KIO 381/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 103/13 KIO 2387/14 KIO/UZP 1093/08 KIO/UZP 321/10 KIO/UZP 228/10 UZP/ZO/0-598/07 UZP/ZO/O- 2197/05 UZP/ZO/O-1076/05 V Ca 1109/08 VIII Ga 22/08 X Ga 25/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 381/15
WYROK
z dnia 16 marca 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 roku przez
wykonawcę OLAN Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Tarnowskiej przy ulicy Szkolnej
6, 33-200 Dąbrowa Tarnowska
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie
z siedzibą w Zgłobicach przy ulicy Zgłobickiej 8, 33-113 Zgłobice
przy udziale COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie przy ulicy Nowej 49, 62-070
Palędzie zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OLAN Południe Sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Tarnowskiej przy ulicy Szkolnej 6, 33-200 Dąbrowa Tarnowska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę OLAN Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Tarnowskiej
przy ulicy Szkolnej 6, 33-200 Dąbrowa Tarnowska;
2.2. zasądza od wykonawcę OLAN Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Tarnowskiej przy ulicy Szkolnej 6, 33-200 Dąbrowa Tarnowska na rzecz
Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą
w Zgłobicach przy ulicy Zgłobickiej 8, 33-113 Zgłobice 3 843 zł 88 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset czterdzieści trzy złote osiemdziesiąt osiem
groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 381/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą
w Zgłobicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Zakup bez dostawy 100 ton emulsji asfaltowej
kationowej c65B3PU/RC do remontów cząstkowych nawierzchni dróg powiatowych Powiatu
Tarnowskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 lutego 2015 roku pod pozycją 24926.
27 lutego 2015 roku wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 23 lutego
2015 roku i zarzucił Zamawiającemu:
1) niezastosowanie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013
roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), - przez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
− niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy - pomimo takiego obowiązku i potrzeby, w
sytuacji gdy Zamawiający miał wątpliwości co do dokumentów przedstawionych
przez Odwołującego,
− niezastosowanie art. 30 ust. 4 ustawy - pomimo takiego obowiązku i potrzeby,
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm nie dopuścił
rozwiązania równoważnego opisanym,
− wadliwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, podczas gdy Odwołujący spełniał
wszelkie kryteria określone w SIWZ;
− wadliwe zastosowanie art. 91 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych
w specyfikacji,
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 23 luty 2014 r., polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego,
2) unieważnienie przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, którą została oferta wykonawcy COLAS POLSKA Sp. z
o.o.,
3) dokonanie ponownej oceny ofert,
4) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. oferty Odwołującego.
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa
procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w
wyniku naruszenia przepisów Ustawy PZP, Zamawiający pozbawił Odwołującego się
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Jak bowiem Odwołujący stwierdził, jego
oferta posiadała najniższą cenę i w sytuacji gdyby nie została odrzucona z przedmiotowego
postępowania, to oferta Olan Południe Sp. z o.o. powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, a zarazem nie podlegająca wykluczeniu bądź też odrzuceniu.
W związku z powyższym nie może budzić żadnej wątpliwości, iż Odwołujący zgodnie
z dyspozycją art. 179 ust. 1 PZP, ma interes w uzyskaniu zamówienia jako Wykonawca
składający ofertę w przedmiotowym przetargu oraz jest Wykonawcą który poniósł szkodę
poprzez naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Nadmienić należy, iż nie
zachodzą również przesłanki odnośnie art. 192 ust. 2 Ustawy PZP gdyż naruszenie
przepisów ustawy przez Zamawiającego miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Termin wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ informacja o
rozstrzygnięciu postępowania oraz odrzuceniu oferty Olan Południe Sp. z o.o., została
przesłana przez Zamawiającego faksem i odebrana w dniu 23 lutego 2015 r.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Pismem z dnia 23 lutego 2015 r., - znak: ZP.271.4.5.2015 Zamawiający poinformował, że w
przetargu nieograniczonym na zadanie pod nazwą: „Zakup bez dostawy 100 ton emulsji
asfaltowej kationowej C65B3PU/RC do remontów cząstkowych nawierzchni dróg
powiatowych Powiatu Tarnowskiego”, - OLAN Południe Sp. z o.o. została na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2) ustawy odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). W uzasadnianiu faktycznym jako powodów
odrzucenia Zamawiający podał że, w opisie przedmiotu zamówienia pkt. 3 ppkt. 8 SIWZ
podano, że emulsja musi spełniać wymogi obecnie obowiązującej normy PN-EN
13808:2013-10 gdzie indeks rozpadu dla emulsji C65B3PU/RC wynosi 70-155 (3) a
dodatkowym wymaganiem Zamawiającego było aby Indeks rozpadu był równy lub większy
niż 120 (g/100g). Natomiast w ofercie Odwołującego załączono deklarację własności
użytkowych, która odwołuje się do normy PN-EN 13808:2010 gdzie indeks rozpadu jest na
poziomie 50-100 (3) a wiec złożona oferta zdaniem Zamawiającego
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący z czynnością Zamawiającego nie zgodził się z niżej podanych powodów.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż rzeczywiście w opisie przedmiotu zamówienia pkt
3 ppkt 8 SIWZ - podano, że emulsja asfaltowa musi spełniać wymagania obecnie
obowiązującej normy PN-EN 13808:2013-10 gdzie indeks rozpadu dla emulsji C65B3
PU/RC wynosi 70-155 (3) a dodatkowym wymaganiem Zamawiającego było: Indeks
rozpadu: > lub = 120 (g/100g).
Zmawiający nie wziął w ogóle pod uwagę, iż zgodnie z Komunikatem Komisji w ramach
wykonywania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9
marca 2011r., ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów
budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG, w odniesieniu do normy EN
13808:2013 „Asfalty i lepiszcza asfaltowe - Zasady klasyfikacji kationowych emulsji
asfaltowych (która po zatwierdzeniu przez Prezesa PKN 14 października 2013 r., uzyskała
status normy krajowej pod nr ref. PN-EN 13808:2013-10), data dostępności w/w normy jako
normy zharmonizowanej została ustalona na dzień 08.08.2014 r., oraz została określona
końcowa data okresu przejściowego na jej wdrożenie przez producentów kationowych
emulsji asfaltowych, która została ustalona na dzień 08.08.2015 roku. Potwierdzeniem
powyższego jest również ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE (2014/C359/01) z dnia
10.10.2014 r., Polskich Norm Zharmonizowanych, Rozporządzenia (UE) NR 305/2011,
Dyrektywa: Materiały Budowlane (CPR), który jest publikowany na stronie internetowej
Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Powyższe oznacza w praktyce, że do dnia
08.08.2015 roku obowiązuje okres przejściowy dla producentów kationowych emulsji
asfaltowych w celu dokonania oceny zgodności oraz uzyskania pełnego prawa do
deklarowania zgodności z PN-EN 13808:2013-10. Co za tym idzie w okresie do dnia
08.08.2015 r. nadal obowiązuje także poprzednia norma PN-EN 13808:2010 i Odwołujący
mógł się tą normą posługiwać w chwili ogłoszenia i rozstrzygnięcia przedmiotowego
przetargu. Przepisy rozporządzenia (UE) nr 305/2011 są nadrzędne wobec wszelkich
przepisów zharmonizowanych norm (2015/C054/02) a wiec do 08.08.2015 roku kationowe
emulsje asfaltowe mogą być wprowadzane do obrotu w oparciu o normę PN-EN
13808:2010.
Odnośnie dodatkowego wymogu Zamawiającego, dotyczącego Indeksu rozpadu dla emulsji
C65B3PU/RC, który wynosi 70-155 (3) aby Indeks rozpadu był: > lub = 120 (g/100g) - (wg
PN-EN 13808:2013-10), wskazać należy na okoliczność, iż własność indeksu rozpadu
określana jest metodą badania wg EN 13075-1 zarówno w wg wymogów normy PN-EN
13808:2010 jak i wg wymogów normy PN-EN 13808-2013-10. W skrócie wskazać należy, iż
badanie to polega na wprowadzeniu określonej ilości wypełniacza (piasku wzorcowego) w
gramach potrzebnych do koagulacji 100g kationowej emulsji asfaltowej.
Różnica pomiędzy normą 13808 z 2010, a 2013 roku polega na zastosowaniu dwóch
różnych wypełniaczy (piasków wzorcowych):
− wg PN-EN 13808:2010 używany jest wypełniacz (piasek wzorcowy) o nazwie
SIKAISOL, wymagany wynik dla emulsji asfaltowej C65B3 PU/RC wynosi pomiędzy
50-100 g/100g,
− wg PN-EN 13808:2013-10 używany jest wypełniacz (piasek wzorcowy) o nazwie
FORSHAMMER, wymagany wynik dla emulsji asfaltowej C65B3PU/RC wynosi
pomiędzy 70- 155 g/100g.
Wyżej wymieniona norma EN 13075-1, wg której określana jest własność indeksu rozpadu
podaje odniesienie do wypełniacza (piasku wzorcowego) SIKAISOL, użytego jako
wypełniacz wzorcowy.
Natomiast przy zmianie na wypełniacz równoważny FORSHAMMER należy zastosować
następującą regułę:
IRFORSHAMMER = IRSIKAISOL x 1,4
IRFORSHAMMER - Indeks rozpadu określona z użyciem wypełniacza FORSHAMMER
IRSIKAISOL - Indeks rozpadu określona z użyciem wypełniacza SIKAISOL
Według dodatkowego wymogu zamawiającego indeks rozpadu powinien wynosić:
IRFORSHAMMER >lub = od 120 do 155 g/100g
Natomiast według załączonej do oferty Odwołującego deklaracji własności użytkowych, w
której jest odniesienie do PE-EN 13808:2010 (gdzie indeks rozpadu jest określony w
przedziale 50-100 g/100g i klasie indeksu rozpadu (3)), po przeliczeniu indeks przedstawia
się następująco:
50 (IRSIKAISOL) X 1,4 = 70 (IRFORSHAMMER) g/100g
100 (IRSIKAISOL) X 1,4 = 140 (IRFORSHAMMER) g/100g
Tak więc po stosownym przeliczeniu zgodnie z w/w przelicznikiem opisanym w we
wskazanej normie EN 13075-1 do której odwołują się obie normy PN-EN 13808:2010 i PN-
EN 13808:2013-10 „Asfalty i lepiszcza asfaltowe - Zasady klasyfikacji kationowych emulsji
asfaltowych:
- nominalny indeks rozpadu wg załączonej oferty po przeliczeniu wynosi od 70 do 140
g/100g,
- wymagany SIWZ indeks rozpadu wynosi od 120 do 155 g/100g,
a wiec indeks rozpadu zawiera sie w przedziale od 120 do 140 q/100g tym samym jako
rozwiązanie równoważne odpowiada wymaganiom opisanym w SIWZ i PN-EN 13808-2013-
10.
Jak wykazano powyżej oferowana kationowa emulsja asfaltowe w 100% spełnia wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ oraz Polskich Normach Zharmonizowanych. Wymóg
spełnienia wymagań tylko i wyłączenie na podstawie - zdaniem Zamawiającego: „obecnie
obowiązującej normy PN-EN 13808: 2013-10" bez dopuszczenia rozwiązania równoważnego
opisywanemu, które w praktyce spełnia wymagania SIWZ i obowiązującej równoważnej
normy PN-EN 13808:2010 stanowi niezgodność z przepisami art. 30 ust. 4 PZP.
W związku z powyższym Zamawiający, zdaniem Odwołującego nie powinien odrzucać jego
oferty w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wedle stanowiska przedstawionego w
wyroku KIO z 30 marca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 321/10 odrzucić ofertę
można, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści specyfikacji. W żadnym razie nie
można tego dokonać, gdy treść oferty nie została należycie zbadana, uzupełniona zgodnie z
dyspozycją art. 26 ustawy, albo wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności ze
specyfikacją. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie potwierdzono, że o niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji można mówić jedynie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji zamówienia w
całości (KIO/UZP 1093/08). Ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest odpowiednio:
eliminacja z postępowania ofert, na których podstawie nie można zrealizować danego
zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz niedających
możliwości prawidłowego ustalenia ceny i w konsekwencji prawidłowego wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego przez Zamawiającego (obowiązku zapłaty). W niniejszym
przypadku jednak takie okoliczności z pewnością nie zachodzą, gdyż Odwołujący miał pełne
prawo posłużyć się normą PN-EN 13808:2010.
Dorobkiem doktryny oraz orzecznictwa KIO, jest pogląd, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Zatem, o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji
zamówienia w całości. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje odniesienie normy
tegoż przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia
oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. O
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można więc mówić w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w
sposób opisany przez Zamawiającego w specyfikacji.
Mając, zatem na względzie powyższe - w kontekście opisu przedmiotu zamówienia - o
udzielenie zamówienia publicznego trudno przyjąć, jakoby sposób przygotowania oferty
przez Odwołującego, jak i sama jej treść stanowiła przesłankę do jej odrzucenia, tym
bardziej, że zarówno nowa norma podana przez Zamawiającego PN-EN 13808:2013-10, jak
i norma wcześniejsza podana przez Odwołującego PN-EN 13808:2010 w okresie od
08.08.2014 r., do 08.08.2015 r., obowiązują równolegle.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wyrazem zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest m.in. precyzyjne i niebudzące
wątpliwości sporządzenie specyfikacji. Stosownie do wyroku Zespołu Arbitrów z 28 maja
2007 r. w sprawie o sygnaturze UZP/ZO/0-598/07 postanowienia specyfikacji muszą być na
tyle jednoznaczne, aby nie dopuszczały rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie
wątpliwości nie mogą być tłumaczone na niekorzyść wykonawców.
Nie można zapominać, iż specyfikacja ma chronić interes prawny wykonawcy, że jego oferta,
jeżeli będzie najkorzystniejsza, zostanie wybrana w przetargu. Dlatego postanowienia
specyfikacji muszą być precyzyjne, jednoznaczne, a wątpliwości powstałe na tym tle powinny
być, z zachowaniem przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawcy (wyrok ZA z 30
maja 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O-1076/05; wyrok ZA z 18 sierpnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/O- 2197/05). Tym samym, zamawiający nie może obciążać wykonawców
odpowiedzialnością za -swój brak rozeznania w obowiązujących norma technicznych i w
związku z tym nie może wykluczyć wykonawców, którzy spełniają ogólnie postawione
warunki udziału w postępowaniu.
Pamiętać przy tym należy, iż postępowanie prowadzone w ramach zamówień publicznych
powinno zmierzać do wyboru najkorzystniejszej oferty a nie służyć do wykluczenia ofert z
błahych, nieistotnych powodów. W niniejszym przypadku należy również wskazać na zapis
art. 26 ust. 4 ustawy, który wyraźnie wskazuje, iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów. W sytuacji kiedy Zamawiający miał wątpliwości co do normy
jaka posłużył się Odwołujący, to wystarczyło wezwać go do złożenia wyjaśnień i w takim
przypadku z pewnością nie doszłoby do bezpodstawnego odrzucenia oferty Olan Południe
Sp. z o.o. Niemniej jednak Zamawiający, z niewiadomych powodów tego zaniechał.
W zakresie ostatniego z zarzutów tj. naruszenia dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy, wedle
którego Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji Odwołujący wskazał, że w przypadku prawidłowego
zastosowania przepisów ustawy oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lutego 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę COLAS Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Palędzie. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po
pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne -
Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania,
kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej,
na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał
wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 27 lutego 2015 roku; po
drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania tj. 2 marca 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z ich udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 30 ust 4 ustawy – Opisując przedmiot zamówienia za
pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w
ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym - Izba uznała, że zarzut jest niezasadny.
Postępowanie zostało opublikowane w dniu 4 lutego 2015 roku w Biuletynie
Zamówień publicznych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 180 ust. 2 ustawy)
odwołanie, w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy, na etapie ogłoszenia postępoania
przysługuje wyłącznie wobec czynności opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki bądź
zapytania o cenę, natomiast na etapie po otwarciu ofert odwołanie przysługuje od czynności
zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania bądź odrzucenia oferty
odwołującego.
Podniesiony przez Odwołującego w złożonym odwołaniu zarzut naruszenia art. 30 ust. 4
ustawy dotyczy czynności Zamawiającego związanych z opisem przedmiotu zamówienia,
nie mieści się w katalogu czynności zawartych w art. 180 ust.2. Izba wskazuje również,
odnosząc się do terminu na zgłoszenie zarzutu, że zarzut ten należało podnosić po
ogłoszeniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w terminie przewidzianym na
wniesienie odwołani (art. 181 ust. 1 ustawy w związku z art. 182 ust.2 pkt 2 ustawy) – czyli w
terminie 5 dni od publikacji ogłoszenia o zamówieniu przekazując Zamawiającemu
Informację o naruszeniu prawa zgodnie z art. 181 ustawy.
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 a dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniem jakie
złożył Odwołujący a wymaganiami Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w części 3 – Przedmiot
zamówienia Zamawiający podał, że:
Emulsja musi spełniać wymagania obecnie obowiązującej normy PN-EN 13808:2013-10
Zawartość asfaltu nie mniej jak 65%. Wymaganie Zamawiającego: Indeks rozpadu: ≥ 120
(g/100g)
W części 5 SIWZ – Termin realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający podał:
Wymagany termin realizacji zamówienia: sukcesywnie wg potrzeb Zamawiającego
w terminie: od daty podpisania umowy do: 30 listopada 2015 r.
Odwołujący zaoferował Kationową emulsję asfaltową C65 B3 PU/RC, dla której przedstawił
Deklaracje właściwości użytkowych nr 03/O/WWA/13 w tabeli zawartej w pkt 9 w wierszu 4
indeks rozpadu (sikaisol) w kolumnie właściwości użytkowe podane 50-100 (3) oraz została
wskazana w kolumnie zharmonizowana specyfikacja techniczna norma PN-EN13808:2010
Asfalty i lepiszcza asfaltowe – zasady klasyfikacji kationowych emulsji asfaltowych
.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego.
Nie jest sporne między Stronami, że Odwołujący zaoferował emulsję asfaltową C65 B3
PU/RC zgodną z normą PN-EN13808:2010.
Odwołujący wyjaśniał, że obecnie dopuszczone są zarówno kationowe emulsje asfaltowe
zgodne z normą PN-EN13808:2010 jak i PN-EN 13808:2013-10 - obie normy odwołują się
do tego samego produktu, a różni je to, że inny jest użyty wypełniacz wzorcowy
do przeprowadzenia badania indeksu rozpadu.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego przedstawioną na rozprawie,
że Zamawiający dokonuje oceny spełnienia wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia
jedynie na chwilę składania i otwarcia ofert; wręcz należy stwierdzić, że takie stanowisko
Odwołującego zaprezentowane na rozprawie prowadziłoby do tego, że co innego
wykonawca mógłby zaoferować a co innego faktycznie dostarczać – co oczywiście wypacza
sens prowadzenia postępoania, określania przedmiotu zamówienia a następnie jego badani.
Zamawiający jednoznacznie określił jaką kationową emulsję asfaltową chciał
w postępowaniu otrzymać (zgodną z normą PN-EN 13808:2013-10), nie ma więc na tym
etapie postępoania znaczenia, co podnosił Odwołujący, że obecnie – lecz jedynie do dnia
8 sierpnia 2015 roku – dopuszczone są kationowe emulsje asfaltowe zgodne z normą
PN-EN13808:2010 jak i PN-EN 13808:2013-10. Zamawiający określił termin realizacji
zamówienia jako końcowy podając 30 listopada 2015 roku, jak również wskazał, że emulsja
ma spełniać wymagania obowiązującej obecnie normy, która również będzie obowiązywała
w całym okresie realizacji zamówienia.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, że nie jest uprawniony do wystawienia deklaracji
właściwości użytkowych na podstawie certyfikatu Zakładowej Kontroli Produkcji z 2010 r. jak
również nie może wystawić deklaracji CE za zgodność z normą z PN-EN 13808:2013-10,
bowiem posiada uprawnienie certyfikatu Zakładowej Kontroli Produkcji za zgodność z normą
PN-EN13808:2010.
W ocenie Izby wskazywany przez Odwołującego w odwołaniu i na rozprawie sposób
przeliczenia indeksu rozpadu, który Zamawiający określił w SIWZ na poziomie ≥ 120
(g/100g) potwierdza dodatkowo niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Samo przeliczenie według wskazanego w odwołaniu sposobu obliczenia indeksu rozpadu
dokonane przez Odwołującego w oparciu o normę EN 13075-1 nie potwierdza zgodności
oferowanej kationowej emulsji asfaltowej z wymaganiami normy PN-EN 13808:2013-10
określonej przez Zamawiającego. Odwołujący podał, że posiada uprawnienie certyfikatu
Zakładowej Kontroli Produkcji za zgodność z normą PN-EN13808:2010, gdzie według tej
normy używany jest wypełniacz o nazwie Sikaisol (indeks rozpadu 50-100 g/100g).
Natomiast dokonane przeliczenie z użyciem wypełniacza o nazwie Forshammer, używanego
wg normy PN-EN 13808:2013-10, potwierdza jedynie to, że po przeliczeniu z użyciem
innego wypełniacza indeks rozpadu wynosi od 70 do 140 g/100g. Nie potwierdza
to przeliczenie zgodności z normą PN-EN 13808:2013-10, jednocześnie wskazując,
że indeks rozpadu jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, bowiem jest poniżej 120
g/100g czego Zamawiający nie dopuścił.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie dopuszczał rozwiązań równoważnych, jednocześnie
poza odniesieniem się do normy wskazał wymagania szczególne, które muszą zostać
spełnione (indeks rozpadu, zawartość asfaltu).
Izba nie zgodziła się ze stwierdzeniem Odwołujacego, że miał pełne prawo posłużyć się
normą PN-EN13808:2010 – fakt, że norma ta obowiązuje nie powoduje automatycznego
uprawnienia do zaoferowania przedmiotu zgodnie z tą normą w sytuacji, gdy Zamawiający
wymaga zgodności z inną normą, oraz określa dodatkowe wymagania, który ma spełniać
oferowany przedmiot. Oferowany przedmiot w ofercie następnie będzie dostarczony
w ramach realizacji zamówienia, tym samym jego niezgodność na etapie ofertowym
nie może być sanowana na etapie realizacji. Izba wskazuje, że postanowienia SWIZ były
jednoznaczne i precyzyjne, nie budzące wątpliwości ani nie dopuszczające rozbieżności
interpretacyjnych. Wskazać należy również, że jeżeli wykonawca nie kwestionował
postanowień SWIZ na etapie po ogłoszeniu postępowania (porównaj punkt I uzasadnienia)
to na etapie oceny ofert nie ma już takiej skutecznej prawnej możliwości. Postanowienia
SWIZ mają chronić wykonawców w postępowaniu w ten sposób, że postanowienia określone
w SWIZ będą stosowane przez Zamawiającego i w oparciu o te postanowienia SWIZ będą
oceniane oferty przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany
postanowień SWIZ po upływie terminu składania ofert i nie jest uprawniony do dokonywania
oceny ofert w oparciu o regulacje niezawarte w SIWZ.
III.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy – Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do wyjaśnienia dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.1 ustawy – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Deklarację własności użytkowych emulsji (pkt
część 7 pkt 8 ppkt 4 SWIZ). W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał jakie to wątpliwości
miały powodować konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
złożonego dokumentu. Uwzgledniajac fakt, że Odwołujący zaoferował kationową emulsję
asfaltowa zgodną z normą PN-EN13808:2010, nie było podstaw wyjaśniania złożonych
dokumentów. Z dokumentów złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało co
zaoferował Odwołujący w postępowaniu, w dokumentach nie było żadnych niejasności
podlegających wyjaśnieniu. Jednocześnie Izba dodaje, że postawiony zarzut w odwołaniu
jest bardzo ogólny, w zasadzie hasłowo odnoszący się do wskazanego przepisu bez
szczegółowego uzasadnienia i wykazania elementów, które w ocenie Odwołującego mogły
być niejasne i mogły podlegać wyjaśnieniu.
IV.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
V.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - Izba
uznała zarzut za niezasadny.
W ocenie Izba działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i
nie naruszyło zasady zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez
Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Odwołujący w swoim odwołaniu jak i na rozprawie potwierdził, że zaoferował kationową
emulsję asfaltową niezgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający w sposób prawidłowy, z poszanowaniem obowiązujących przepisów
dokonał oceny oferty Odwołującego. Odnosząc się do oferty konkurencyjnej na rozprawie,
jako uzasadnienie naruszenia konkurencji i niewłaściwej oceny oferty Odwołującego,
Odwołujący nie wykazał, że wykonawcy złożyli oferty, w których zaoferowali produkt
niezgodny z określoną przez Zamawiającego normą. Zasady z art. 7 ust. 1 ustawy stanowią
generalne regulacja skuteczny zarzut naruszenia tego artykułu może być podniesiony
skutecznie w sytuacji naruszenia wykazania przepisu szczególnego przez czynność lub
zaniechanie Zamawiającego. Izba wskazuję, że z uwagi na kontradyktoryjny charakter
postępowania Izba nie jest zobowiązana do uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i
wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Na podstawie art. 190 ust. 1
ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone
skutki prawne.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Izba wskazuje,
że nie zostały zasądzone koszty uczestnikowi postępoania odwoławczego, bowiem zgodnie
z § 5 ust. 3 pkt. 1 ww. w przypadku oddalenia odwołania, Izba zasądza od odwołującego na
rzecz uczestnika postępoania odwoławczego koszty jeżeli uczestnik postępoania
odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający
nie uwzględnił odwołania w całości jak również uczestnik postępoania odwoławczego nie
składał sprzeciwu.
Przewodniczący: ………………………………………………….
WYROK
z dnia 16 marca 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 roku przez
wykonawcę OLAN Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Tarnowskiej przy ulicy Szkolnej
6, 33-200 Dąbrowa Tarnowska
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie
z siedzibą w Zgłobicach przy ulicy Zgłobickiej 8, 33-113 Zgłobice
przy udziale COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie przy ulicy Nowej 49, 62-070
Palędzie zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OLAN Południe Sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Tarnowskiej przy ulicy Szkolnej 6, 33-200 Dąbrowa Tarnowska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę OLAN Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Tarnowskiej
przy ulicy Szkolnej 6, 33-200 Dąbrowa Tarnowska;
2.2. zasądza od wykonawcę OLAN Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Tarnowskiej przy ulicy Szkolnej 6, 33-200 Dąbrowa Tarnowska na rzecz
Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą
w Zgłobicach przy ulicy Zgłobickiej 8, 33-113 Zgłobice 3 843 zł 88 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset czterdzieści trzy złote osiemdziesiąt osiem
groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 381/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą
w Zgłobicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Zakup bez dostawy 100 ton emulsji asfaltowej
kationowej c65B3PU/RC do remontów cząstkowych nawierzchni dróg powiatowych Powiatu
Tarnowskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 lutego 2015 roku pod pozycją 24926.
27 lutego 2015 roku wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 23 lutego
2015 roku i zarzucił Zamawiającemu:
1) niezastosowanie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013
roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), - przez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
− niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy - pomimo takiego obowiązku i potrzeby, w
sytuacji gdy Zamawiający miał wątpliwości co do dokumentów przedstawionych
przez Odwołującego,
− niezastosowanie art. 30 ust. 4 ustawy - pomimo takiego obowiązku i potrzeby,
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm nie dopuścił
rozwiązania równoważnego opisanym,
− wadliwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, podczas gdy Odwołujący spełniał
wszelkie kryteria określone w SIWZ;
− wadliwe zastosowanie art. 91 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych
w specyfikacji,
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 23 luty 2014 r., polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego,
2) unieważnienie przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, którą została oferta wykonawcy COLAS POLSKA Sp. z
o.o.,
3) dokonanie ponownej oceny ofert,
4) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. oferty Odwołującego.
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa
procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w
wyniku naruszenia przepisów Ustawy PZP, Zamawiający pozbawił Odwołującego się
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Jak bowiem Odwołujący stwierdził, jego
oferta posiadała najniższą cenę i w sytuacji gdyby nie została odrzucona z przedmiotowego
postępowania, to oferta Olan Południe Sp. z o.o. powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, a zarazem nie podlegająca wykluczeniu bądź też odrzuceniu.
W związku z powyższym nie może budzić żadnej wątpliwości, iż Odwołujący zgodnie
z dyspozycją art. 179 ust. 1 PZP, ma interes w uzyskaniu zamówienia jako Wykonawca
składający ofertę w przedmiotowym przetargu oraz jest Wykonawcą który poniósł szkodę
poprzez naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Nadmienić należy, iż nie
zachodzą również przesłanki odnośnie art. 192 ust. 2 Ustawy PZP gdyż naruszenie
przepisów ustawy przez Zamawiającego miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Termin wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ informacja o
rozstrzygnięciu postępowania oraz odrzuceniu oferty Olan Południe Sp. z o.o., została
przesłana przez Zamawiającego faksem i odebrana w dniu 23 lutego 2015 r.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Pismem z dnia 23 lutego 2015 r., - znak: ZP.271.4.5.2015 Zamawiający poinformował, że w
przetargu nieograniczonym na zadanie pod nazwą: „Zakup bez dostawy 100 ton emulsji
asfaltowej kationowej C65B3PU/RC do remontów cząstkowych nawierzchni dróg
powiatowych Powiatu Tarnowskiego”, - OLAN Południe Sp. z o.o. została na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2) ustawy odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). W uzasadnianiu faktycznym jako powodów
odrzucenia Zamawiający podał że, w opisie przedmiotu zamówienia pkt. 3 ppkt. 8 SIWZ
podano, że emulsja musi spełniać wymogi obecnie obowiązującej normy PN-EN
13808:2013-10 gdzie indeks rozpadu dla emulsji C65B3PU/RC wynosi 70-155 (3) a
dodatkowym wymaganiem Zamawiającego było aby Indeks rozpadu był równy lub większy
niż 120 (g/100g). Natomiast w ofercie Odwołującego załączono deklarację własności
użytkowych, która odwołuje się do normy PN-EN 13808:2010 gdzie indeks rozpadu jest na
poziomie 50-100 (3) a wiec złożona oferta zdaniem Zamawiającego
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący z czynnością Zamawiającego nie zgodził się z niżej podanych powodów.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż rzeczywiście w opisie przedmiotu zamówienia pkt
3 ppkt 8 SIWZ - podano, że emulsja asfaltowa musi spełniać wymagania obecnie
obowiązującej normy PN-EN 13808:2013-10 gdzie indeks rozpadu dla emulsji C65B3
PU/RC wynosi 70-155 (3) a dodatkowym wymaganiem Zamawiającego było: Indeks
rozpadu: > lub = 120 (g/100g).
Zmawiający nie wziął w ogóle pod uwagę, iż zgodnie z Komunikatem Komisji w ramach
wykonywania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9
marca 2011r., ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów
budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG, w odniesieniu do normy EN
13808:2013 „Asfalty i lepiszcza asfaltowe - Zasady klasyfikacji kationowych emulsji
asfaltowych (która po zatwierdzeniu przez Prezesa PKN 14 października 2013 r., uzyskała
status normy krajowej pod nr ref. PN-EN 13808:2013-10), data dostępności w/w normy jako
normy zharmonizowanej została ustalona na dzień 08.08.2014 r., oraz została określona
końcowa data okresu przejściowego na jej wdrożenie przez producentów kationowych
emulsji asfaltowych, która została ustalona na dzień 08.08.2015 roku. Potwierdzeniem
powyższego jest również ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE (2014/C359/01) z dnia
10.10.2014 r., Polskich Norm Zharmonizowanych, Rozporządzenia (UE) NR 305/2011,
Dyrektywa: Materiały Budowlane (CPR), który jest publikowany na stronie internetowej
Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Powyższe oznacza w praktyce, że do dnia
08.08.2015 roku obowiązuje okres przejściowy dla producentów kationowych emulsji
asfaltowych w celu dokonania oceny zgodności oraz uzyskania pełnego prawa do
deklarowania zgodności z PN-EN 13808:2013-10. Co za tym idzie w okresie do dnia
08.08.2015 r. nadal obowiązuje także poprzednia norma PN-EN 13808:2010 i Odwołujący
mógł się tą normą posługiwać w chwili ogłoszenia i rozstrzygnięcia przedmiotowego
przetargu. Przepisy rozporządzenia (UE) nr 305/2011 są nadrzędne wobec wszelkich
przepisów zharmonizowanych norm (2015/C054/02) a wiec do 08.08.2015 roku kationowe
emulsje asfaltowe mogą być wprowadzane do obrotu w oparciu o normę PN-EN
13808:2010.
Odnośnie dodatkowego wymogu Zamawiającego, dotyczącego Indeksu rozpadu dla emulsji
C65B3PU/RC, który wynosi 70-155 (3) aby Indeks rozpadu był: > lub = 120 (g/100g) - (wg
PN-EN 13808:2013-10), wskazać należy na okoliczność, iż własność indeksu rozpadu
określana jest metodą badania wg EN 13075-1 zarówno w wg wymogów normy PN-EN
13808:2010 jak i wg wymogów normy PN-EN 13808-2013-10. W skrócie wskazać należy, iż
badanie to polega na wprowadzeniu określonej ilości wypełniacza (piasku wzorcowego) w
gramach potrzebnych do koagulacji 100g kationowej emulsji asfaltowej.
Różnica pomiędzy normą 13808 z 2010, a 2013 roku polega na zastosowaniu dwóch
różnych wypełniaczy (piasków wzorcowych):
− wg PN-EN 13808:2010 używany jest wypełniacz (piasek wzorcowy) o nazwie
SIKAISOL, wymagany wynik dla emulsji asfaltowej C65B3 PU/RC wynosi pomiędzy
50-100 g/100g,
− wg PN-EN 13808:2013-10 używany jest wypełniacz (piasek wzorcowy) o nazwie
FORSHAMMER, wymagany wynik dla emulsji asfaltowej C65B3PU/RC wynosi
pomiędzy 70- 155 g/100g.
Wyżej wymieniona norma EN 13075-1, wg której określana jest własność indeksu rozpadu
podaje odniesienie do wypełniacza (piasku wzorcowego) SIKAISOL, użytego jako
wypełniacz wzorcowy.
Natomiast przy zmianie na wypełniacz równoważny FORSHAMMER należy zastosować
następującą regułę:
IRFORSHAMMER = IRSIKAISOL x 1,4
IRFORSHAMMER - Indeks rozpadu określona z użyciem wypełniacza FORSHAMMER
IRSIKAISOL - Indeks rozpadu określona z użyciem wypełniacza SIKAISOL
Według dodatkowego wymogu zamawiającego indeks rozpadu powinien wynosić:
IRFORSHAMMER >lub = od 120 do 155 g/100g
Natomiast według załączonej do oferty Odwołującego deklaracji własności użytkowych, w
której jest odniesienie do PE-EN 13808:2010 (gdzie indeks rozpadu jest określony w
przedziale 50-100 g/100g i klasie indeksu rozpadu (3)), po przeliczeniu indeks przedstawia
się następująco:
50 (IRSIKAISOL) X 1,4 = 70 (IRFORSHAMMER) g/100g
100 (IRSIKAISOL) X 1,4 = 140 (IRFORSHAMMER) g/100g
Tak więc po stosownym przeliczeniu zgodnie z w/w przelicznikiem opisanym w we
wskazanej normie EN 13075-1 do której odwołują się obie normy PN-EN 13808:2010 i PN-
EN 13808:2013-10 „Asfalty i lepiszcza asfaltowe - Zasady klasyfikacji kationowych emulsji
asfaltowych:
- nominalny indeks rozpadu wg załączonej oferty po przeliczeniu wynosi od 70 do 140
g/100g,
- wymagany SIWZ indeks rozpadu wynosi od 120 do 155 g/100g,
a wiec indeks rozpadu zawiera sie w przedziale od 120 do 140 q/100g tym samym jako
rozwiązanie równoważne odpowiada wymaganiom opisanym w SIWZ i PN-EN 13808-2013-
10.
Jak wykazano powyżej oferowana kationowa emulsja asfaltowe w 100% spełnia wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ oraz Polskich Normach Zharmonizowanych. Wymóg
spełnienia wymagań tylko i wyłączenie na podstawie - zdaniem Zamawiającego: „obecnie
obowiązującej normy PN-EN 13808: 2013-10" bez dopuszczenia rozwiązania równoważnego
opisywanemu, które w praktyce spełnia wymagania SIWZ i obowiązującej równoważnej
normy PN-EN 13808:2010 stanowi niezgodność z przepisami art. 30 ust. 4 PZP.
W związku z powyższym Zamawiający, zdaniem Odwołującego nie powinien odrzucać jego
oferty w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wedle stanowiska przedstawionego w
wyroku KIO z 30 marca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 321/10 odrzucić ofertę
można, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści specyfikacji. W żadnym razie nie
można tego dokonać, gdy treść oferty nie została należycie zbadana, uzupełniona zgodnie z
dyspozycją art. 26 ustawy, albo wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności ze
specyfikacją. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie potwierdzono, że o niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji można mówić jedynie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji zamówienia w
całości (KIO/UZP 1093/08). Ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest odpowiednio:
eliminacja z postępowania ofert, na których podstawie nie można zrealizować danego
zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz niedających
możliwości prawidłowego ustalenia ceny i w konsekwencji prawidłowego wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego przez Zamawiającego (obowiązku zapłaty). W niniejszym
przypadku jednak takie okoliczności z pewnością nie zachodzą, gdyż Odwołujący miał pełne
prawo posłużyć się normą PN-EN 13808:2010.
Dorobkiem doktryny oraz orzecznictwa KIO, jest pogląd, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Zatem, o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji
zamówienia w całości. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje odniesienie normy
tegoż przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia
oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. O
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można więc mówić w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w
sposób opisany przez Zamawiającego w specyfikacji.
Mając, zatem na względzie powyższe - w kontekście opisu przedmiotu zamówienia - o
udzielenie zamówienia publicznego trudno przyjąć, jakoby sposób przygotowania oferty
przez Odwołującego, jak i sama jej treść stanowiła przesłankę do jej odrzucenia, tym
bardziej, że zarówno nowa norma podana przez Zamawiającego PN-EN 13808:2013-10, jak
i norma wcześniejsza podana przez Odwołującego PN-EN 13808:2010 w okresie od
08.08.2014 r., do 08.08.2015 r., obowiązują równolegle.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wyrazem zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest m.in. precyzyjne i niebudzące
wątpliwości sporządzenie specyfikacji. Stosownie do wyroku Zespołu Arbitrów z 28 maja
2007 r. w sprawie o sygnaturze UZP/ZO/0-598/07 postanowienia specyfikacji muszą być na
tyle jednoznaczne, aby nie dopuszczały rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie
wątpliwości nie mogą być tłumaczone na niekorzyść wykonawców.
Nie można zapominać, iż specyfikacja ma chronić interes prawny wykonawcy, że jego oferta,
jeżeli będzie najkorzystniejsza, zostanie wybrana w przetargu. Dlatego postanowienia
specyfikacji muszą być precyzyjne, jednoznaczne, a wątpliwości powstałe na tym tle powinny
być, z zachowaniem przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawcy (wyrok ZA z 30
maja 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O-1076/05; wyrok ZA z 18 sierpnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/O- 2197/05). Tym samym, zamawiający nie może obciążać wykonawców
odpowiedzialnością za -swój brak rozeznania w obowiązujących norma technicznych i w
związku z tym nie może wykluczyć wykonawców, którzy spełniają ogólnie postawione
warunki udziału w postępowaniu.
Pamiętać przy tym należy, iż postępowanie prowadzone w ramach zamówień publicznych
powinno zmierzać do wyboru najkorzystniejszej oferty a nie służyć do wykluczenia ofert z
błahych, nieistotnych powodów. W niniejszym przypadku należy również wskazać na zapis
art. 26 ust. 4 ustawy, który wyraźnie wskazuje, iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów. W sytuacji kiedy Zamawiający miał wątpliwości co do normy
jaka posłużył się Odwołujący, to wystarczyło wezwać go do złożenia wyjaśnień i w takim
przypadku z pewnością nie doszłoby do bezpodstawnego odrzucenia oferty Olan Południe
Sp. z o.o. Niemniej jednak Zamawiający, z niewiadomych powodów tego zaniechał.
W zakresie ostatniego z zarzutów tj. naruszenia dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy, wedle
którego Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji Odwołujący wskazał, że w przypadku prawidłowego
zastosowania przepisów ustawy oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lutego 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę COLAS Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Palędzie. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po
pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne -
Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania,
kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej,
na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał
wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 27 lutego 2015 roku; po
drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania tj. 2 marca 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z ich udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 30 ust 4 ustawy – Opisując przedmiot zamówienia za
pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w
ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym - Izba uznała, że zarzut jest niezasadny.
Postępowanie zostało opublikowane w dniu 4 lutego 2015 roku w Biuletynie
Zamówień publicznych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 180 ust. 2 ustawy)
odwołanie, w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy, na etapie ogłoszenia postępoania
przysługuje wyłącznie wobec czynności opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki bądź
zapytania o cenę, natomiast na etapie po otwarciu ofert odwołanie przysługuje od czynności
zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania bądź odrzucenia oferty
odwołującego.
Podniesiony przez Odwołującego w złożonym odwołaniu zarzut naruszenia art. 30 ust. 4
ustawy dotyczy czynności Zamawiającego związanych z opisem przedmiotu zamówienia,
nie mieści się w katalogu czynności zawartych w art. 180 ust.2. Izba wskazuje również,
odnosząc się do terminu na zgłoszenie zarzutu, że zarzut ten należało podnosić po
ogłoszeniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w terminie przewidzianym na
wniesienie odwołani (art. 181 ust. 1 ustawy w związku z art. 182 ust.2 pkt 2 ustawy) – czyli w
terminie 5 dni od publikacji ogłoszenia o zamówieniu przekazując Zamawiającemu
Informację o naruszeniu prawa zgodnie z art. 181 ustawy.
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 a dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniem jakie
złożył Odwołujący a wymaganiami Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w części 3 – Przedmiot
zamówienia Zamawiający podał, że:
Emulsja musi spełniać wymagania obecnie obowiązującej normy PN-EN 13808:2013-10
Zawartość asfaltu nie mniej jak 65%. Wymaganie Zamawiającego: Indeks rozpadu: ≥ 120
(g/100g)
W części 5 SIWZ – Termin realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający podał:
Wymagany termin realizacji zamówienia: sukcesywnie wg potrzeb Zamawiającego
w terminie: od daty podpisania umowy do: 30 listopada 2015 r.
Odwołujący zaoferował Kationową emulsję asfaltową C65 B3 PU/RC, dla której przedstawił
Deklaracje właściwości użytkowych nr 03/O/WWA/13 w tabeli zawartej w pkt 9 w wierszu 4
indeks rozpadu (sikaisol) w kolumnie właściwości użytkowe podane 50-100 (3) oraz została
wskazana w kolumnie zharmonizowana specyfikacja techniczna norma PN-EN13808:2010
Asfalty i lepiszcza asfaltowe – zasady klasyfikacji kationowych emulsji asfaltowych
.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego.
Nie jest sporne między Stronami, że Odwołujący zaoferował emulsję asfaltową C65 B3
PU/RC zgodną z normą PN-EN13808:2010.
Odwołujący wyjaśniał, że obecnie dopuszczone są zarówno kationowe emulsje asfaltowe
zgodne z normą PN-EN13808:2010 jak i PN-EN 13808:2013-10 - obie normy odwołują się
do tego samego produktu, a różni je to, że inny jest użyty wypełniacz wzorcowy
do przeprowadzenia badania indeksu rozpadu.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego przedstawioną na rozprawie,
że Zamawiający dokonuje oceny spełnienia wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia
jedynie na chwilę składania i otwarcia ofert; wręcz należy stwierdzić, że takie stanowisko
Odwołującego zaprezentowane na rozprawie prowadziłoby do tego, że co innego
wykonawca mógłby zaoferować a co innego faktycznie dostarczać – co oczywiście wypacza
sens prowadzenia postępoania, określania przedmiotu zamówienia a następnie jego badani.
Zamawiający jednoznacznie określił jaką kationową emulsję asfaltową chciał
w postępowaniu otrzymać (zgodną z normą PN-EN 13808:2013-10), nie ma więc na tym
etapie postępoania znaczenia, co podnosił Odwołujący, że obecnie – lecz jedynie do dnia
8 sierpnia 2015 roku – dopuszczone są kationowe emulsje asfaltowe zgodne z normą
PN-EN13808:2010 jak i PN-EN 13808:2013-10. Zamawiający określił termin realizacji
zamówienia jako końcowy podając 30 listopada 2015 roku, jak również wskazał, że emulsja
ma spełniać wymagania obowiązującej obecnie normy, która również będzie obowiązywała
w całym okresie realizacji zamówienia.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, że nie jest uprawniony do wystawienia deklaracji
właściwości użytkowych na podstawie certyfikatu Zakładowej Kontroli Produkcji z 2010 r. jak
również nie może wystawić deklaracji CE za zgodność z normą z PN-EN 13808:2013-10,
bowiem posiada uprawnienie certyfikatu Zakładowej Kontroli Produkcji za zgodność z normą
PN-EN13808:2010.
W ocenie Izby wskazywany przez Odwołującego w odwołaniu i na rozprawie sposób
przeliczenia indeksu rozpadu, który Zamawiający określił w SIWZ na poziomie ≥ 120
(g/100g) potwierdza dodatkowo niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Samo przeliczenie według wskazanego w odwołaniu sposobu obliczenia indeksu rozpadu
dokonane przez Odwołującego w oparciu o normę EN 13075-1 nie potwierdza zgodności
oferowanej kationowej emulsji asfaltowej z wymaganiami normy PN-EN 13808:2013-10
określonej przez Zamawiającego. Odwołujący podał, że posiada uprawnienie certyfikatu
Zakładowej Kontroli Produkcji za zgodność z normą PN-EN13808:2010, gdzie według tej
normy używany jest wypełniacz o nazwie Sikaisol (indeks rozpadu 50-100 g/100g).
Natomiast dokonane przeliczenie z użyciem wypełniacza o nazwie Forshammer, używanego
wg normy PN-EN 13808:2013-10, potwierdza jedynie to, że po przeliczeniu z użyciem
innego wypełniacza indeks rozpadu wynosi od 70 do 140 g/100g. Nie potwierdza
to przeliczenie zgodności z normą PN-EN 13808:2013-10, jednocześnie wskazując,
że indeks rozpadu jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, bowiem jest poniżej 120
g/100g czego Zamawiający nie dopuścił.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie dopuszczał rozwiązań równoważnych, jednocześnie
poza odniesieniem się do normy wskazał wymagania szczególne, które muszą zostać
spełnione (indeks rozpadu, zawartość asfaltu).
Izba nie zgodziła się ze stwierdzeniem Odwołujacego, że miał pełne prawo posłużyć się
normą PN-EN13808:2010 – fakt, że norma ta obowiązuje nie powoduje automatycznego
uprawnienia do zaoferowania przedmiotu zgodnie z tą normą w sytuacji, gdy Zamawiający
wymaga zgodności z inną normą, oraz określa dodatkowe wymagania, który ma spełniać
oferowany przedmiot. Oferowany przedmiot w ofercie następnie będzie dostarczony
w ramach realizacji zamówienia, tym samym jego niezgodność na etapie ofertowym
nie może być sanowana na etapie realizacji. Izba wskazuje, że postanowienia SWIZ były
jednoznaczne i precyzyjne, nie budzące wątpliwości ani nie dopuszczające rozbieżności
interpretacyjnych. Wskazać należy również, że jeżeli wykonawca nie kwestionował
postanowień SWIZ na etapie po ogłoszeniu postępowania (porównaj punkt I uzasadnienia)
to na etapie oceny ofert nie ma już takiej skutecznej prawnej możliwości. Postanowienia
SWIZ mają chronić wykonawców w postępowaniu w ten sposób, że postanowienia określone
w SWIZ będą stosowane przez Zamawiającego i w oparciu o te postanowienia SWIZ będą
oceniane oferty przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany
postanowień SWIZ po upływie terminu składania ofert i nie jest uprawniony do dokonywania
oceny ofert w oparciu o regulacje niezawarte w SIWZ.
III.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy – Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do wyjaśnienia dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.1 ustawy – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Deklarację własności użytkowych emulsji (pkt
część 7 pkt 8 ppkt 4 SWIZ). W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał jakie to wątpliwości
miały powodować konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
złożonego dokumentu. Uwzgledniajac fakt, że Odwołujący zaoferował kationową emulsję
asfaltowa zgodną z normą PN-EN13808:2010, nie było podstaw wyjaśniania złożonych
dokumentów. Z dokumentów złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało co
zaoferował Odwołujący w postępowaniu, w dokumentach nie było żadnych niejasności
podlegających wyjaśnieniu. Jednocześnie Izba dodaje, że postawiony zarzut w odwołaniu
jest bardzo ogólny, w zasadzie hasłowo odnoszący się do wskazanego przepisu bez
szczegółowego uzasadnienia i wykazania elementów, które w ocenie Odwołującego mogły
być niejasne i mogły podlegać wyjaśnieniu.
IV.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
V.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - Izba
uznała zarzut za niezasadny.
W ocenie Izba działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i
nie naruszyło zasady zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez
Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Odwołujący w swoim odwołaniu jak i na rozprawie potwierdził, że zaoferował kationową
emulsję asfaltową niezgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający w sposób prawidłowy, z poszanowaniem obowiązujących przepisów
dokonał oceny oferty Odwołującego. Odnosząc się do oferty konkurencyjnej na rozprawie,
jako uzasadnienie naruszenia konkurencji i niewłaściwej oceny oferty Odwołującego,
Odwołujący nie wykazał, że wykonawcy złożyli oferty, w których zaoferowali produkt
niezgodny z określoną przez Zamawiającego normą. Zasady z art. 7 ust. 1 ustawy stanowią
generalne regulacja skuteczny zarzut naruszenia tego artykułu może być podniesiony
skutecznie w sytuacji naruszenia wykazania przepisu szczególnego przez czynność lub
zaniechanie Zamawiającego. Izba wskazuję, że z uwagi na kontradyktoryjny charakter
postępowania Izba nie jest zobowiązana do uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i
wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Na podstawie art. 190 ust. 1
ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone
skutki prawne.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Izba wskazuje,
że nie zostały zasądzone koszty uczestnikowi postępoania odwoławczego, bowiem zgodnie
z § 5 ust. 3 pkt. 1 ww. w przypadku oddalenia odwołania, Izba zasądza od odwołującego na
rzecz uczestnika postępoania odwoławczego koszty jeżeli uczestnik postępoania
odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający
nie uwzględnił odwołania w całości jak również uczestnik postępoania odwoławczego nie
składał sprzeciwu.
Przewodniczący: ………………………………………………….