do
wsparcia finansowego w formie ewentualnego udzielenia pożyczki i w innych formach
właściwych dla spółek funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej. Dopuszczenie
możliwości wsparcia wykonawcy EPI w przedmiotowym zakresie w sposób opisany
w zobowiązaniu stanowiłoby fikcję służącą jedynie formalnemu wykazaniu spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Nie przesądzając, iż jest to jedyna możliwa forma udziału
podmiotu trzeciego Izba stwierdziła, że przy udostępnianiu potencjału ekonomicznego,
z uwagi na charakter tych zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem, którego
dotyczą, najbardziej właściwą formą udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia,

zapewniającą rzeczywiste skorzystanie z zasobów, jest podwykonawstwo. Na ocenę
wykazania przez wykonawcę EPI spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potwncjału ekonomicznego nie mogą mieć wpływu złożone na rozprawie dokumenty
w postaci opinii bankowej i rachunku zysków i strat za 2014 r. dotyczące wykonawcy EPI,
bowiem nie stanowiły one przedmiotu oceny w toku badania ofert przez zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że niezbędne jest wezwanie wykonawcy EPI na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku posiadania potencjału ekonomicznego na poziomie określonym przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Tom I Rozdział 1 pkt 7.2.
ppkt 4) lit. a).
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przez wykonawcę EPI złożenia
dokumentów potwierdzających umocowanie osób podpisujących zobowiązanie oraz
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w imieniu Egis Poland Sp. z o.o. Izba uznała,
że ustawa Pzp oraz przepisy wykonawcze nie nakładają na wykonawcę obowiązku
przedkładania tego rodzaju dokumentów. Ewentualne wątpliwości zamawiającego w tym
przedmiocie mogą być wyjaśniane na wezwanie zamawiajacego. Jednocześnie, odwołujący
nie wykazał jakichkolwiek nieprawidłowości w zakresie umocowania ww. osób.
W ocenie Izby, brak jest też podstaw do twierdzenia, iż zobowiązanie Egis Poland
Sp. z o.o. nie obejmuje treści Formularzy 3.2. oraz 3.3. pozycje 14 i 17 złożonych
na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Izba wzięła pod uwagę
zgodność dat pomiędzy zobowiązaniem podmiotu trzeciego a formularzami przekazanymi
zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2014 r. Wobec powyższego Izba uznała, iż brak jest
podstaw do uznania, że porozumienie wykonawcy EPI oraz Egis Poland Sp. z o.o.
nie obejmuje zasobów wskazanych w treści uzupełnionych dokumentów.
Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy BUI oraz
wykonawcy EPI z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców rażąco niskiej ceny oraz
brak zgodności złożonych przez tych wykonawców ofert z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z wypracowaną
w orzecznictwie definicją rażąco niskiej ceny za takową uznaje się cenę nierealną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą realizację zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a zatem cenę
nierynkową. Zasadność ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny powinna być analizowana indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo
poddana badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji
na rynku.

W ocenie Izby, analiza cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
nie uzasadniała wszczęcia procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Porównanie ceny zaoferowanej przez wykonawców BUI i EPI do szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o VAT nie jest wystarczające do stwierdzenia, że zasadne byłoby
wszczęcie procedury wyjaśniającej. Wartość szacunkowa jest pewną prognozą
zamawiającego, która może nie znaleźć odzwierciedlenia w cenach składanych
w warunkach konkurencji. Z uwagi na okoliczność, iż w przypadku każdego zamówienia
wykonawcy konkurują ze sobą zaoferowaną ceną naturalne jest, że wartość szacunkowa
zamówienia nie będzie odpowiadała najniższej zaoferowanej w postępowaniu cenie.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że dokonując analizy zaoferowanej
ceny należy brać pod uwagę nie tylko szacunkową wartość zamówienia powiększoną o VAT,
ale również złożone w danym postępowaniu oferty, które odzwierciedlają sytuację zaistniałą
na danym rynku - ceny oferowane na danym rynku są często bardziej realnym i miarodajnym
wskaźnikiem w kwestii badania rażąco niskiej ceny niż szacunkowa wartość zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym rozpiętość cen zaoferowanych przez wykonawców
również nie uzasadnia wszczęcia procedury w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ trzy
ze złożonych ofert prezentują podobny poziom cen (pkt 9 Protokołu postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego, Druk ZP-PN).
Odwołujący swoją argumentację skoncentrował na wysokości stawek jednostkowych,
tj. dniówek poszczególnych ekspertów. W tym zakresie Izba za wiarygodne uznała
oświadczenia zamawiającego, który prowadził wiele podobnych postępowań, o wysokości
stawek oferowanych w podobnych postępowaniach. Izba wzięła również pod uwagę,
iż zasadnicza różnica pomiędzy dokonaną przez odwołującego analizą kosztów składających
się na stawkę jednostkową a przedstawioną przez wykonawcę BUI strukturą kosztów
personelu, dla którego wykonawca ten przewidział stawkę w wysokości 120 zł opiera się
na rozbieżności w zakresie kosztów transportu i łączności. Brak jest jednak podstaw
do twierdzenia, iż przyjęty przez odwołującego sposób transportu jest jedynym możliwym
do wykorzystania przy realizacji zamówienia. Z tego względu dowodu na poparcie twierdzeń
odwołujacego nie mogą stanowić złożone przez odwołującego wyliczenia stanowiące koszty
pracy inspektora nadzoru robót budowlanych w czterech wariantach. O zasadności
stawianego przez odwołującego zarzutu nie świadczą również raporty płacowe za 2013
i 2014 r., jako że dotyczą one wynagrodzeń na stanowiskach związanych z wykonywaniem
robót budowlanych, nie nadzorem.
W ocenie Izby, różnice między cenami ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu należy uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami. Brak
jest zatem podstaw do stwierdzenia zaniechania zamawiającego wezwania wykonawców

BUI oraz EPI do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tym
samym, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonymi rachunkami.

Przewodniczący: ……………