KIO 376/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 107/2012
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 376/15
POSTANOWIENIE
z dnia 11 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 11 marca 2015 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2015 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Poczta Polska
S.A., oraz Stekop S.A., ul. Grochowska 23/31, 00-942 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze", ul.
Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. Impel Security Polska Sp. z o.o., oraz Gwarant Agencja Ochrony S.A.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego;
B. Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., oraz Konsalnet Secure
Solutions Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Poczta Polska S.A., oraz Stekop S.A., ul. Grochowska 23/31, 00-942
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Poczta Polska S.A., oraz Stekop S.A., ul.
Grochowska 23/31, 00-942 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Poczta
Polska S.A., Stekop S.A., ul. Grochowska 23/31, 00-942 Warszawa na rzecz
zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze", ul. Żwirki i Wigury 1,
00-906 Warszawa kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu opłaty skarbowej od
przedłożonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 376/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest „Świadczenie usługi kontroli bezpieczeństwa i kontroli dostępu do strefy
zastrzeżonej oraz części krytycznej strefy zastrzeżonej na Lotnisku Chopina w Warszawie.”
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2015 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Poczta Polska S.A. oraz
Stekop S.A. [Odwołujący] podnieśli zarzut bezzasadnego nie ujawnienia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsalnet Holding S.A., Konsalnet
Secure Solutions sp. z o.o. oraz Konsalnet Ochrona sp. z o.o. [wykonawca Konsalnet] w
zakresie dokumentu „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”
(Załącznik nr 4 do SIWZ) oraz kopii certyfikatów operatora kontroli bezpieczeństwa
(informacji i dokumentów zawartych na stronach od 85 do 1204 Oferty) oraz dokonania przez
Zamawiającego wyboru oferty, jako najkorzystniejszej w warunkach niespełniających
wymogów poszanowania zasady równouprawnienia wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że zaskarżone czynności naruszają przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [znku] z uwagi na
bezzasadne nieujawnienie oferty Konsalnet we wskazanym zakresie, w sytuacji gdy
zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu wskazanego
art. 11 ust. 4 znku. Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 8 ust. 1 tej ustawy z uwagi na dokonanie wyboru oferty w warunkach
niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z
powodu nie ujawnienia w odniesieniu do ofert Konsalnet informacji i dokumentów istotnych z
punktu widzenia weryfikacji punktacji przyznanej w poszczególnych poza cenowych
kryteriach oceny ofert, co w konsekwencji uniemożliwiło konkurującym zapoznanie się z
istotnymi postanowieniami oferty i wniesienia uwag lub zarzutów. Wskazując na powyższe
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
oferty w całości, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Wniósł także o zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm
przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań wskazał na Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 18.10 2014 r. oraz, że w dniu
16 02. 2015 r. Odwołującemu udostępniono część oferty wykonawcy Konsalnet, i
jednocześnie Zamawiający poinformował, że część oferty stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa [obejmowała ona dokument „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia” (Załącznik nr 4 do SIWZ) oraz kopie certyfikatów operatora kontroli
bezpieczeństwa (informacje i dokumenty zawarte na stronach od 85 do 1204 Oferty)], które
potwierdzały posiadanie przez te osoby uprawnień istotnych dla weryfikacji zakresu
spełnienia kryterium poza cenowego oceny. Zdaniem Odwołującego, w tym stanie
faktycznym informację o nieujawnieniu zaskarżonej części oferty oraz informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej oferty powziął w dniu 16 lutego 2015 r. Jego zdaniem tym samym
odwołanie z dnia 26 lutego 2015 r. zostało wniesione w wymaganym ustawą Pzp terminie.
Odwołujący dalej stwierdził, że w wyniku wskazanych naruszenia przepisów (…) interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący złożył
ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Bezzasadne nieujawnienie oferty w ww. części
uniemożliwia weryfikację z rzeczywistym stanem podanych w Ofercie: a) liczby
zatrudnionych przez Konsorcjum pracowników ochrony posiadających certyfikat operatora
kontroli bezpieczeństwa, b) liczby zatrudnionych przez Konsorcjum certyfikowanych
operatorów kontroli bezpieczeństwa posiadających minimum 36 miesięczne doświadczenie
w pracy na stanowisku operatora kontroli bezpieczeństwa w portach lotniczych. W
przypadku, gdy weryfikacja taka wskazywałaby na konieczność przyznania Ofercie niższej
liczby punktów w poszczególnych poza cenowych kryteriach oceny ofert, oferta ta byłaby
mniej korzystna niż oferta Odwołującego; w konsekwencji oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ i dlatego
uwzględnienie odwołania skutkowałoby pozyskaniem zamówienia przez Odwołującego, a
zatem. Ponadto niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia
zysku w związku z realizacją zamówienia”. Powyższe zatem dowodzi naruszenia interesu w
uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp do wniesienia tego odwołania. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów,
wskazał na art. 8 ust.3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust.4 uznk. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający nie powinien ujawniać jedynie tych informacji zawartych w ofertach
wykonawców, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu znku, który to przepis
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Wskazując na orzecznictwo, w tym orzecznictwo
sądowe, Odwołujący stwierdził, że nie jest możliwe skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu pracowników Konsorcjum, którzy zostaną
skierowani do wykonywania przedmiotu zamówienia. Co do zasady wyklucza się bowiem
odmowę ujawnienia dokumentacji dotyczącej listy pracowników skierowanych do
wykonywania przedmiotu zamówienia, jak również dokumentacji potwierdzającej posiadanie
przez tych pracowników stosownych uprawnień. Odstępstwo od tego zakazu możliwe jest
jedynie w wyjątkowych przypadkach, w odniesieniu do specjalistów o bardzo rzadkich i
niespotykanych na rynku umiejętnościach. Ponadto na Zamawiającym ciąży każdorazowo
obowiązek weryfikacji, czy konkretny dokument podlega ujawnieniu, czy też nie, a co za tym
idzie, Zamawiający winien w odniesieniu do każdego utajnionego dokumentu ustalić osobno
dopuszczalność i zasadność odmowy jego ujawnienia. W przedmiotowym postępowaniu nie
doszło do dokonania takiej analizy. Zamawiający bezkrytycznie poprzestał na honorowaniu
zastrzeżenia Konsorcjum, dotyczącego utajnienia en bloc całego istotnego fragmentu Oferty.
Odwołujący wskazał także na jawność świadczenia usług ochroniarskich i powołał się na
ustawę o ochronie osób i mienia, która wyraźnie nakazuje świadczenie usług ochroniarskich
w sposób jawny i umożliwiający identyfikację osoby wykonującej czynności ochroniarskie. W
szczególności ta ustawa nakazuje przedsiębiorcy wykonującemu działalność w zakresie
ochrony osób i mienia oznaczenie swoich pracowników w sposób jednolity i umożliwiający
ich identyfikację jak również identyfikację podmiotu zatrudniającego (art. 20 ust. 1 pkt 1
ustawy o ochronie), przedsiębiorca wykonujący działalność w zakresie ochrony osób i mienia
powinien także zapewnić noszenie ubioru przez pracowników ochrony, umożliwiającego ich
identyfikację oraz identyfikację podmiotu zatrudniającego (art. 20 ust. 1 pkt 2 ustawy o
ochronie). Wreszcie każdemu pracownikowi ochrony powinna zostać wydana specjalna
legitymacja pracownika ochrony, w której wskazane zostanie m.in. jego imię i nazwisko (art.
20 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie). Ponadto w toku wykonywania zadań związanych ze
świadczeniem usług ochroniarskich pracownicy firmy ochroniarskiej zobowiązani są
powstrzymywać się od zakrywania twarzy w celu uniemożliwienia lub istotnego utrudnienia
ich identyfikacji (art. 21 ust. 3 ustawy o ochronie). Jednocześnie pracownik ochrony podczas
wykonywania zadań ochrony jest nie tylko zobowiązany posiadać legitymację, ale też
okazywać ją na wezwanie osoby, której dotyczą jego czynności i to w taki sposób, by
możliwe było zapoznanie się i zanotowanie treści legitymacji, także treści dotyczącej danych
osobowych tego pracownika. Odwołujący podkreślił, że pracownicy Konsorcjum (….)
świadczyli na rzecz Zamawiającego usługi ochrony na terenie portu lotniczego im. Chopina.
Z przedstawionych przez Konsorcjum referencji wynika, że usługi te były realizowane w
sposób prawidłowy, czyli pracownicy Konsorcjum świadczyli swoje czynności wyróżniając się
odpowiednimi oznaczeniami, z których wynikało, że wykonują usługi ochroniarskie działając
z ramienia Konsorcjum. Jednocześnie zaś na wezwanie osób, których dotyczyła ich
działalność, a więc m.in. także podróżnych korzystających z portu lotniczego im. Chopina
okazywali legitymację, z których wynikały ich dane osobowe. Podobnie w przypadku
zawarcia z Konsorcjum umowy o udzielenie zamówienia publicznego jego pracownicy będą
obecni na terenie portu lotniczego im. Chopina i będą zobowiązani do okazywania
legitymacji na stosowne żądanie”. Zdaniem Odwołującego wobec tych okoliczności nie
sposób twierdzić, że (…) dane osób wykonujących usługi ochroniarskie na terenie portu
lotniczego im. Chopina były poufne, a także jakoby niemożliwe było uzyskanie dostępu do
tych informacji. Twierdzenie takie pozostaje w jawnej sprzeczności z zasadami świadczenia
usług ochroniarskich wynikającymi z ustawy o ochronie. Przy tym w odniesieniu do portów
lotniczych osoby pełniące służbę ochroniarską powinny być bezpośrednio zatrudnione przez
przedsiębiorcę, który zawarł umowę o świadczenie usług ochroniarskich, zgodnie bowiem z
art. 22b ustawy o ochronie przedsiębiorca, który zawarł umowę o świadczenie usług
ochroniarskich nie może powierzyć świadczenia tych usług podmiotom trzecim. Nie będzie
więc nigdy zachodzić sytuacja, w której przedsiębiorca odpowiedzialny za ochronę portu
lotniczego im. Chopina posługiwać się będzie podwykonawcami dla świadczenia usług
ochroniarskich”. Podsumowując stwierdził, że (…) zgodnie z zasadami świadczenia usług
ochroniarskich dowolne podmioty mogły zidentyfikować pracowników Konsorcjum
wykonujących czynności na terenie portu lotniczego im. Chopina lub w innych miejscach, a
następnie zanotować ich dane osobowe uwidocznione na legitymacji. Wskazani pracownicy
byli bowiem zobowiązani nosić wyraźne oznaczenie Konsorcjum, a także okazywać na
stosowne wezwanie legitymacje służbowe zawierające ich dane. Podobnie w przypadku
wyboru Oferty, świadczenie usług przez Konsorcjum odbywać się będzie w sposób jawny.
Dane osobowe pracowników ochrony Konsorcjum nie mogą więc zostać zastrzeżone jako
poufne, gdyż ze względu na specyfikę wykonywania usług ochroniarskich mogą one zostać
każdorazowo ustalone przez osoby postronne”. Odwołujący podniósł również brak interesu
faktycznego w ujawnieniu danych pracowników, a w szczególności w odniesieniu do osób
dysponujących specjalistycznym przygotowaniem do pracy przy ochronie portu lotniczego
wskazał (….) na brak ryzyka próby przejęcia tego personelu. Na terenie Warszawy znajduje
się bowiem jedynie jeden port lotniczy. Najbliższe czynne lotniska o istotnym natężeniu
ruchu to port lotniczy w Modlinie (oddalone o 49,2 km od portu lotniczego Chopin) oraz port
lotniczy w Łodzi (oddalony od 137 km). Po rozstrzygnięciu przetargu będącego przedmiotem
niniejszego postępowania wszystkie osoby zamierzające pracować przy ochronie portu
lotniczego i posiadające specjalistyczne umiejętności, a zamieszkałe w Warszawie i
okolicach co do zasady powinny szukać zatrudnienia właśnie w podmiocie, który wygra
postępowania. Przy tym nie zachodzi nawet ryzyko, że część pracowników zostanie przejęta
przez konkurencję, która następnie zaoferuje udział w wykonywaniu przedmiotu zamówienia
w formie podwykonawstwa. Zgodnie bowiem z art. 22b ustawy o ochronie wszelkie
czynności związane z ochroną portu lotniczego powinny bowiem być wykonywane przez
tego przedsiębiorcę, z którym została zawarta umowa o świadczenie usług ochroniarskich,
nie będzie więc dopuszczalne podzlecanie takich czynności podmiotom trzecim. Co za tym
idzie żaden podmiot poza zwycięzcą przetargu nie będzie zainteresowany zatrudnianiem
pracowników z rejonu Warszawy, mających uprawnienia lub umiejętności istotne i przydatne
w ramach świadczenia usług ochrony terenu portu lotniczego”. Zauważył również, że
pracownicy, których dane zostały zawarte w ofertach podwykonawców nie mają statusu
wyjątkowej klasy specjalistów, których brak w sposób istotny utrudnia funkcjonowanie firmy.
Taki status można przyznać np. programistom, którzy są w stanie dostosowywać tzw.
dedykowane oprogramowanie lub operatorom unikalnych urządzeń stosowanych zaledwie w
jednym lub w dwóch zakładach pracy w Polsce”. Zdaniem Odwołującego (…) w odniesieniu
do rynku usług ochroniarskich należy wskazać, że możliwość uzyskania uprawnień do
wykonywania określonych usług i pełnienia stosownych funkcji ma szersza grupa osób”. Przy
tym każdy z uczestników rynku ma możliwość zapobiegania utracie personelu poprzez
oferowanie pracowników uczciwych i adekwatnych warunków pracy i wynagrodzenia. W
przypadku zaproponowania pracowników konkurencyjnych warunków płacowych nie istnieje
praktyczne ryzyko utraty personelu. Nie wydaje się zatem zasadnym traktowania instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa jako elementu w działaniach mających na celu powstrzymanie
zapewnienia pełnej konkurencyjności na rynku pracowników i pracodawców służb
ochroniarskich. Odwołujący w konkluzji stwierdził, że odtajnienie części oferty Konsalnet nie
pozostaje bez znaczenia na wynik postępowania w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, albowiem
pozwoli Odwołującemu na weryfikację, czy dane zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa są zgodne z informacjami zawartymi w „Wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” oraz w kopiach certyfikatów operatora kontroli
bezpieczeństwa, a także z rzeczywistym stanem rzeczy. Wskazał ponadto na brak dowodów
potwierdzających, że Zamawiający dokonał analizy zasadności zastrzeżenia przez
Konsorcjum części Oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz, że takie działanie pozostaje
w sprzeczności z zasadą jawności postępowania przetargowego. Zwrócił również uwagę na
niekonsekwencję w działaniu Konsorcjum, które z jednej strony dąży się do utajnienia
danych pojedynczych pracowników służb ochrony, z drugiej zaś zostają ujawnione dane
kierownika ochrony, a więc osoby o potencjalnie zdecydowanie większych kwalifikacjach.
Odnośnie zarzutu dokonania wyboru oferty, jako najkorzystniejszej w warunkach
niespełniających wymogów poszanowania zasady równouprawnienia wykonawców oraz
uczciwej konkurencji powołał się na informacje prasowe z których mają wynikać „istotne
wątpliwości co do okoliczności, czy Konsorcjum w sposób prawidłowy wykonuje usługi
będące przedmiotem zamówienia”. Ponadto „ W publikacja prasowych powoływano się na
zawiadomienie złożone przez posła na Sejm RP do Prokuratora Generalnego, w którym
informował on o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. W treści tego pisma, zgodnie z
informacjami prasowymi wskazywano, iż konkretne, wymienione z imienia i nazwiska osoby -
,J. W., K. K., M. P., G. M. nie posiadają licencji pracownika fizycznego I bądź II stopnia, a
wykonują zadania w obiekcie podlegającym obowiązkowej ochronie gdzie wszyscy
pracownicy ochrony powinni posiadać taki dokument oprócz certyfikatu operatora kontroli
bezpieczeństwa wydawanego przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. Pracownicy
Straży Ochrony Lotniska posiadają stosowane uprawnienia”. Zdaniem Odwołującego,
powyższe wskazuje na uzasadnione wątpliwości, (…) czy Konsorcjum dysponuje
pracownikami, którzy zostali zgłoszeni dla potrzeb ustalenia punktacji w poza cenowych
kryteriach oceny oferty. Dotychczasowa działalność Konsorcjum związana z realizacją usług,
które są przedmiotem postępowania przetargowego wskazuje bowiem, że były one
wykonywane także przez osoby, które nie miały stosownych i wymaganych SIWZ oraz
przepisami prawa uprawnień i kwalifikacji”. Odnośnie zarzutu dokonania wyboru oferty w
warunkach niekonkurencyjnych Odwołujący podniósł, że (…) utajnienie części Oferty
prowadzi przy tym do ograniczenia praw innych wykonawców uczestniczących w
Postępowaniu. Utajniony fragment dotyczy bowiem okoliczności istotnych dla weryfikacji
poza cenowych kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego była zaś najkorzystniejsza jeśli
chodzi o zaoferowaną cenę. Jednocześnie na podstawie punktów uzyskanych w pozostałych
kryteriach finalnie to Oferta Konsorcjum, a nie Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą”. Ponownie powołując się na orzecznictwo stwierdził, że „Wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich
oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert.
Tym samym pewne elementy ofert na skutek złożenia ich w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia uzyskują status informacji publicznej.” Ponadto (…) Brak możliwości
zweryfikowania informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez konkurencyjnego wykonawcę i tym samym brak możliwości oceny oferty złożonej
przez tego wykonawcę może pozbawić odwołującego prawa oceny przyszłych czynności
zamawiającego podjętych w odniesieniu do oferty konkurencyjnej, w tym w szczególności w
zakresie późniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej.” Odwołujący wskazał ponownie, że
Zamawiający uniemożliwił, w sposób sprzeczny z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp zapoznanie się kontr
oferentom z istotnymi elementami oferty, co powoduje, że (…) kontr oferenci nie mają
możliwości wniesienia uwag lub zarzutów - na przykład w wyniku sprawdzenia informacji
zawartych w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia’’ oraz
kopiach certyfikatów operatora kontroli bezpieczeństwa z podanymi w ofercie liczbami (…) i
(…) może się okazać, że Oferta powinna zostać poprawiona, tak jak uczyniono to z ofertą
Odwołującego, lub niżej oceniona”. Ponadto (…) Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
w sytuacji, gdy została ona w znacznej i to istotnej części nieujawniona narusza więc prawo
innych wykonawców do kwestionowania zasadności dokonanego wyboru”. Takie działanie
zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, a Zamawiający swoimi działaniami w
praktyce odebrał Odwołującemu uprawnienie do wniesienia merytorycznego odwołania na
wybór najkorzystniejszej oferty. Poniósł także, że „Z tego powodu w dotychczasowym
orzecznictwie Izba wskazywała, iż każdy wykonawca musi się liczyć z możliwością
odtajnienia danych istotnych z punktu widzenia ustalenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub, jak w przedmiotowym postępowaniu, istotnych dla ustalenia punktacji
przyznanej w danym poza cenowym kryterium oceny ofert”. Zatem w tych okolicznościach,
jego zdaniem, zasadnym jest wniosek (o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
dokonanego wyboru i ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w warunkach
gwarantujących zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zapewniających równe
traktowanie wszystkich wykonawców.
W podsumowaniu argumentacji odwołania stwierdził, że:
• w postępowaniu przetargowym będącym przedmiotem odwołania Zamawiający, honorując
zastrzeżenie Konsorcjum, nie ujawnił znacznej części Oferty tego wykonawcy. Nieujawnieniu
podlegały informacje i dokumenty dotyczące podstaw ustalenia punktacji w poza cenowych
kryteriach oceny ofert oraz, że na podstawie samego kryterium cenowego najkorzystniejszą
była oferta Odwołującego;
• nie ujawnienie części oferty wykonawcy jest naruszeniem zasady jawności wyrażonej w art.
8 ust. 1 Pzp i powinno być dopuszczalne jedynie w przypadkach wyraźnie wskazanych w
ustawie (art. 8 ust. 3 Pzp). Ciężar wykazania za pomocą składanych wyjaśnień, że zachodzą
przesłanki odmowy ujawnienia oferty obciąża podmiot wnioskujący o nieujawnianie, w tym
przypadku Konsorcjum, przy czym wyjaśnienia te nie mogą mieć charakteru ogólnego i
powinny zawierać wskazanie dowodów na potwierdzenie podnoszonych tez. Jednocześnie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kwestionowana jest w ogóle możliwość
zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób kierowanych do realizacji
zamówienia oraz dokumentacji potwierdzające posiadane przez nich doświadczenie. W
przedmiotowym stanie faktycznym dane i dokumentacja dotycząca pracowników Konsorcjum
nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Osoby, których dotyczy wskazana dokumentacja nie
są specjalistami o rzadko dostępnych na rynku umiejętnościach. Jak wynika z samych ofert
wykonawców złożonych w postępowaniu, w Polsce jest co najmniej kilkuset pracowników
mogących wykonywać funkcje pracowników ochrony. Nie sposób więc przyjąć, by ujawnienie
danych osobowych któregokolwiek z nich mogło prowadzić do powstania istotnej straty
majątkowej po stronie danego wykonawcy;
• nawet w wyjątkowych sytuacjach, gdy orzecznictwo dopuszcza zastrzeganie danych
kluczowego personelu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, możliwość taka jest zawsze
ograniczana jedynie do specjalistów o unikalnych, niedostępnych na rynku umiejętnościach
oraz, że na Zamawiającym ciąży obowiązek każdorazowej weryfikacji, czy dana osoba jest
specjalistą o unikalnych umiejętnościach. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
dokonał zaś takiej analizy poprzestając na honorowaniu zastrzeżenia Konsorcjum
dotyczącym utajnienia en bloc części oferty;
• w realiach przedmiotowego postępowania dane pracowników Konsorcjum mogły zostać
ujawnione zarówno w toku jego dotychczasowej współpracy z Zamawiający, jak i też mogą
zostać ujawnione, jeżeli dojdzie do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że ustawa o ochronie nakazuje świadczenie przez pracowników usług
ochroniarskich w sposób jawny, winni oni posiadać oznaczenia wskazujące, kto jest ich
pracodawcą i pozwalające odróżnić ich od innych osób oraz posiadać i okazywać na
wezwanie osób, których dotyczą czynności legitymacje służbowe zawierające ich dane
osobowe. Wreszcie ustawodawca wprost zakazał pracownikom ochrony zakrywania twarzy
w sposób uniemożliwiający lub utrudniający ich rozpoznanie, a zatem przesądził o jawnym
sposobie świadczenia usług ochroniarskich. Nie sposób zatem mówić o poufności danych
osobowych pracowników ochrony w sytuacji, gdy dane każdego z nich mogą zostać ustalone
w związku z wykonywanymi czynnościami;
• Konsorcjum nie ma również faktycznego interesu w utajnieniu listy pracowników załączonej
do oferty. Osoby posiadające uprawnienia i umiejętności niezbędne przy ochronie portów
lotniczych, a zamieszkałe w Warszawie i okolicach będą bez względu na wynik
postępowania przetargowego zainteresowane podjęciem współpracy ze „zwycięzcą
przetargu”. Brak bowiem w Warszawie innego portu lotniczego, tym samym zwycięzca
przetargu będzie naturalnym pracodawcą dla osób chcących pracować przy ochronie portu
lotniczego. Natomiast każdy pracodawca ma możliwość obrony przed próbą przejęcia
pracowników ochrony przede wszystkim poprzez oferowanie godziwych warunków pracy i
płacy. W przypadku oferowania konkurencyjnych warunków zatrudnienia nie istnieje ryzyko
masowego przejmowania pracowników Konsorcjum. Wątpliwym zaś jest wykorzystywanie
instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa przede wszystkim dla celów zagwarantowania danemu
wykonawcy możliwości utrzymania presji płacowej na pracowników;
• dotychczasowa współpraca Zamawiającego z Konsorcjum w odniesieniu do usług będących
przedmiotem zamówienia ujawnić miała, wedle informacji prasowych, braki w uprawnieniach
konkretnych osób kierowanych przez Konsorcjum do realizacji przedmiotu zamówienia.
Powyższe sprawia, że istnieją przynajmniej przesłanki dla stwierdzenia, że wykonawcy inni
niż Konsorcjum powinni mieć możliwość zweryfikowania, czy załączone w niniejszym
postępowaniu do Oferty dokumenty potwierdzają tezy zawarte w samym formularzu
ofertowym dotyczące posiadanego przez Konsorcjum personelu;
• Zamawiający zaniechał dokładnego zweryfikowania zasadności zastrzeżenia przez
Konsorcjum części oferty, jako poufnej. Konsorcjum ograniczyło się bowiem jedynie do
wskazania na sygnaturę wyroku, nie precyzując nawet jaki organ miał wydać ten wyrok.
Natomiast brak jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego dla utajnienia danych
szeregowych pracowników, szczególnie w sytuacji ujawnienia danych kierownika, który to
ewentualnie może być uznawany za personel kluczowy.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w
warunkach niekonkurencyjnych i niezapewniających równego traktowania wykonawców.
Odwołującemu odebrana została, możliwość do kwestionowania działań Zamawiającego i
treści oferty wybranego wykonawcy. Nie mając możliwości zapoznania się z treścią Oferty
nie mógł on stwierdzić, czy działania Zamawiającego są prawidłowe, a punktacja przyznana
wskazanej ofercie zgodna z dokumentacją przetargową. Podał także, że wnioski o
odtajnienie oferty wykonawcy Konsalnet i dokonanie wyboru oferty w warunkach
konkurencyjnych, przy zachowaniu zasady jawności są zasadne. Wskazał także na
zasadność wniosku o unieważnienie czynności wyboru ofert, z uwagi na wybór oferty
Konsalnet w warunkach niekonkurencyjnych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Impel Security Polska Sp. z o.o., oraz
Gwarant Agencja Ochrony S.A. z Wrocławia, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsalnet Holding
S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., oraz Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o. z Warszawy,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie
art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wniosku podniósł, że (…) odwołanie
dotyczy niezasadnego objęcia przez Konsorcjum Konsalnet tajemnicą przedsiębiorstwa
załączonego do oferty Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
wraz z dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje tych osób”. Jego zdaniem, odwołanie (…)
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, w art. 182 ust. 3 pkt 1).
Zgodnie bowiem z powołanym przepisem odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dalej podał, że postępowanie
prowadzone w trybie przetargu ograniczonego zostało wszczęte w dniu 14.10.2014 r. - przed
wejściem w życie nowelizacji z dnia 29.08.2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Wskazał
także, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu (pkt. III.2.3) 1.2. A i B ogłoszenia)
wykonawca wraz z wnioskiem zobowiązany był przedłożyć Wykaz, co najmniej 50 osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, a które to osoby posiadają wpis na
listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz certyfikat operatora kontroli
bezpieczeństwa Prezesa ULC. Wymagał ponadto wskazania, co najmniej 30 osób, które
posiadają zdolność porozumiewania się w języku polskim i, co najmniej w języku angielskim.
Taki Wykaz miał zawierać imię i nazwisko, dane na temat kwalifikacji zawodowych,
potwierdzające spełnienie warunku - nr certyfikatu oraz informację o podstawie do
dysponowania tymi osobami. Wzór formularza był zamieszczony na stronie internetowej.
Zamawiający w drugiej części tego formularza wymagał podania osób ze znajomością języka
na odpowiednim poziomie. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu upływał 19.11.2014 r. Konsorcjum Konsalnet wraz z wnioskiem złożyło taki
Wykaz, a informacje zawarte w tym Wykazie częściowo objęło tajemnicą przedsiębiorstwa.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznano dane, obejmujące imię i nazwisko osoby oraz nr
certyfikatu. Jawna była rubryka dotycząca informacji o podstawie do dysponowania daną
osobą (k. od 177 do 190 wniosku), w drugiej części wykazu - czy zna język angielski (k. od
190 do 198 wniosku). Wykaz zawierał 363 osoby spełniające warunek opisany w pkt. III.2.3)
1.2. A ogłoszenia oraz 208 osób posługujących się językiem angielskim (spełniających
wymagania opisane w pkt. III.2.3) 1.2. B ogłoszenia). Jednocześnie wraz wnioskiem
Konsorcjum Konsalnet złożyło wyjaśnienia dotyczące zasadności zastrzeżenia wskazanych
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (k. 200 wniosku) na żądanie Zamawiającego z 9
grudnia 2014 r. wezwał Konsorcjum Konsalnet m.in. do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia
we wniosku tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi pismem z 11 grudnia 2014 r.
Konsorcjum Konsalnet sprecyzowało, dlaczego uważa, iż Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Były dostępne dla
zainteresowanych wykonawców. O wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu wykonawcy zostali poinformowani, w tym Odwołujący dnia 16 grudnia 2014
roku. Odwołujący nie skorzystał z możliwości zapoznania się z wnioskiem Konsorcjum
Konsalnet, jak również nie kwestionował zasadności zastrzeżenia tego Wykazu.
Zamawiający dalej podał, że w dniu 09.01.2015 r. przekazał wykonawcom zaproszenie do
składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („siwz"), w której m.in.
zgodnie z pkt IX.3 f wymagano, aby do oferty wykonawca załączył „wykaz osób, które będą
uczestniczyć w realizowaniu zamówienia (Załącznik nr 4 do SIWZ) wraz z kopiami
certyfikatów wydanych przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego /ośrodek szkoleniowy
ICAO/ECAC/Unii Europejskie] dla operatorów kontroli bezpieczeństwa, potwierdzonych za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę". Na podstawie danych zawartych w wykazie
Zamawiający przyznawał punkty w kryterium oceny oferty - wartość techniczna (pkt XVIII
siwz). Punkty przyznawano m.in. za liczbę osób z minimum 3 letnim doświadczeniem, liczbę
osób z certyfikatami, liczbę osób z językiem angielskim. Termin składania ofert po jego
zmianie ustalono na 10.02.2015 r. Konsorcjum Konsalnet złożyło wraz z ofertą wypełniony
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do siwz Wykaz osób oraz przedłożyło wymagane w
siwz dokumenty dotyczące tych osób. Część informacji zawartych w Wykazie osób oraz
załączone dokumenty potwierdzające kwalifikacje Konsorcjum Konsalnet ponownie opatrzyło
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznano imię i nazwisko,
oraz nr certyfikatu. Jako jawne pozostawiono dane dotyczące znajomości języka
angielskiego, zakresu wykonywanych czynności oraz liczby miesięcy doświadczenia w pracy
na stanowisk operatora kontroli bezpieczeństwa w portach lotniczych (k. 70 do 81 oferty).
Wraz z ofertą Konsorcjum Konsalnet złożyło wyjaśnienia, dlaczego ww. dane stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa (k. 84 oferty). Zamawiający pismem z dnia 16.02.2015 r. wysłał
wykonawcom informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w dniu 16.02.2015
r. wniósł o udostępnienie mu oferty Konsorcjum Konsalnet. Zamawiający udostępnił w dniu
16.02.2015 r. ofertę Konsorcjum w zakresie nieobjętym tajemnicą przedsiębiorstwa. W
ocenie Zamawiającego – jak ponownie stwierdził w odpowiedzi - odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, w art. 182 ust. 3 pkt 1). Zgodnie
bowiem z powołanym przepisem odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jego zdaniem, jeżeli (…)
Odwołujący, uważał, że informacje dotyczące imienia i nazwiska osób, które mają
wykonywać zamówienie oraz ich kwalifikacji (uprawnienie do wykonywania czynności
operatora kontroli bezpieczeństwa) powinny byś jawne, gdyż nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, powinien kwestionować tę ocenę już na etapie oceny wniosków. Termin
ten powinien być liczony od 16 grudnia 2014 roku, wówczas to bowiem Odwołujący mógł
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. W tym
dniu Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie wniosków oraz o możliwości
zapoznania się z ich treścią. Odwołujący zrezygnował z tej możliwości, nie zapoznał się z
jawną częścią wniosku, nie zapoznał się z wyjaśnieniami Konsorcjum Konsalnet dotyczącymi
objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a co najważniejsze - nie
zakwestionował zasadności objęcia danych dotyczących imienia i nazwiska oraz informacji o
certyfikacie uprawniającym do wykonywania czynności operatora kontroli bezpieczeństwa za
tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Konsalnet. Kwestionowanie zatem przez
Odwołującego na aktualnym etapie postępowania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum Konsalnet jest spóźnione, co w konsekwencji winno
skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp”. Z
ostrożności zauważył, że (…) nawet jeśli przyjąć, iż datą, od której zaczął biec termin na
wniesienie odwołania w niniejszej sprawie nie jest 16 grudnia 2014 roku, to z pewnością
winien to być dzień składania ofert, tj. 10.02.2015 roku. Już w tym dniu bowiem
Odwołujący mógł zapoznać się z ofertą Konsorcjum Konsalnet i powziąć informację o
okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania. Okoliczności niniejszej sprawy
są szczególne, gdyż te same informacje zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa we
wniosku i ofercie. Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniania zasadności objęcia
tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa już w fazie oceny wniosków. Zatem tracą na
aktualności w niniejszym stanie faktycznym te poglądy (poparte orzecznictwem KIO), które
wskazują, iż termin na kwestionowanie objęcia informacji tajemnica przedsiębiorstwa
zaczyna biec od dokonania wyboru oferty, gdyż wówczas dopiero wykonawcy mają
pewność, iż Zamawiający zakończył badania zasadności objęcia danych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. W okolicznościach tej sprawy Zamawiający zbadał w tym zakresie
zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w fazie oceny wniosków. Zatem
wykonawca działając z należytą starannością mógł już w dniu otwarcia ofert powziąć
wiadomość, które informacje uznane zostały przez Konsorcjum Konsalnet za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Gdyby - w trosce o swój interes, działając z należytą starannością -
zapoznał się z wnioskiem Konsorcjum Konsalnet (a miał taką możliwość już od 16 grudnia
2014 roku), to wiedziałby, że to są te same informacje, które zostały złożone we wniosku i
których zasadność zastrzeżenia Zamawiający już zbadał i ocenił decyzję Konsorcjum
Konsalnet w tym zakresie za prawidłową”. W konkluzji stwierdził, że kwestionowanie przez
Odwołującego na aktualnym etapie postępowania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum Konsalnet jest spóźnione, co w konsekwencji winno
skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 182
ust.3 pkt 1 tej ustawy.
W tym odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [znku] z uwagi na niezasadne nieujawnienie
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsalnet Holding
S.A., Konsalnet Secure Solutions sp. z o.o. oraz Konsalnet Ochrona sp. z o.o. [wykonawca
Konsalnet] w części załączonego do oferty Wykazu osób, co do ich imion i nazwisk oraz
przedłożonych w ofercie certyfikatów dotyczących tych osób, które to informacje, zdaniem
Odwołującego, nie mogą być kwalifikowane, jako informacje, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu wskazanego art. 11 ust. 4 znku. Odwołujący podniósł także
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 tej ustawy z uwagi na dokonanie
wyboru oferty w warunkach niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy oferta jednego z wykonawców nie została
ujawniona w odniesieniu do informacji i dokumentów istotnych z punktu widzenia weryfikacji
punktacji przyznanej w poszczególnych poza cenowych kryteriach oceny ofert, w
konsekwencji konkurujący oferenci nie mieli możliwości zapoznania się z istotnymi
postanowieniami oferty i wniesienia uwag lub zarzutów. Z kolei w żądaniach, Odwołujący
wniósł nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty tego Konsorcjum w całości, oraz
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Mając na uwadze treść tego odwołania, w tym żądania oraz na podnoszoną
argumentację, w tym w jego uzasadnieniu, a także ponadto uwzględniając wymagania z art.
180 ust.2 ustawy Pzp skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut odwołania dotyczy
zaniechania, ujawnienia Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
wraz z dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje tych osób w ofercie wykonawcy
Konsalnet, która to oferta została uznana za najkorzystniejszą i w ocenie Izby wskazane
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust.1 Pzp dopełnia zasadność argumentacji, co do
podnoszonego zarzutu naruszenia art. 8 ust.3 Pzp, tym bardziej, że Odwołujący w odwołaniu
podkreślił, że zastrzeżenie wskazanych informacji uniemożliwia wykonawcy wniesienie
merytorycznego odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty. Na marginesie Izba zauważa,
że w tym postępowaniu trudno mówić o wyborze oferty w warunkach niezapewniających
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tylko z tego powodu,
że oferta tylko jednego z wykonawców, w tym przypadku wykonawcy Konsalnet, nie została
ujawniona w odniesieniu do informacji i dokumentów istotnych z punktu widzenia weryfikacji
punktacji w poszczególnych poza cenowych kryteriach oceny ofert, podczas, gdy drugi z
konkurujących oferentów przystępujący po stronie Odwołującego do postępowania
odwoławczego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Impel
Security Polska Sp. z o.o., oraz Gwarant Agencja Ochrony S.A. z Wrocławia, także zastrzegł
analogiczne informacje w ofercie, a co przez Odwołującego nie było – nawet w podnoszonej
argumentacji - kwestionowane.
Rozpoznając zatem podnoszony w odwołaniu zarzut nie zasadnego nieujawnienia
informacji z oferty wykonawcy Konsalnet – Izba zwraca uwagę, że zgodnie z powołanym art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu,
takich jak zaniechanie udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa
[i jako taka powinna być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego] -
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Tak jak wskazuje się przede wszystkim w uchwale z dnia 28
lutego 2013 r. Sądu Najwyższego III CZP 107/2012 w odniesieniu do kwestionowanej
czynności, braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji, niestanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa ustawa Pzp nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania
wykonawców o zastrzeżeniu we wniosku i/lub w ofercie takich informacji. Jednocześnie
przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z
art. 96 ust. 3 tej ustawy, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym każdy
wykonawca, zgodnie z art. 182 ust.3 Pzp, zachowując należytą staranność, wiadomość o
zastrzeżeniu w danej ofercie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i
stanowisko zamawiającego odmawiające ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu
wyznaczonego na złożenie oferty [wniosku]. Wskazanie, przykładowo terminu udostępnienia
części zastrzeżonej będzie powodowało zastosowanie terminu z art. 182 ust.1 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym, wykonawcy mogli powziąć informację o okolicznościach,
stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 10 lutego 2014 r., albowiem w tym
dniu, z upływem terminu wyznaczonego na otwarcie i złożenie ofert, mogli zwrócić się do
Zamawiającego o udostępnienie ofert innych wykonawców i w ten sposób zweryfikować
poprawność czynności związanej z oceną przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych
przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zwraca ponownie uwagę, że w
przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania
na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się - przy zachowaniu należytej
staranności - od daty możliwości powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez wykonawcę. Izba zwraca dodatkowo
uwagę, że zgodnie ze wskazanym art. 96 ust.3 ustawy Pzp oferty powinny być dostępne od
chwili ich otwarcia i tym samym ustalanie przez Zamawiającego terminu udostępniania ofert,
o ile nie jest to obiektywnie uzasadnione, może być postrzegane jako niezgodne z
przepisami ustawy Pzp, jednakże w konsekwencji nie może skutkować przywróceniem
terminu do wniesienia odwołania w związku z brakiem działania [wniesienia odwołania] przez
wykonawcę w terminie ściśle określonym ustawą Pzp. Na marginesie Izba zauważa, że
termin do wniesienia odwołania – co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - jest
terminem zawitym, a tym samym nie podlega przywróceniu z żadnego powodu.
Tym samym, mając na względzie okoliczności faktyczne niniejszej sprawy odwołanie
należało odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3
ustawy Pzp.
Izba jednocześnie stwierdza, że nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, co do
odrzucenia odwołania w oparciu o wskazany przepis art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi
na prowadzone postępowanie w trybie przetargu ograniczonego i szczególne okoliczności tej
sprawy, co powodowało wygaśnięcie terminu wniesienia odwołania z dniem 26 grudnia 2014
r., przyjmując, że bieg terminu do wniesienia odwołaniu w powołaniu na wskazanych zarzut
naruszenia art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.4 uznk rozpoczynał się w I etapie od
dnia 16 grudnia 2014 r. w której to dacie wykonawca powziął wiadomość o wyniku oceny
wniosków dokonanych w oparciu o tożsame [analogiczne] informacje, jak w odwołaniu - na II
etapie postępowania - po złożeniu ofert. Tak jak ustaliła Izba w I etapie wymagany był inny
zakres informacji w przyporządkowaniu do osób przewidzianych do realizacji tego
zamówienia. W pierwszym przypadku w załączniku nr 6 do wniosku wymagane było podanie
obok imienia i nazwiska numeru certyfikatu oraz znajomości języka angielskiego. Z kolei w II
etapie w załączniku nr 4 do formularza oferty należało także wykazać doświadczenie każdej
z osób przewidzianych do realizacji tego zamówienia, a które to doświadczenie [co najmniej
3 letnie] decydowało o liczbie punktów przyznanych danej ofercie. Izba zwraca również
uwagę, że w załączniku nr 4 do oferty wskazano większą liczbę osób [ w zał. do wniosku –
393 ze znajomością jęz. angielskiego - 208, w zał. do oferty – 399 ze znajomością jęz. 258].
Izba zwraca również uwagę, że obowiązująca w tym postępowaniu specyfikacja nie
sprzeciwia się zwiększeniu liczby osób dedykowanych do realizacji zamówienia, jak i
zwiększeniu liczby osób z wymaganą znajomością języka angielskiego i tym samym – w
ocenie Izby – powoływanie się na tożsamość informacji w Wykazach nie było uprawnione, co
do zasady.
W związku z ustalonymi podstawami odrzucenia odwołania w oparciu o przesłankę z
art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp – Izba tylko na marginesie zwraca uwagę, że nie jest znana
ustawie możliwość zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko na użytek
danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Także w przypadku
przedmiotowej usługi sporne zastrzeżenie - z uwagi na jawność świadczenia usług
ochroniarskich w świetle ustawy o ochronie osób i mienia nakazującej świadczenie usług
ochroniarskich w sposób jawny i umożliwiający identyfikację osoby wykonującej czynności
ochroniarskie – może wywoływać uzasadnione wątpliwości, co do skuteczności zastrzeżenia
informacji o kadrze dedykowanej do jej realizacji, albowiem takie zastrzeżenie, co do kadry
byłoby możliwe - zdaniem Izby - w wyjątkowych obiektywnie uzasadnionych przypadkach.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238).
…………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 11 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 11 marca 2015 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2015 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Poczta Polska
S.A., oraz Stekop S.A., ul. Grochowska 23/31, 00-942 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze", ul.
Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. Impel Security Polska Sp. z o.o., oraz Gwarant Agencja Ochrony S.A.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego;
B. Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., oraz Konsalnet Secure
Solutions Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Poczta Polska S.A., oraz Stekop S.A., ul. Grochowska 23/31, 00-942
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Poczta Polska S.A., oraz Stekop S.A., ul.
Grochowska 23/31, 00-942 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Poczta
Polska S.A., Stekop S.A., ul. Grochowska 23/31, 00-942 Warszawa na rzecz
zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze", ul. Żwirki i Wigury 1,
00-906 Warszawa kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu opłaty skarbowej od
przedłożonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 376/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest „Świadczenie usługi kontroli bezpieczeństwa i kontroli dostępu do strefy
zastrzeżonej oraz części krytycznej strefy zastrzeżonej na Lotnisku Chopina w Warszawie.”
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2015 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Poczta Polska S.A. oraz
Stekop S.A. [Odwołujący] podnieśli zarzut bezzasadnego nie ujawnienia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsalnet Holding S.A., Konsalnet
Secure Solutions sp. z o.o. oraz Konsalnet Ochrona sp. z o.o. [wykonawca Konsalnet] w
zakresie dokumentu „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”
(Załącznik nr 4 do SIWZ) oraz kopii certyfikatów operatora kontroli bezpieczeństwa
(informacji i dokumentów zawartych na stronach od 85 do 1204 Oferty) oraz dokonania przez
Zamawiającego wyboru oferty, jako najkorzystniejszej w warunkach niespełniających
wymogów poszanowania zasady równouprawnienia wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że zaskarżone czynności naruszają przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [znku] z uwagi na
bezzasadne nieujawnienie oferty Konsalnet we wskazanym zakresie, w sytuacji gdy
zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu wskazanego
art. 11 ust. 4 znku. Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 8 ust. 1 tej ustawy z uwagi na dokonanie wyboru oferty w warunkach
niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z
powodu nie ujawnienia w odniesieniu do ofert Konsalnet informacji i dokumentów istotnych z
punktu widzenia weryfikacji punktacji przyznanej w poszczególnych poza cenowych
kryteriach oceny ofert, co w konsekwencji uniemożliwiło konkurującym zapoznanie się z
istotnymi postanowieniami oferty i wniesienia uwag lub zarzutów. Wskazując na powyższe
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
oferty w całości, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Wniósł także o zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm
przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań wskazał na Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 18.10 2014 r. oraz, że w dniu
16 02. 2015 r. Odwołującemu udostępniono część oferty wykonawcy Konsalnet, i
jednocześnie Zamawiający poinformował, że część oferty stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa [obejmowała ona dokument „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia” (Załącznik nr 4 do SIWZ) oraz kopie certyfikatów operatora kontroli
bezpieczeństwa (informacje i dokumenty zawarte na stronach od 85 do 1204 Oferty)], które
potwierdzały posiadanie przez te osoby uprawnień istotnych dla weryfikacji zakresu
spełnienia kryterium poza cenowego oceny. Zdaniem Odwołującego, w tym stanie
faktycznym informację o nieujawnieniu zaskarżonej części oferty oraz informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej oferty powziął w dniu 16 lutego 2015 r. Jego zdaniem tym samym
odwołanie z dnia 26 lutego 2015 r. zostało wniesione w wymaganym ustawą Pzp terminie.
Odwołujący dalej stwierdził, że w wyniku wskazanych naruszenia przepisów (…) interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący złożył
ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Bezzasadne nieujawnienie oferty w ww. części
uniemożliwia weryfikację z rzeczywistym stanem podanych w Ofercie: a) liczby
zatrudnionych przez Konsorcjum pracowników ochrony posiadających certyfikat operatora
kontroli bezpieczeństwa, b) liczby zatrudnionych przez Konsorcjum certyfikowanych
operatorów kontroli bezpieczeństwa posiadających minimum 36 miesięczne doświadczenie
w pracy na stanowisku operatora kontroli bezpieczeństwa w portach lotniczych. W
przypadku, gdy weryfikacja taka wskazywałaby na konieczność przyznania Ofercie niższej
liczby punktów w poszczególnych poza cenowych kryteriach oceny ofert, oferta ta byłaby
mniej korzystna niż oferta Odwołującego; w konsekwencji oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ i dlatego
uwzględnienie odwołania skutkowałoby pozyskaniem zamówienia przez Odwołującego, a
zatem. Ponadto niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia
zysku w związku z realizacją zamówienia”. Powyższe zatem dowodzi naruszenia interesu w
uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp do wniesienia tego odwołania. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów,
wskazał na art. 8 ust.3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust.4 uznk. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający nie powinien ujawniać jedynie tych informacji zawartych w ofertach
wykonawców, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu znku, który to przepis
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Wskazując na orzecznictwo, w tym orzecznictwo
sądowe, Odwołujący stwierdził, że nie jest możliwe skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu pracowników Konsorcjum, którzy zostaną
skierowani do wykonywania przedmiotu zamówienia. Co do zasady wyklucza się bowiem
odmowę ujawnienia dokumentacji dotyczącej listy pracowników skierowanych do
wykonywania przedmiotu zamówienia, jak również dokumentacji potwierdzającej posiadanie
przez tych pracowników stosownych uprawnień. Odstępstwo od tego zakazu możliwe jest
jedynie w wyjątkowych przypadkach, w odniesieniu do specjalistów o bardzo rzadkich i
niespotykanych na rynku umiejętnościach. Ponadto na Zamawiającym ciąży każdorazowo
obowiązek weryfikacji, czy konkretny dokument podlega ujawnieniu, czy też nie, a co za tym
idzie, Zamawiający winien w odniesieniu do każdego utajnionego dokumentu ustalić osobno
dopuszczalność i zasadność odmowy jego ujawnienia. W przedmiotowym postępowaniu nie
doszło do dokonania takiej analizy. Zamawiający bezkrytycznie poprzestał na honorowaniu
zastrzeżenia Konsorcjum, dotyczącego utajnienia en bloc całego istotnego fragmentu Oferty.
Odwołujący wskazał także na jawność świadczenia usług ochroniarskich i powołał się na
ustawę o ochronie osób i mienia, która wyraźnie nakazuje świadczenie usług ochroniarskich
w sposób jawny i umożliwiający identyfikację osoby wykonującej czynności ochroniarskie. W
szczególności ta ustawa nakazuje przedsiębiorcy wykonującemu działalność w zakresie
ochrony osób i mienia oznaczenie swoich pracowników w sposób jednolity i umożliwiający
ich identyfikację jak również identyfikację podmiotu zatrudniającego (art. 20 ust. 1 pkt 1
ustawy o ochronie), przedsiębiorca wykonujący działalność w zakresie ochrony osób i mienia
powinien także zapewnić noszenie ubioru przez pracowników ochrony, umożliwiającego ich
identyfikację oraz identyfikację podmiotu zatrudniającego (art. 20 ust. 1 pkt 2 ustawy o
ochronie). Wreszcie każdemu pracownikowi ochrony powinna zostać wydana specjalna
legitymacja pracownika ochrony, w której wskazane zostanie m.in. jego imię i nazwisko (art.
20 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie). Ponadto w toku wykonywania zadań związanych ze
świadczeniem usług ochroniarskich pracownicy firmy ochroniarskiej zobowiązani są
powstrzymywać się od zakrywania twarzy w celu uniemożliwienia lub istotnego utrudnienia
ich identyfikacji (art. 21 ust. 3 ustawy o ochronie). Jednocześnie pracownik ochrony podczas
wykonywania zadań ochrony jest nie tylko zobowiązany posiadać legitymację, ale też
okazywać ją na wezwanie osoby, której dotyczą jego czynności i to w taki sposób, by
możliwe było zapoznanie się i zanotowanie treści legitymacji, także treści dotyczącej danych
osobowych tego pracownika. Odwołujący podkreślił, że pracownicy Konsorcjum (….)
świadczyli na rzecz Zamawiającego usługi ochrony na terenie portu lotniczego im. Chopina.
Z przedstawionych przez Konsorcjum referencji wynika, że usługi te były realizowane w
sposób prawidłowy, czyli pracownicy Konsorcjum świadczyli swoje czynności wyróżniając się
odpowiednimi oznaczeniami, z których wynikało, że wykonują usługi ochroniarskie działając
z ramienia Konsorcjum. Jednocześnie zaś na wezwanie osób, których dotyczyła ich
działalność, a więc m.in. także podróżnych korzystających z portu lotniczego im. Chopina
okazywali legitymację, z których wynikały ich dane osobowe. Podobnie w przypadku
zawarcia z Konsorcjum umowy o udzielenie zamówienia publicznego jego pracownicy będą
obecni na terenie portu lotniczego im. Chopina i będą zobowiązani do okazywania
legitymacji na stosowne żądanie”. Zdaniem Odwołującego wobec tych okoliczności nie
sposób twierdzić, że (…) dane osób wykonujących usługi ochroniarskie na terenie portu
lotniczego im. Chopina były poufne, a także jakoby niemożliwe było uzyskanie dostępu do
tych informacji. Twierdzenie takie pozostaje w jawnej sprzeczności z zasadami świadczenia
usług ochroniarskich wynikającymi z ustawy o ochronie. Przy tym w odniesieniu do portów
lotniczych osoby pełniące służbę ochroniarską powinny być bezpośrednio zatrudnione przez
przedsiębiorcę, który zawarł umowę o świadczenie usług ochroniarskich, zgodnie bowiem z
art. 22b ustawy o ochronie przedsiębiorca, który zawarł umowę o świadczenie usług
ochroniarskich nie może powierzyć świadczenia tych usług podmiotom trzecim. Nie będzie
więc nigdy zachodzić sytuacja, w której przedsiębiorca odpowiedzialny za ochronę portu
lotniczego im. Chopina posługiwać się będzie podwykonawcami dla świadczenia usług
ochroniarskich”. Podsumowując stwierdził, że (…) zgodnie z zasadami świadczenia usług
ochroniarskich dowolne podmioty mogły zidentyfikować pracowników Konsorcjum
wykonujących czynności na terenie portu lotniczego im. Chopina lub w innych miejscach, a
następnie zanotować ich dane osobowe uwidocznione na legitymacji. Wskazani pracownicy
byli bowiem zobowiązani nosić wyraźne oznaczenie Konsorcjum, a także okazywać na
stosowne wezwanie legitymacje służbowe zawierające ich dane. Podobnie w przypadku
wyboru Oferty, świadczenie usług przez Konsorcjum odbywać się będzie w sposób jawny.
Dane osobowe pracowników ochrony Konsorcjum nie mogą więc zostać zastrzeżone jako
poufne, gdyż ze względu na specyfikę wykonywania usług ochroniarskich mogą one zostać
każdorazowo ustalone przez osoby postronne”. Odwołujący podniósł również brak interesu
faktycznego w ujawnieniu danych pracowników, a w szczególności w odniesieniu do osób
dysponujących specjalistycznym przygotowaniem do pracy przy ochronie portu lotniczego
wskazał (….) na brak ryzyka próby przejęcia tego personelu. Na terenie Warszawy znajduje
się bowiem jedynie jeden port lotniczy. Najbliższe czynne lotniska o istotnym natężeniu
ruchu to port lotniczy w Modlinie (oddalone o 49,2 km od portu lotniczego Chopin) oraz port
lotniczy w Łodzi (oddalony od 137 km). Po rozstrzygnięciu przetargu będącego przedmiotem
niniejszego postępowania wszystkie osoby zamierzające pracować przy ochronie portu
lotniczego i posiadające specjalistyczne umiejętności, a zamieszkałe w Warszawie i
okolicach co do zasady powinny szukać zatrudnienia właśnie w podmiocie, który wygra
postępowania. Przy tym nie zachodzi nawet ryzyko, że część pracowników zostanie przejęta
przez konkurencję, która następnie zaoferuje udział w wykonywaniu przedmiotu zamówienia
w formie podwykonawstwa. Zgodnie bowiem z art. 22b ustawy o ochronie wszelkie
czynności związane z ochroną portu lotniczego powinny bowiem być wykonywane przez
tego przedsiębiorcę, z którym została zawarta umowa o świadczenie usług ochroniarskich,
nie będzie więc dopuszczalne podzlecanie takich czynności podmiotom trzecim. Co za tym
idzie żaden podmiot poza zwycięzcą przetargu nie będzie zainteresowany zatrudnianiem
pracowników z rejonu Warszawy, mających uprawnienia lub umiejętności istotne i przydatne
w ramach świadczenia usług ochrony terenu portu lotniczego”. Zauważył również, że
pracownicy, których dane zostały zawarte w ofertach podwykonawców nie mają statusu
wyjątkowej klasy specjalistów, których brak w sposób istotny utrudnia funkcjonowanie firmy.
Taki status można przyznać np. programistom, którzy są w stanie dostosowywać tzw.
dedykowane oprogramowanie lub operatorom unikalnych urządzeń stosowanych zaledwie w
jednym lub w dwóch zakładach pracy w Polsce”. Zdaniem Odwołującego (…) w odniesieniu
do rynku usług ochroniarskich należy wskazać, że możliwość uzyskania uprawnień do
wykonywania określonych usług i pełnienia stosownych funkcji ma szersza grupa osób”. Przy
tym każdy z uczestników rynku ma możliwość zapobiegania utracie personelu poprzez
oferowanie pracowników uczciwych i adekwatnych warunków pracy i wynagrodzenia. W
przypadku zaproponowania pracowników konkurencyjnych warunków płacowych nie istnieje
praktyczne ryzyko utraty personelu. Nie wydaje się zatem zasadnym traktowania instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa jako elementu w działaniach mających na celu powstrzymanie
zapewnienia pełnej konkurencyjności na rynku pracowników i pracodawców służb
ochroniarskich. Odwołujący w konkluzji stwierdził, że odtajnienie części oferty Konsalnet nie
pozostaje bez znaczenia na wynik postępowania w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, albowiem
pozwoli Odwołującemu na weryfikację, czy dane zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa są zgodne z informacjami zawartymi w „Wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” oraz w kopiach certyfikatów operatora kontroli
bezpieczeństwa, a także z rzeczywistym stanem rzeczy. Wskazał ponadto na brak dowodów
potwierdzających, że Zamawiający dokonał analizy zasadności zastrzeżenia przez
Konsorcjum części Oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz, że takie działanie pozostaje
w sprzeczności z zasadą jawności postępowania przetargowego. Zwrócił również uwagę na
niekonsekwencję w działaniu Konsorcjum, które z jednej strony dąży się do utajnienia
danych pojedynczych pracowników służb ochrony, z drugiej zaś zostają ujawnione dane
kierownika ochrony, a więc osoby o potencjalnie zdecydowanie większych kwalifikacjach.
Odnośnie zarzutu dokonania wyboru oferty, jako najkorzystniejszej w warunkach
niespełniających wymogów poszanowania zasady równouprawnienia wykonawców oraz
uczciwej konkurencji powołał się na informacje prasowe z których mają wynikać „istotne
wątpliwości co do okoliczności, czy Konsorcjum w sposób prawidłowy wykonuje usługi
będące przedmiotem zamówienia”. Ponadto „ W publikacja prasowych powoływano się na
zawiadomienie złożone przez posła na Sejm RP do Prokuratora Generalnego, w którym
informował on o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. W treści tego pisma, zgodnie z
informacjami prasowymi wskazywano, iż konkretne, wymienione z imienia i nazwiska osoby -
,J. W., K. K., M. P., G. M. nie posiadają licencji pracownika fizycznego I bądź II stopnia, a
wykonują zadania w obiekcie podlegającym obowiązkowej ochronie gdzie wszyscy
pracownicy ochrony powinni posiadać taki dokument oprócz certyfikatu operatora kontroli
bezpieczeństwa wydawanego przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. Pracownicy
Straży Ochrony Lotniska posiadają stosowane uprawnienia”. Zdaniem Odwołującego,
powyższe wskazuje na uzasadnione wątpliwości, (…) czy Konsorcjum dysponuje
pracownikami, którzy zostali zgłoszeni dla potrzeb ustalenia punktacji w poza cenowych
kryteriach oceny oferty. Dotychczasowa działalność Konsorcjum związana z realizacją usług,
które są przedmiotem postępowania przetargowego wskazuje bowiem, że były one
wykonywane także przez osoby, które nie miały stosownych i wymaganych SIWZ oraz
przepisami prawa uprawnień i kwalifikacji”. Odnośnie zarzutu dokonania wyboru oferty w
warunkach niekonkurencyjnych Odwołujący podniósł, że (…) utajnienie części Oferty
prowadzi przy tym do ograniczenia praw innych wykonawców uczestniczących w
Postępowaniu. Utajniony fragment dotyczy bowiem okoliczności istotnych dla weryfikacji
poza cenowych kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego była zaś najkorzystniejsza jeśli
chodzi o zaoferowaną cenę. Jednocześnie na podstawie punktów uzyskanych w pozostałych
kryteriach finalnie to Oferta Konsorcjum, a nie Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą”. Ponownie powołując się na orzecznictwo stwierdził, że „Wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich
oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert.
Tym samym pewne elementy ofert na skutek złożenia ich w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia uzyskują status informacji publicznej.” Ponadto (…) Brak możliwości
zweryfikowania informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez konkurencyjnego wykonawcę i tym samym brak możliwości oceny oferty złożonej
przez tego wykonawcę może pozbawić odwołującego prawa oceny przyszłych czynności
zamawiającego podjętych w odniesieniu do oferty konkurencyjnej, w tym w szczególności w
zakresie późniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej.” Odwołujący wskazał ponownie, że
Zamawiający uniemożliwił, w sposób sprzeczny z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp zapoznanie się kontr
oferentom z istotnymi elementami oferty, co powoduje, że (…) kontr oferenci nie mają
możliwości wniesienia uwag lub zarzutów - na przykład w wyniku sprawdzenia informacji
zawartych w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia’’ oraz
kopiach certyfikatów operatora kontroli bezpieczeństwa z podanymi w ofercie liczbami (…) i
(…) może się okazać, że Oferta powinna zostać poprawiona, tak jak uczyniono to z ofertą
Odwołującego, lub niżej oceniona”. Ponadto (…) Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
w sytuacji, gdy została ona w znacznej i to istotnej części nieujawniona narusza więc prawo
innych wykonawców do kwestionowania zasadności dokonanego wyboru”. Takie działanie
zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, a Zamawiający swoimi działaniami w
praktyce odebrał Odwołującemu uprawnienie do wniesienia merytorycznego odwołania na
wybór najkorzystniejszej oferty. Poniósł także, że „Z tego powodu w dotychczasowym
orzecznictwie Izba wskazywała, iż każdy wykonawca musi się liczyć z możliwością
odtajnienia danych istotnych z punktu widzenia ustalenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub, jak w przedmiotowym postępowaniu, istotnych dla ustalenia punktacji
przyznanej w danym poza cenowym kryterium oceny ofert”. Zatem w tych okolicznościach,
jego zdaniem, zasadnym jest wniosek (o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
dokonanego wyboru i ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w warunkach
gwarantujących zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zapewniających równe
traktowanie wszystkich wykonawców.
W podsumowaniu argumentacji odwołania stwierdził, że:
• w postępowaniu przetargowym będącym przedmiotem odwołania Zamawiający, honorując
zastrzeżenie Konsorcjum, nie ujawnił znacznej części Oferty tego wykonawcy. Nieujawnieniu
podlegały informacje i dokumenty dotyczące podstaw ustalenia punktacji w poza cenowych
kryteriach oceny ofert oraz, że na podstawie samego kryterium cenowego najkorzystniejszą
była oferta Odwołującego;
• nie ujawnienie części oferty wykonawcy jest naruszeniem zasady jawności wyrażonej w art.
8 ust. 1 Pzp i powinno być dopuszczalne jedynie w przypadkach wyraźnie wskazanych w
ustawie (art. 8 ust. 3 Pzp). Ciężar wykazania za pomocą składanych wyjaśnień, że zachodzą
przesłanki odmowy ujawnienia oferty obciąża podmiot wnioskujący o nieujawnianie, w tym
przypadku Konsorcjum, przy czym wyjaśnienia te nie mogą mieć charakteru ogólnego i
powinny zawierać wskazanie dowodów na potwierdzenie podnoszonych tez. Jednocześnie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kwestionowana jest w ogóle możliwość
zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób kierowanych do realizacji
zamówienia oraz dokumentacji potwierdzające posiadane przez nich doświadczenie. W
przedmiotowym stanie faktycznym dane i dokumentacja dotycząca pracowników Konsorcjum
nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Osoby, których dotyczy wskazana dokumentacja nie
są specjalistami o rzadko dostępnych na rynku umiejętnościach. Jak wynika z samych ofert
wykonawców złożonych w postępowaniu, w Polsce jest co najmniej kilkuset pracowników
mogących wykonywać funkcje pracowników ochrony. Nie sposób więc przyjąć, by ujawnienie
danych osobowych któregokolwiek z nich mogło prowadzić do powstania istotnej straty
majątkowej po stronie danego wykonawcy;
• nawet w wyjątkowych sytuacjach, gdy orzecznictwo dopuszcza zastrzeganie danych
kluczowego personelu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, możliwość taka jest zawsze
ograniczana jedynie do specjalistów o unikalnych, niedostępnych na rynku umiejętnościach
oraz, że na Zamawiającym ciąży obowiązek każdorazowej weryfikacji, czy dana osoba jest
specjalistą o unikalnych umiejętnościach. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
dokonał zaś takiej analizy poprzestając na honorowaniu zastrzeżenia Konsorcjum
dotyczącym utajnienia en bloc części oferty;
• w realiach przedmiotowego postępowania dane pracowników Konsorcjum mogły zostać
ujawnione zarówno w toku jego dotychczasowej współpracy z Zamawiający, jak i też mogą
zostać ujawnione, jeżeli dojdzie do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że ustawa o ochronie nakazuje świadczenie przez pracowników usług
ochroniarskich w sposób jawny, winni oni posiadać oznaczenia wskazujące, kto jest ich
pracodawcą i pozwalające odróżnić ich od innych osób oraz posiadać i okazywać na
wezwanie osób, których dotyczą czynności legitymacje służbowe zawierające ich dane
osobowe. Wreszcie ustawodawca wprost zakazał pracownikom ochrony zakrywania twarzy
w sposób uniemożliwiający lub utrudniający ich rozpoznanie, a zatem przesądził o jawnym
sposobie świadczenia usług ochroniarskich. Nie sposób zatem mówić o poufności danych
osobowych pracowników ochrony w sytuacji, gdy dane każdego z nich mogą zostać ustalone
w związku z wykonywanymi czynnościami;
• Konsorcjum nie ma również faktycznego interesu w utajnieniu listy pracowników załączonej
do oferty. Osoby posiadające uprawnienia i umiejętności niezbędne przy ochronie portów
lotniczych, a zamieszkałe w Warszawie i okolicach będą bez względu na wynik
postępowania przetargowego zainteresowane podjęciem współpracy ze „zwycięzcą
przetargu”. Brak bowiem w Warszawie innego portu lotniczego, tym samym zwycięzca
przetargu będzie naturalnym pracodawcą dla osób chcących pracować przy ochronie portu
lotniczego. Natomiast każdy pracodawca ma możliwość obrony przed próbą przejęcia
pracowników ochrony przede wszystkim poprzez oferowanie godziwych warunków pracy i
płacy. W przypadku oferowania konkurencyjnych warunków zatrudnienia nie istnieje ryzyko
masowego przejmowania pracowników Konsorcjum. Wątpliwym zaś jest wykorzystywanie
instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa przede wszystkim dla celów zagwarantowania danemu
wykonawcy możliwości utrzymania presji płacowej na pracowników;
• dotychczasowa współpraca Zamawiającego z Konsorcjum w odniesieniu do usług będących
przedmiotem zamówienia ujawnić miała, wedle informacji prasowych, braki w uprawnieniach
konkretnych osób kierowanych przez Konsorcjum do realizacji przedmiotu zamówienia.
Powyższe sprawia, że istnieją przynajmniej przesłanki dla stwierdzenia, że wykonawcy inni
niż Konsorcjum powinni mieć możliwość zweryfikowania, czy załączone w niniejszym
postępowaniu do Oferty dokumenty potwierdzają tezy zawarte w samym formularzu
ofertowym dotyczące posiadanego przez Konsorcjum personelu;
• Zamawiający zaniechał dokładnego zweryfikowania zasadności zastrzeżenia przez
Konsorcjum części oferty, jako poufnej. Konsorcjum ograniczyło się bowiem jedynie do
wskazania na sygnaturę wyroku, nie precyzując nawet jaki organ miał wydać ten wyrok.
Natomiast brak jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego dla utajnienia danych
szeregowych pracowników, szczególnie w sytuacji ujawnienia danych kierownika, który to
ewentualnie może być uznawany za personel kluczowy.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w
warunkach niekonkurencyjnych i niezapewniających równego traktowania wykonawców.
Odwołującemu odebrana została, możliwość do kwestionowania działań Zamawiającego i
treści oferty wybranego wykonawcy. Nie mając możliwości zapoznania się z treścią Oferty
nie mógł on stwierdzić, czy działania Zamawiającego są prawidłowe, a punktacja przyznana
wskazanej ofercie zgodna z dokumentacją przetargową. Podał także, że wnioski o
odtajnienie oferty wykonawcy Konsalnet i dokonanie wyboru oferty w warunkach
konkurencyjnych, przy zachowaniu zasady jawności są zasadne. Wskazał także na
zasadność wniosku o unieważnienie czynności wyboru ofert, z uwagi na wybór oferty
Konsalnet w warunkach niekonkurencyjnych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Impel Security Polska Sp. z o.o., oraz
Gwarant Agencja Ochrony S.A. z Wrocławia, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsalnet Holding
S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., oraz Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o. z Warszawy,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie
art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wniosku podniósł, że (…) odwołanie
dotyczy niezasadnego objęcia przez Konsorcjum Konsalnet tajemnicą przedsiębiorstwa
załączonego do oferty Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
wraz z dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje tych osób”. Jego zdaniem, odwołanie (…)
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, w art. 182 ust. 3 pkt 1).
Zgodnie bowiem z powołanym przepisem odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dalej podał, że postępowanie
prowadzone w trybie przetargu ograniczonego zostało wszczęte w dniu 14.10.2014 r. - przed
wejściem w życie nowelizacji z dnia 29.08.2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Wskazał
także, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu (pkt. III.2.3) 1.2. A i B ogłoszenia)
wykonawca wraz z wnioskiem zobowiązany był przedłożyć Wykaz, co najmniej 50 osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, a które to osoby posiadają wpis na
listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz certyfikat operatora kontroli
bezpieczeństwa Prezesa ULC. Wymagał ponadto wskazania, co najmniej 30 osób, które
posiadają zdolność porozumiewania się w języku polskim i, co najmniej w języku angielskim.
Taki Wykaz miał zawierać imię i nazwisko, dane na temat kwalifikacji zawodowych,
potwierdzające spełnienie warunku - nr certyfikatu oraz informację o podstawie do
dysponowania tymi osobami. Wzór formularza był zamieszczony na stronie internetowej.
Zamawiający w drugiej części tego formularza wymagał podania osób ze znajomością języka
na odpowiednim poziomie. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu upływał 19.11.2014 r. Konsorcjum Konsalnet wraz z wnioskiem złożyło taki
Wykaz, a informacje zawarte w tym Wykazie częściowo objęło tajemnicą przedsiębiorstwa.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznano dane, obejmujące imię i nazwisko osoby oraz nr
certyfikatu. Jawna była rubryka dotycząca informacji o podstawie do dysponowania daną
osobą (k. od 177 do 190 wniosku), w drugiej części wykazu - czy zna język angielski (k. od
190 do 198 wniosku). Wykaz zawierał 363 osoby spełniające warunek opisany w pkt. III.2.3)
1.2. A ogłoszenia oraz 208 osób posługujących się językiem angielskim (spełniających
wymagania opisane w pkt. III.2.3) 1.2. B ogłoszenia). Jednocześnie wraz wnioskiem
Konsorcjum Konsalnet złożyło wyjaśnienia dotyczące zasadności zastrzeżenia wskazanych
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (k. 200 wniosku) na żądanie Zamawiającego z 9
grudnia 2014 r. wezwał Konsorcjum Konsalnet m.in. do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia
we wniosku tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi pismem z 11 grudnia 2014 r.
Konsorcjum Konsalnet sprecyzowało, dlaczego uważa, iż Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Były dostępne dla
zainteresowanych wykonawców. O wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu wykonawcy zostali poinformowani, w tym Odwołujący dnia 16 grudnia 2014
roku. Odwołujący nie skorzystał z możliwości zapoznania się z wnioskiem Konsorcjum
Konsalnet, jak również nie kwestionował zasadności zastrzeżenia tego Wykazu.
Zamawiający dalej podał, że w dniu 09.01.2015 r. przekazał wykonawcom zaproszenie do
składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („siwz"), w której m.in.
zgodnie z pkt IX.3 f wymagano, aby do oferty wykonawca załączył „wykaz osób, które będą
uczestniczyć w realizowaniu zamówienia (Załącznik nr 4 do SIWZ) wraz z kopiami
certyfikatów wydanych przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego /ośrodek szkoleniowy
ICAO/ECAC/Unii Europejskie] dla operatorów kontroli bezpieczeństwa, potwierdzonych za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę". Na podstawie danych zawartych w wykazie
Zamawiający przyznawał punkty w kryterium oceny oferty - wartość techniczna (pkt XVIII
siwz). Punkty przyznawano m.in. za liczbę osób z minimum 3 letnim doświadczeniem, liczbę
osób z certyfikatami, liczbę osób z językiem angielskim. Termin składania ofert po jego
zmianie ustalono na 10.02.2015 r. Konsorcjum Konsalnet złożyło wraz z ofertą wypełniony
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do siwz Wykaz osób oraz przedłożyło wymagane w
siwz dokumenty dotyczące tych osób. Część informacji zawartych w Wykazie osób oraz
załączone dokumenty potwierdzające kwalifikacje Konsorcjum Konsalnet ponownie opatrzyło
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznano imię i nazwisko,
oraz nr certyfikatu. Jako jawne pozostawiono dane dotyczące znajomości języka
angielskiego, zakresu wykonywanych czynności oraz liczby miesięcy doświadczenia w pracy
na stanowisk operatora kontroli bezpieczeństwa w portach lotniczych (k. 70 do 81 oferty).
Wraz z ofertą Konsorcjum Konsalnet złożyło wyjaśnienia, dlaczego ww. dane stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa (k. 84 oferty). Zamawiający pismem z dnia 16.02.2015 r. wysłał
wykonawcom informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w dniu 16.02.2015
r. wniósł o udostępnienie mu oferty Konsorcjum Konsalnet. Zamawiający udostępnił w dniu
16.02.2015 r. ofertę Konsorcjum w zakresie nieobjętym tajemnicą przedsiębiorstwa. W
ocenie Zamawiającego – jak ponownie stwierdził w odpowiedzi - odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, w art. 182 ust. 3 pkt 1). Zgodnie
bowiem z powołanym przepisem odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jego zdaniem, jeżeli (…)
Odwołujący, uważał, że informacje dotyczące imienia i nazwiska osób, które mają
wykonywać zamówienie oraz ich kwalifikacji (uprawnienie do wykonywania czynności
operatora kontroli bezpieczeństwa) powinny byś jawne, gdyż nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, powinien kwestionować tę ocenę już na etapie oceny wniosków. Termin
ten powinien być liczony od 16 grudnia 2014 roku, wówczas to bowiem Odwołujący mógł
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. W tym
dniu Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie wniosków oraz o możliwości
zapoznania się z ich treścią. Odwołujący zrezygnował z tej możliwości, nie zapoznał się z
jawną częścią wniosku, nie zapoznał się z wyjaśnieniami Konsorcjum Konsalnet dotyczącymi
objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a co najważniejsze - nie
zakwestionował zasadności objęcia danych dotyczących imienia i nazwiska oraz informacji o
certyfikacie uprawniającym do wykonywania czynności operatora kontroli bezpieczeństwa za
tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Konsalnet. Kwestionowanie zatem przez
Odwołującego na aktualnym etapie postępowania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum Konsalnet jest spóźnione, co w konsekwencji winno
skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp”. Z
ostrożności zauważył, że (…) nawet jeśli przyjąć, iż datą, od której zaczął biec termin na
wniesienie odwołania w niniejszej sprawie nie jest 16 grudnia 2014 roku, to z pewnością
winien to być dzień składania ofert, tj. 10.02.2015 roku. Już w tym dniu bowiem
Odwołujący mógł zapoznać się z ofertą Konsorcjum Konsalnet i powziąć informację o
okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania. Okoliczności niniejszej sprawy
są szczególne, gdyż te same informacje zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa we
wniosku i ofercie. Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniania zasadności objęcia
tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa już w fazie oceny wniosków. Zatem tracą na
aktualności w niniejszym stanie faktycznym te poglądy (poparte orzecznictwem KIO), które
wskazują, iż termin na kwestionowanie objęcia informacji tajemnica przedsiębiorstwa
zaczyna biec od dokonania wyboru oferty, gdyż wówczas dopiero wykonawcy mają
pewność, iż Zamawiający zakończył badania zasadności objęcia danych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. W okolicznościach tej sprawy Zamawiający zbadał w tym zakresie
zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w fazie oceny wniosków. Zatem
wykonawca działając z należytą starannością mógł już w dniu otwarcia ofert powziąć
wiadomość, które informacje uznane zostały przez Konsorcjum Konsalnet za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Gdyby - w trosce o swój interes, działając z należytą starannością -
zapoznał się z wnioskiem Konsorcjum Konsalnet (a miał taką możliwość już od 16 grudnia
2014 roku), to wiedziałby, że to są te same informacje, które zostały złożone we wniosku i
których zasadność zastrzeżenia Zamawiający już zbadał i ocenił decyzję Konsorcjum
Konsalnet w tym zakresie za prawidłową”. W konkluzji stwierdził, że kwestionowanie przez
Odwołującego na aktualnym etapie postępowania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum Konsalnet jest spóźnione, co w konsekwencji winno
skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 182
ust.3 pkt 1 tej ustawy.
W tym odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [znku] z uwagi na niezasadne nieujawnienie
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsalnet Holding
S.A., Konsalnet Secure Solutions sp. z o.o. oraz Konsalnet Ochrona sp. z o.o. [wykonawca
Konsalnet] w części załączonego do oferty Wykazu osób, co do ich imion i nazwisk oraz
przedłożonych w ofercie certyfikatów dotyczących tych osób, które to informacje, zdaniem
Odwołującego, nie mogą być kwalifikowane, jako informacje, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu wskazanego art. 11 ust. 4 znku. Odwołujący podniósł także
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 tej ustawy z uwagi na dokonanie
wyboru oferty w warunkach niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy oferta jednego z wykonawców nie została
ujawniona w odniesieniu do informacji i dokumentów istotnych z punktu widzenia weryfikacji
punktacji przyznanej w poszczególnych poza cenowych kryteriach oceny ofert, w
konsekwencji konkurujący oferenci nie mieli możliwości zapoznania się z istotnymi
postanowieniami oferty i wniesienia uwag lub zarzutów. Z kolei w żądaniach, Odwołujący
wniósł nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty tego Konsorcjum w całości, oraz
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Mając na uwadze treść tego odwołania, w tym żądania oraz na podnoszoną
argumentację, w tym w jego uzasadnieniu, a także ponadto uwzględniając wymagania z art.
180 ust.2 ustawy Pzp skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut odwołania dotyczy
zaniechania, ujawnienia Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
wraz z dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje tych osób w ofercie wykonawcy
Konsalnet, która to oferta została uznana za najkorzystniejszą i w ocenie Izby wskazane
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust.1 Pzp dopełnia zasadność argumentacji, co do
podnoszonego zarzutu naruszenia art. 8 ust.3 Pzp, tym bardziej, że Odwołujący w odwołaniu
podkreślił, że zastrzeżenie wskazanych informacji uniemożliwia wykonawcy wniesienie
merytorycznego odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty. Na marginesie Izba zauważa,
że w tym postępowaniu trudno mówić o wyborze oferty w warunkach niezapewniających
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tylko z tego powodu,
że oferta tylko jednego z wykonawców, w tym przypadku wykonawcy Konsalnet, nie została
ujawniona w odniesieniu do informacji i dokumentów istotnych z punktu widzenia weryfikacji
punktacji w poszczególnych poza cenowych kryteriach oceny ofert, podczas, gdy drugi z
konkurujących oferentów przystępujący po stronie Odwołującego do postępowania
odwoławczego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Impel
Security Polska Sp. z o.o., oraz Gwarant Agencja Ochrony S.A. z Wrocławia, także zastrzegł
analogiczne informacje w ofercie, a co przez Odwołującego nie było – nawet w podnoszonej
argumentacji - kwestionowane.
Rozpoznając zatem podnoszony w odwołaniu zarzut nie zasadnego nieujawnienia
informacji z oferty wykonawcy Konsalnet – Izba zwraca uwagę, że zgodnie z powołanym art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu,
takich jak zaniechanie udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa
[i jako taka powinna być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego] -
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Tak jak wskazuje się przede wszystkim w uchwale z dnia 28
lutego 2013 r. Sądu Najwyższego III CZP 107/2012 w odniesieniu do kwestionowanej
czynności, braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji, niestanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa ustawa Pzp nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania
wykonawców o zastrzeżeniu we wniosku i/lub w ofercie takich informacji. Jednocześnie
przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z
art. 96 ust. 3 tej ustawy, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym każdy
wykonawca, zgodnie z art. 182 ust.3 Pzp, zachowując należytą staranność, wiadomość o
zastrzeżeniu w danej ofercie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i
stanowisko zamawiającego odmawiające ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu
wyznaczonego na złożenie oferty [wniosku]. Wskazanie, przykładowo terminu udostępnienia
części zastrzeżonej będzie powodowało zastosowanie terminu z art. 182 ust.1 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym, wykonawcy mogli powziąć informację o okolicznościach,
stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 10 lutego 2014 r., albowiem w tym
dniu, z upływem terminu wyznaczonego na otwarcie i złożenie ofert, mogli zwrócić się do
Zamawiającego o udostępnienie ofert innych wykonawców i w ten sposób zweryfikować
poprawność czynności związanej z oceną przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych
przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zwraca ponownie uwagę, że w
przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania
na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się - przy zachowaniu należytej
staranności - od daty możliwości powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez wykonawcę. Izba zwraca dodatkowo
uwagę, że zgodnie ze wskazanym art. 96 ust.3 ustawy Pzp oferty powinny być dostępne od
chwili ich otwarcia i tym samym ustalanie przez Zamawiającego terminu udostępniania ofert,
o ile nie jest to obiektywnie uzasadnione, może być postrzegane jako niezgodne z
przepisami ustawy Pzp, jednakże w konsekwencji nie może skutkować przywróceniem
terminu do wniesienia odwołania w związku z brakiem działania [wniesienia odwołania] przez
wykonawcę w terminie ściśle określonym ustawą Pzp. Na marginesie Izba zauważa, że
termin do wniesienia odwołania – co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - jest
terminem zawitym, a tym samym nie podlega przywróceniu z żadnego powodu.
Tym samym, mając na względzie okoliczności faktyczne niniejszej sprawy odwołanie
należało odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3
ustawy Pzp.
Izba jednocześnie stwierdza, że nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, co do
odrzucenia odwołania w oparciu o wskazany przepis art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi
na prowadzone postępowanie w trybie przetargu ograniczonego i szczególne okoliczności tej
sprawy, co powodowało wygaśnięcie terminu wniesienia odwołania z dniem 26 grudnia 2014
r., przyjmując, że bieg terminu do wniesienia odwołaniu w powołaniu na wskazanych zarzut
naruszenia art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.4 uznk rozpoczynał się w I etapie od
dnia 16 grudnia 2014 r. w której to dacie wykonawca powziął wiadomość o wyniku oceny
wniosków dokonanych w oparciu o tożsame [analogiczne] informacje, jak w odwołaniu - na II
etapie postępowania - po złożeniu ofert. Tak jak ustaliła Izba w I etapie wymagany był inny
zakres informacji w przyporządkowaniu do osób przewidzianych do realizacji tego
zamówienia. W pierwszym przypadku w załączniku nr 6 do wniosku wymagane było podanie
obok imienia i nazwiska numeru certyfikatu oraz znajomości języka angielskiego. Z kolei w II
etapie w załączniku nr 4 do formularza oferty należało także wykazać doświadczenie każdej
z osób przewidzianych do realizacji tego zamówienia, a które to doświadczenie [co najmniej
3 letnie] decydowało o liczbie punktów przyznanych danej ofercie. Izba zwraca również
uwagę, że w załączniku nr 4 do oferty wskazano większą liczbę osób [ w zał. do wniosku –
393 ze znajomością jęz. angielskiego - 208, w zał. do oferty – 399 ze znajomością jęz. 258].
Izba zwraca również uwagę, że obowiązująca w tym postępowaniu specyfikacja nie
sprzeciwia się zwiększeniu liczby osób dedykowanych do realizacji zamówienia, jak i
zwiększeniu liczby osób z wymaganą znajomością języka angielskiego i tym samym – w
ocenie Izby – powoływanie się na tożsamość informacji w Wykazach nie było uprawnione, co
do zasady.
W związku z ustalonymi podstawami odrzucenia odwołania w oparciu o przesłankę z
art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp – Izba tylko na marginesie zwraca uwagę, że nie jest znana
ustawie możliwość zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko na użytek
danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Także w przypadku
przedmiotowej usługi sporne zastrzeżenie - z uwagi na jawność świadczenia usług
ochroniarskich w świetle ustawy o ochronie osób i mienia nakazującej świadczenie usług
ochroniarskich w sposób jawny i umożliwiający identyfikację osoby wykonującej czynności
ochroniarskie – może wywoływać uzasadnione wątpliwości, co do skuteczności zastrzeżenia
informacji o kadrze dedykowanej do jej realizacji, albowiem takie zastrzeżenie, co do kadry
byłoby możliwe - zdaniem Izby - w wyjątkowych obiektywnie uzasadnionych przypadkach.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238).
…………………………………