KIO 1205/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/1205/10
WYROK
z dnia 29 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
czerwca 2010 r. przez odwołującego - konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy
Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23, 64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo
WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul. Mostowa 2, 64-800 Chodzież, od czynności
zamawiającego Gmina Wyrzysk, ul. Bydgoska 29, 89-300 Wyrzysk,
przy udziale wykonawcy ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy
Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23, 64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo
WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul. Mostowa 2, 64-800 Chodzież i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez odwołującego -
konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23,
64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul.
Mostowa 2, 64-800 Chodzież.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…….……………………..
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący wniósł w dniu 16 czerwca 2010 r. odwołanie od czynności zamawiającego
podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pn. „Budowa hali sportowej
przy Gimnazjum w Osieku nad Notecią”, przekazując kopie odwołania zamawiającemu w
dniu 15 czerwca 2010 r. i uiszczając wpis od odwołania w dniu 15 czerwca 2010 r. w kwocie
10 000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
26 lutego 2010 r. pozycja 42395 i zmiana ogłoszenia w dniu 12 marca 2010 r. pozycja
70274.
Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegającej na ocenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert,
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn.
zm.), zwanej w skrócie ustawą Pzp:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5,
4) art. 46 ust. 1, przez nie zwrócenie niezwłocznie wadium po wyborze
najkorzystniejszej oferty, zgodnie z treścią wskazanego przepisu,
5) art. 7 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) unieważnienie czynności oceny ofert,
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty,
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że powziął wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 11 czerwca 2010 r., otrzymując drogą
faksową pismo dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu z postępowania.
Odwołanie wniósł w terminie 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia stanowiącego
podstawę jego wniesienia.
W piśmie oprócz wskazania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą
zamawiający zawarł zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty. Zamawiający przedstawił
uzasadnienie czynności następująco: 1) pismem z dnia 7 kwietnia 2010 r. wezwał
wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów / złożenia wyjaśnień dotyczących
spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej / finansowej, opisanego jako
„posiadać rachunek ze środkami finansowymi lub zdolność kredytową w banku lub
spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej na poziomie 2.000.000,00 zł”. W
wyznaczonym terminie tj. do dnia 9 kwietnia 2010 r. do godz. 10.00 wykonawca złożył tylko
wyjaśnienia dotyczące spełnienia wyżej opisanego warunku. Zamawiający nie przyjął
wyjaśnień, podając, że:
1) wykonawca podał w wyjaśnieniach, iż ma możliwość uzyskania kredytu w wysokości 1
000 000,00. Zamawiający takiego potwierdzenia nie znalazł w informacji o Sytuacji
Finansowej Klienta wystawionej dla Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki s.j.
Stwierdzenie zawarte w Informacji o Sytuacji Finansowej Klienta wystawione dla
Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki s.j. dotyczy tylko możliwości udzielenia kredytu
w wysokości 1.000.000,00 zł., gdy:
a) bank pozytywnie oceni zdolność kredytową klienta,
b) strony porozumieją się co do warunków umowy wg decyzji banku.
Oznacza to, że bank w późniejszym terminie oceni zdolność kredytową klienta, co zdaniem
zamawiającego, nie jest wystarczającą informacją.
Zamawiający nie przyjął wyjaśnień, wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę;
2) zamawiający pismem z dnia 20 maja 2010 r. wezwał odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą. Wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do przesłania
zamawiającemu pisma zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą do dnia 24 maja 2010 r. do godz. 15.00. Poinformował jednocześnie, że
zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący wniósł w wyznaczonym terminie wadium bez pisemnego zawiadomienia
zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający
wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę.
Odwołujący podniósł, że w siwz w rozdziale 10 - Warunki udziału w postępowaniu wraz z
oceną spełniania warunków oraz dokumentami i oświadczeniami wymaganymi przez
zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania tych warunków, na potwierdzenie spełnienia
warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sytuacja ekonomiczna i finansowa,
wykonawca musiał posiadać rachunek ze środkami finansowymi lub zdolność kredytową w
banku lub w spółdzielczej kasie oszczędnościowo - kredytowej na poziomie minimum
2.000.000,00 zł. Odwołujący załączył do oferty wymaganą informację.
Zamawiający dokonując pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty wykluczył
odwołującego wskazując jedynie, jako podstawę czynności art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne podał brak potwierdzenia niekaralności za przestępstwo
przeciwko środowisku. Po rozstrzygnięciu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu
14 maja 2010 r., w którym nakazano zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, odwołujący nie został ponownie wezwany do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.
Zamawiający mógł ponownie wezwać odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
nie skorzystał jednak z tego uprawnienia.
Odwołujący potwierdził, iż w opinii bankowej przedstawionej przez Przedsiębiorstwo WENO
Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna Bank Zachodni WBK S.A. nie stwierdzono jednoznacznie
iż wykonawca „ma możliwość uzyskania kredytu w wysokości 100 000,00 zł”, jednak
zamawiający przy prowadzeniu postępowania powinien zachować należytą staranność i
uwzględnić, że w opinii Bank Zachodni WBK S.A. stwierdził m.in., iż „w związku z tym, że
Przedsiębiorstwo WENO Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna w Chodzieży, ul. Mostowa 2
bierze udział w przetargu, uprzejmie informuje, że w przypadku przyznania kontraktu
zachodzi możliwość udzielenia kredytu w wysokości 1.000.000,00 zł.” Zamawiający nie może
kwestionować poprawności złożonego dokumentu twierdząc, że opinia bankowa Banku
Zachodniego WBK S.A. zawiera w swojej opinii następujące twierdzenie: „Kredyt we
wnioskowanej wysokości zostanie udzielony: a) jeśli Bank pozytywnie oceni zdolność
kredytową Klienta, b) jeśli strony porozumieją się co do warunków wg decyzji Banku”,
ponieważ zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO/UZP 137/09 należy stwierdzić, iż „to, że
bank dodatkowo wskazał, jakie będą warunki uzyskania kredytu i w jaki sposób będzie
podejmował decyzję o przyznaniu kredytu, nie ma znaczenia gdyż są to informacje
dodatkowe w stosunku do wymagań zamawiającego.”
Zamawiający swym postępowaniem naruszył jedną z podstawowych zasad udzielania
zamówienia publicznego, a mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w
sytuacji gdy opinia banku budziła jakiekolwiek wątpliwości nawet po złożeniu stosownych
wyjaśnień, powinien od razu wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, a nie dopiero pozyskaniu korzystnego dla odwołującego orzeczenia KIO.
Odnosząc się co do drugiej podstawy wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający stwierdził, iż „Wykonawca w wyznaczonym terminie wniósł wadium bez
pisemnego powiadomienia zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużony termin
związania ofertą”.
Odwołujący podniósł, że pismo wzywające do przedłużenia terminu związania ofertą
otrzymał drogą faksową w dniu 20 maja 2010 r. i w dniu 21 maja 2010 r. dokonał wpłaty
wadium w wysokości 60 000,00 zł.
Z treści art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż „Przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”.
Ustawodawca nie wskazał w jakiej formie ma być dokonana zgoda na przedłużenie terminu
związania ofertą, a przepis stanowi jedynie, iż „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą.” Wykonawca zaraz po otrzymaniu
pisma wpłacił wadium, co w jego ocenie jest tożsame z wyrażeniem zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, zgodnie z w art. 85 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącym, że odmowa
wyrażenia zgody nie powoduje utraty wadium.
Odwołujący ponadto zwrócił uwagę na treść art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego do zwrócenia wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Odwołujący
podkreślił, iż do dnia 14 czerwca 2010 r. nie otrzymał gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr GWo/406/2010-081-29-01-10 z dnia 03.03.2010 r. będącej wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznał, że zarzuty zawarte w odwołaniu znajdują uzasadnienie zarówno w treści
obowiązującej ustawy Pzp, jak i prawie unijnym i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca - ABM
Solid S.A. z siedzibą w Tarnowie, wnosząc o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
ponieważ złożył ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza, stąd jest
zainteresowany szybkim zawarciem umowy.
Podniósł, że odwołujące konsorcjum przedłożyło w ofercie dokument, z którego nie wynika
spełnianie warunku posiadania zdolności finansowej, gdyż dokument wystawiony przez Bank
Zachodni WBK S.A. zawarowany jest potrójnym warunkiem:
1) oświadczenie „że w wypadku przyznania kontraktu zachodzi możliwość udzielenia
kredytu w wysokości…”, oznacza w ocenie wykonawcy, że w dniu składania ofert
konsorcjum nie posiada zdolności kredytowej, bowiem jeśliby nawet ją uzyskało to
dopiero po zawarciu kontraktu z zamawiającym, a nie na dzień składania ofert,
2) pozytywnej oceny zdolności kredytowej klienta (warunek dotyczy również czynności
przyszłej i niepewnej),
3) porozumienia się co do warunków wg decyzji Banku (warunek dotyczy również
czynności przyszłej i niepewnej).
Zdaniem wykonawcy, na dzień składania ofert konsorcjum nie wykazało spełniania warunku
posiadania zdolności finansowej do wykonania kontraktu, bowiem nie posiadało na rachunku
środków finansowych w wymaganej wysokości oraz nie posiadało zdolności kredytowej w tej
wysokości.
W zakresie drugiego zarzutu - braku zwrotu wadium w postaci dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej nr GWo/406/2010-081-29-01-10 z dnia 03.03.2010 r., podał, że
odwołujący myli pojęcia, bowiem pojęcie „wadium” nie jest tożsame z pojęciem
„dokumentu potwierdzającego udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej”.
Dokument nie jest wadium lecz pisemnym potwierdzeniem prawa zamawiającego do
żądania wypłaty wadium od gwaranta.
Dlatego, w ocenie wykonawcy, nie można stosować do dokumentu nr GWo/406/2010-081-
29-01-10 z dnia 03.03.2010 r. przepisu art. 46 ust. 2 ustawy Pzp, w którym jest mowa o
„wadium”.
Uznał, że żądanie dotyczące zwrotu wadium jest nieuzasadnione i niezrozumiałe, podobnie
jak całe odwołanie.
KIO ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes wnosząc odwołanie, jego oferta jest ofertą najtańszą spośród
złożonych ofert i w razie uwzględnienia odwołania oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, miałby możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W pkt 10.1. lit. E siwz zamawiający opisał, że potwierdzeniem spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy jest m.in. posiadanie rachunku
ze środkami finansowymi lub zdolności kredytowej na poziomie minimum 2 000 000,00 zł.
Dokumentem potwierdzającym ten wymóg miała być informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej.
W informacji Banku Zachodniego WBK S.A. Oddział w Chodzieży z dnia 4 marca 2010 r.,
złożonej w ofercie odwołującego i stanowiącej przedmiot odwołania, podano w zakresie
zdolności kredytowej dotyczącej Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna,
że w przypadku przyznania kontraktu wykonawcy zachodzi możliwość udzielenia kredytu w
wysokości 1 000 000,00 zł. Kredyt we wnioskowanej wysokości zostanie udzielony: a) jeśli
bank pozytywnie oceni zdolność kredytową klienta, b) jeśli strony porozumieją się co do
warunków umowy wg decyzji banku.
Nie ulega wątpliwości, że ocena zdolności kredytowej wykonawcy w zakresie brakującej
kwoty w wysokości 1 000 000,00 zł, zostanie dokonana przez bank w przyszłości, tj. w
przypadku przyznania wykonawcy kontraktu, przy ustalaniu możliwości udzielenia
wykonawcy kredytu w wysokości1 000 000,00 zł. W świetle opisanego w siwz sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku mającego uzasadnienie w przepisach art. 22 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp (sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy), potwierdzenie spełniania
warunku musi być dokonane wg stanu, najpóźniej na dzień składania ofert, co wynika m.in.
również z treści art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazany dokument nie potwierdza zdolności
kredytowej wykonawcy według stanu na dzień 03.03.2010 r., tj. dzień wskazany przez bank
w informacji, jak również nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (15
marca 2010 r.). Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentu lub wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp (pismo z dnia 7 kwietnia 2010 r. OSZP 341-1/10). Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 09.04.2010 r.) nie zgodził się ze stanowiskiem
zamawiającego, stwierdził, że wraz z ofertą złożył dokumenty, z których jasno wynika, że
wymagany warunek został spełniony, powołał się na wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 137/09.
W ocenie KIO, złożone wyjaśnienie nie przyczyniło się do potwierdzenia wymaganej
zdolności kredytowej w kwocie podanej w siwz, bowiem wyjaśnienie sprowadza się
wyłącznie do twierdzenia odwołującego, że złożona przedmiotowa informacja banku
potwierdza zdolność kredytową wykonawcy wymaganą przez zamawiającego.
W wyroku z dnia 13 lutego sygn. akt KIO/UZP 137/09, na który powołuje się odwołujący, KIO
orzekła „Uwzględniając wyjaśnienia stron w toku rozprawy oraz mając na względzie
postanowienia SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iż zaświadczenie o zdolności kredytowej z
dnia 11 grudnia 2008 r. wystawione przez BZ WBK odpowiada wymaganiom ustalonym w
SIWZ i potwierdza spełnianie warunku określonego w pkt 6.2.3.a SIWZ. Z treści tego
zaświadczenia jednoznacznie wynika, że Odwołujący na dzień wystawienia zaświadczenia
posiada zdolność do spłaty kredytu w wysokości wymaganej przez Zamawiającego,
odpowiadającej w tym przypadku kwocie 2.500.000,-zł. Wprawdzie bank dodatkowo
wskazał, jakie są warunki, czyli, co należy zrobić, by faktycznie uzyskać kredyt w ramach
wskazanej w zaświadczeniu zdolności kredytowej i w jaki sposób bank będzie podejmował
decyzję o przyznaniu kredytu, ale są to dodatkowe - w stosunku do wymaganych przez
Zamawiającego – informacje, albowiem dla oceny tego zaświadczenia w aspekcie
ustalonego warunku w SIWZ, rozstrzygające jest zawarte w nim stwierdzenie o posiadaniu
zdolności do spłaty kredytu (...) 2) w wysokości 2.500.000, zł, i tym samym zaświadczenie na
użytek tego postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest wystarczające.”
Z przytoczonej części uzasadnienia wyroku wynika w sposób niewątpliwy, że w
rozpoznawanej wówczas sprawie wykonawca złożył zaświadczenia banku potwierdzające
zdolność kredytową wykonawcy na dzień wystawienia zaświadczenia, co nie występuje w
przedmiotowej sprawie.
Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający w toku ponownego badania i oceny ofert
miał prawo zbadać spełnianie warunków podmiotowych wykonawcy. Fakt, że pierwotnie nie
wskazał wszystkich przesłanek wykluczenia podając jedną z podstaw, nie wyklucza
obowiązku wskazania dodatkowych podstaw wykluczenia. Nie można bowiem przyjąć, że
zamawiający stwierdzając brak potwierdzenia spełniania warunku nie podejmuje
obligatoryjnych czynności w tym zakresie.
Obowiązek żądania przez zamawiającego uzupełnienia oferty przez złożenie nowych
dokumentów lub oświadczeń w trybie w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, obciąża zamawiającego
w okolicznościach podanych w tym przepisie. Z przepisu nie wynika ile razy w toku badania i
oceny ofert zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić wskazaną procedurę. W
orzecznictwie KIO, również w piśmiennictwie przyjęto interpretację, że przepis ten dotyczy
tylko jednorazowej czynności w danym zakresie. Gdyby przyjąć przeciwstawną interpretację
przepisu, którą wskazywał odwołujący, niewątpliwie należałoby ocenić obowiązek
zamawiającego w zakresie ponownego wezwania wykonawcy w kontekście zasadności
takiej czynności oraz możliwości naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
W rozpoznanej sprawie wykonawca został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do
złożenia nowych dokumentów lub wyjaśnień w przedmiocie nie wykazania zdolności
kredytowej według opisu zawartego w siwz oraz złożył, w jego ocenie, wystarczające
wyjaśnienia.
W ocenie KIO, nie można uznać, że zdolność kredytowa wykonawcy została potwierdzona
na dzień wystawienia informacji lub nie później niż na dzień upływu terminu składania ofert,
co jednoznacznie wynika ze wskazanych przepisów ustawy Pzp, w sytuacji gdy bank
informuje, że zdolność kredytowa wykonawcy zostanie ustalona dopiero przy przyznawaniu
kredytu w związku z uzyskaniem kontraktu będącego wynikiem prowadzonego przetargu.
Warunki podmiotowe wykonawcy muszą być potwierdzone najpóźniej na dzień składania
ofert. Wykonawca, jak oświadczył na rozprawie, nie podjął żadnych czynności związanych z
uzyskaniem potwierdzenia zdolności kredytowej w wymagany sposób. Na rozprawie nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnej z
wymaganiami siwz. Przyznał, że banki, które prowadzą rachunki obu firm tworzących
konsorcjum nie są w stanie potwierdzić zdolności kredytowej wykonawcy najpóźniej na dzień
składania ofert w wysokości wymaganej przez zamawiającego.
Zatem, zarzut bezpodstawności wykluczenia wykonawcy z postępowania z powyżej
przyczyny nie znalazł potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.
Nie potwierdził się również, w ocenie KIO, drugi zarzut odwołania dotyczący wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenia okresu
związania ofertą, przez niezłożenie pisemnego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie,
żądanego w wezwaniu zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 20 maja 20010 r.
Zamawiający powołując się na treść art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp zwrócił się o przedłużenie
terminu związania ofertą. Podał, że wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia
zamawiającemu pisma zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą.
Poinformował także, że zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wniósł
wadium w wyznaczonym terminie w kwocie 60 000,00 zł, co jest niesporne w sprawie. Nie
złożył jednak pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, podając na rozprawie, że fakt ten przeoczył, ponadto uznał, że czynność
wniesienia wadium zastępuje również żądaną pisemną zgodę.
Analizując treść art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, KIO, mając również na względzie orzecznictwo
Izby w tym zakresie, przywołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie złożonej
na posiedzeniu, uznała, że istotnie czynność wniesienia wadium, obok swojej zasadniczej
funkcji, nie może być uznana jako równoczesna czynność zastępująca wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, zwłaszcza w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
gdy zamawiający wezwał pisemnie wykonawcę do dokonania wskazanych czynności,
określając wymóg pisemnego złożenia oświadczenia.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego do postępowania odwoławczego, że
gwarancja ubezpieczeniowa nie stanowi wadium. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp
gwarancja ubezpieczeniowa jest jedną z form wnoszonego wadium. Odwołujący nie zawarł
w żądaniach co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania wydania orzeczenia w przedmiocie
zwrotu wadium. Podał jedynie, że zamawiający nie zwrócił mu gwarancji ubezpieczeniowej,
co stanowi naruszenie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie zwrotu wadium KIO
podziela stanowisko Izby, potwierdzone przez komentatorów prawa cywilnego i sędziów
sądów okręgowych, że wadium nie stanowi o możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia przez wykonawcę w danym postępowaniu, stąd orzekanie w tym zakresie
należy do sądów powszechnych (m.in. wyroki KIO/UZP 449/09 i 755/09). W wyroku KIO/UZP
449/09 stwierdzono „Skład orzekający Izby wyraża również opinię, że zatrzymanie wadium
przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnością
podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie umowy.
Tym samym to działanie zamawiającego może być rozpatrywane w kategoriach roszczenia
cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego.”
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważ odwołujący nie wykazał, że zamawiający
naruszył przepisy ustawy wykluczając wykonawcę z postępowania z powodu braku
potwierdzenia zdolności kredytowej (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp) oraz z powodu braku pisemnego oświadczenia w przedmiocie wyrażenia zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp),
KIO oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 29 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
czerwca 2010 r. przez odwołującego - konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy
Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23, 64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo
WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul. Mostowa 2, 64-800 Chodzież, od czynności
zamawiającego Gmina Wyrzysk, ul. Bydgoska 29, 89-300 Wyrzysk,
przy udziale wykonawcy ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy
Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23, 64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo
WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul. Mostowa 2, 64-800 Chodzież i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez odwołującego -
konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23,
64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul.
Mostowa 2, 64-800 Chodzież.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…….……………………..
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący wniósł w dniu 16 czerwca 2010 r. odwołanie od czynności zamawiającego
podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pn. „Budowa hali sportowej
przy Gimnazjum w Osieku nad Notecią”, przekazując kopie odwołania zamawiającemu w
dniu 15 czerwca 2010 r. i uiszczając wpis od odwołania w dniu 15 czerwca 2010 r. w kwocie
10 000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
26 lutego 2010 r. pozycja 42395 i zmiana ogłoszenia w dniu 12 marca 2010 r. pozycja
70274.
Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegającej na ocenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert,
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn.
zm.), zwanej w skrócie ustawą Pzp:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5,
4) art. 46 ust. 1, przez nie zwrócenie niezwłocznie wadium po wyborze
najkorzystniejszej oferty, zgodnie z treścią wskazanego przepisu,
5) art. 7 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) unieważnienie czynności oceny ofert,
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty,
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że powziął wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 11 czerwca 2010 r., otrzymując drogą
faksową pismo dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu z postępowania.
Odwołanie wniósł w terminie 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia stanowiącego
podstawę jego wniesienia.
W piśmie oprócz wskazania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą
zamawiający zawarł zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty. Zamawiający przedstawił
uzasadnienie czynności następująco: 1) pismem z dnia 7 kwietnia 2010 r. wezwał
wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów / złożenia wyjaśnień dotyczących
spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej / finansowej, opisanego jako
„posiadać rachunek ze środkami finansowymi lub zdolność kredytową w banku lub
spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej na poziomie 2.000.000,00 zł”. W
wyznaczonym terminie tj. do dnia 9 kwietnia 2010 r. do godz. 10.00 wykonawca złożył tylko
wyjaśnienia dotyczące spełnienia wyżej opisanego warunku. Zamawiający nie przyjął
wyjaśnień, podając, że:
1) wykonawca podał w wyjaśnieniach, iż ma możliwość uzyskania kredytu w wysokości 1
000 000,00. Zamawiający takiego potwierdzenia nie znalazł w informacji o Sytuacji
Finansowej Klienta wystawionej dla Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki s.j.
Stwierdzenie zawarte w Informacji o Sytuacji Finansowej Klienta wystawione dla
Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki s.j. dotyczy tylko możliwości udzielenia kredytu
w wysokości 1.000.000,00 zł., gdy:
a) bank pozytywnie oceni zdolność kredytową klienta,
b) strony porozumieją się co do warunków umowy wg decyzji banku.
Oznacza to, że bank w późniejszym terminie oceni zdolność kredytową klienta, co zdaniem
zamawiającego, nie jest wystarczającą informacją.
Zamawiający nie przyjął wyjaśnień, wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę;
2) zamawiający pismem z dnia 20 maja 2010 r. wezwał odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą. Wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do przesłania
zamawiającemu pisma zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą do dnia 24 maja 2010 r. do godz. 15.00. Poinformował jednocześnie, że
zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący wniósł w wyznaczonym terminie wadium bez pisemnego zawiadomienia
zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający
wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę.
Odwołujący podniósł, że w siwz w rozdziale 10 - Warunki udziału w postępowaniu wraz z
oceną spełniania warunków oraz dokumentami i oświadczeniami wymaganymi przez
zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania tych warunków, na potwierdzenie spełnienia
warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sytuacja ekonomiczna i finansowa,
wykonawca musiał posiadać rachunek ze środkami finansowymi lub zdolność kredytową w
banku lub w spółdzielczej kasie oszczędnościowo - kredytowej na poziomie minimum
2.000.000,00 zł. Odwołujący załączył do oferty wymaganą informację.
Zamawiający dokonując pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty wykluczył
odwołującego wskazując jedynie, jako podstawę czynności art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne podał brak potwierdzenia niekaralności za przestępstwo
przeciwko środowisku. Po rozstrzygnięciu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu
14 maja 2010 r., w którym nakazano zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, odwołujący nie został ponownie wezwany do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.
Zamawiający mógł ponownie wezwać odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
nie skorzystał jednak z tego uprawnienia.
Odwołujący potwierdził, iż w opinii bankowej przedstawionej przez Przedsiębiorstwo WENO
Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna Bank Zachodni WBK S.A. nie stwierdzono jednoznacznie
iż wykonawca „ma możliwość uzyskania kredytu w wysokości 100 000,00 zł”, jednak
zamawiający przy prowadzeniu postępowania powinien zachować należytą staranność i
uwzględnić, że w opinii Bank Zachodni WBK S.A. stwierdził m.in., iż „w związku z tym, że
Przedsiębiorstwo WENO Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna w Chodzieży, ul. Mostowa 2
bierze udział w przetargu, uprzejmie informuje, że w przypadku przyznania kontraktu
zachodzi możliwość udzielenia kredytu w wysokości 1.000.000,00 zł.” Zamawiający nie może
kwestionować poprawności złożonego dokumentu twierdząc, że opinia bankowa Banku
Zachodniego WBK S.A. zawiera w swojej opinii następujące twierdzenie: „Kredyt we
wnioskowanej wysokości zostanie udzielony: a) jeśli Bank pozytywnie oceni zdolność
kredytową Klienta, b) jeśli strony porozumieją się co do warunków wg decyzji Banku”,
ponieważ zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO/UZP 137/09 należy stwierdzić, iż „to, że
bank dodatkowo wskazał, jakie będą warunki uzyskania kredytu i w jaki sposób będzie
podejmował decyzję o przyznaniu kredytu, nie ma znaczenia gdyż są to informacje
dodatkowe w stosunku do wymagań zamawiającego.”
Zamawiający swym postępowaniem naruszył jedną z podstawowych zasad udzielania
zamówienia publicznego, a mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w
sytuacji gdy opinia banku budziła jakiekolwiek wątpliwości nawet po złożeniu stosownych
wyjaśnień, powinien od razu wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, a nie dopiero pozyskaniu korzystnego dla odwołującego orzeczenia KIO.
Odnosząc się co do drugiej podstawy wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający stwierdził, iż „Wykonawca w wyznaczonym terminie wniósł wadium bez
pisemnego powiadomienia zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużony termin
związania ofertą”.
Odwołujący podniósł, że pismo wzywające do przedłużenia terminu związania ofertą
otrzymał drogą faksową w dniu 20 maja 2010 r. i w dniu 21 maja 2010 r. dokonał wpłaty
wadium w wysokości 60 000,00 zł.
Z treści art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż „Przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”.
Ustawodawca nie wskazał w jakiej formie ma być dokonana zgoda na przedłużenie terminu
związania ofertą, a przepis stanowi jedynie, iż „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą.” Wykonawca zaraz po otrzymaniu
pisma wpłacił wadium, co w jego ocenie jest tożsame z wyrażeniem zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, zgodnie z w art. 85 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącym, że odmowa
wyrażenia zgody nie powoduje utraty wadium.
Odwołujący ponadto zwrócił uwagę na treść art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego do zwrócenia wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Odwołujący
podkreślił, iż do dnia 14 czerwca 2010 r. nie otrzymał gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr GWo/406/2010-081-29-01-10 z dnia 03.03.2010 r. będącej wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznał, że zarzuty zawarte w odwołaniu znajdują uzasadnienie zarówno w treści
obowiązującej ustawy Pzp, jak i prawie unijnym i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca - ABM
Solid S.A. z siedzibą w Tarnowie, wnosząc o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
ponieważ złożył ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza, stąd jest
zainteresowany szybkim zawarciem umowy.
Podniósł, że odwołujące konsorcjum przedłożyło w ofercie dokument, z którego nie wynika
spełnianie warunku posiadania zdolności finansowej, gdyż dokument wystawiony przez Bank
Zachodni WBK S.A. zawarowany jest potrójnym warunkiem:
1) oświadczenie „że w wypadku przyznania kontraktu zachodzi możliwość udzielenia
kredytu w wysokości…”, oznacza w ocenie wykonawcy, że w dniu składania ofert
konsorcjum nie posiada zdolności kredytowej, bowiem jeśliby nawet ją uzyskało to
dopiero po zawarciu kontraktu z zamawiającym, a nie na dzień składania ofert,
2) pozytywnej oceny zdolności kredytowej klienta (warunek dotyczy również czynności
przyszłej i niepewnej),
3) porozumienia się co do warunków wg decyzji Banku (warunek dotyczy również
czynności przyszłej i niepewnej).
Zdaniem wykonawcy, na dzień składania ofert konsorcjum nie wykazało spełniania warunku
posiadania zdolności finansowej do wykonania kontraktu, bowiem nie posiadało na rachunku
środków finansowych w wymaganej wysokości oraz nie posiadało zdolności kredytowej w tej
wysokości.
W zakresie drugiego zarzutu - braku zwrotu wadium w postaci dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej nr GWo/406/2010-081-29-01-10 z dnia 03.03.2010 r., podał, że
odwołujący myli pojęcia, bowiem pojęcie „wadium” nie jest tożsame z pojęciem
„dokumentu potwierdzającego udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej”.
Dokument nie jest wadium lecz pisemnym potwierdzeniem prawa zamawiającego do
żądania wypłaty wadium od gwaranta.
Dlatego, w ocenie wykonawcy, nie można stosować do dokumentu nr GWo/406/2010-081-
29-01-10 z dnia 03.03.2010 r. przepisu art. 46 ust. 2 ustawy Pzp, w którym jest mowa o
„wadium”.
Uznał, że żądanie dotyczące zwrotu wadium jest nieuzasadnione i niezrozumiałe, podobnie
jak całe odwołanie.
KIO ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes wnosząc odwołanie, jego oferta jest ofertą najtańszą spośród
złożonych ofert i w razie uwzględnienia odwołania oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, miałby możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W pkt 10.1. lit. E siwz zamawiający opisał, że potwierdzeniem spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy jest m.in. posiadanie rachunku
ze środkami finansowymi lub zdolności kredytowej na poziomie minimum 2 000 000,00 zł.
Dokumentem potwierdzającym ten wymóg miała być informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej.
W informacji Banku Zachodniego WBK S.A. Oddział w Chodzieży z dnia 4 marca 2010 r.,
złożonej w ofercie odwołującego i stanowiącej przedmiot odwołania, podano w zakresie
zdolności kredytowej dotyczącej Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna,
że w przypadku przyznania kontraktu wykonawcy zachodzi możliwość udzielenia kredytu w
wysokości 1 000 000,00 zł. Kredyt we wnioskowanej wysokości zostanie udzielony: a) jeśli
bank pozytywnie oceni zdolność kredytową klienta, b) jeśli strony porozumieją się co do
warunków umowy wg decyzji banku.
Nie ulega wątpliwości, że ocena zdolności kredytowej wykonawcy w zakresie brakującej
kwoty w wysokości 1 000 000,00 zł, zostanie dokonana przez bank w przyszłości, tj. w
przypadku przyznania wykonawcy kontraktu, przy ustalaniu możliwości udzielenia
wykonawcy kredytu w wysokości1 000 000,00 zł. W świetle opisanego w siwz sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku mającego uzasadnienie w przepisach art. 22 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp (sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy), potwierdzenie spełniania
warunku musi być dokonane wg stanu, najpóźniej na dzień składania ofert, co wynika m.in.
również z treści art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazany dokument nie potwierdza zdolności
kredytowej wykonawcy według stanu na dzień 03.03.2010 r., tj. dzień wskazany przez bank
w informacji, jak również nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (15
marca 2010 r.). Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentu lub wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp (pismo z dnia 7 kwietnia 2010 r. OSZP 341-1/10). Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 09.04.2010 r.) nie zgodził się ze stanowiskiem
zamawiającego, stwierdził, że wraz z ofertą złożył dokumenty, z których jasno wynika, że
wymagany warunek został spełniony, powołał się na wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 137/09.
W ocenie KIO, złożone wyjaśnienie nie przyczyniło się do potwierdzenia wymaganej
zdolności kredytowej w kwocie podanej w siwz, bowiem wyjaśnienie sprowadza się
wyłącznie do twierdzenia odwołującego, że złożona przedmiotowa informacja banku
potwierdza zdolność kredytową wykonawcy wymaganą przez zamawiającego.
W wyroku z dnia 13 lutego sygn. akt KIO/UZP 137/09, na który powołuje się odwołujący, KIO
orzekła „Uwzględniając wyjaśnienia stron w toku rozprawy oraz mając na względzie
postanowienia SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iż zaświadczenie o zdolności kredytowej z
dnia 11 grudnia 2008 r. wystawione przez BZ WBK odpowiada wymaganiom ustalonym w
SIWZ i potwierdza spełnianie warunku określonego w pkt 6.2.3.a SIWZ. Z treści tego
zaświadczenia jednoznacznie wynika, że Odwołujący na dzień wystawienia zaświadczenia
posiada zdolność do spłaty kredytu w wysokości wymaganej przez Zamawiającego,
odpowiadającej w tym przypadku kwocie 2.500.000,-zł. Wprawdzie bank dodatkowo
wskazał, jakie są warunki, czyli, co należy zrobić, by faktycznie uzyskać kredyt w ramach
wskazanej w zaświadczeniu zdolności kredytowej i w jaki sposób bank będzie podejmował
decyzję o przyznaniu kredytu, ale są to dodatkowe - w stosunku do wymaganych przez
Zamawiającego – informacje, albowiem dla oceny tego zaświadczenia w aspekcie
ustalonego warunku w SIWZ, rozstrzygające jest zawarte w nim stwierdzenie o posiadaniu
zdolności do spłaty kredytu (...) 2) w wysokości 2.500.000, zł, i tym samym zaświadczenie na
użytek tego postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest wystarczające.”
Z przytoczonej części uzasadnienia wyroku wynika w sposób niewątpliwy, że w
rozpoznawanej wówczas sprawie wykonawca złożył zaświadczenia banku potwierdzające
zdolność kredytową wykonawcy na dzień wystawienia zaświadczenia, co nie występuje w
przedmiotowej sprawie.
Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający w toku ponownego badania i oceny ofert
miał prawo zbadać spełnianie warunków podmiotowych wykonawcy. Fakt, że pierwotnie nie
wskazał wszystkich przesłanek wykluczenia podając jedną z podstaw, nie wyklucza
obowiązku wskazania dodatkowych podstaw wykluczenia. Nie można bowiem przyjąć, że
zamawiający stwierdzając brak potwierdzenia spełniania warunku nie podejmuje
obligatoryjnych czynności w tym zakresie.
Obowiązek żądania przez zamawiającego uzupełnienia oferty przez złożenie nowych
dokumentów lub oświadczeń w trybie w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, obciąża zamawiającego
w okolicznościach podanych w tym przepisie. Z przepisu nie wynika ile razy w toku badania i
oceny ofert zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić wskazaną procedurę. W
orzecznictwie KIO, również w piśmiennictwie przyjęto interpretację, że przepis ten dotyczy
tylko jednorazowej czynności w danym zakresie. Gdyby przyjąć przeciwstawną interpretację
przepisu, którą wskazywał odwołujący, niewątpliwie należałoby ocenić obowiązek
zamawiającego w zakresie ponownego wezwania wykonawcy w kontekście zasadności
takiej czynności oraz możliwości naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
W rozpoznanej sprawie wykonawca został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do
złożenia nowych dokumentów lub wyjaśnień w przedmiocie nie wykazania zdolności
kredytowej według opisu zawartego w siwz oraz złożył, w jego ocenie, wystarczające
wyjaśnienia.
W ocenie KIO, nie można uznać, że zdolność kredytowa wykonawcy została potwierdzona
na dzień wystawienia informacji lub nie później niż na dzień upływu terminu składania ofert,
co jednoznacznie wynika ze wskazanych przepisów ustawy Pzp, w sytuacji gdy bank
informuje, że zdolność kredytowa wykonawcy zostanie ustalona dopiero przy przyznawaniu
kredytu w związku z uzyskaniem kontraktu będącego wynikiem prowadzonego przetargu.
Warunki podmiotowe wykonawcy muszą być potwierdzone najpóźniej na dzień składania
ofert. Wykonawca, jak oświadczył na rozprawie, nie podjął żadnych czynności związanych z
uzyskaniem potwierdzenia zdolności kredytowej w wymagany sposób. Na rozprawie nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnej z
wymaganiami siwz. Przyznał, że banki, które prowadzą rachunki obu firm tworzących
konsorcjum nie są w stanie potwierdzić zdolności kredytowej wykonawcy najpóźniej na dzień
składania ofert w wysokości wymaganej przez zamawiającego.
Zatem, zarzut bezpodstawności wykluczenia wykonawcy z postępowania z powyżej
przyczyny nie znalazł potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.
Nie potwierdził się również, w ocenie KIO, drugi zarzut odwołania dotyczący wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenia okresu
związania ofertą, przez niezłożenie pisemnego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie,
żądanego w wezwaniu zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 20 maja 20010 r.
Zamawiający powołując się na treść art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp zwrócił się o przedłużenie
terminu związania ofertą. Podał, że wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia
zamawiającemu pisma zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą.
Poinformował także, że zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wniósł
wadium w wyznaczonym terminie w kwocie 60 000,00 zł, co jest niesporne w sprawie. Nie
złożył jednak pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, podając na rozprawie, że fakt ten przeoczył, ponadto uznał, że czynność
wniesienia wadium zastępuje również żądaną pisemną zgodę.
Analizując treść art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, KIO, mając również na względzie orzecznictwo
Izby w tym zakresie, przywołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie złożonej
na posiedzeniu, uznała, że istotnie czynność wniesienia wadium, obok swojej zasadniczej
funkcji, nie może być uznana jako równoczesna czynność zastępująca wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, zwłaszcza w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
gdy zamawiający wezwał pisemnie wykonawcę do dokonania wskazanych czynności,
określając wymóg pisemnego złożenia oświadczenia.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego do postępowania odwoławczego, że
gwarancja ubezpieczeniowa nie stanowi wadium. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp
gwarancja ubezpieczeniowa jest jedną z form wnoszonego wadium. Odwołujący nie zawarł
w żądaniach co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania wydania orzeczenia w przedmiocie
zwrotu wadium. Podał jedynie, że zamawiający nie zwrócił mu gwarancji ubezpieczeniowej,
co stanowi naruszenie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie zwrotu wadium KIO
podziela stanowisko Izby, potwierdzone przez komentatorów prawa cywilnego i sędziów
sądów okręgowych, że wadium nie stanowi o możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia przez wykonawcę w danym postępowaniu, stąd orzekanie w tym zakresie
należy do sądów powszechnych (m.in. wyroki KIO/UZP 449/09 i 755/09). W wyroku KIO/UZP
449/09 stwierdzono „Skład orzekający Izby wyraża również opinię, że zatrzymanie wadium
przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnością
podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie umowy.
Tym samym to działanie zamawiającego może być rozpatrywane w kategoriach roszczenia
cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego.”
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważ odwołujący nie wykazał, że zamawiający
naruszył przepisy ustawy wykluczając wykonawcę z postępowania z powodu braku
potwierdzenia zdolności kredytowej (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp) oraz z powodu braku pisemnego oświadczenia w przedmiocie wyrażenia zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp),
KIO oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………