Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 marca 2012 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2012 r. w Warszawie

na rozprawie

skargi zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości

przeciwko (...) Sółce Akcyjnej w W.

z udziałem (...) z siedzibą w C.

wniesionej od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2406/11

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddala odwołanie i zasądza od (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości kwotę 3600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania;

2.  Zasądza od (...) S. A. w W. na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości kwotę 1200 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w instancji odwoławczej.

Sygn. akt V Ca 3099/11

Uzasadnienie:

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w trybie przetargu nieograniczonego pt: „Przeprowadzenie badania i opracowanie raportu wraz z rekomendacjami w zakresie: Analizy obciążenia pracą i opracowanie standardów pracy dla wszystkich grup zawodowych w sądownictwie oraz opracowanie uniwersalnego narzędzia pomiaru obciążenia pracą”. zostało wszczęte przez zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości ogłoszeniem o zamówieniu, ogłoszeniem o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z 11 sierpnia 2011r., poz. 2011/S 153-254633
i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej. Zamawiający poinformował 9 sierpnia 2011r. o wynikach postępowania w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę (...) Sp. z o.o. we W. za cenę 113 447,76 zł.

Z czynnością wyboru tej oferty nie zgodził się (...) S.A. w W., wnosząc odwołanie.

Zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 26 ust. 3 lub 4 pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania pomimo, że wykonawca który ją złożył nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

- art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, pomimo, że wykonawca, który ją złożył podał nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

- art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, pomimo, że wykonawca, który ją złożył posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami, które wykonywały bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, co utrudnia uczciwą konkurencję.

Wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako dokonanej w wyniku nierównego potraktowania wykonawców i niezachowania zasad uczciwej konkurencji, ponownego dokonania badania i oceny ofert, wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, po uprzednim wykluczeniu wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.

Wyrokiem z 22 listopada 2011r., sygn. akt KIO 2406/11 Krajowa Izba Odwoławcza:

1. uwzględniła odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 pzp w odniesieniu do wykazu załączonego do oferty (...) i dokumentów potwierdzających, że usługi ujęte w tym wykazie zostały wykonane należycie, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu;

2. kosztami postępowania obciążył zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości

2.1. zaliczył w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego (...) S.A. w W., tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądził od Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości, na rzecz Odwołującego - (...) S.A. w W. kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Orzekając jak wyżej Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła co następuje:

Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp referencji podpisanej przez J. H., w imieniu (...):

W ofercie Przystępującego, na stronie 19-20 i 23-24 i znajdują się listy referencyjne, wystawione przez Pana J. H., w nagłówku których i przy podpisie wystawcy podano nazwę (...) Ltd. Nie było zasadniczo sporne, że firma o takiej nazwie nie istnieje i nigdy nie istniała. Odwołujący twierdził, że powyższe wystarczy do stwierdzenia podstawy faktycznej do wykluczenia (...) w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający twierdził, że taka nieścisłość nie ma znaczenia dla oceny referencji. Przystępujący twierdził, że (...) to marka, a użycie tej marki w treści listu referencyjnego to błąd ortograficzny.

Niewątpliwie istnieje grupa (...) (użyto tej nazwy w treści SIWZ) i istnieje również firma (...), z tym że została zarejestrowana 9 lutego 2010r., a z referencji wynika, że prace były wykonywane w latach 2006-2010.

Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - referencji podpisanej przez P. C., w imieniu (...) W ofercie Przystępującego, na stronie 21-22 i 25-26 i znajdują się listy referencyjne, wystawione przez Pana P. C., w nagłówku których podano nazwę (...), a przy podpisie wystawcy (...), natomiast
w wykazie - (...) Ltd. Przystępujący w oświadczeniu z 18 listopada 2011r. opisuje, raczej językiem potocznym, niż prawniczym, „relacje” pomiędzy poszczególnymi podmiotami, tłumacząc, że to firma (...) ( (...)) była ,,dużą międzynarodową organizacją”, która realizowała projekty dla (...) i (...), a przejęta została w 2009r. przez (...) LTD ,,w której przez krótki czas P. C. [osoba, która podpisała referencje] nadal pełnił rolę zarządzającego rynkiem brytyjskim i amerykańskim, a następnie przeszedł do (...) którą wcześniej utworzył”.

Odwołujący wskazywał na niejako dwa aspekty nieprawdziwości informacji podanych w wykazie wykonanych usług i w dokumentach go potwierdzających: merytoryczny -poddawał w wątpliwość, że prace, na które wystawiono referencje, rzeczywiście zostały zrealizowane przez (...) (co miało wynikać z zestawienia kwot wynikających z wartości wykonanych prac z kwotami wynikającymi ze sprawozdania finansowego, zamieszczonego na oficjalnej stronie internetowej) oraz formalny, wynikający z użycia w treści referencji nazw firm nieistniejących.

Rzeczywiście Zamawiający nie jest zobowiązany do weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na dokumentach, których wymagał
w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania, Zamawiający winien skorzystać z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych i dokonać ustaleń, które ostatecznie rozstrzygną czy wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu.

Wydaje się, że zjawiskiem powszechnym jest, że treść dokumentów referencyjnych jest przygotowywana przez wykonawcę danej pracy, a zleceniodawca, po akceptacji treści referencji, podpisuje dokumenty, często nie kształtując samodzielnie ich treści. Jednak powyższe, choć co prawda może wyjaśniać powtarzające się błędy w referencjach załączonych do oferty (...) (przy założeniu, że to właśnie on przygotowywał treść tychże dokumentów), to nie usprawiedliwia omyłek tak daleko idących, że nie pozwalają one ustalić, jaki podmiot (o jakiej nazwie) był wykonawcą danej usługi. Nie jest sporne, że istnieje grupa (...) (nazwa podana w SIWZ) i spółka holdingowa ze słowem (...), niemniej jednak nie wyjaśnia to, kto wykonywał dane prace, którymi Przystępujący legitymuje się
w wykazie. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Przystępującego, że to dana osoba, podpisująca się pod referencjami, gwarantuje ciągłość wykonywania działalności, a nie ma znaczenia, przy nazwie jakiej firmy się podpisuje. Poświadczenie wykonywania danej pracy (dokument potwierdzający, że usługa została wykonana należycie) jest składane przez osobę fizyczną, która potwierdza, że dana firma na rzecz określonego podmiotu wykonywała określone prace, dlatego ma odpowiednie doświadczenie. Istotne są wszystkie elementy takiego oświadczenia: zakres i daty wykonania usługi, skonkretyzowanie podmiotu wykonującego usługę i zleceniodawcy. Z treści referencji można się domyślać,
że zleceniodawca był niejako generalnym wykonawca realizowanych zadań, a (...)podwykonawcą, niemniej jednak nie wynika to z żadnych dokumentów (załączone do pisma przystępującego z 18 listopada 2011r. oświadczenie (...) potwierdza tylko współpracę pomiędzy bankiem a (...) Ltd, a nie precyzuje szczegółowo jej zakresu (przynajmniej nie w stopniu uszczegółowionym do poziomu szczegółowości wskazanego w referencjach załączonych do oferty (...), ponadto w oświadczeniu mowa o „współpracy”, co jest pojęciem bardzo ogólnym). O ile same omyłki w nazwach firm, pojawiające się w treści referencji można byłoby uznać za bez znaczenia, to w kontekście wartości wykonanych usług w połączeniu z kwotami ze sprawozdania finansowego i niespójnymi wyjaśnieniami przystępującego (raz twierdził, że powtarzający się błąd to błąd ortograficzny na nieprawidłowo wydrukowanym papierze firmowym, a raz, że jest to marka różniąca się brzmieniem od nazwy firmy) należy uznać za budzące wątpliwości na tyle,
że Zamawiający powinien wszcząć procedurę, przewidzianą w art. 26 ust 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, i ustalić: na rzecz jakich podmiotów (...) wykonywał wymienione w spornych referencjach usługi (nazwy tych podmiotów powinny być tożsame z nazwami wymienionymi w wykazie wykonanych usług; powinny odpowiadać nazwom firm występujących w odpowiednich rejestrach, podmioty powinny istnieć, tj. być zarejestrowane, w czasie wykonywania usługi; referencje powinny być wystawione przez te podmioty bądź przez ich następców prawnych, a jeżeli wystawcą referencji jest następca prawny, powinna być wykazana również sukcesja prawna i jej zakres, uprawniający do posługiwania się referencjami). Ponieważ Zamawiający do tej pory zaniechał ustaleń w powyższym zakresie,
a ustalenie powyższych okoliczności może mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie okazało się zasadne. Odwołujący, co prawda na rozprawie precyzował inny zakres wezwania do uzupełnienia, ale Izba nie jest związana żądaniami odwołania, a jedynie zarzutami.

Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp KIO wskazała, iż nie było sporne,
że Panowie R. K. i F. S. zostali wymienieni w „Wykazie osób”, przewidzianych do realizacji zamówienia, który to wykaz załączony został do oferty Przystępującego, a Pan J. H. podpisał jedną z referencji; równocześnie wymienione wyżej osoby były autorami raportu metodologicznego, będącego częścią SIWZ.

Odwołujący o swoich wątpliwościach w odniesieniu do powyższych powiązań osobowych poinformował zamawiającego 17 października 2011r., i zamawiający zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienia w tym zakresie. Przystępujący pismem
z 20 października 2011r. oświadczył, że przygotowując dokumentację przetargową korzystał
z udostępnionych publicznie przez zamawiającego dokumentacji postępowania, własnej wiedzy i doświadczenia itd. Do Panów R. K. i F. S. zwrócił się na etapie przygotowywania oferty z zaproszeniem do udziału w projekcie, jeżeli uzyska zamówienie, oczekując, że osoby, o których wiedział, że są współautorami projektu metodologicznego, będą prowadziły nadzór autorski nad realizacją przedmiotu zamówienia. W żaden sposób osoby te nie były natomiast zaangażowane w przygotowanie oferty.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp, z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu tych czynności, chyba, że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Do zaistnienia tejże podstawy wykluczenia muszą więc łącznie zaistnieć dwie przesłanki: wykonywanie bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, udział tych wykonawców w postępowaniu musi utrudnić uczciwą konkurencję.

W ocenie KIO okoliczność, że określone osoby, które przygotowywały SIWZ, są ujęte w wykazie osób przewidzianych do realizacji zamówienia nie jest tożsama z posługiwaniem się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w wykonywaniu bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania.

Nie wykazano bowiem, że osoby z wykazu przygotowywały ofertę merytorycznie,
a przystępujący oświadczył, że będą dopiero zatrudnieni na etapie realizacji zamówienia, oświadczenie to potwierdzało informację wynikającą z wykazu. Brak jakiegokolwiek dowodu, że osoby te przygotowywały podlegającą ocenie część oferty.

Również okoliczność, że Pan J. H. przygotowywał ofertę nie została wykazana. Nie przesądza o tym okoliczność, że podpisał się pod referencjami załączonymi do oferty (...). Zamawiający trafnie na rozprawie zauważył, że akceptacja stanowiska, iż osoba, która wystawiła referencję, również przygotowywała ofertę, uniemożliwiłaby każdorazowo udział w kolejnym postępowaniu u tego samego zamawiającego wystawcy referencji.

Odwołujący nie wykazał ewentualnej przewagi konkurencyjnej Przystępującego, mianowicie nie wskazał, ile punktów w kryterium innym, niż cena, powinien uzyskać, gdyby nie zachwianie uczciwej konkurencji. Niezależnie od kryterium ,,Jakość realizacji zamówienia”, i tak oferta Przystępującego była tańsza, więc nawet równa (czy nawet wyższa) ilość punktów w kryterium innym, niż cena, nie spowodowałaby, że odwołujący uzyskałby zamówienie.

Wobec powyższych okoliczności KIO stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 26
ust. 3 i 4 pzp.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 1 pzp Izba uznała za nie udowodniony, a zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp za niemożliwy do stwierdzenia na tym etapie postępowania, bez uprzedniego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w trybie art. 26 ust. 3 i 4 pzp.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniósł zamawiający Ministerstwo Sprawiedliwości

Orzeczenie zaskarżył w części dotyczącej uznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.

Rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie

- art. 192 ust. 2 Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji braku udowodnienia przez odwołującego naruszenia przepisów ustawy, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w tym poprzez sprzeczność ustaleń faktycznych, z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz poprzez uwzględnienie nie udowodnionych przez stronę zarzutów;

- art. 191 ust. 2 pzp w zw. z art. 190 ust. 1 pzp poprzez nie dokonanie niezbędnych ustaleń faktycznych, a także oparcie się na nieustalonym w toku postępowania stanie faktycznym w zakresie uwzględnionych zarzutów;

- art. 26 ust 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy pzp poprzez przyjęcie, iż skarżący zobowiązany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, których nie wymagał
w SIWZ;

- art. 26 ust 4 w zw. z art. 7 pzp poprzez przyjęcie, iż skarżący zaniechał dokonania czynności wezwania do wyjaśnień, do której na dzień dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty, w świetle okoliczności faktycznych istniejących na ówczesny dzień i w związku z brakiem jakichkolwiek wątpliwości, nie był zobowiązany oraz przez zobowiązanie do dokonania czynności, która skutkowałaby tym samym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.

Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku we wskazanej powyżej części i oddalenie odwołania w całości.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Celem niniejszego postępowania jest ustalenie, czy można przypisać zamawiającemu naruszenie procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skutkującego niezgodnym z prawem wyborem najkorzystniejszej oferty. W szczególności przedmiotem postępowania była ocena prawidłowości wykazania przez (...) (dalej (...)) należytego doświadczenia, niezbędnego do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) wymagała wskazania trzech usług badawczych obejmujących analizę obciążenia pracą o określonej wartości i potwierdzenia wykonania tych prac. Nie ulega wątpliwości, że formalnie wymóg ten został przez (...) spełniony.

Z żadnego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych nie można wywieść obowiązku weryfikacji przez zamawiającego zgodności dokumentów złożonych przez wykonawcę z prawdą. W szczególności obowiązek ten nie wynika z art. 26 ust. 4 pzp, który to przepis nakazuje zamawiającemu żądania wyjaśnień dotyczących ich oświadczeń lub dokumentów, które złożyli. Zamawiający nie ma obowiązku przewidywania, ze złożone przez wykonawcę dokumenty mogą okazać się niezgodne z rzeczywistym zakresem wykonanych prac.

Istotne znaczenie ma fakt związania zamawiającego rodzajem dokumentów, wymienionych w SIWZ (art. 25 ust. 1 pzp). Oznacza to, że zamawiający dokonując oceny dokumentów może oceniać jedynie formę i treść żądanych dokumentów oraz ewentualnie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. SIWZ określiła treść dokumentów w sposób bardzo ogólny („np. referencje, protokół odbioru itp.”). Nie wskazała przy tym, od kogo referencje te mają pochodzić, a w szczególności nie wyłączyła możliwości wystawienia referencji przez głównego wykonawcę, o ile usługa była wykonywana w ramach podwykonawstwa. Można mieć poważne wątpliwości co do tego, czy żądane dokumenty były wystarczające do stwierdzenia spełnienia warunku legitymowania się wykonaniem odpowiednio skomplikowanych usług, niemniej biorący udział w zamówieniu rozwiązanie takiwe zaakceptowali. Zamawiający nie może więc żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających usługę od podmiotu, na rzecz którego była ona świadczona. SIWZ nie zawierała również wymogu legitymowania się przez podmiot wystawiający referencje zajmowania określonej funkcji w podmiocie będącym wykonawcą usługi. Nie może również żądać i badać sprawozdań finansowych wykonawcy, co praktycznie wymagałoby powołania biegłego z zakresu księgowości. Ogólnikowość wymogów, wynikająca z SIWZ nie może być badana w przedmiotowym postępowaniu, skoro żaden z zainteresowanych podmiotów specyfikacji nie zaskarżył, a więc przynajmniej pośrednio ją zaakceptował.

Na marginesie zauważyć należy, że przepisy pzp służą gwarancji transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz ich wykładnia powinna uwzględniać również konieczność sprawności i szybkości postępowania. Nałożenie na zamawiającego obowiązku weryfikacji prawdziwości materialnej dokumentów, o ile ich nieprawdziwość nie jest jednoznaczna, skutkowałoby nadmiernym i społecznie nieuzasadnionym przedłużeniem czasu postępowania. (...) złożył wyjaśnienia odnośnie domniemanych uchybień w trakcie postępowania przed KIO i jest wątpliwym, aby wyjaśnienia, które ewentualnie miałby złożyć przy powtórnym badaniu ofert zawierałyby odmienną treść.

Art. 26 ust. 3 pzp zobowiązuje wykonawcę do złożenia w określonym terminie na żądanie zamawiającego brakujących lub zawierających błędy dokumentów i oświadczeń. Nie może to jednak nastąpić po upływie terminu do składania ofert. Błędy te wynikać więc muszą wprost z analizy przedstawionych z ofertą dokumentów. Przepis ten nie ma zastosowania do sytuacji, w której wątpliwości mogą się nasunąć po upływie w/w terminu.

W rezultacie za uzasadniony uznać należy zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pzp.

Twierdzenie, że (...) posługiwał się w zamówieniu fałszywymi materialnie dokumentami (co nb. stanowi przestępstwo) przeciwnik skargi mógł wykazać w postępowaniu przed KIO lub ostatecznie przy rozpoznaniu skargi przez Sąd Okręgowy (przykładowo - wzmiankowany powyżej dowód z opinii biegłego, dowód z przesłuchania świadków – osób wystawiających referencje). Nie wykazał jednak w tym zakresie należytej inicjatywy dowodowej, próbując przerzucić badanie tych faktów na zamawiającego. Zasadny jest więc zarzut naruszenia art. 190 ust. 1 pzp.

Wskazać również należy, że Sąd Okręgowy podziela ocenę KIO, iż w postępowaniu nie naruszono art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp, gdyż nie wykazano, aby osoby, które przygotowywały SIWZ brały udział w merytorycznym przygotowaniu ofert, co jest niezbędnym warunkiem wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.

Z tych względów Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z art. 198f § 2 zd. 2 pzp i art.198 f § 5 pzp (zwrot kosztów zastępstwa procesowego na podstawie § 10 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu).