Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2584/14

Sygn. akt: KIO 2584/14

WYROK
z dnia 19 grudnia 2014r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Przemysław Dzierzędzki

Katarzyna Brzeska

Protokolant: Magdalena Cwyl


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2014 r. przez odwołującego:
Konsorcjum Compfort Meridian Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 65/79; 00-697 Warszawa
(Lider Konsorcjum); Devoteam S.A. ul. Kłobucka 25; 02-699 Warszawa (Członek
Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń
Społecznych ul. Szamocka 3, 5; 01-748 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ursynowska 72; 02-605 Warszawa (Lider Konsorcjum); Sevenet
S.A. ul. Galaktyczna 30 a; 80-299 Gdańsk (Członek Konsorcjum) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Compfort Meridian Polska Sp. z o.o. Al.
Jerozolimskie 65/79; 00-697 Warszawa (Lider Konsorcjum); Devoteam S.A. ul. Kłobucka 25;
02-699 Warszawa (Członek Konsorcjum) i:
Sygn. akt KIO 2584/14

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Compfort Meridian
Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 65/79; 00-697 Warszawa (Lider Konsorcjum);
Devoteam S.A. ul. Kłobucka 25; 02-699 Warszawa (Członek Konsorcjum) tytułem
wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie



Przewodniczący: ……………

……………

……………



Sygn. akt KIO 2584/14

U z a s a d n i e n i e

Pismem z dnia 5 grudnia 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesiono
odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul.
Szamocka 3, 5; 01-748 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”.

Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum spółek w składzie:1.COMPFORT
MERIDIAN POLSKA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697
Warszawa i 2.DEVOTEAM S.A. ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa zwany dalej
„odwołującym”.

Prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy udzielenia
zamówienia publicznego na „Dostawę licencji wraz z opieką serwisową oraz usługi wsparcia
dla Systemu Monitorowania Usług IT w ZUS” w trybie przetargu nieograniczonego (znak
sprawy: TZ/370/75/13).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2013/S 196-339038 z dnia 9 października 2013 roku.

Pismem z dnia 11 grudnia 2014r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca Konsorcjum:
Ingrifo Sp. z o.o. sp.k. (Lider konsorcjum) ul. Ursynowska 72; 02- 605 Warszawa i Sevenet
S.A. ul. Galaktyczna 30 a; 80 - 299 Gdańsk (Członek) zwany dalej przystępującym
/wykonawcą wybranym.

Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013
roku, Nr 907, ze zm.) („PZP”) w związku z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 25
listopada 2014 roku czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaistniałym w dniu 25
listopada 2014 roku zaniechaniem czynności, odmowy odtajnienia korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą wybranym w zakresie uprawnień do
świadczenia serwisu (maintenance) dla produktów BMC Software, w tym w szczególności
wyjaśnień wykonawcy wybranego z dnia 16 czerwca 2014 roku.

Wskazanym powyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono następujące
naruszenia:
Sygn. akt KIO 2584/14

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania
wykonawcy wybranego w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mogących mieć
wpływ na wynik Postępowania,
2. art 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy
wybranego w związku z niewykazaniem przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ingrifo
pomimo tego, że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia w
Postępowaniu,
4. art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy
wybranego udzielonych na wezwanie Zamawiającego, dotyczących posiadania przez ww.
Konsorcjum uprawnień do świadczenia serwisu (maintenance) dla produktów BMC Software,
w tym w szczególności wyjaśnień wykonawcy wybranego z 16 czerwca 2014 roku, pomimo,
iż w sprawie nie wystąpiły przesłanki do objęcia tych dokumentów zastrzeżeniem
dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa.
5. art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 PZP, 96 ust. 3 PZP w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 28 października 2010 roku w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 roku, Nr 223, poz. 1458)
(„Rozporządzenie”), poprzez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego informacji
zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego udzielonych na wezwanie
Zamawiającego, dotyczących posiadania przez ww. Konsorcjum uprawnień do świadczenia
serwisu (maintenance) dla produktów BMC Software, w tym w szczególności wyjaśnień
wykonawcy wybranego z 16 czerwca 2014 roku i w konsekwencji niezgodną z prawem
odmowę udostępnienia tych informacji Odwołującemu.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP ujawnienia pełnej treści
wyjaśnień wykonawcy wybranego udzielonych na wezwanie Zamawiającego, dotyczących
posiadania przez ww. Konsorcjum uprawnień do świadczenia serwisu (maintenance) dla
produktów BMC Software bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
tym w szczególności wyjaśnień wykonawcy wybranego z 16 czerwca 2014 roku,
3. nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP dokonanie ponownej
oceny ofert złożonych w Postępowaniu i w konsekwencji wykluczenie wykonawcy wybranego
z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
Sygn. akt KIO 2584/14

zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Wymagania formalne odwołania
Termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 25 listopada 2014 roku, a zatem
niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP.
Jednocześnie Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 2 PZP wpis od
odwołania w kwocie 15.000 złotych został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a
dowód uiszczenia wpisu jest załączony do odwołania.

Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania
Zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych powyżej przepisów PZP oraz Rozporządzenia.
W konsekwencji Odwołujący niewątpliwie posiada interes do wniesienia tego odwołania,
gdyż zaskarżone czynności Zamawiającego bezpośrednio oddziałują na sferę jego praw i
uzasadnionych interesów gospodarczych.
Tymczasem podkreślić należy, iż oferta Odwołującego zdobyła drugą w kolejności liczbę
punktów w przeprowadzonej w Postępowaniu ocenie ofert. Odwołujący ma zatem interes w
zaskarżeniu dokonanego w Postępowaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

W odwołaniu przedstawiono między innymi następującą argumentację prawną.
Stan faktyczny
We wskazanym terminie złożenia ofert zostały złożone dwie oferty – Odwołującego
(~ 36,3 min zł brutto) oraz wykonawcy wybranego (-14,9 min zł brutto).
W dniu 12 listopada 2014 roku Wykonawca złożył do Zamawiającego wniosek o wgląd do
wyjaśnień oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawcę wybranego dotyczących
posiadania przez niego uprawnień do świadczenia serwisu (maintenance) dla produktów
BMC Software. Wniosek ten był następnie ponawiany w dniach 14 i 19 listopada 2014 roku.
Dowód: Wniosek Odwołującego z 12 listopada 2014 roku
Wniosek Odwołującego z 14 listopada 2014 roku Wniosek Odwołującego z 19 listopada
2014 roku
Pismem z 25 listopada 2014 roku Zamawiający odmówił udostępnienia powyższych
wyjaśnień powołując się na ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy wybranego.
Dowód: pismo Zamawiającego z 25 listopada 2014 roku
Należy jednocześnie podkreślić, iż kwestia wadliwego zastrzeżenia określonych informacji
jako stanowiących rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy wybranego była już
badana w Postępowaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz Sąd Okręgowy w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2584/14

Wyrokiem z dnia 22 lipca 2014 roku wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO 1384/14
Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odtajnienie w całości wszystkich stron oferty w
Postępowaniu. Wyrok ten został następnie utrzymany w mocy wyrokiem wydanym w dniu 13
listopada br. przez Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny - Odwoławczy w sprawie
o sygnaturze akt V Ca 2953/14. W szczególności Sąd potwierdził, iż wykonawca wybrany nie
wykazał, iż zastrzeżone przez nie informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto istotne wątpliwości Sądu wzbudził fakt, iż
pomimo wyraźnego, pisemnego stanowiska spółki BMC Software wskazującego na brak
uprawnień wykonawcy wybranego do świadczenia serwisu (maintenance) dla produktów
BMC Software. Zamawiający nie podjął wystarczających działań zmierzających do
jednoznacznego wyjaśnienia tej kwestii z zainteresowanym wykonawcą.
Dowód: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2014 roku wydany w sprawie o
sygnaturze akt KIO 1384/14
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie V Wydział Cywilny - Odwoławczy w dnia 13
listopada 2014 roku wydany w sprawie o sygnaturze akt V Ca 2953/14
Pomimo zatem prawomocnego uznania przez organy orzekające, iż zastrzeżenie przez
wykonawcę wybranego w Postępowaniu określonych informacji jako stanowiących rzekomą
tajemnicę przedsiębiorstwa było nieskuteczne, w identycznym stanie faktycznym,
Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie wyjaśnień do oferty złożonej w
Postępowaniu przez wykonawcę wybranego dotyczących posiadania przez ww. konsorcjum
uprawnień do świadczenia serwisu (maintenance) dla produktów BMC Software, pomimo, iż
wszelkie ustalenia ww. wyroków mają adekwatne zastosowanie także do tych dokumentów.
Stąd konieczne stało się wniesienie także w tej sprawie odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej.
Dodatkowo w dniu 25 listopada 2014 roku Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, Zgodnie z nią obie złożone oferty zostały uznane
za zgodne z SIWZ i przepisami PZP. Kierując się kryterium ceny Zamawiający dokonał
wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i przyznał jej 100
punktów. Oferta Odwołującego otrzymała natomiast 41,17 punktów.
Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z 25
listopada 2014 roku.
Stan prawny
Uwagi Odnośnie zarzutu wadliwego zastrzeżenia wyjaśnień oferty
Na wstępie, Odwołujący pragnie wskazać, że zawarta w art. 8 ust. 1 PZP zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi, przede wszystkim, gwarancję
urzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Sygn. akt KIO 2584/14

Wyjątkiem od zasady jawności jest możliwość ograniczenia dostępu do informacji
związanych z postępowaniem. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 3 PZP wykonawca ma prawo
zastrzec w ofercie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 UZNK.
W świetle powołanego powyżej przepisu art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Można zatem powiedzieć, że aby dana informacja podlegała ochronie musi
spełniać następujące warunki: (i) poufności, (ii) braku ujawnienia, (iii) zabezpieczenia
informacji. Wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie.
W świetle powyższego, zamawiający jest zobowiązany do tego, aby zbadać czy zastrzeżenie
poufności informacji zawarte w ofertach i towarzyszących im dokumentach złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostało uczynione w sposób prawidłowy.
W ocenie Odwołującego informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach oferty
przystępującego, które są przedmiotem niniejszego odwołania, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK.
Należy zauważyć, że utajnione dokumenty zostały przedłożone w celu wykazania spełnienia
wymogów i warunków udziału w Postępowaniu.
Zauważamy także, że wyjaśnienia Konsorcjum Ingrifo w kwestii posiadania uprawnień
przyznanych przez producenta oprogramowania BMC Software dotyczą między innymi
jednej z nieskutecznie zastrzeżonej części oferty - to jest Formularza Cenowego. Jeśli ta
część oferty nie była skutecznie zastrzeżona w świetle wydanych w sprawie wyroków, to
również wszelkie dalsze wyjaśnienia z definicji nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zauważamy przy tym, że część zastrzeżonych obecnie wyjaśnień
Konsorcjum Ingrifo dotyczy oświadczenia tego konsorcjum złożonego w ofercie i nie
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli zatem Konsorcjum Ingrifo
oświadczyło wprost, że posiada przyznane uprawnienia producenta oprogramowania, a
następnie wskutek odmiennego oświadczenia tegoż producenta, wyjaśnia tę okoliczność w
dodatkowych wyjaśnieniach, utrzymanie tych dodatkowych wyjaśnień jako utajnione przez
Zamawiającego, jest co najmniej niezrozumiałe.
W tym kontekście należy ponadto wskazać, iż w dniu 12 czerwca 2014 roku Odwołujący
skierował do Zamawiającego pismo, do którego załączył oświadczenie pani Ineke Berends
upoważnionej do reprezentacji BMC Software Distribution B.V. z siedzibą w Schiphol Rijk
(Holandia). Następnie samo BMC Software Distribution B.V skierowało do Zamawiającego
pismo z dnia 31 lipca 2014 roku, w którym jako właściciel praw do oprogramowania
posiadanego przez Zamawiającego, stanowczo zaprzecza jakoby udzieliło przystępującemu
Sygn. akt KIO 2584/14

lub którejkolwiek spółce do niego należącej jakichkolwiek uprawnień do maintenance
(serwisu) tego oprogramowania.
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurenci, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się, tym samym,
sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i
danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku
rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmują takie
zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co
prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności. Tymczasem,
realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane,
które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w
pełni jawne. W szczególności, odnosi się to do kwestii wykazania przez wykonawcę
spełnienia wymogów i warunków udziału w postępowaniu.
Dowód: pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2014 roku wraz z
oświadczeniem pani I. B. upoważnionej do reprezentacji BMC Software Distribution B.V. z
siedzibą w Schiphol Rijk (Holandia)
pismo BMC Software Distribution B.V z 31 lipca 2014 roku
Tymczasem zgodnie z powołanym wyżej pismem z dnia 31 lipca 2014 roku oprócz spółek
wchodzących w skład jego konsorcjum, żaden inny podmiot w Postępowaniu nie wystąpił do
producenta oprogramowania BMC Software o stosowne uprawnienia umożliwiające opiekę
serwisową (maintenance) do oprogramowania BMC Software zgodne z wymogiem
Zamawiającego zawartym w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Biorąc pod uwagę to, że żadna
ze spółek wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego nie zamierza pełnić roli
podwykonawcy dla przystępującego, ani nie mogłaby jej pełnić bez szczególnej zgody BMC
Software, jako że zgodnie z zasadami BMC Software jedynie partnerzy BMC Software,
którzy otrzymali stosowne uprawnienia mogą oferować dany produkt (i dopiero oni mogą
dobierać sobie podwykonawców), oświadczenie tego wykonawcy zawarte w jego ofercie nie
może być zatem zgodne ze stanem rzeczywistym.
W świetle przedstawionych w omawianych pismach okoliczności faktycznych oraz prawnych
sprawy nie budzi jakichkolwiek wątpliwości fakt, że informacje złożone w wyjaśnieniach
oferty wykonawcy wybranego pozostają w świetle dokonanych ustaleń informacjami
niezgodnymi ze stanem faktycznym i mogą mieć wpływ na wynik Postępowania.
Tymczasem nie może być lepszego źródła potwierdzenia czy dany podmiot uzyskał
niezbędne uprawnienia od producenta oprogramowania, niż właśnie ten konkretny
producent. t.j. w omawianym przypadku BMC Software Distribution B.V.
Sygn. akt KIO 2584/14

producenta oprogramowania. Zapoznanie się z pełną treścią wyjaśnień konsorcjum Ingrifo
do oferty ma zatem kluczowe znaczenie dla oceny czy wykonawca ten spełnia warunki
udziału w Postępowaniu i przedstawił Zamawiającemu prawdziwe informacje. Nie ma
żadnych podstaw aby traktować zastrzeżone wyjaśnienia w inny sposób niż oświadczenie
złożone w formularzu stanowiącym załącznik do SiWZ dla Postępowania lub te części oferty,
co do których nieuprawnionego zastrzeżenia zarówno KIO, jak i Sąd Okręgowy
jednoznacznie wypowiedziały się w swoich prawomocnych orzeczeniach.
Uwagi odnośnie konsekwencji odejścia od SMU opartego na technologii BMC Software
W 1999 roku, w wyniku postępowania przetargowego, ZUS zakupił narzędzia BMC Software
wraz z usługami wdrożenia i utrzymania w zakresie monitorowania infrastruktury techniczno-
systemowej. Dostawcą licencji BMC Software oraz wykonawcą usług wdrożeniowych była
firma CompFort Meridian Polska sp. z
o.o.
W 2010 r., ze względu na postępujące zmiany technologiczne w informatyce, z inicjatywy
ZUS powstał projekt wykorzystania posiadanego oprogramowania BMC Software do
monitorowania nie tylko zasobów ITS, ale również do mierzenia poziomu dostępności usług
biznesowych - celem podniesienia jakości obsługi Klientów ZUS oraz użytkowników
wewnętrznych. W wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego, CompFort
Meridian Polska sp. z o.o. dostosowała środowisko BMC Software do nowych potrzeb ZUS,
w tym m.in. dokonała aktualizacji posiadanego przez ZUS od ponad 10 lat oprogramowania
BMC Software.
Tym samym, system monitorowania oparty na oprogramowaniu BMC Software stał się de
facto standardem technologicznym w ZUS, a wszystkie inne systemy (dostarczane i
wdrażane przez firmy trzecie) były z nim integrowane. Integracja ta polegała w dużej mierze
na ujednolicaniu sposobów wymiany danych oraz na przygotowaniu dedykowanych tzw.
modułów wiedzy, które pozwalały objąć monitorowaniem wszystkie wymagane przez ZUS
obszary funkcjonowania IT.
Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż odejście od systemu SMU opartego
na technologii BMC wiązałoby się dla ZUS z poważnymi konsekwencjami organizacyjnymi,
technologicznymi oraz ekonomicznymi. Na przestrzeni ostatnich lat ZUS poniósł bowiem
znaczące wydatki związane z utrzymywaniem i rozwijaniem SMU.
Należy także podkreślić, iż przed rozpoczęciem Postępowania ZUS przeprowadził badania
rynkowe, z których wynikało, iż na rynku działa wiele podmiotów oferujących usługi
monitorowania oparte na BMC Software. Na przestrzeni lat odbywały się także inne
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez ZUS, których
elementami było oprogramowanie BMC Software. Do postępowań tych (w wielu przypadkach
zakończonych podpisaniem umowy) przystępowały takie firmy jak: Comarch, Unizeto,
Sygn. akt KIO 2584/14

Sygnity - firmy te dostarczały do ZUS oprogramowanie BMC Software i maintenance BMC
Software. Poprzednie postępowania dotyczące utrzymania systemu monitorowania
przeprowadzane na przestrzeni ostatnich lat były kontrolowane przez odpowiednie służby. W
żadnym z nich nie sformułowano i zarzutów dotyczących technologii BMC Software.
Odejście od stosowania tej technologii z wielu względów, o których wspomniano powyżej,
nie jest obecnie uzasadnione.

Uwagi odnośnie zarzutu niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia

Zgodnie z treścią rozdz. IV, pkt I, ppkt 2.1 b) SIWZ, o udzielenie zamówienia będącego
przedmiotem Postępowania mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia polegający na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej trzech usług, w tym minimum jednej usługi polegającej na
integracji monitorowania środowisk MainFrame, Unix, Windows, przy czym przy realizacji tej
usługi korzystano z oprogramowania firmy BMC Software.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Konsorcjum Ingrifo przedstawiło
referencje wystawione przez BRE BANK, z których wynika, iż dokonało ono „integracji
środowiska opartego o następujące komponenty: (...) IBM Tivoli Monitoring wykorzystanego
do zarządzania systemami MS Windows,, Unix, Linux, OpenVMS, z/OS."
Powyższe referencje nie potwierdzają jednak spełnienia przez wykonawcę wybranego ww.
warunku udziału w Postępowaniu. Z referencji tej wynika bowiem jedynie, iż w ramach
wdrożenia IBM Tivoli Monitoring Ingrifo przyłączyło istniejące środowisko monitorowania
MainFrame do rozwiązania IBM Tivoli Monitoring. W praktyce oznacza to, iż nie realizowato
ono w środowisku MainFrame żadnych prac integracyjnych polegających m.in. na
przygotowaniu narzędzi i rozwiązań do monitorowania MainFrame.
Ponadto, do rzeczywistej realizacji monitorowania platformy MainFrame, oprócz samego
systemu z/OS, który został wskazany w referencji BRE Banku, należy dodać zazwyczaj
koniecznie infrastrukturę sprzętową, główne podsystemy (DB2, CICS/TS, ADABAS itp.) oraz
same aplikacje. Potrzebny jest do tego zespół specjalistów, obejmujący swymi
kompetencjami wszystkie kluczowe technologie MainFrame.
Wynika to z faktu, iż pojęcie środowiska Mainframe, o którym mowa w SIWZ, jest dużo
szersze niż sam system operacyjny z/OS iub też tak jak zostało to napisane w referencji z
BRE Bank „integracja środowiska opartego o następujące komponenty; (...) IBM Tivoli
Monitoring wykorzystywanego do zarządzania systemami MS Windows, UNIX/Linux,
OpenVMS, z/OS°. Twierdzenie, iż zarządzanie systemem z/OS jest to równoważne z
Sygn. akt KIO 2584/14

monitorowaniem środowiska MainFrame z technicznego punktu widzenia należy zatem
uznać za całkowicie nieprawdziwe. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Ingrifo nie
potwierdziło zatem, iż spełnia omawiany warunek udziału w Postępowaniu.

Uwagi odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wybranego.

Odnosząc się z kolei do kwestii ceny oferty wykonawcy wybranego, w pierwszej kolejności
należy podkreślić, iż w momencie wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 PZP, tj. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
powstało domniemanie,’ iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Tym samym ciężar
udowodnienia, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny obciążał wyłącznie
wykonawcę wybranego.
Jak bowiem wynika z utrwalonej linii orzeczniczej wszczęcie procedury z
art. 90 ust. 1 p.z.p. ustanawia domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia" (KIO z dnia 10 listopada 2010 r., KIO
2338/10) i to Wykonawca ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe
co do pełnego zakresu wyceny oferty. Wykonawca powinien przedstawić także dowody na
poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena
oferty nie jest rażąco niska (KIO z dnia 11 lipca 2012 r., KIO 1363/12)
Wynika to z faktu, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny
zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco
niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia
skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia
ponoszone przez wykonawcę, a także pewien zysk. Domniemanie to upada jednak z chwilą
wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak się podkreśla, „[z]
momentem wezwania - co wynika z istoty instytucji wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust
1 PZP - na wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią
Zamawiającemu prawidłową weryfikację biorąc również pod uwagę wskazówki wynikające z
art. 90 ust 2 ustawy Pzp“ (KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., KIO 716/13).
Odwołujący zwraca uwagę, iż obowiązek badania ofert, w stosunku do których istnieje
wątpliwość co do ceny wynika również wprost z przepisów Dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie
z art. 55 ust. 1 Dyrektywy jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty odnoszące się do
świadczenia wydają się rażąco niskie instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert,
zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych
elementów ofert, które uważa za istotne. Jak wynika z ust. 2 tego artykułu przez konsultacje
z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając
dostarczone dowody.
Sygn. akt KIO 2584/14

Jak bezpośrednio wskazuje Trybunał [z] powyższych przepisów, sformułowanych w sposób
imperatywny, wynika w sposób jasny; że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie
względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych
elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania
od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są
poważne.
Trybunał jednoznacznie wskazuje przy tym, że wykonawca jest zobowiązany przedstawić na
wezwanie zamawiającego obiektywne wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, które
mogą w szczególności odnosić się do oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy. Wyjaśnienia te
muszą być użyteczne i kompletne
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że
wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust.
2 PZP wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została
skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny
być one wyczerpujące, konkretne I przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki
cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu,
czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter
jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 22
kwietnia 2013 n, KIO 716/13).
Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że w przypadku wezwania wykonawcy przez
zamawiającego do wyjaśnień w związku z uzasadnionymi podejrzeniami dotyczącymi oferty
z rażąco niską ceną to na wykonawcy ciąży obowiązek przedstawienia możliwie
kompletnych i obiektywnych (weryfikowalnych) informacji tak, aby na ich podstawie
zamawiający mógł racjonalnie podjąć ostateczną decyzje dotyczącą odrzucenia bądź nie
danej oferty.
W świetle argumentów przytoczonych powyżej oraz wobec braku odtajnienia wyjaśnień
wykonawcy wybranego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, należy stwierdzić, iż ciężar badania czy wykonawca wybrany skutecznie
obalił domniemanie faktyczne w zakresie rażąco niskiej ceny spoczywa na Krajowej Izbie
Odwoławczej. W obecnym stanie sprawy pozostali wykonawcy uczestniczący w
Postępowaniu nie mają bowiem możliwości zweryfikowania czy wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum Ingrifo są wystarczające tzn. czy nie są zbyt ogólne oraz wskazują
Sygn. akt KIO 2584/14

jednoznacznie, że Konsorcjum Ingrifo jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za
zaproponowaną cenę ofertową.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych elementów oferty wykonawcy wybranego, które
w opinii odwołującego przesądzają o tym, iż zaoferowana przez nie cena jest ceną rażąco
niską, w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z wiedzą rynkową posiadaną
przez Odwołującego wartość licencji HP oferowanych przez Konsorcjum uległa w
zdecydowanemu zaniżeniu w stosunku do cen podanych w cenniku HP.
Z powyższego zestawienia wynika zatem jednoznacznie, iż ceny licencji i supportu
zaoferowane przez Ingrifo są średnio o 75% niższe niż ceny oferowane przez ich dostawcę -
firmę HP. Z wiedzy i praktyki jakie posiada Odwołujący wynika, iż w normalnych warunkach
rynkowych tak duże różnice w żadnym wypadku nie powinny mieć miejsca.
Na uwagę zasługuje także fakt, iż istotna różnica w wartości usług wykazanej w ofercie
wykonawcy wybranego zachodzi w zakresie opieki serwisowej (maintenance) do
oprogramowania, wsparcia w utrzymaniu SMU oraz usług serwisowych w zakresie obsługi i
diagnozowania incydentów. W tej części Konsorcjum Ingrifo zaproponowało kwotę 9.109.296
zł brutto, podczas gdy Odwołujący 24.511.194 zł brutto. Jest to kwota za utrzymanie (wraz z
pełną odpowiedzialnością) całego Systemu Monitorowania Usług w ZUS w ciągu 3 lat wraz
ze wsparciem od producenta oprogramowania. Składa się na nią:
maintenance do obecnie posiadanego oprogramowania (jest to oprogramowanie BMC
Software), maintenance do nowego oprogramowania, usługi wsparcia oraz usługi serwisowe
dla całego systemu SMU.
Wartość ww. usług była liczona przez Odwołującego w sposób następujący:
Faktyczny, niezbędny zespół do świadczenia tego typu usług (dla bardzo skomplikowanego
systemu) to minimum 8 osób pracujących w wymiarze pełnego etatu, tj.: 8 osób x 20 dni w
miesiącu x 36 miesięcy x średnia stawka 1600 zł netto za dzień pracy = 9.216.000 zł netto x
1,23 = 11.335.860 zł brutto [tj. sama usługa, bez maintenance producenta na okres 3 lat).
Do tej kwoty należy doliczyć maintenance producenta dla obecnego i przyszłego środowiska
informatycznego. Rynkowo można określić, że wartość takiego maintenance to między 15%,
a 25% wartości wynagrodzenia za udzielenie licencji w okresie jednego roku. Dodatkowo do
ww. kwot trzeba doliczyć określone kwoty pokrywające potencjalne ryzyka biznesowe oraz
ryzyko kursowe.
Na marginesie należy także dodać, iż system monitorowania w ZUS oparty na rozwiązaniach
BMC służy do monitorowania infrastruktury sprzętowej, systemowej, bazodanowej,
aplikacyjnej wielu dostawców do ZUS. Na bazie danych z SMU dostawcy są rozliczani za
dopełnienie parametrów dostępności ich systemów. Jednym z głównych dostawców
infrastruktury (serwery, macierze, oprogramowanie narzędziowe, system SERVICE DESK)
do ZUS w ciągu kilkunastu ostatnich lat była i jest firma HP. Jednocześnie jednym z
Sygn. akt KIO 2584/14

podstawowych założeń jest to, aby system monitorowania nie był oparty o rozwiązania tych
firm, które dostarczają do ZUS sprzęt - wtedy bowiem zawsze istnieje podejrzenie braku
wiarygodności - monitorowanie własnym oprogramowaniem samego siebie jest niewskazane
z punktu widzenia ZUS zwłaszcza jeśli od tego zależą kwestie opłat. Tymczasem oferta
wykonawcy wybranego zgodnie z odtajnionym formularzem cenowym jest oparta w 100% na
oprogramowaniu firmy HP. Ponadto zauważalne jest zaniżenie wartości oferty wykonawcy
wybranego w zakresie usług dodatkowych - transfer wiedzy, warsztaty i instruktaże. Oferta
wykonawcy wybranego w tym zakresie wynosi 1722 zł za 1 dzień, a Odwołującego 5166 zł
za 1 dzień.
Zgodnie z SIWZ w ramach Postępowania powinno dojść do transferu wiedzy do
przedstawicieli Zamawiającego w postaci instruktaży, warsztatów itp„ w zakresie niezbędnym
do utrzymania SMU. Zakłada się, że instruktaże i warsztaty odbędą się w wymiarze 100 dni
instruktażowo/warsztatowych łącznie przez cały okres obowiązywania umowy, w zakresie
działania SMU, instalacji, konfiguracji, zmian w konfiguracji, migracji do nowszych wersji,
rozbudowy i modyfikacji oraz funkcjonowania oprogramowania BMC Software w oparciu, o
które stworzony został SMU oraz oprogramowania równoważnego dostarczonego w ramach
Umowy w przypadku zaoferowania takiego oprogramowania, dla maksymalnie 10 osób.
Instruktaże i warsztaty organizowane będą w siedzibie i z wykorzystaniem infrastruktury
Zamawiającego. W uzasadnionych przypadkach, za zgodą obydwu stron, dopuszcza się
możliwość przeprowadzenia instruktaży i warsztatów w innej lokalizacji przy wykorzystaniu
innej infrastruktury niż infrastruktura Zamawiającego.
Cena 1 722 zł brutto za 1 dzień powyżej wymienionych warsztatów dla 10 osób jest zdaniem
Odwołującego zdecydowanie zaniżona. Są to specjalistyczne warsztaty wraz z transferem
wiedzy (know-how) i wymagają prowadzenia tego typu warsztatów przez najwyższej klasy
specjalistów. Wartość oferty wykonawcy wybranego w tym zakresie, na podstawie
rozeznania rynku, uznajemy zatem za cenę rażąco niską.
Należy także wskazać, iż na rynku występują także szkolenia znacznie droższe od
wskazanych powyżej. Tytułem przykładu poniżej przedstawiamy cennik szkoleń firmy HP -
są to ceny netto za 1 osobę, bez hoteli i wyżywienia. Dane poniższe pochodzą ze strony
internetowej firmy HP: 2.4.22. Ponadto należy wskazać, iż bazując na
doświadczeniach Konsorcjum Ingrifo, znajomości stopnia skomplikowania środowiska ZUS
oraz procedur dotyczących eksploatacji systemów IT u Zamawiającego, należy
przypuszczać, że wycena wsparcia całego środowiska nie uwzględnia: kosztów przebudowy
interfejsów integracyjnych ze środowiskiem Mainframe, (prawdopodobnie koszt ten został
„przerzucony" na Zamawiającego),
kosztów przeniesienia monitorowania usługowego realizowanego w BMC do HP (zgodnie z
S!WZ, monitorowanych jest ok. 40 000 elementów konfiguracji. Zakładając, że przeniesienie
Sygn. akt KIO 2584/14

mechanizmów to ok. Vi h na element konfiguracji, potrzeba zatem 10 000 RBH, co przy
stawce 150 PLN / RBH daje 1 500 000 PLN - kwota ta nie została uwzględniona w ofercie
Konsorcjum Ingrifo),
kosztów przebudowy interfejsu integracyjnego z platformą raportowo- analityczną (Business
Objects) oraz modyfikacji istniejących raportów,
przebudowy interfejsów innych systemów w ZUS w tym systemu KSi (Kompleksowy System
Informatyczny), które od wielu lat są zintegrowane ze środowiskiem monitorowania SMU
opartego o oprogramowanie BMC Software (prawdopodobnie koszt ten został „przerzucony”
na Zamawiającego),
Przyjęcie przez Konsorcjum Ingrifo błędnych założeń do wyliczenia kosztów usługi
spowodowane jest brakiem doświadczenia w obszarze narzędzi BMC wykorzystywanych w
ZUS. Z drugiej zaś strony bazowanie wyłącznie na doświadczeniu związanym z innymi
systemami (HP, IBM) może prowadzić do błędnych wniosków i kalkulacji. W konsekwencji,
brak uwzględnienia ww, kosztów pozwala przypuszczać, że Konsorcjum Ingrifo nie będzie w
stanie wywiązać się z zobowiązań wynikających z umowy z Zamawiającym, lub będzie
starało się wymóc realizację ww. zadań przez Zamawiającego. Podana przez Konsorcjum
Ingrifo cena ofertowa jest zatem w ocenie Odwołującego ceną rażąco niską, na co wskazuje
także różnica pomiędzy nią a wartością szacunkową zamówienia w Postępowaniu (ponad 38
min złotych). Wynika z tego, że sam Zamawiający znając swój system i skalę projektu,
przewidywał konieczność poniesienia wydatków na wartość nieomal trzykrotnie większą od
oferty wykonawcy wybranego.
Uwagi odnośnie zarzutu braku autoryzacji BMC dla oferty wykonawcy wybranego
Należy z całą mocą podkreślić, iż w ocenie odwołującego wykonawca wybrany nie
dysponuje odpowiednią autoryzacją BMC Software dla swej oferty, co wyklucza możliwość
realizacji usług maintenance. Zgodnie z procedurami wewnętrznymi BMC Software,
Partnerami BMC mogą zostać firmy, które złożyły odpowiednią aplikację do BMC (formularz
jest dostępny na stronie www.bmc.com) i przeszły przez procedurę planowania strategii
(przygotowanie business plan) i weryfikacji businessowej akceptacji w BMC Software a
następnie specjalistycznych szkoleń. Proces ten trwa kilka miesięcy. Produkty BMC Software
są sprzedawane jedynie przez partnerów BMC Software bezpośrednio do klientów
końcowych. W wyjątkowych I uzasadnionych wypadkach jest możliwe, aby partner BMC
Software został podwykonawcą innego podmiotu (nie będącego partnerem BMC Software)
ale wymaga to uprzedniej, indywidualnej zgody BMC Software, wydanej w związku z
konkretnym projektem i klientem. Partnerzy BMC Software znają zasadę, że bez posiadania
takiej indywidualnej zgody na konkretny projekt, nie mogą zostać podwykonawcami
podmiotów trzecich.
Sygn. akt KIO 2584/14

Partner BMC, który składa klientowi ofertę sprzedaży produktów BMC Software zna zasadę
(formalną procedurę), że taka oferta dla swojej ważności musi zostać potwierdzona przez
BMC Software, które to BMC Software wydaje w takim przypadku tzw. kwotację. Wydanie
kwotacji jest warunkiem niezbędnym ważności oferty w przypadku składania oferty klientowi
końcowemu, a wydanie indywidualnej zgody na podwykonawstwo jest warunkiem ważności
oferty złożonej podmiotowi nie będącemu klientem kwotacje wystawione przez BMC
Software Distribution BV z siedzibą w Holandii dla Compfort Meridian Polska sp, z o.o. w
związku z Postępowaniem. Podmiot niebędący partnerem BMC nie może samodzielnie
uzyskać zgody na świadczenie usług maintenance oprogramowania BMC Software. Jest to
wysokiej klasy specjalistyczne oprogramowanie, które wymaga obsługi osób odpowiednio
przeszkolonych. Szkolenia w tym zakresie przechodzą partnerzy BMC Software. W Europie
podmiotem decydującym we wszystkich sprawach związanych z własnością intelektualną do
oprogramowania oraz wydającym kwotacje (ewentualnie indywidualną zgodę na
podwykonawstwo dla partnerów BMC Software), jest BMC Software Distribution BV z
siedzibą w Holandii.
Dowód:pismo BMC Software p.t. „Zasady obowiązujące w BMC Software
dotyczące partnerstwa, ofertowania/kwotacji, itp. (wyciąg z Umów Partnerskich oraz
regulaminów wewnętrznych)”
Procedura powyższa jest w pełni znana wykonawcy wybranemu, gdyż jego reprezentant
(Pan Jarosław Gawryś) jeszcze w czasie zatrudnienia w Devoteam SA, przeszedł pełne
szkolenie w tym zakresie w USA. Procedura ta nota bene jest w zasadzie identyczna w
firmie HP, której rozwiązania proponuje w Postępowaniu wykonawca wybrany.
Dowód: dokumenty potwierdzające udział Pana J. G. w szkoleniu BMC Software
Dodatkowo jak jednoznacznie wynika z załączonego do niniejszego odwołania pisma BMC
Software Distribution 8V z siedzibą w Holandii, BMC Software nie udzieliło wykonawcy
wybranemu lub którejkolwiek spółce do niego należącej jakichkolwiek uprawnień do
maintenance (serwisu) omawianego oprogramowania, w tym kwotacji niezbędnej dla
realizacji zamówienia objętego przedmiotowym Postępowaniem. Warto przy tym wskazać,
że po powzięciu przez BMC Software wiedzy, że wykonawca wybrany oświadcza, iż posiada
uprawnienia BMC Software, spółka ta zwróciła się bezpośrednio do uczestników Konsorcjum
z żądaniem natychmiastowego zaprzestania wprowadzania w błąd Zamawiającego i uznając
takie działanie za nieuczciwą konkurencję.
W załączeniu przedkładam także pismo BMC Software Inc z siedzibą w Stanach
Zjednoczonych, potwierdzające uprawnienia BMC Software Distribution BV z siedzibą w
Holandii do udzielania licencji na produkty, serwis i maintenance oprogramowania BMC w
Polsce.
Sygn. akt KIO 2584/14

Dowód: pismo BMC Software do wykonawcy wybranego z dnia 6 sierpnia 2014 roku wraz z
pismem Odwołującego z 2 października 2014 roku pismo BMC Software Inc z siedzibą w
Stanach Zjednoczonych, z 4 grudnia 2014 roku
Na uwagę zasługuje ponadto fakt, iż już po złożeniu Oferty, wykonawca wybrany
podejmowało nieudane próby pozyskania kwotacji od zagranicznych partnerów BMC
Software, którzy mieliby wówczas pełnić rolę jego podwykonawcy. W tym miejscu należy
przywołać okoliczność, że oświadczenie wykonawcy wybranego co do posiadania uprawnień
zostało złożone w czasie teraźniejszym na moment Oferty (to Jest 16 maja 2014). Poza tym
wskazujemy, że próby podejmowane przez przystępującego jako sprzeczne z zasadami
udzielania uprawnień BMC Software, o czym była mowa wyżej, były nieudane.
Dowód: korespondencja mailowa wykonawcy wybranego z firmą Matrix z siedzibą w Izraelu
zawierająca prośbę przystępującego o wsparcie z zakresu licencji BMC
Ponadto przedstawiciele wykonawcy wybranego w toku spotkania z reprezentantem BMC
Software Panem M. C. ubiegali się o udzielenie niezbędnych licencji. W trakcie spotkania
poinformowano przystępującego o warunkach partnerstwa z BMC. Przedstawiciel BMC
przekazał, iż tylko partner może dostać kwotację na wsparcie, a wiec należy przejść pełny
proces dojścia do partnerstwa, który trwa kilka miesięcy. Poinformowano także, że
wykonawca wybrany przed uzyskaniem partnerstwa musi przygotować business plan. Po
kilku tygodniach wykonawca wybrany poinformowało reprezentanta BMC, iż nie przygotuje
business planu i nie zamierza ubiegać się o partnerstwo z BMC. Podkreślić należy zatem, że
wykonawca wybrany nie spełnił opisanych powyżej wymogów współpracy z BMC Software.
Powyższe oznacza, że przystępujący nie może zaoferować ww. usług Zamawiającemu, a
wszelkie odmienne oświadczenia zamieszczone w formularzu ofertowym tego konsorcjum (w
tym w szczególności w pkt IV ppkt 6 i 7 Formularza Ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1
do Oferty) stanowią informacje nieprawdziwe. Zawarcie zatem umowy przez Zamawiającego
z wykonawcą wybranym z założenia skutkowałoby niemożnością wykonania tej umowy w
całości i pozbawienie Zamawiającego oczekiwanego przez niego zgodnie z SIWZ dostępu
do kanałów serwisowych BMC Software oraz praw do patch’y, poprawek i nowych wersji
oprogramowania.
Wnioski końcowe
Reasumując, z uwagi na objęcie przez wykonawcę wybranego tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonej w Postępowaniu oferty, oczywistym jest, w świetle przywołanych powyżej
argumentów natury prawnej i faktycznej, że wszystkie informacje zawarte w ww.
wyjaśnieniach nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust, 4
UZNK, gdyż podobnie jak w odniesieniu do samej oferty okoliczność ta nie została
udowodniona przez wykonawcę wybranego, co potwierdziły również wydane wyroki KIO i
Sądu Okręgowego.
Sygn. akt KIO 2584/14

Należy zatem stwierdzić, że wykonawca wybrany bezpodstawnie skorzystało z klauzuli
tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy, obowiązkiem Zamawiającego było
przeprowadzenie rzetelnej weryfikacji poszczególnych informacji utajnionych przez
wykonawcę wybranego i ich odtajnienie (szczególnie po uzyskaniu orzeczeń KIO i Sądu
Okręgowego), czego Zamawiający jednak bezzasadnie nie dokonał.

Zamawiający zobowiązany jest do rzetelnego ustosunkowania się do zaistniałej sytuacji i
zweryfikowania podanych przez Konsorcjum Ingrifo informacji, które pozostają w jawnej
sprzeczności z informacjami pochodzącymi od podmiotu praw do oprogramowania. W
konsekwencji Zamawiający powinien uznać, iż Konsorcjum Ingrifo przekazało mu
nieprawdziwe informacje w zakresie dysponowania uprawnieniami niezbędnymi do realizacji
przedmiotu zamówienia i wykluczyć tego wykonawcę z Postępowania.
Ponadto przyjęcie przez Konsorcjum Ingrifo błędnych założeń do wyliczenia kosztów usługi
spowodowane jest brakiem doświadczenia w obszarze narzędzi BMC wykorzystywanych w
ZUS, Z drugiej zaś strony bazowanie wyłącznie na doświadczeniu związanym z innymi
systemami (HP, IBM) może prowadzić do błędnych wniosków i kalkulacji. W konsekwencji,
brak uwzględnienia ww. kosztów pozwala przypuszczać, że Konsorcjum Ingrifo nie będzie w
stanie wywiązać się z zobowiązań wynikających z umowy z Zamawiającym, lub będzie
starało się wymóc realizację ww. zadań przez Zamawiającego. Podana przez Konsorcjum
Ingrifo cena ofertowa jest zatem w ocenie Odwołującego cena rażąco niską, na co wskazuje
także równica pomiędzy nią a wartością szacunkowa zamówienia w Postępowaniu (ponad
38 min złotych).
Przedłożone przez Konsorcjum Ingrifo referencje BRE Banku nie potwierdzają
dysponowania przez tego wykonawcę doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.
W konsekwencji należy uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu i powinien być z niego wykluczony.

Pismem z dnia 18 grudnia 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwalania w cal ości przedstawiając w tym zakresie wyczerpująca argumentację
formalną i prawną.





Izba ustaliła i zważyła co następuje

Sygn. akt KIO 2584/14

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ żaden z zarzutów nie potwierdził się w
wyniku przeprowadzonych na rozprawie dowodów w sprawie.

Na podstawie przeprowadzonych dowodów na rozprawie ustalono i zważono jak poniżej

Co do zarzutów: braku zapewnienia opieki serwisowej (maintenance) do
oprogramowania BMC Software oraz zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
związku z wyjaśnieniami w tym zakresie.

Zarzuty nie potwierdziły się.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania to jest SIWZ, oferty wykonawcy
wybranego oraz wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 Pzp co do wsparcia oprogramowania BMC
Software jak i podstaw zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazane przez
zamawiającego jak i przystępującego w sprawie wykonawcy wybranego.

Z treści oferty złożonej przez wykonawcę wybranego wynika, że oferuje dostawę licencji
wraz z opieką serwisową oraz usługi wsparcia dla Systemu Monitorowania Usług IT w ZUS.
Jednocześnie oświadcza, że oferowany przedmiot umowy zamówienia spełnia wszystkie
wymagania Zamawiającego określone w Opisie przedmiotu Zamówienia zawartym w
Rozdziale II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W punkcie 4 Oferty
przeznaczonym dla określenia części zamówienia przeznaczonego dla podwykonawców
stwierdza się, że „Podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie zamówienia w części
dotyczącej opieki serwisowej (maintenance) do oprogramowania BMC Software”.

Z powyższego oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego
wynika, że jeżeli chodzi o sporną opiekę serwisową do oprogramowania producenta BMC
Software to wykonawca wybrany/ przystępujący powierzy ją podwykonawcom.
Powyższe oświadczenie złożone w ramach oferty nie narusza w żaden sposób postanowień
SIWZ co do osobistego świadczenia przedmiotu zamówienia. Zlecenie opieki serwisowej w
stosunku do oprogramowania producenta BMC Software jest dopuszczalne w ramach
obowiązujących postanowień SIWZ. Z żadnych bowiem postanowień SIWZ nie wynika
obowiązek osobistego świadczenia wykonawcy wybranego w tym zakresie. Zresztą żadna
ze stron tego postępowania takiego twierdzenia w toku postępowania odwoławczego nie
podniosła.
Natomiast istotnym w sprawie dalej jest, iż z punktu 6 rozdziału IV „Oświadczenia” tegoż
formularza ofertowego wykonawcy wybranego wynika, że „Oświadczamy, że w zakresie
Sygn. akt KIO 2584/14

świadczenia usług opieki serwisowej (maintenance) dla zaoferowanego oraz będącego w
posiadaniu Zamawiającego oprogramowania, posiadamy przyznane przez producenta tego
oprogramowania uprawnienia umożliwiające stały dostęp do oficjalnego kanału rejestracji i
obsługi zgłoszeń serwisowych, bazy wiedzy zawierającej informacje o znanych błędach i
sposobach ich rozwiązywania, patch^y, poprawek oraz innych elementów służących
naprawie błędów, w zakresie wynikającym z przysługującym twórcy programu
komputerowego praw wyłącznych”. Ponadto oferta wykonawcy wybranego zawiera również
oświadczenie wpisane w treść punktu 7 zgodnie z którym „Oświadczamy, że posiadamy
prawo do udzielenia licencji/sublicencji na zaoferowane oprogramowania (w przypadku
zaoferowania oprogramowania, którego użytkowanie wymaga oddzielnej licencji)”.
Wbrew tym jednoznacznym oświadczeniom wykonawcy wybranego/przystępującego w
sprawie odwołujący w postępowaniu przed zamawiającym jak i w postępowaniu
odwoławczym dowodził, że oświadczenie to jest niezgodne z prawdą podnosząc zarzut
naruszenia przez zamawiającego art.24 ust.2pkt 3 ustawy Pzp z powodu nie wykluczenia
tegoż wykonawcy z postępowania.
Izba badając podniesiony zarzut przez odwołującego dopuściła szereg dowodów w sprawie
jak poniżej.

W dniu 31 lipca 2014r. pocztą elektroniczną na adres zamawiającego, to jest ZUS, BMC
Software Distribution The Netherlands przesłało pismo, w którym informuje, że w
prowadzonym postępowaniu jedno z konsorcjów wykonawców złożyło nieprawdziwe
oświadczenie w zakresie oraz sposobie wsparcia usług dla Systemu Monitorowania Usług IT
w ZUS gdzie wykonawca przez cały okres trwania Umowy zapewni Zamawiającemu
wsparcie (maintenance) na wskazane oprogramowanie BMC Software posiadane przez
Zamawiającego w chwili podpisania umowy.

Oczywistym jest, że zarzut postawiony wobec jednego z wykonawców dotyczy wykonawcy
wybranego, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu tylko dwóch wykonawców złożyło
oferty to jest odwołujący i przystępujący.

Na podstawie dowodów przeprowadzonych na rozprawie z oryginalnej dokumentacji
postępowania okazanej przez zamawiającego Izba ustaliła jak poniżej.

Zamawiający pismem z dnia 14.08.2014r. wystąpił do wykonawcy
wybranego/przystępującego na podstawie art.87 ust.1 ustawy Pzp. o dodatkowe wyjaśnienie
oświadczeń o których mowa w Rozdz. III ust.4 i w Rozdz. IV ust.6 w treści złożonej oferty w
Sygn. akt KIO 2584/14

stosunku do załączonego pisma to jest pisma powyżej opisanego BMC Software Distribution
The Netherlands przesłanego 31 lipca 2014r. pocztą elektroniczną na adres zamawiającego.

Wykonawca wybrany pismem z dnia 22 sierpnia 2014r. złożył odpowiedź na wezwanie
zamawiającego zastrzegając jednocześnie treść tego pisma jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, która nie powinna być udostępniana publicznie. Z treści tego pisma między
innymi wynika, że jak już wyjaśniano w piśmie z dnia 1 lipca 2014r. wykonawca w zakresie
oprogramowania BMC Software zamierza korzystać z podwykonawcy przy wykonywaniu
zamówienia w części dotyczącej opieki serwisowej (maintenance). Oświadcza, że
podwykonawca jest oficjalnym partnerem biznesowym producenta tegoż oprogramowania
czyli BMC Software Inc z siedzibą w Houston w USA i posiada uprawnienie wymagane w
niniejszym postępowaniu przez zamawiającego. W piśmie tym przystępujący zwraca uwagę,
że ma istotne podstawy podejrzewać, że BMC Software Distribution B.V. wspiera
odwołującego w ich próbie „zmonopolizowania” niniejszego zamówienia, co jest czynem
nieuczciwej konkurencji i zmierza do uzyskania jak najwyższej ceny za realizację
zamówienia.

Podobnie pismem z dnia 29.06.2014r. zamawiający w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
przedmiotową kwestię chciał wyjaśnić w związku z usługami wsparcia dla posiadanego
Systemu Monitorowania Usług opartego na oprogramowaniu BMC Software.

Na to pismo w dniu 01.07.2014r. wykonawca wybrany złożył wyjaśnienia, które zastrzegł
jako tajemnica przedsiębiorstwa. W piśmie tym potwierdził ponownie, że będzie świadczyć w
okresie trzech lat od podpisania umowy usługi wsparcia dla posiadanego przez
Zamawiającego Systemu Monitorowania Usług opartego na oprogramowaniu BMC Software
oraz dostawy oprogramowania, z licencjami na czas nieokreślony i opieki serwisowej.

Pismem z dnia 06.11.2014r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy wybranego o
wyjaśnienia w związku z opatrzeniem klauzulą Tajemnicy przedsiębiorstwa następujących
odpowiedzi wykonawcy wybranego to jest 03.06.2014r. wezwania w trybie art.90 ust.1;
odpowiedzi z dnia 16.06.2014r. na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz
16.06.2014r. do wyjaśnień dot. potwierdzenia spełnienia wymagań zawartych w OPZ i
sposobu licencjonowania, odpowiedzi z 01.07.2014r. wyjaśnień w sprawie zasad
licencjonowania ; pisma z dnia 07.07.2014r. zastrzeżenia przebiegu testu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa; odpowiedź z dnia 08.07.2014r. w sprawie testu; arkuszu testowego,
odpowiedzi z dnia 22.08.2014r. wyjaśnienia w związku z pismem BMC Software.
Sygn. akt KIO 2584/14

Na powyższe wezwanie zamawiającego wykonawca wybrany udzielił odpowiedzi w dniu 19
listopada 2014r. w której uzasadniając powody zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we
wskazanych pismach stwierdził „ W konsekwencji pisma te nie powinny być udostępniane
innym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie jak podmiotom trzecim”.

Izba w przedmiotowym zakresie zarzutów to jest co do opieki serwisowej oprogramowania
BMC Software i zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na okoliczności wyjaśnienia tych
zarzutów przeprowadziła dowody wskazane przez odwołującego na rozprawie a w
szczególności dowody wskazane w odwołaniu jak poniżej.

BMC Software Distribution B.V. Holandia oferta cenowa – materiał poufny.

Pismo z dnia 25 listopada 2014r. informacja dla wykonawców od zamawiającego w związku
z ogłoszonym wyrokiem w dniu 13.11.2014r. oraz Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
Sygn. akt V Ca 2953/14. W związku z publikacją Wyroku i ustnymi motywami rozstrzygnięcia
zamawiający odtajnił w ofercie wykonawcy wybranego następujące dokumenty: wykaz osób,
wykaz usług wraz z referencjami i ofertę. W pozostałym zakresie zamawiający nie odtajnia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uznając wyjaśnienia w tym
zakresie za wystarczające do ochrony informacji wykonawcy wybranego.

Pismo BMC wystawione przez M. C. jako przedstawiciela handlowego pt Zasady
obowiązujące w BMC Software dotyczące partnerstwa, ofertowania/kwotacji itp. Dowód z
dokumentu pn. Zasady obowiązujące w BMC Software dotyczące partnerstwa,
ofertowania/”kwotacji” itp.(wyciąg z Umów partnerskich oraz wewnętrznych regulaminów). Z
treści dokumentu wynika, że partnerami BMC mogą zostać firmy, które wypełnią formularz
znajdujący się na stronie internetowej BMC, następnie przygotują business plan, przejdą
weryfikację BMC a dalej odbędą szkolenia techniczne i sprzedażowe. Proces ten trwa kilka
miesięcy. Produkty BMC są sprzedawane jedynie przez partnerów BMC bezpośrednio do
klientów końcowych. (…)”W wyjątkowych i uzasadnionych wypadkach jest możliwe aby
partner BMC Software został podwykonawcą innego podmiotu (nie będącego partnerem
BMC Software) ale wymaga to uprzedniej indywidualnej zgody BMC Software, wydanej w
związku z konkretnym projektem i klientem. Partnerzy BMC Software znają zasadę, że bez
posiadania takiej zgody na konkretny projekt, nie mogą zostać podwykonawcami podmiotów
trzecich”. Każdy partner BMC zna zasadę potwierdzenia oferty dla klienta końcowego przez
BMC co w ich slangu nazywa się „kwotacją”. Natomiast w przypadku podwykonawstwa
wymagana jest indywidualna zgoda BMC. (…)”Podmiot nie będący partnerem BMC nie
może samodzielnie uzyskać zgody na świadczenie usług maintenance oprogramowania
Sygn. akt KIO 2584/14

BMC Software. Jest to wysokiej klasy specjalistyczne oprogramowanie(…)”. (…)”W Europie
podmiotem decydującym we wszystkich sprawach związanych z własnością intelektualną do
oprogramowania oraz wydającym kwotację (ewentualnie indywidualną zgodę na
podwykonawstwo dla partnerów BMC Software) jest BMC Software Distrubution BV z
siedzibą w Holandii.
Pismo to zostało wskazane jako dowód na potwierdzenie swoich twierdzeń zarówno przez
odwołującego w odwołaniu jak i przystępującego to jest wykonawcę wybranego na rozprawie
- to jest twierdzeń przeciwstawnych.

Izba przeprowadziła również dowód z przesłuchania w charakterze świadka Pana G. V. D.
Dyrektora BMC Dystrybucja z Holandii, z zeznań którego wynika.

świadek jest członkiem zarządu BMC Distribution z siedzibą w Holandii. Potwierdza, iż BMC
Distriburtion jest uprawniona jako spółka do dystrybucji i sublicencjonowania produktów BMC
inc..Na pytanie odwołującego, czy na dzisiejszym posiedzeniu otrzymał również Pan
upoważnienie do wypowiadania się w imieniu producenta, czyli BMC Software inc z siedzibą
w Huston, odpowiada, tak zostałem upoważniony również. Na pytanie, czy spółka BMC inc
jako producent dało upoważnienie do serwisowania i utrzymania oprogramowania będącego
w użytkowaniu ZUS BMC na rzecz INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, w Warszawie i Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku, odpowiedź brzmi, nie jest pewien. Na pytanie pełnomocnika
odwołującego, świadek zeznaje, że podmiotem uprawnionym do obsługi oprogramowania,
którego producentem jest BMC inc jest CompFort Meridian Polska and Devoteam S.ANa
pytanie, do kogo autoryzowani partnerzy mogą sprzedawać produkty, odpowiada, że
autoryzowani partnerzy mogą sprzedawać produkty do innych autoryzowanych partnerów i
końcowych użytkowników, czyli tylko do tych 2 kategorii podmiotów. Na pytanie, co rozumie
przez ostatecznego użytkownika, który będzie używał oprogramowanie bez prawa do dalszej
sprzedaży postępowania, odpowiada, że takim ostatecznym użytkownikiem jest ZUS.
Na pytanie zamawiającego, czy S&T z Rumunii mogło sprzedać uprawnienie do wsparcia
oprogramowania INGRIFO lub Sevenet, stwierdza, że nie, zgodnie z umową. Na pytanie, czy
autoryzowany partner BMC Software może być podwykonawcą innego podmiotu, który nie
jest autoryzowanym partnerem BMC, odpowiada, że nie, bo zawsze musi być nawiązany
stosunek prawny między BMC, a takim podmiotem.
Na pytanie pełnomocnika przystępującego, czy spółki Comarch, Aseco były kiedykolwiek
partnerami BMC, odpowiedź jest, nie wiem. Na pytanie, czy istnieją terytorialne zakazy
sprzedaży ograniczone, co do terytorium, odpowiada, jesteśmy w UE, więc takich ograniczeń
nie możemy stosować. Na pytanie, od kiedy świadek jest odpowiedzialny za polski rynek w
ramach spółki, którą dzisiaj reprezentuje, odpowiada, że trudno odpowiedzieć, rozpocząłem
Sygn. akt KIO 2584/14

tę pracę od kwietnia 1992 r.. Na pytanie, czy M. C. jest upoważniony do składania
oświadczeń w imieniu BMC, odpowiedź jest nie, pytanie jest niekonkretne ten Pan jest
przedstawicielem handlowym w BMC w Polsce. Na pytanie, czy Pan M. C. może
wypowiadać się, co do zasad autoryzacji i kwotowania, odpowiedź jest, że trudno jest mi
powiedzieć, ale ten Pan jest przedstawicielem handlowym BMC na teren Polski, więc w tej
roli widzi w zakresie kwotowania, ale on nam nie może, jako osobom pracującym w BMC
Distribution, nie mówić co mamy robić. Na pytanie, czy BMC Distribution odmawiało kwotacji
innym niż CompFort Meridian i Devoteam do postępowania w ZUS-ie, odpowiedź jest, nic mi
nie wiadomo o jakichkolwiek odmowach.

Z zacytowanych częściowo wypowiedzi świadka wynika, że nie wchodzi w rachubę co do
zasady sprzedaż produktów i usług BMC innym niż autoryzowani partnerzy BMC oraz
użytkownikom końcowym.
Temu zeznaniu przeczy oświadczenie przedstawiciela autoryzowanego partnera BMC Pana
M. C., który stwierdza taką możliwość w drodze wyjątku na podstawie indywidualnej umowy.

Do odwołania załączono jeszcze kolejne pisma wskazujące na wyłączność odwołującego
oraz nie udzielenie autoryzacji wykonawcy wybranemu do wsparcia oprogramowania BMC
Software.
Pismo odwołującego z dnia 2 października 2014r. do zamawiającego na okoliczność
wprowadzania w błąd przez wykonawcę wybranego i na to, że „Nie budzi też najmniejszych
wątpliwości, że obecnie BMC Software takich uprawnień tej spółce nie udzieli.” to jest
wykonawcy wybranemu.

Pismo z 6 sierpnia 2014 BMC Software Dystrybucja Holandia do Ingrifo Sp. z o.o. Sp.k.
(wykonawca wybrany) ”Sprawdziliśmy naszą dokumentację i Państwa firma nie żadnych
stosunków partnerskich z BMC”.

Pismo z dnia 4 grudnia 2014r. do odwołującego od BMC INc potwierdza, że BMC
Dystrybucja Holandia jest uprawnionym dystrybutorem i sublicencjodawcą produktów BMC
Software oraz usług wsparcia i serwisowania na terytorium Polski.

Pismo przywoływane powyżej przez zamawiającego pocztą elektroniczną z dnia 31 lipca
2014r. od BMC Dystrybucja Holandia do ZUS-u.

Sygn. akt KIO 2584/14

Pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 12 czerwca 2014r. w celu wykluczenia
wykonawcy wybranego z postępowania (zawiera oświadczenie Pani I. B. z BMC Dystrybucja
Holandia).
Wniosek odwołującego do zamawiającego z dnia 14 listopada 2014r. o odtajnienie całości
wyjaśnień wykonawcy wybranego i udostępnienia wszystkich wyżej wymienionych
dokumentów do wglądu przedstawicielom odwołującego.

Ponowny Wniosek z dnia 19 listopada 2014r. odwołującego o odtajnienie do 21 listopada
2014r. oferty i wszystkich wyjaśnień pod rygorem środków ochrony prawnej.

Pismo zamawiającego z dnia 25 listopada 2014r. zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego w sprawie. Z pisma wynika, że
złożono dwie oferty to jest odwołujący i przystępujący w sprawie (wykonawca wybrany). Przy
czym odwołujący złożył ofertę na kwotę 36.385.470,09 zł. a wykonawca wybrany na kwotę
14.979.404,00zł. przy jedynym kryterium ceny w trybie przetargu nieograniczonego.

Wyrok KIO z dnia 22 lipca 2014r. w sprawie KIO 1384/14 z sentencji wyroku wynika, ze
nakazuje się zamawiającemu odtajnienie wykazu wykonanych usług, referencji, wykazu
osób, formularza cenowego.

Na rozprawie pełnomocnik przystępującego złożył dwa dowody z zastrzeżeniem tajemnicy:

1. Zawierający oświadczenie z dnia 06.05.2014r. skierowane do przystępującego z
którego wynika między innymi, że jako „Podwykonawca konsorcjum firm Ingrifo Sp. z
o.o. Sp. K. (Pełnomocnik) oraz Sevenet S.A. w zakresie świadczenia usługi opieki
serwisowej (maintenance) dla będącego w posiadaniu Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych (ZUS) ul. Szamocka 3,5 Warszawa oprogramowania BMC Software
posiada przyznane przez producenta tego oprogramowania uprawnienia
umożliwiające stały dostęp do oficjalnego kanału rejestracji i obsługi zgłoszeń
serwisowych, bazy wiedzy zawierającej informacje o znanych błędach i sposobach
ich rozwiązywania, patch^y, poprawek oraz innych elementów służących naprawie
błędów w zakresie wynikającym z przysługującym twórcy programu komputerowych
praw wyłącznych. Oświadczamy, że posiadane przez nas uprawnienia nie zawierają
żadnych ograniczeń uniemożliwiających lub utrudniających prawidłowe wykonanie
wyżej wskazanej części przedmiotu zamówienia.” W dalszej części zobowiązania
podwykonawca zobowiązuje się między innymi do wykonania zamówienia zgodnie z
wszystkimi wymogami zamawiającego w tym umowy, w tym (…)„do dostarczania
Sygn. akt KIO 2584/14

ZUS nowych lub poprawionych wersji instalacyjnych oprogramowania BMC Software
w zakresie SMU, w terminie 4 tygodni od ich wprowadzenia na rynek europejski
przez producenta(…).
2. Korespondencja mailowa z podwykonawcą w zakresie otrzymanej kwotacji dla ZUS-
u na produkty BMC oraz wsparcie wycena dla ZUS.


W związku z przeprowadzonymi na rozprawie dowodami w sprawie oraz
argumentacją stron i uczestnika, Izba nie stwierdza po pierwsze złożenia
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę wybranego co do możliwości
wykonania usługi wsparcia oprogramowania BMC Software w ramach
podwykonawstwa. Postanowienia SIWZ dopuszczają w tym zakresie
podwykonawstwo. Wykonawca w ofercie zaznaczył, że w tym zakresie posłuży się
podwykonawstwem. Na rozprawie złożył bezsporny dowód na dysponowanie
podwykonawcą dla przedmiotowej usługi.
W ocenie Izby Odwołujący i BMC Dystrybucja Holandia w sposób uciążliwy ale po
przeprowadzeniu rozprawy należy stwierdzić, że również w sposób nieuprawniony domagają
się odtajnienia informacji na temat kto będzie podwykonawcą. W świetle zgromadzonego
materiału dowodowego w sprawie nie ma podstaw do przyznania racji twierdzeniom
odwołującego, że nie jest dopuszczalne podwykonawstwo na usługi wsparcie
oprogramowania. O takiej możliwości Izba powzięła informację z pisma Pana M. C. tym
bardziej, że zarówno odwołujący jak i przystępujący złożyli to pismo w poczet dowodów a
świadek Pan G. V. D. potwierdził, że Pan M. C. jest przedstawicielem handlowym. Pomimo,
że świadek Pan G. V. D. nie dopuszczał możliwości usługi wsparcia oprogramowania w
formie podwykonawstwa to jednak nie wskazał żadnych bezwzględnych zakazów czy to
prawnych czy to technologicznych, które by nie dały możliwości porozumienia się również w
formie podwykonawstwa. Tym bardziej, że z zastrzeżonego dowodu wynika, że taka forma
została dopuszczona. Oświadczenie podwykonawcy złożone w języku polskim i angielskim w
wersji oryginalnej zarówno co do treści jak i formy nie budzi zastrzeżeń Izby. Natomiast
atmosfera podejrzliwości i nadmiernej w ocenie Izby ingerencji w kwestii kto będzie
podwykonawcą zarówno na etapie postępowania przed zamawiającym, jak i na etapie
postępowania odwoławczego przekonała Izbę o celowości uprawnienia wykonawcy
wybranego do chronienia nazwy podmiotu. W ocenie Izby wykonawca wybrany w sposób
legalny przełamał zasadę, że tylko autoryzowany partner i uczestnik końcowy mogą
realizować usługę wsparcia oprogramowania BMC Software. Odwołujący nie wykazał
bezwzględnych przeszkód do złamania jako jedynie dopuszczalnej relacji autoryzowany
Sygn. akt KIO 2584/14

partner BMC i odbiorca końcowy. Tym bardziej, że formuła podwykonawcy – wykonawcy -
odbiorcy końcowego a nie formuła partnera autoryzowanego - odbiorcy końcowego, dała
tak znaczne obniżenie ceny oferty na korzyść formuły z udziałem podwykonawcy. W związku
z powyższym, że po raz pierwszy w praktyce zamawiającego powstała możliwość uzyskania
zamówienia w procedurze przetargowej, Izba postanowiła ochronić tajemnicę wykonawcy
wybranego co do podmiotu, który przyczynił się do konkurencyjności postępowania.
Reasumując Izba uznała, że ochrona wyjaśnień przed ich upublicznieniem na temat osoby
podwykonawcy oraz dowodu złożonego na rozprawie na poczet podwykonawstwa, zasługuje
na uwzględnienie.
W związku z tym Izba nie uwzględnia żądania odtajnienia nazwy podmiotu, który będzie
podwykonawcą.
Tym bardziej, że Wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 13 listopada 2014r. o Sygn. akt. V Ca
2953/14 oddalono skargę na Wyrok KIO z dnia 22 lipca 2014r. o Sygn. akt KIO 1384/14
którym nakazano odtajnienie ale Wykazu wykonanych usług, referencji, wykazu osób,
formularza cenowego a nie nazwy podwykonawcy.

Co do zarzutów: rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego oraz nie
spełnienia warunku doświadczenia zawodowego.

Zarzuty nie potwierdziły się

Zarzut co do rażąco niskiej ceny

Zamawiający zawnioskował przeprowadzenie dowodów następujących:
Zamawiający pismem z dnia 27.05.2014r. wezwał wykonawcę wybranego na podstawie art.
90 ust.1 ustawy Pzp. do wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny oraz sposobu w jaki te elementy wpłynęły na cenę oferty.
Wykonawca wybrany/przystępujący w sprawie pismem z dnia 3 czerwca 2014r. złożył
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Przy czym we wstępie wyjaśnień na mocy art. 8 ust.1
ustawy pzp. zastrzegł nie udostępnianie ich do wiadomości publicznej. Odwołujący nie
wniósł o ich odtajnienie. Izba z kolei nie uznała za konieczne ich odtajnienie dla rozpoznania
sprawy. Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że wyjaśnienia znajdujące
się na stronach od szóstej do piętnastej przekonały o tym, że cena nie jest rażąco niska .
Odwołujący podtrzymał argumentację z odwołania. Podtrzymał twierdzenia, że cena jest
rażąco niska. Stwierdził, że na tę okoliczność przedłożył dowody w odwołaniu w postaci
tabelarycznej, pokazano jakie są ceny rynkowe, w szczególności ceny HP.

Sygn. akt KIO 2584/14

Natomiast zamawiający uzupełniając swoją argumentację na odparcie zarzutu rażąco niskiej
ceny wyjaśnił, że ustalając wartość zamówienia występował do Devoteam, IBM, CMP, a
poza tym sugerował się wartością umowy jaką miał zawartą z odwołującym. Nie widzi
sprzeczności w cenie, którą zaoferował wykonawca wybrany w stosunku do wyceny
zamawiającego. My przy wykonywaniu wyceny zakładaliśmy rozwiązanie w oparciu o
produkty BMC. Rozwiązania rozwojowe przystępujący oparł o rozwiązania HP,
a odwołujący o BMC. Stąd między innymi taka różnica cenowa.

Przystępujący stwierdził, że generalne przyczyny różnic cenowych między jego ofertą, a
ofertą odwołującego, wynikają z przyjętych rozwiązań w oparciu o produkty HP, a nie BMC.
Odwołujący przedstawiając dowody w sprawie w odwołaniu, powołuje się na ceny z tzw.
price listy. Jesteśmy partnerem HP o najwyższym poziomie tj. platinium i z tego tytułu
możemy uzyskać korzystne oferty cenowe, przy czym sprzedaż dla ZUS-u jest z marżą.
Również polityka cenowa HP, w zakresie sprzedaży licencji, jest wyjątkowo elastyczna. W
ogóle możliwość złożenia oferty wynika z faktu, iż zamawiający dopuścił rozwiązania
równoważne do BMC. Z kolei różnice wynikają, np. z faktu, iż inne są szkolenia i ceny na
okoliczność uzyskania certyfikatów, a inne z powodu szkolenia wynikającego z zakupu
produktu. Przedstawione ceny za szkolenia przez odwołującego wynoszące, co prawda, po
kilka tysięcy złotych, ale są szkoleniami trwającymi np. do 5 dni. W naszej ocenie znając
jakie rokuje stawki BMC za szkolenia są one na wysokim poziomie Nie zgadza się z
poglądem odwołującego, że cena wykonawcy wybranego powoduje przerzucanie kosztów
na zamawiającego. Jest to stwierdzenie gołosłowne. Przywołuje wyjaśnienia udzielone na
wezwanie zamawiającego, które są skonkretyzowane, co do kosztów oprogramowań,
kosztów osobowych. Uważa, że koszty, które przywołał za szkolenia odwołujący, nie dotyczą
tzw. szkoleń w zakresie systemu monitorowania usług

Izba przeprowadza dowody z: wezwania zamawiającego i wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny i dowodów przedstawionych w odwołaniu w zakresie cen, dowodu uzyskania
certyfikatu partnerstwa przez INGRIFO od HP, oświadczenia spółki HP w zakresie cen z 17
grudnia i maila, na okoliczność jaki jest koszt szkoleń w firmie BMC.

Odwołujący kwestionuje przedstawione dowody na rozprawie przez przystępującego, bo np.
szkolenie dotyczy podstaw sprzedaży, a nie szkolenie w zakresie przedmiotu zamówienia.
Z oferty szkolenie INGRIFO skalkulowane jest na kwotę 1700 zł dla 10 os/jeden dzień i ma
być to szkolenie wysoce specjalistyczne, co stawia w wątpliwość, natomiast szkolenie
wskazywane przez nas opiewa na kwotę 8700 zł i jest to szkolenie 5 dniowe dla 1 osoby
i takie są ceny na rynku w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 2584/14

Zamawiający uważa, że przeprowadził postępowanie wyjaśniające w wyniku, którego nie ma
wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego.

Przystępujący w jego ocenie ceny są właściwe zaoferowane, w szczególności
w zakresie szkoleń. Dla przykładu podaje, że nie można się sugerować, że szkolenie dla 1
osoby, a dla 10 osób powinny mieć różne ceny. Zwraca uwagę, że szkolenia przeprowadzają
pracownicy.

Izba uznała wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wybranego za przekonujące co do nie
wystąpienia rażąco niskiej ceny z uwagi w szczególności na treść złożonych wyjaśnień na
wezwanie zamawiającego w trybie art.90 ust.1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia okazały się
szczegółowe, precyzyjne, zawierały dokładne kalkulacje. Natomiast rozbieżność cen
przystępującego i odwołującego wynika z faktu, że zaoferowali oni rozwiązania
nieporównywalne, oparte w znacznej części na innych produktach: odwołujący na
rozwiązaniach BMC, przystępujący – w znacznej części na rozwiązaniach HP. Natomiast
rozbieżność pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a ceną oferty wybranej wynika z
tego, że szacunek zamawiającego został ustalony na podstawie przeprowadzonego w
przeszłości postępowania w trybie niekonkurencyjnym, tj. zamówienia z wolnej ręki.

Zarzut co do niespełnienia wymogu doświadczenia zawodowego.

Odwołujący przywołuje rozdział 4 punkt 1 podpunkt 2.1 b SIWZ. Odczytano postanowienie
punktu 2.1 b, odniesiono to do referencji wystawionej przez Brebank. Wg M. S., dyrektora
rozwoju CompFort Meridian, użyta jest tam nazwa własna systemu operacyjnego Z/OS, to
nie jest równoznaczne z mainframe, bo mainframe jest systemem złożonym, składa się z
wielu innych komponentów, nie tylko systemu operacyjnego jakim jest Z/OS. Sam system
operacyjny jest tylko elementem tego środowiska jakim jest mainframe. Stwierdził, że
referencje nie potwierdzają oświadczeń wykonawcy.

Zamawiający oświadcza, że na podstawie referencji nie można stwierdzić braku
doświadczenia zawodowego, ponieważ za tym przemawia wykaz usług, nie referencje, które
służą tylko określeniu jakości wykonanych usług, a nie muszą obejmować pełnego zakresu
wykonanych usług. Pan J., dyrektor departamentu zarządzania usługami, my określając
wymóg doświadczenia zawodowego oczekiwaliśmy, aby wykonawca wykazał, iż ma
doświadczenie w zakresie generalnie integracji monitorowania wybranych obszarów
technologicznych, bez wskazywania poszczególnych komponentów.
Sygn. akt KIO 2584/14

Przystępujący złożył list referencyjny, pismo z dnia 28 luty 2014 r., w którym poświadcza się
doświadczenie również dla środowisk mainframe. Przy czym aktualna nazwa Brebanku to
Mbank.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że o tym czy wykonawca posiada doświadczenie
stanowi również wykaz, który jest oświadczeniem wykonawcy. Natomiast referencja służy
potwierdzeniu jakości wykonanych w tym wypadku usług a nie ich zakresu. Dowód
przedłożony na rozprawie przez przystępującego nie zmienia prawidłowości oferty w tym
zakresie z powodów wskazanych powyżej to jest znaczenia wykazu dla wykazania
doświadczenia a nie referencji na okoliczności jakości wykonanych prac.

W związku z powyższym, że żaden zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp czy
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wskazanych w odwołaniu nie potwierdził
się to odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.



Przewodniczący:………………….

Członkowie………………………….

………………………….









Sygn. akt KIO 2584/14