KIO/UZP 1093/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 8/07 I Paderewskiego 43/45 KIO/UZP/192/08 KIO/UZP/218/08 KIO/UZP/362/08 KIO/UZP/473/08 KIO/UZP61/07 KIOUZP/1003/08 X Ga 23/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1093/08
WYROK
z dnia 24 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z
o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Kielcach, ul. I. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce protestu z dnia 12
września 2008 roku.
przy udziale Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o., MOTA-ENGIL Polska S.A., ul. Brechta 7,
03-472 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z
o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A.,
INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB -
Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, ul. I.
Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce., stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A,
25-116 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie na budowę drogi ekspresowej S7 na
odcinku Skarżysko Kamienna-Występa, obwodnica miejscowości Suchedniów, Ostoja,
Łączna i Występa.
W dniu 8.09. 2008 roku Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania.
Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) – dalej: Pzp - protest
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o z siedzibą w Kielcach (lider konsorcjum),
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o. z siedzibą w
Piekoszowie, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. z siedzibą w Łodzi,
„INTERCOR” Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu, PI
„IMB-Podbeskidzie” Sp. z o. o. z siedzibą w Skoczowie oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach. Protestujący zarzucił Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz MOTA - ENGIL Polska S.A z siedzibą w Krakowie - dalej: KONSORCJUM
STRABAG - z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp a przez zaniechanie odrzucenia wskazanej
oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz -
oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, również art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Akcesoryjnie
Protestujący podniósł również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Jako podstawę faktyczną zarzutów Protestujący wskazał, że w ofercie złożonej przez
KONSORCJUM STRABAG w kosztorysie ofertowym na „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km
526+579,08 drogi S-7” w poz. 41b „Krawężnik Kamienny uliczny”, wbrew wymaganiom
Zamawiającego określonym w siwz, nie została uwzględniona cena jednostkowa oraz
wartość robót netto, ponadto w kosztorysie ofertowym „Mur oporowy” poz. 2c wskazana
została „ława betonowa B35”, mimo, że zgodnie ze zmianami dokonanymi przez
Zamawiającego pismem z dnia 19.08.2008 roku, powinno być „ława fundamentowa B35”.
Protestujący wskazał również, że ujęcie w kosztorysie ofertowym wartości 0 zł godzi w art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) oraz
w art. 32 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. z 2005
roku, Nr 1, poz. 2 ze zm.)
Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wniesieniu
protestu w dniu 15.09.2008 roku. KONSORCJUM STRABAG z zachowaniem przesłanek
wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5 Pzp przystąpiło do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu wnosząc o jego oddalenie i utrzymanie w mocy decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Przystępujący wskazał, że przepisy Prawa zamówień publicznych
nie zabraniają zastosowania ceny 0 zł oraz, że pojęcie ceny zdefinowane w art. 2 pkt 1 Pzp
należy rozumieć zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp, czyli cenę oferty jako całości. Z powyższego
wywiódł Przystępujący nietrafność argumentacji dotyczącej naruszenia ustawy o cenach,
ustawy o NBP oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. KONSORCJUM
STRABAG wskazało, że pojęcia „ława betonowa B35” oraz „ława fundamentowa B35” mają
taką samą treść, w związku z czym zamienienie tych określeń nie ma znaczenia dla
postępowania oraz realizacji umowy, gdyż zaoferowane zostało świadczenie o takim samym
zakresie. W ocenie KONSORCJUM STRABAG treść kosztorysu ofertowego nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny, gdyż brak jest jej związku z czynnością obliczania.
Zamawiający oddalił protest 19.09.2008 roku, tego dnia informując wykonawców o swojej
decyzji. Uzasadniając rozstrzygnięcie protestu Zamawiający wywiódł, że o niezgodności
treści oferty z treścią siwz można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
opisanemu w siwz przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych, w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. Z kosztorysowego charakteru wynagrodzenia Zamawiający wyprowadził, że
skoro oferta KONSORCJUM STRABAG zawiera przedmiar planowanych robót, natomiast
rzeczywista wysokość wynagrodzenia zostanie obliczona na podstawie obmiaru, to dla
wykonania przedmiotu zamówienia istotne jest zawarcie cen jednostkowych analogicznej
pozycji w innych kosztorysach mostowych. W ocenie Zamawiającego nie ma podstaw do
stwierdzenia nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu a oferta KONSORCJUM
STRABAG jest bezsprzecznie najkorzystniejsza. Zamawiający stwierdził, że oferta
KONSORCJUM STRABAG nie zawiera również propozycji darowizny, gdyż przedmiotem
zamówienia jest umowa o dzieło o charakterze odpłatnym, której przedmiotem jest
wykonanie drogi ekspresowej. Zamawiający wywiódł ponadto, że cena oferty
KONSORCJUM STRABAG została obliczona prawidłowo, gdyż wskazanie cyfry 0 w rubryce
cena jednostkowa oraz wartość robót jednej pozycji przedmiaru nie jest błędem w obliczeniu
ceny, jest poprawne z matematycznego punktu widzenia i nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 88 Pzp. Zamawiający
uznał zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji za nie poparty okolicznościami
faktycznymi i w konsekwencji za nieudowodniony oraz bezzasadny.
Odnosząc się do niezgodności z treścią siwz pozycji 2c. kosztorysu ofertowego w części
„Mur oporowy” Zamawiający wywiódł, w oparciu o treść specyfikacji technicznej, że pojęcie
„ława betonowa B35” i „ława fundamentowa B35” mają identyczną treść. Niezgodność treści
oferty KONSORCJUM STRABAG z treścią siwz w tej pozycji, może mieć zatem aspekt
wyłącznie formalny.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„Fart” Sp. z o. o z siedzibą w Kielcach działając w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, z zachowaniem terminu ustawowego oraz
warunku jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu, wniosło za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego, odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym zarzuty protestu zostały podtrzymane. Odwołujący się podniósł
dodatkowo, że oferta niezgodna z treścią siwz to również oferta sporządzona w sposób
odmienny, niż wymagany w siwz, w zakresie przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji oraz nieodpowiadająca elementom istotnym dla przedmiotu zamówienia w sposób
zabezpieczający oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący się podniósł, że skoro w
siwz Zamawiający wymaga określenia cen jednostkowych netto dla wszystkich pozycji
przedmiaru „to wstawienie pozycji 0” w jednej pozycji kosztorysu nie odpowiada siwz, gdyż 0
zł nie stanowi wartości pieniężnej w rozumieniu ustawy o cenach. Takie uzupełnienie
kosztorysu ofertowego jest natomiast błędem w obliczeniu ceny i prowadzi do
nieporównywalności ofert. Ze sformalizowanego charakteru postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wywiódł Odwołujący się niemożność dokonania rozliczenia robót, w
oparciu o cenę jednostkową analogicznej pozycji zawartej w innych kosztorysach ofertowych
złożonych przez KONSORCJUM STRABAG.
Odwołujący się wskazał, że „ława betonowa B35” i „ława fundamentowa B35” z technicznego
punktu widzenia to dwie różne konstrukcje, zatem zamienne użycie tych pojęć nie stanowi
błędu o charakterze formalnym. Skoro Zamawiający dokonał modyfikacji siwz w tym punkcie
przedmiaru, to należy mieć na względzie art. 38 ust. 4 Pzp i wpływ decyzji Zamawiającego
na treść ofert. Odwołujący się wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, dokonania czynności odrzucenia oferty KONSORCJUM STRABAG
oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 25.09.2008 roku powiadomił KONSORCJUM STRABAG o
wniesieniu odwołania, wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 20.10.2008 roku przed otwarciem posiedzenia KONSORCJUM STRABAG
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
ponawiając stanowisko zawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, w szczególności Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, oryginałów oferty KONSORCJUM STRABAG i Odwołującego się, pisma
Zamawiającego z dnia 19.08.2008 roku Nr GDDKIA-O/KI-R-2-ap/418-40/59/2008 wraz z
kosztorysami ofertowymi uwzględniającymi dokonane zmiany oraz po wysłuchaniu stanowisk
pełnomocników stron Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 15.04.2008 roku pod numerem2008/S 73-098575.
W Rozdziale 1 siwz – „Instrukcja dla wykonawców” Zamawiający zawarł następujące
wymagania:
1. pkt 5.1 in fine „(…) aby oferta obejmowała całośc przedmiotu zamówienia.”;
2. pkt 9.1 „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy
ofertowe sporządzone na formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2.”;
3. pkt 9.2. zd. 2 „Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót”;
4. pkt 9.4. zd. 1 „Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach
ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót.”;
5. pkt 9.6 zd. 1 „Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszach wykonaniu, o których mowa
w niniejszej siwz”;
6. pkt 14.1 „Przy dokonywaniu wyboru ofert najkorzystniejszej Zamawiający stosować
będzie wyłącznie kryterium ceny.”
Pismem z dnia 19.08.2008 roku Nr GDDKIA-O/KI-R-2-ap/418-40/59/2008 Zamawiający
przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu kosztorysy ofertowe o zmienionej
treści m.in. w taki sposób, że poz. 2c kosztorysu ofertowego w części „Mur oporowy”, w
dotychczasowym brzmieniu „ława betonowa B35”, otrzymała brzmienie „ława fundamentowa
B35”.
KONSORCJUM STRABAG w dniu 22.08.2008 roku złożyło ofertę wraz z kosztorysem, w
którym w części „Mur oporowy” w poz 2c. zaoferowało „Ławę betonową B35” (str. 29 oferty),
zaś w części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km 526+579,08 drogi S-7” poz. 41b nie podało
ceny jednostkowej i wartości robót dla krawężnika kamiennego ulicznego w ilości 48 mb (str.
53 oferty).
Niezaprzeczone twierdzenie, że KONSORCJUM STRABAG w innych pozycjach kosztorysu
ofertowego na budowle mostowe podało taką samą cenę jednostkową tj. 214,53 zł zostało
uznane przez Izbę za bezsporne.
Zamawiający po dokonaniu oceny ofert zgodnie z jedynym kryterium ceny przyjętym w pkt
14.1 siwz wybrał ofertę KONSORCJUM STRABAG z ceną 643.461.787,16 zł.
Odwołujący się został sklasyfikowany na drugiej pozycji. Za realizację przedmiotu
zamówienia zaoferował za 645.635.321,21 zł.
Przywołane przez strony w treści środków ochrony prawnej oraz w czasie rozprawy wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały uwzględnione przy wydawaniu orzeczenia. Wyrok z
dnia 26.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/218/08, z dnia 30.05.2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP/473/08, z dnia 14.01.2008 roku sygn. akt KIO/UZP61/07, zapadły w innych stanach
faktycznych. Wyrok z dnia 30.04.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/362/08 został wydany w
wyniku rozpatrzenia przez Izbę innych zarzutów tj. pominięcia ceny jednostkowej jako
oczywistej omyłki pisarskiej, co czyni go również nieadekwatnym do okoliczności
rozpatrywanego odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp podniesiony w proteście nie został podtrzymany w
odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się, który złożył ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako druga w kolejności
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż potwierdzenie podnoszonych
zarzutów w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, da mu możliwość uzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne są bezsporne między stronami. Istotę sporu stanowi odpowiedź na
pytanie, czy brak wypełnienia poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad
rzeką Jaślaną w km 526+579,08 drogi S-7” w ten sposób, że nie podana została cena
jednostkowa oraz wartość robót netto oraz zmiana nomenklatury w stosunku do treści
wymaganej przez Zamawiającego w poz. 2c w części „Mur oporowy” powoduje niezgodność
oferty KONSORCJUM STRABAG z treścią siwz oraz czy przywołany wyżej brak wypełnienia
stanowi omyłkę rachunkową, której nie można poprawić na podstawie art. 88 Pzp lub błąd w
obliczeniu ceny.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dorobkiem doktryny oraz
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów, jest pogląd, że
norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp referuje się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności,
co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodności treści oferty z treścią siwz można mówić w
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia realizacji go w całości.
W okolicznościach sprawy brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta KONSORCJUM
STRABAG nie odpowiada treści siwz.
Nietrafnie wywodzi Odwołujący się, że oferta KONSORCJUM STRABAG została
sporządzona odmiennie, niż wynika to z siwz. Przeciwnie: KONSORCJUM STRABAG
zaoferowało realizację całego przedmiotu zamówienia, którym jest budowa drogi
ekspresowej S-7 na odcinku Skarżysko-Kamienna-Występa, obwodnica miejscowości
Suchedniów, Ostoja, Łączna i Występa (pkt 5.1 siwz). Wbrew twierdzeniom Odwołującego
się, brak podania ceny jednostkowej oraz wartości robót netto nie skutkuje brakiem
zaoferowania świadczenia poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką
Jaślaną w km 526+579,08 drogi S-7” t.j 48 mb krawężnika kamiennego ulicznego, gdyż
został on expressis verbis wskazany w kosztorysie ofertowym KONSORCJUM STRABAG.
Pominięcie ceny jednostkowej oraz wartości robót netto mieć będzie znaczenie jedynie dla
wysokości wynagrodzenia wykonawcy za ten element robót. Wszystkie pozycje przedmiaru
robót zostały ujęte w kosztorysie ofertowym (pkt 9.4 siwz). Cena oferty KONSORCJUM
STRABAG wyliczona została w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na
formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2. (pkt 9.1 siwz).
Izba stwierdza, że okoliczność braku wypełnienia jednej z pozycji kosztorysu ofertowego w
części ceny jednostkowej i wartości robót netto nie powoduje automatycznie skutku
niezgodności oferty z treścią siwz w pkt 9.2. w brzmieniu „Wykonawca określi ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach
robót”. Okoliczność niezgodności treści oferty z treścią siwz powinna być odrębnie badana w
każdym indywidualnym przypadku z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim
okoliczności.
Zamawiający formułując postanowienia przywołanego pkt 9.2 siwz nie zawęził pojęcia
„określenie cen jednostkowych netto oraz wartości netto” wyłącznie do wartości dodatnich
oraz nie zastrzegł skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty z powodu braku podania
przywołanych danych lub podania wartości 0 zł. Ocena zgodności oferty złożonej przez
KONSORCJUM STRABAG z treścią pkt 9.2 siwz powinna zatem następować z ustaleniem,
czy pominięcie ceny jednostkowej netto oraz wartości netto 48 mb chodnika kamiennego
ulicznego prowadzi do niemożności porównania ofert złożonych w postępowaniu oraz czy
pominięcie to wywarło wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Różnica ceny oferty KONSORCJUM STRABAG i oferty Odwołującego się wynosiła
2.173.534,05 zł. Uznając za zgodne z zasadami logiki, że ten sam materiał budowlany jest
jednolicie wyceniany w analogicznych pozycjach oferty (w okolicznościach sprawy w
budowlach mostowych) przyjąć należy, że wycena tej pozycji nastąpiłaby analogiczne jak w
innych częściach kosztorysu ofertowego na budowle mostowe tj. 214,53 zł za mb. Cena
oferty KONSORCJUM STRABAG wzrosłaby wówczas o 10.387,44 zł i byłaby niższa od
oferty Odwołującego się o 2.163.146,61 zł.
Przy założeniu, że cena jednostkowa mb krawężnika kamiennego ulicznego została
skalkulowana w różnych wysokościach w różnych pozycjach kosztorysu ofertowego i, co za
tym idzie, nie można precyzyjnie ustalić jej wysokości dla poz. 41b kosztorysu ofertowego w
części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km 526+579,08 drogi S-7”, w ocenie Izby
nieracjonalne byłoby przyjęcie, że cena żądana za wykonanie 48 mb. krawężnika
kamiennego ulicznego wyniosłaby, co najmniej 2.173.534,06 zł. Taka różnica umożliwiłaby
uznanie oferty Odwołującego się za najkorzystniejszą w postępowaniu. Brak wskazania poz.
41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km 526+579,08 drogi
S-7” ceny jednostkowej oraz wartości robót netto dla 48 mb chodnika kamiennego ulicznego
nie prowadzi zatem, w okolicznościach sprawy, do braku możliwości porównania ofert, w
przyjętym w siwz kryterium oceny, którym jest wyłącznie cena oferty, i pozostaje bez wpływu
na wybór oferty KONSORCJUM STRABAG jako najkorzystniejszej. Porównywalność
złożonych w postępowaniu ofert nie jest celem samym w sobie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, lecz ma umożliwić zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej,
która zapewni zamawiającemu możliwość zrealizowania zamówienia publicznego w sposób
zabezpieczający jego oczekiwania i interesy.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut niezgodności z treścią siwz świadczenia
oferowanego w poz. 2c kosztorysu ofertowego KONSORCJUM STRABAG w części „Mur
oporowy”. Na rozprawie Odwołujący się nie wykazał prawdziwości twierdzenia zawartego w
odwołaniu i podtrzymanego na rozprawie, że „ława betonowa B35” i „ława fundamentowa
B35” stanowią inne konstrukcje techniczne. Zarzut ten uznany został przez Izbę za
nieudowodniony (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 6 k.c.).
Izba stwierdza ponadto, że poz. 2c kosztorysu ofertowego w części „Mur oporowy” zawiera
odesłanie do pozycji M.11.08.03 Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, która w pkt 2.1. odnosi się do betonowych ław fundamentowych. Skoro zatem
KONSORCJUM STRABAG składając ofertę zobowiązało się do wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz z załączonym kosztorysem
ofertowym, zawierającym odniesienie do niebudzącego wątpliwości interpretacyjnych
postanowienia Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, to nie
można przyjąć, że świadczenie oferowane przez KONSORCJUM STRABAG nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego.
Brak dokonania przez KONSORCJUM STRABAG zmian w kosztorysie ofertowym, które
zostały wprowadzone przez Zamawiającego, nie ma zatem znaczenia merytorycznego dla
treści oferowanego świadczenia. Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba
uznała również, że zmiana ta pozostaje bez znaczenia również dla ceny tej pozycji
wynoszącej w ofercie KONSORCJUM STRABAG - 9.014,02 zł. Zatem pozostawienie przez
Odwołującego się wskazanej pozycji przedmiaru w pierwotnym brzmieniu, nadanym przez
Zamawiającego tj. „ława betonowa B35”, podczas gdy poz. 2c kosztorysu ofertowego w
części „Mur oporowy” brzmi „ława betonowa B35”, zostało uznane przez Izbę za uchybienie
wyłącznie o charakterze formalnym i nie może stać się przyczyną odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odmienność nomenklatury nie może stanowić przyczyny
odrzucenia oferty w sytuacji, gdy odpowiada ona opisanemu w przedmiarach robót
przedmiotowi zamówienia, a różnice wynikają jedynie z nazewnictwa (analogiczne
stanowisko: wyrok KIO z dnia 17.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP/192/08, wyrok KIO z dnia
6.10.2008 roku, sygn. akt KIOUZP/1003/08).
Art. 89 ust. 1 pt 6 Pzp nakazuje odrzucić ofertę zawierającą omyłki rachunkowe, których nie
można poprawić na podstawie art. 88 Pzp lub błędy w obliczeniu ceny.
Brak podania w poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w
km 526+579,08 drogi S-7” ceny jednostkowej oraz wartości robót netto nie stanowi omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny. Omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku
wskutek przeprowadzenia działania matematycznego. Przywołany brak podania ceny
jednostkowej oraz wartości robót nie prowadzi, w okolicznościach sprawy, do błędu w
obliczeniu ceny oferty, który następuje, co do zasady, przez niewłaściwe podanie jednostek
miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług lub brak wymaganego zaokrąglenia
ceny.
Odwołanie się do ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.)
oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. z 2005 roku,
Nr 1, poz. 2 ze zm.) jest, w ocenie Izby, nieuzasadnione. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych pojęcie „cena” odnoszą wyłącznie do ceny oferty (np. art. 2 pkt 5 oraz art. 91
ust. 2 Pzp). W tym też zakresie znajduje zastosowanie definicja ceny zawarta w ustawie o
cenach (art. 2 pkt 1 Pzp). Badanie zgodności z przywołanymi ustawami pojedynczej pozycji
kosztorysu nie jest prawidłowe. Art. 14 Pzp nakazuje do czynności podejmowanych w
postępowaniu stosować przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Skoro zatem pojęcie „cena” odnosi się na gruncie przepisów Prawa zamówień
publicznych do ceny oferty, a posiłkowo stosować można wyłącznie przepisy kodeksu
cywilnego, to nie ma podstaw prawnych do odwołania się do ustawy o cenach w zakresie
niezgodności z jej przepisami jednej pozycji kosztorysu ofertowego i wywodzenia na tej
podstawie niezgodności oferty KONSORCJUM STRABAG z treścią siwz, bądź domaganie
się odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W ocenie Izby oferta KONSORCJUM STRABAG nie narusza również pkt 9.6 zd. 1 siwz
„Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszących wykonaniu, o których mowa w niniejszej siwz”.
Pogląd Zamawiającego zawarty w rozstrzygnięciu protestu, że możliwe jest, na etapie
rozliczenia prac objętych zamówieniem, odniesienie do poz. 41b kosztorysu ofertowego w
części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km 526+579,08 drogi S-7” wartości analogicznych
pozycji z innych kosztorysów ofertowych na budowle mostowe jest nieuprawniony.
Istotnie wobec kosztorysowego charakteru wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia ostateczna wysokość wynagrodzenia może się różnić od zaoferowanego w
ofercie, jednak wynika to z różnic między przedmiarem robót, a ilością faktycznie
wykonanych robót (obmiarem). Natomiast ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie
ofertowym stanowią jednostronne zobowiązanie wykonawcy do rozliczenia wykonanych
robót na ich podstawie. Pominięcie ceny jednostkowej oraz wartości robót netto przynosi, na
etapie rozliczenia inwestycji, skutek w postaci braku możliwości dochodzenia wynagrodzenia
za realizację poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km
526+579,08 drogi S-7”. Okoliczność ta nie powoduje jednakże zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego pod tytułem darmym.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podważa oceny zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego się. „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07). Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie został
udowodniony przez Odwołującego się mimo, że nim spoczywa ciężar dowodu (art. 188 ust.
1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku z art. 6 k.c.).
Izba stwierdza również, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
winien być postrzegany z uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którym jest wybór oferty z najniższą cena, bądź oferty zawierającej
najkorzystniejszy bilans cen i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp). Zważyć należy ponadto, że Zamawiający należący do
sektora finansów publicznych zobowiązani są do dokonywania wydatków w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów -
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr
249, poz.2104 ze zm.). Ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp jest odpowiednio eliminacja z
postępowania ofert nie na podstawie których nie można zrealizować danego zamówienia
publicznego zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz nie dających możliwości
prawidłowego ustalenia ceny i w konsekwencji prawidłowego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego przez Zamawiającego (obowiązku zapłaty).
Literalna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp nie powinna prowadzić, w okolicznościach
sprawy, do odrzucenia oferty najkorzystniejszej odpowiadającej, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych, oczekiwaniom i interesom
zamawiającego.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22.03.2007 roku (sygn. akt III CZP 8/07) wywiódł, że
„wykładnia językowa nie może prowadzić do rozstrzygnięcia które w świetle powszechnie
akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe,
nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu”. Sąd Najwyższy stwierdził
również w przywołanym orzeczeniu, że „w sytuacji, w której ścisłe, literalne zinterpretowanie
zapisu ustawowego prowadziłoby do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści
obowiązkiem organu stosującego prawo jest sięganie do innych sposobów wykładni.” oraz
„Zważyć należy, że zasada pierwszeństwa stosowania wykładni językowej, nie oznacza
absolutnego porządku preferencji a jedynie taki porządek, w którym w uzasadnionych
okolicznościach, dopuszcza się od niej odstępstwa łagodzące konflikt między stanowiskiem
formalistycznym a nieformalistycznym. Przykładem potrzeby odstępstwa od honorowania
rezultatów wykładni językowej jest wskazywana w piśmiennictwie sytuacja, w której, wynik
posłużenia się taką wykładnią prowadzi do absurdu albo do rażąco niesprawiedliwych lub
irracjonalnych konsekwencji”.
Reasumując, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp nie
znalazły potwierdzenia. W konsekwencji nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp. Izba zauważa jednocześnie, że art. 7 ust. 3 Pzp, odnosi się do
czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem wykracza poza
granice rozpatrywanego stanu faktycznego, którym jest ocena czynności badania i oceny
ofert poprzedzających zawarcie umowy.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
par. 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 24 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z
o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Kielcach, ul. I. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce protestu z dnia 12
września 2008 roku.
przy udziale Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o., MOTA-ENGIL Polska S.A., ul. Brechta 7,
03-472 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z
o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A.,
INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB -
Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, ul. I.
Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce., stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A., INTERCOR Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Sp. z o.o., PI ,,IMB - Podbeskidzie’’ Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z. o.o., ul. Ściegiennego 268A,
25-116 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie na budowę drogi ekspresowej S7 na
odcinku Skarżysko Kamienna-Występa, obwodnica miejscowości Suchedniów, Ostoja,
Łączna i Występa.
W dniu 8.09. 2008 roku Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania.
Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) – dalej: Pzp - protest
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o z siedzibą w Kielcach (lider konsorcjum),
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o. z siedzibą w
Piekoszowie, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A. z siedzibą w Łodzi,
„INTERCOR” Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu, PI
„IMB-Podbeskidzie” Sp. z o. o. z siedzibą w Skoczowie oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach. Protestujący zarzucił Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz MOTA - ENGIL Polska S.A z siedzibą w Krakowie - dalej: KONSORCJUM
STRABAG - z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp a przez zaniechanie odrzucenia wskazanej
oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz -
oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, również art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Akcesoryjnie
Protestujący podniósł również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Jako podstawę faktyczną zarzutów Protestujący wskazał, że w ofercie złożonej przez
KONSORCJUM STRABAG w kosztorysie ofertowym na „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km
526+579,08 drogi S-7” w poz. 41b „Krawężnik Kamienny uliczny”, wbrew wymaganiom
Zamawiającego określonym w siwz, nie została uwzględniona cena jednostkowa oraz
wartość robót netto, ponadto w kosztorysie ofertowym „Mur oporowy” poz. 2c wskazana
została „ława betonowa B35”, mimo, że zgodnie ze zmianami dokonanymi przez
Zamawiającego pismem z dnia 19.08.2008 roku, powinno być „ława fundamentowa B35”.
Protestujący wskazał również, że ujęcie w kosztorysie ofertowym wartości 0 zł godzi w art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) oraz
w art. 32 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. z 2005
roku, Nr 1, poz. 2 ze zm.)
Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wniesieniu
protestu w dniu 15.09.2008 roku. KONSORCJUM STRABAG z zachowaniem przesłanek
wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5 Pzp przystąpiło do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu wnosząc o jego oddalenie i utrzymanie w mocy decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Przystępujący wskazał, że przepisy Prawa zamówień publicznych
nie zabraniają zastosowania ceny 0 zł oraz, że pojęcie ceny zdefinowane w art. 2 pkt 1 Pzp
należy rozumieć zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp, czyli cenę oferty jako całości. Z powyższego
wywiódł Przystępujący nietrafność argumentacji dotyczącej naruszenia ustawy o cenach,
ustawy o NBP oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. KONSORCJUM
STRABAG wskazało, że pojęcia „ława betonowa B35” oraz „ława fundamentowa B35” mają
taką samą treść, w związku z czym zamienienie tych określeń nie ma znaczenia dla
postępowania oraz realizacji umowy, gdyż zaoferowane zostało świadczenie o takim samym
zakresie. W ocenie KONSORCJUM STRABAG treść kosztorysu ofertowego nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny, gdyż brak jest jej związku z czynnością obliczania.
Zamawiający oddalił protest 19.09.2008 roku, tego dnia informując wykonawców o swojej
decyzji. Uzasadniając rozstrzygnięcie protestu Zamawiający wywiódł, że o niezgodności
treści oferty z treścią siwz można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
opisanemu w siwz przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych, w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. Z kosztorysowego charakteru wynagrodzenia Zamawiający wyprowadził, że
skoro oferta KONSORCJUM STRABAG zawiera przedmiar planowanych robót, natomiast
rzeczywista wysokość wynagrodzenia zostanie obliczona na podstawie obmiaru, to dla
wykonania przedmiotu zamówienia istotne jest zawarcie cen jednostkowych analogicznej
pozycji w innych kosztorysach mostowych. W ocenie Zamawiającego nie ma podstaw do
stwierdzenia nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu a oferta KONSORCJUM
STRABAG jest bezsprzecznie najkorzystniejsza. Zamawiający stwierdził, że oferta
KONSORCJUM STRABAG nie zawiera również propozycji darowizny, gdyż przedmiotem
zamówienia jest umowa o dzieło o charakterze odpłatnym, której przedmiotem jest
wykonanie drogi ekspresowej. Zamawiający wywiódł ponadto, że cena oferty
KONSORCJUM STRABAG została obliczona prawidłowo, gdyż wskazanie cyfry 0 w rubryce
cena jednostkowa oraz wartość robót jednej pozycji przedmiaru nie jest błędem w obliczeniu
ceny, jest poprawne z matematycznego punktu widzenia i nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 88 Pzp. Zamawiający
uznał zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji za nie poparty okolicznościami
faktycznymi i w konsekwencji za nieudowodniony oraz bezzasadny.
Odnosząc się do niezgodności z treścią siwz pozycji 2c. kosztorysu ofertowego w części
„Mur oporowy” Zamawiający wywiódł, w oparciu o treść specyfikacji technicznej, że pojęcie
„ława betonowa B35” i „ława fundamentowa B35” mają identyczną treść. Niezgodność treści
oferty KONSORCJUM STRABAG z treścią siwz w tej pozycji, może mieć zatem aspekt
wyłącznie formalny.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„Fart” Sp. z o. o z siedzibą w Kielcach działając w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, z zachowaniem terminu ustawowego oraz
warunku jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu, wniosło za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego, odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym zarzuty protestu zostały podtrzymane. Odwołujący się podniósł
dodatkowo, że oferta niezgodna z treścią siwz to również oferta sporządzona w sposób
odmienny, niż wymagany w siwz, w zakresie przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji oraz nieodpowiadająca elementom istotnym dla przedmiotu zamówienia w sposób
zabezpieczający oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący się podniósł, że skoro w
siwz Zamawiający wymaga określenia cen jednostkowych netto dla wszystkich pozycji
przedmiaru „to wstawienie pozycji 0” w jednej pozycji kosztorysu nie odpowiada siwz, gdyż 0
zł nie stanowi wartości pieniężnej w rozumieniu ustawy o cenach. Takie uzupełnienie
kosztorysu ofertowego jest natomiast błędem w obliczeniu ceny i prowadzi do
nieporównywalności ofert. Ze sformalizowanego charakteru postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wywiódł Odwołujący się niemożność dokonania rozliczenia robót, w
oparciu o cenę jednostkową analogicznej pozycji zawartej w innych kosztorysach ofertowych
złożonych przez KONSORCJUM STRABAG.
Odwołujący się wskazał, że „ława betonowa B35” i „ława fundamentowa B35” z technicznego
punktu widzenia to dwie różne konstrukcje, zatem zamienne użycie tych pojęć nie stanowi
błędu o charakterze formalnym. Skoro Zamawiający dokonał modyfikacji siwz w tym punkcie
przedmiaru, to należy mieć na względzie art. 38 ust. 4 Pzp i wpływ decyzji Zamawiającego
na treść ofert. Odwołujący się wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, dokonania czynności odrzucenia oferty KONSORCJUM STRABAG
oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 25.09.2008 roku powiadomił KONSORCJUM STRABAG o
wniesieniu odwołania, wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 20.10.2008 roku przed otwarciem posiedzenia KONSORCJUM STRABAG
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
ponawiając stanowisko zawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, w szczególności Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, oryginałów oferty KONSORCJUM STRABAG i Odwołującego się, pisma
Zamawiającego z dnia 19.08.2008 roku Nr GDDKIA-O/KI-R-2-ap/418-40/59/2008 wraz z
kosztorysami ofertowymi uwzględniającymi dokonane zmiany oraz po wysłuchaniu stanowisk
pełnomocników stron Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 15.04.2008 roku pod numerem2008/S 73-098575.
W Rozdziale 1 siwz – „Instrukcja dla wykonawców” Zamawiający zawarł następujące
wymagania:
1. pkt 5.1 in fine „(…) aby oferta obejmowała całośc przedmiotu zamówienia.”;
2. pkt 9.1 „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy
ofertowe sporządzone na formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2.”;
3. pkt 9.2. zd. 2 „Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót”;
4. pkt 9.4. zd. 1 „Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach
ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót.”;
5. pkt 9.6 zd. 1 „Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszach wykonaniu, o których mowa
w niniejszej siwz”;
6. pkt 14.1 „Przy dokonywaniu wyboru ofert najkorzystniejszej Zamawiający stosować
będzie wyłącznie kryterium ceny.”
Pismem z dnia 19.08.2008 roku Nr GDDKIA-O/KI-R-2-ap/418-40/59/2008 Zamawiający
przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu kosztorysy ofertowe o zmienionej
treści m.in. w taki sposób, że poz. 2c kosztorysu ofertowego w części „Mur oporowy”, w
dotychczasowym brzmieniu „ława betonowa B35”, otrzymała brzmienie „ława fundamentowa
B35”.
KONSORCJUM STRABAG w dniu 22.08.2008 roku złożyło ofertę wraz z kosztorysem, w
którym w części „Mur oporowy” w poz 2c. zaoferowało „Ławę betonową B35” (str. 29 oferty),
zaś w części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km 526+579,08 drogi S-7” poz. 41b nie podało
ceny jednostkowej i wartości robót dla krawężnika kamiennego ulicznego w ilości 48 mb (str.
53 oferty).
Niezaprzeczone twierdzenie, że KONSORCJUM STRABAG w innych pozycjach kosztorysu
ofertowego na budowle mostowe podało taką samą cenę jednostkową tj. 214,53 zł zostało
uznane przez Izbę za bezsporne.
Zamawiający po dokonaniu oceny ofert zgodnie z jedynym kryterium ceny przyjętym w pkt
14.1 siwz wybrał ofertę KONSORCJUM STRABAG z ceną 643.461.787,16 zł.
Odwołujący się został sklasyfikowany na drugiej pozycji. Za realizację przedmiotu
zamówienia zaoferował za 645.635.321,21 zł.
Przywołane przez strony w treści środków ochrony prawnej oraz w czasie rozprawy wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały uwzględnione przy wydawaniu orzeczenia. Wyrok z
dnia 26.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/218/08, z dnia 30.05.2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP/473/08, z dnia 14.01.2008 roku sygn. akt KIO/UZP61/07, zapadły w innych stanach
faktycznych. Wyrok z dnia 30.04.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/362/08 został wydany w
wyniku rozpatrzenia przez Izbę innych zarzutów tj. pominięcia ceny jednostkowej jako
oczywistej omyłki pisarskiej, co czyni go również nieadekwatnym do okoliczności
rozpatrywanego odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp podniesiony w proteście nie został podtrzymany w
odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się, który złożył ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako druga w kolejności
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż potwierdzenie podnoszonych
zarzutów w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, da mu możliwość uzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne są bezsporne między stronami. Istotę sporu stanowi odpowiedź na
pytanie, czy brak wypełnienia poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad
rzeką Jaślaną w km 526+579,08 drogi S-7” w ten sposób, że nie podana została cena
jednostkowa oraz wartość robót netto oraz zmiana nomenklatury w stosunku do treści
wymaganej przez Zamawiającego w poz. 2c w części „Mur oporowy” powoduje niezgodność
oferty KONSORCJUM STRABAG z treścią siwz oraz czy przywołany wyżej brak wypełnienia
stanowi omyłkę rachunkową, której nie można poprawić na podstawie art. 88 Pzp lub błąd w
obliczeniu ceny.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dorobkiem doktryny oraz
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów, jest pogląd, że
norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp referuje się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności,
co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodności treści oferty z treścią siwz można mówić w
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia realizacji go w całości.
W okolicznościach sprawy brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta KONSORCJUM
STRABAG nie odpowiada treści siwz.
Nietrafnie wywodzi Odwołujący się, że oferta KONSORCJUM STRABAG została
sporządzona odmiennie, niż wynika to z siwz. Przeciwnie: KONSORCJUM STRABAG
zaoferowało realizację całego przedmiotu zamówienia, którym jest budowa drogi
ekspresowej S-7 na odcinku Skarżysko-Kamienna-Występa, obwodnica miejscowości
Suchedniów, Ostoja, Łączna i Występa (pkt 5.1 siwz). Wbrew twierdzeniom Odwołującego
się, brak podania ceny jednostkowej oraz wartości robót netto nie skutkuje brakiem
zaoferowania świadczenia poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką
Jaślaną w km 526+579,08 drogi S-7” t.j 48 mb krawężnika kamiennego ulicznego, gdyż
został on expressis verbis wskazany w kosztorysie ofertowym KONSORCJUM STRABAG.
Pominięcie ceny jednostkowej oraz wartości robót netto mieć będzie znaczenie jedynie dla
wysokości wynagrodzenia wykonawcy za ten element robót. Wszystkie pozycje przedmiaru
robót zostały ujęte w kosztorysie ofertowym (pkt 9.4 siwz). Cena oferty KONSORCJUM
STRABAG wyliczona została w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na
formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2. (pkt 9.1 siwz).
Izba stwierdza, że okoliczność braku wypełnienia jednej z pozycji kosztorysu ofertowego w
części ceny jednostkowej i wartości robót netto nie powoduje automatycznie skutku
niezgodności oferty z treścią siwz w pkt 9.2. w brzmieniu „Wykonawca określi ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach
robót”. Okoliczność niezgodności treści oferty z treścią siwz powinna być odrębnie badana w
każdym indywidualnym przypadku z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim
okoliczności.
Zamawiający formułując postanowienia przywołanego pkt 9.2 siwz nie zawęził pojęcia
„określenie cen jednostkowych netto oraz wartości netto” wyłącznie do wartości dodatnich
oraz nie zastrzegł skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty z powodu braku podania
przywołanych danych lub podania wartości 0 zł. Ocena zgodności oferty złożonej przez
KONSORCJUM STRABAG z treścią pkt 9.2 siwz powinna zatem następować z ustaleniem,
czy pominięcie ceny jednostkowej netto oraz wartości netto 48 mb chodnika kamiennego
ulicznego prowadzi do niemożności porównania ofert złożonych w postępowaniu oraz czy
pominięcie to wywarło wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Różnica ceny oferty KONSORCJUM STRABAG i oferty Odwołującego się wynosiła
2.173.534,05 zł. Uznając za zgodne z zasadami logiki, że ten sam materiał budowlany jest
jednolicie wyceniany w analogicznych pozycjach oferty (w okolicznościach sprawy w
budowlach mostowych) przyjąć należy, że wycena tej pozycji nastąpiłaby analogiczne jak w
innych częściach kosztorysu ofertowego na budowle mostowe tj. 214,53 zł za mb. Cena
oferty KONSORCJUM STRABAG wzrosłaby wówczas o 10.387,44 zł i byłaby niższa od
oferty Odwołującego się o 2.163.146,61 zł.
Przy założeniu, że cena jednostkowa mb krawężnika kamiennego ulicznego została
skalkulowana w różnych wysokościach w różnych pozycjach kosztorysu ofertowego i, co za
tym idzie, nie można precyzyjnie ustalić jej wysokości dla poz. 41b kosztorysu ofertowego w
części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km 526+579,08 drogi S-7”, w ocenie Izby
nieracjonalne byłoby przyjęcie, że cena żądana za wykonanie 48 mb. krawężnika
kamiennego ulicznego wyniosłaby, co najmniej 2.173.534,06 zł. Taka różnica umożliwiłaby
uznanie oferty Odwołującego się za najkorzystniejszą w postępowaniu. Brak wskazania poz.
41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km 526+579,08 drogi
S-7” ceny jednostkowej oraz wartości robót netto dla 48 mb chodnika kamiennego ulicznego
nie prowadzi zatem, w okolicznościach sprawy, do braku możliwości porównania ofert, w
przyjętym w siwz kryterium oceny, którym jest wyłącznie cena oferty, i pozostaje bez wpływu
na wybór oferty KONSORCJUM STRABAG jako najkorzystniejszej. Porównywalność
złożonych w postępowaniu ofert nie jest celem samym w sobie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, lecz ma umożliwić zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej,
która zapewni zamawiającemu możliwość zrealizowania zamówienia publicznego w sposób
zabezpieczający jego oczekiwania i interesy.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut niezgodności z treścią siwz świadczenia
oferowanego w poz. 2c kosztorysu ofertowego KONSORCJUM STRABAG w części „Mur
oporowy”. Na rozprawie Odwołujący się nie wykazał prawdziwości twierdzenia zawartego w
odwołaniu i podtrzymanego na rozprawie, że „ława betonowa B35” i „ława fundamentowa
B35” stanowią inne konstrukcje techniczne. Zarzut ten uznany został przez Izbę za
nieudowodniony (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 6 k.c.).
Izba stwierdza ponadto, że poz. 2c kosztorysu ofertowego w części „Mur oporowy” zawiera
odesłanie do pozycji M.11.08.03 Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, która w pkt 2.1. odnosi się do betonowych ław fundamentowych. Skoro zatem
KONSORCJUM STRABAG składając ofertę zobowiązało się do wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz z załączonym kosztorysem
ofertowym, zawierającym odniesienie do niebudzącego wątpliwości interpretacyjnych
postanowienia Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, to nie
można przyjąć, że świadczenie oferowane przez KONSORCJUM STRABAG nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego.
Brak dokonania przez KONSORCJUM STRABAG zmian w kosztorysie ofertowym, które
zostały wprowadzone przez Zamawiającego, nie ma zatem znaczenia merytorycznego dla
treści oferowanego świadczenia. Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba
uznała również, że zmiana ta pozostaje bez znaczenia również dla ceny tej pozycji
wynoszącej w ofercie KONSORCJUM STRABAG - 9.014,02 zł. Zatem pozostawienie przez
Odwołującego się wskazanej pozycji przedmiaru w pierwotnym brzmieniu, nadanym przez
Zamawiającego tj. „ława betonowa B35”, podczas gdy poz. 2c kosztorysu ofertowego w
części „Mur oporowy” brzmi „ława betonowa B35”, zostało uznane przez Izbę za uchybienie
wyłącznie o charakterze formalnym i nie może stać się przyczyną odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odmienność nomenklatury nie może stanowić przyczyny
odrzucenia oferty w sytuacji, gdy odpowiada ona opisanemu w przedmiarach robót
przedmiotowi zamówienia, a różnice wynikają jedynie z nazewnictwa (analogiczne
stanowisko: wyrok KIO z dnia 17.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP/192/08, wyrok KIO z dnia
6.10.2008 roku, sygn. akt KIOUZP/1003/08).
Art. 89 ust. 1 pt 6 Pzp nakazuje odrzucić ofertę zawierającą omyłki rachunkowe, których nie
można poprawić na podstawie art. 88 Pzp lub błędy w obliczeniu ceny.
Brak podania w poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w
km 526+579,08 drogi S-7” ceny jednostkowej oraz wartości robót netto nie stanowi omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny. Omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku
wskutek przeprowadzenia działania matematycznego. Przywołany brak podania ceny
jednostkowej oraz wartości robót nie prowadzi, w okolicznościach sprawy, do błędu w
obliczeniu ceny oferty, który następuje, co do zasady, przez niewłaściwe podanie jednostek
miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług lub brak wymaganego zaokrąglenia
ceny.
Odwołanie się do ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.)
oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. z 2005 roku,
Nr 1, poz. 2 ze zm.) jest, w ocenie Izby, nieuzasadnione. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych pojęcie „cena” odnoszą wyłącznie do ceny oferty (np. art. 2 pkt 5 oraz art. 91
ust. 2 Pzp). W tym też zakresie znajduje zastosowanie definicja ceny zawarta w ustawie o
cenach (art. 2 pkt 1 Pzp). Badanie zgodności z przywołanymi ustawami pojedynczej pozycji
kosztorysu nie jest prawidłowe. Art. 14 Pzp nakazuje do czynności podejmowanych w
postępowaniu stosować przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Skoro zatem pojęcie „cena” odnosi się na gruncie przepisów Prawa zamówień
publicznych do ceny oferty, a posiłkowo stosować można wyłącznie przepisy kodeksu
cywilnego, to nie ma podstaw prawnych do odwołania się do ustawy o cenach w zakresie
niezgodności z jej przepisami jednej pozycji kosztorysu ofertowego i wywodzenia na tej
podstawie niezgodności oferty KONSORCJUM STRABAG z treścią siwz, bądź domaganie
się odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W ocenie Izby oferta KONSORCJUM STRABAG nie narusza również pkt 9.6 zd. 1 siwz
„Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszących wykonaniu, o których mowa w niniejszej siwz”.
Pogląd Zamawiającego zawarty w rozstrzygnięciu protestu, że możliwe jest, na etapie
rozliczenia prac objętych zamówieniem, odniesienie do poz. 41b kosztorysu ofertowego w
części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km 526+579,08 drogi S-7” wartości analogicznych
pozycji z innych kosztorysów ofertowych na budowle mostowe jest nieuprawniony.
Istotnie wobec kosztorysowego charakteru wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia ostateczna wysokość wynagrodzenia może się różnić od zaoferowanego w
ofercie, jednak wynika to z różnic między przedmiarem robót, a ilością faktycznie
wykonanych robót (obmiarem). Natomiast ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie
ofertowym stanowią jednostronne zobowiązanie wykonawcy do rozliczenia wykonanych
robót na ich podstawie. Pominięcie ceny jednostkowej oraz wartości robót netto przynosi, na
etapie rozliczenia inwestycji, skutek w postaci braku możliwości dochodzenia wynagrodzenia
za realizację poz. 41b kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km
526+579,08 drogi S-7”. Okoliczność ta nie powoduje jednakże zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego pod tytułem darmym.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podważa oceny zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego się. „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07). Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie został
udowodniony przez Odwołującego się mimo, że nim spoczywa ciężar dowodu (art. 188 ust.
1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku z art. 6 k.c.).
Izba stwierdza również, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
winien być postrzegany z uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którym jest wybór oferty z najniższą cena, bądź oferty zawierającej
najkorzystniejszy bilans cen i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp). Zważyć należy ponadto, że Zamawiający należący do
sektora finansów publicznych zobowiązani są do dokonywania wydatków w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów -
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr
249, poz.2104 ze zm.). Ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp jest odpowiednio eliminacja z
postępowania ofert nie na podstawie których nie można zrealizować danego zamówienia
publicznego zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz nie dających możliwości
prawidłowego ustalenia ceny i w konsekwencji prawidłowego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego przez Zamawiającego (obowiązku zapłaty).
Literalna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp nie powinna prowadzić, w okolicznościach
sprawy, do odrzucenia oferty najkorzystniejszej odpowiadającej, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych, oczekiwaniom i interesom
zamawiającego.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22.03.2007 roku (sygn. akt III CZP 8/07) wywiódł, że
„wykładnia językowa nie może prowadzić do rozstrzygnięcia które w świetle powszechnie
akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe,
nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu”. Sąd Najwyższy stwierdził
również w przywołanym orzeczeniu, że „w sytuacji, w której ścisłe, literalne zinterpretowanie
zapisu ustawowego prowadziłoby do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści
obowiązkiem organu stosującego prawo jest sięganie do innych sposobów wykładni.” oraz
„Zważyć należy, że zasada pierwszeństwa stosowania wykładni językowej, nie oznacza
absolutnego porządku preferencji a jedynie taki porządek, w którym w uzasadnionych
okolicznościach, dopuszcza się od niej odstępstwa łagodzące konflikt między stanowiskiem
formalistycznym a nieformalistycznym. Przykładem potrzeby odstępstwa od honorowania
rezultatów wykładni językowej jest wskazywana w piśmiennictwie sytuacja, w której, wynik
posłużenia się taką wykładnią prowadzi do absurdu albo do rażąco niesprawiedliwych lub
irracjonalnych konsekwencji”.
Reasumując, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp nie
znalazły potwierdzenia. W konsekwencji nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp. Izba zauważa jednocześnie, że art. 7 ust. 3 Pzp, odnosi się do
czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem wykracza poza
granice rozpatrywanego stanu faktycznego, którym jest ocena czynności badania i oceny
ofert poprzedzających zawarcie umowy.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
par. 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić