KIO 1291/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/ 1291/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/ 1291/10
WYROK
z dnia 16 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mateusz Michalec
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
25 czerwca 2010 r. przez konsorcjum wykonawców: ELEKTROMETAL S.A., 43-400
Cieszyn, ul. Stawowa 71 oraz KALEKALIP MAKINA VE KALIP SANAYI ANONIM
SIRKETI, Sefakoy, Tevfik Bey Mah Istikal Cad. No 13 34295, Kucukcekmece, Instanbul,
Turcja odwołania, od czynności podjętych w toku postępowania przez zamawiającego
Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15,
przy udziale wykonawcy Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z
o.o., ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry przystępujacego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wielkopolskiej Spółce Gazownictwa
Sp. z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15, w części 2 zamówienia, unieważnienie czynności
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu, oraz powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu z pominięciem modyfikacji warunku udziału w postępowaniu
dokonanej dniu 15 czerwca 2010 r., a także z uwzględnieniem okoliczności i
wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859
Poznań, ul. Grobla 15 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez konsorcjum wykonawców: ELEKTROMETAL S.A., 43-400 Cieszyn,
ul. Stawowa 71 oraz KALEKALIP MAKINA VE KALIP SANAYI
ANONIM SIRKETI, Sefakoy, Tevfik Bey Mah Istikal Cad. No 13 34295,
Kucukcekmece, Instanbul, Turcja
2) dokonać wpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859 Poznań,
ul. Grobla 15 na rzecz konsorcjum wykonawców: ELEKTROMETAL S.A.,
43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71 oraz KALEKALIP MAKINA VE KALIP
SANAYI ANONIM SIRKETI, Sefakoy, Tevfik Bey Mah Istikal Cad. No 13
34295, Kucukcekmece, Instanbul, Turcja stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/ 1291/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), którego przedmiotem jest „dostawa gazomierzy miechowych i osprzętu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 czerwca 2010r. pod nr S/104-158561. W ogłoszeniu tym, w pkt III.2.3)
ppkt 1, Zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie (…), tzn. wykonali lub wykonywali w ciągu ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dostawy gazomierzy
lub osprzętu o zakresie podobnym do zakresu przedmiotu zamówienia; jako dostawy o zakresie podobnym do
zakresu przedmiotu zamówienia rozumie się dostawy dla każdego z zadań w ilości łącznej nie mniejszej niż ilość
sztuk zamawianych w ramach danego zadania, obejmujące gazomierze tego samego typu jaki jest określony dla
zadania.
Pismem z 15 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(9)/10, doręczonym w tym samym
dniu Odwołującemu faksem, Zamawiający udzielił wyjaśnień do wskazanego powyżej
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym ww. „zapis należy interpretować wprost”
oraz iż zapis ten „należy interpretować w taki sposób, że Wykonawca ma się wykazać dla każdego z Zadań,
których dotyczy jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostawą gazomierzy dokładnie tego typu,
jaki jest przypisany do zadania (odpowiednia wielkość i rozstaw króćców), w ilości nie mniejszej niż ta, jaką
Zamawiający planuje dla danego zadania".
Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 zadań. W ramach zadania nr 2 wybrany
wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć 9.805 sztuk gazomierzy o wielkości G2,5 i rozstawie
króćców 130 (punkt II. 1.5 ogłoszenia o zamówieniu, załącznik B część nr 2).
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie
zadania nr 2 obejmującego dostawę gazomierzy G2,5. Na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia Odwołujący przedłożył wykaz, w którym
wymienił dwie dostawy gazomierzy miechowych typu G2,5 (po 11.900 i 7.550 sztuk) na rzecz
iMETER EGYPT, wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia.
Pismem z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, doręczonym w tym samym
dniu faksem, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu o informacje o
rozstawie króćców.
Pismem z dnia 23 czerwca 2010 r. Odwołujący przedłożył uzupełniony wykaz, w którym
wskazał rozstaw króćców wynoszący 110.
Pismem z 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721-13(16)/10 doręczonym w tym samym
dniu faksem Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ uznał, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadanego doświadczenia i wiedzy z uwagi na nie wykazanie doświadczenia w
dostawie gazomierzy o rozstawie króćców 130mm.
Od czynności udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień do punktu III.2.3.ppkt 1 ogłoszenia
o zamówieniu, zawartych w piśmie Zamawiającego z 15 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-
13(9)/10, oraz czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zawartej w piśmie
Zamawiającego z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, a także czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, pismem Zamawiającego z 23 czerwca 2010 r. znak
GPZ.03-721-13(16) Odwołujący wniósł w dniu 25 czerwca 2010r. odwołanie. W odwołaniu tym
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oraz
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
3. art. 26 ust. 3, art. 22 ust. 3 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia, mimo że
Odwołujący wykazał spełnianie warunku określonego w ogłoszeniu,
4. art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 3 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że spełnia on warunek udziału w
postępowaniu dotyczący posiadanej wiedzy i doświadczenia określony w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu wyjaśnień do punktu
III.2.3.ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, zawartych w piśmie Zamawiającego z 15 czerwca
2010 r., unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zawartej w piśmie
Zamawiającego z 21 czerwca 2010 r.,
2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, pismem
Zamawiającego z 23 czerwca 2010 r.,
3. powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia dalszych czynności podjętych
przez Zamawiającego w toku postępowania począwszy od daty wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania argumentował, że Zamawiający pismem z 15 czerwca 2010 r.
znak: GPZ.03-721-13(9)/10 zmienił warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego
doświadczenia i wiedzy podany w ogłoszeniu o zamówieniu, a zmiana ta ograniczyła
potencjalnym wykonawcom możliwość udziału w postępowaniu. Podnosił, że zgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu za podobne dostawy uważano dostawy tego samego typu gazomierzy,
które przypisano do poszczególnych zadań. W ogłoszeniu nie zdefiniowano pojęcia typu, w
szczególności nie wskazano parametrów, które przesądzają o zakwalifikowaniu konkretnego
urządzenia do danego typu. Podkreślić należy, że brak również definicji legalnej pojęcia „typ
gazomierza".
Powołując się na przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia 2006 r.
w sprawie zasadniczych wymagań dla przyrządów pomiarowych podkreślał, że warunkiem
wprowadzenia gazomierzy do obrotu jest poddanie ich przez producenta odpowiedniej
procedurze oceny zgodności, o której mowa w załączniku nr 11 do rozporządzenia (§ 24 ust. 1
rozporządzenia). Jedną z procedur jest procedura badania typu (§ 25 pkt 9 rozporządzenia). Jeżeli
typ spełnia zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu, jednostka notyfikowana
sporządza certyfikat badania typu WE i przekazuje go wnioskodawcy. Certyfikat badania typu
WE musi zawierać m.in. dane niezbędne do identyfikacji zatwierdzonego typu (punkt 3.6. ppkt 4
załącznika nr 11 do rozporządzenia). Podkreślał, że w praktyce typ konstrukcyjny (w skrócie typ)
jest definiowany przez jednostkę notyfikowaną w czasie procesu certyfikacji i określany w
dokumencie końcowym w polu „typ". Przyjmuje się, że typ gazomierza określa typ konstrukcyjny
oznaczony jako Gl,6, G 2,5, G4, G10 itd. Podkreślał, że gazomierze oferowane przez niego
zostały poddane procedurze badania typu, na potwierdzenie czego jednostka notyfikowana NMi
Certin B.V. wystawiła certyfikat badania typu WE nr Tl0135. Typy gazomierzy poddanych
certyfikacji zostały określone jako EM-Gl,6, EM-G2,5 oraz EM-G4, przy czym symbol „EM"
stanowi oznaczenie handlowe, natomiast pozostałe symbole wskazują wielkość licznika
gazomierza. Powołując się na certyfikat badania typu gazomierzy produkowanych przez
ELEKTROMETAL S.A., raporty z badań gazomierzy produkcji SAMGAS s.r.l., decyzję Prezesa
Głównego Urzędu Miar dotyczącą gazomierzy produkcji Apator Metrix SA podkreślał, że w
dokumentach tych nie podano rozstawu króćców. Biorąc pod uwagę powyższe wywodził, że
uzasadnione było interpretowanie przez Odwołującego ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób,
iż celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2
wystarczające było wykazanie się dostawami gazomierzy typu G2,5. Natomiast pismem z 15
czerwca 2010 r. Zamawiający zmodyfikował ten warunek, ponieważ wyjaśnił, że typ gazomierza
na potrzeby niniejszego postępowania określa nie tylko wielkość licznika, ale i rozstaw króćców,
zaś takie sformułowanie warunku dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia narusza przepis
art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wywodził, że w zależności od zwyczaju utrwalonego w poszczególnych krajach,
odległość pomiędzy króćcami gazomierza czyli elementami służącymi podłączeniu gazomierza do
instalacji gazowej różni się. Podkreślał, że rozstaw króćców nie ma istotnego wpływu na
technologię produkcji i zdolność wykonania dostaw. Wywodził, że w jego ocenie gazomierze
G2,5 o różnych rozstawach króćców są pod względem konstrukcji identyczne, poza
mechanicznymi wymiarami sposobu przyłączenia do instalacji gazowej. Rozstaw króćców nie ma
wpływu na własności metrologiczne i trwałościowe przyrządu.
Podkreślał, że Odwołujący dysponuje doświadczeniem w zakresie dostaw gazomierzy G
2,5 (w ilości wymaganej przez Zamawiającego) o rozstawie króćców 110. Dostawy te były
wykonane na rzecz odbiorcy z siedzibą w Egipcie, gdzie stosowany jest taki rozstaw króćców.
Gazomierze objęte wykazem dostaw dołączonym do wniosku Odwołującego, mimo różnicy w
rozstawie króćców, są gazomierzami o takiej samej konstrukcji i o takich samych właściwościach
jak gazomierze G2,5 o rozstawie króćców 130.
Argumentował, że gazomierze G2,5 o rozstawie króćców 110 i 130 stanowią różne
wykonania tego samego typu gazomierza G2,5. Dla wykonawcy posiadającego doświadczenie w
produkcji gazomierzy typu G2,5 o rozstawie króćców 110 mm produkcja gazomierzy tego
samego typu G2,5 o rozstawie króćców 130 mm nie stanowi problemu technicznego.
Podkreślał, że rozstaw króćców 130mm jest stosowany tylko w Polsce (w Unii
Europejskiej zdecydowaną przewagę ma rozstaw 110 mm). Podkreślał, że wygrał postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wszystkie z trzech wyżej wymienionych typów gazomierzy
dla Dolnośląskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., które zostało zakończone podpisaniem umowy
i które obecnie jest realizowane. Określenie w wyjaśnieniach do SIWZ wymogu posiadania
referencji na gazomierze o przepływie 2,5 m3/h i rozstawie króćców 130 mm umożliwia dostęp
do zamówienia tylko podmiotom, które dotychczas sprzedawały gazomierze w Polsce, co jest
niezgodne z europejskimi przepisami dotyczącymi swobodnego przepływu towarów.
W konsekwencji, jego zdaniem, wymóg wykazania się dostawą gazomierzy G2,5 o takim
samym rozstawie króćców nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza
konkurencję, eliminuje bowiem z postępowania wykonawców posiadających wystarczające
doświadczenie do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo wskazywał, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
powinny być wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 22 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy), a nie w
wyjaśnieniach do ogłoszenia. Podkreślał, że przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykaz dostaw uzupełniony w sposób zgodny z opisem spornego
warunku zawartym w ogłoszeniu. Odwołujący wykazał zatem spełnianie warunku określonego w
ogłoszeniu. W konsekwencji zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 3, art. 22 ust. 3, art. 25 ust. 1
oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest również uzasadniony.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania wzywając ich do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopię odwołania i
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 28 czerwca 2010 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 1 lipca 2010 r.
W uzasadnieniu Przystępujący podnosił, że Zamawiający rzeczowo i jednoznacznie
sprecyzował warunki udziału w postępowaniu, które zawarł w pkt III.2 tego ogłoszenia, ponadto
w odpowiedzi na zadane zapytanie przez jednego z uczestników postępowania wyjaśnił zapis
punktu III.2.3 ppkt. 1 ogłoszenia (pismo nr GPZ.03-721-13(10)/10). Zamawiający jednoznacznie
określił w „Ogłoszeniu o zamówieniu - zamówienie sektorowe", że należy wykazać się dostawą
gazomierzy dokładnie takich, jakie są przedmiotem zamówienia tj. typ i wielkość oraz rozstaw
króćców oferowanego gazomierza muszą być zgodne z wymogiem Zamawiającego. Zwracał
uwagę, że zrozumienie tych wymagań nie sprawiło żadnego problemu innym wykonawcom,
którzy w ocenie punktowej za złożone dokumenty we wnioskach dla zadania nr 2 otrzymali:
ZWUG „Intergaz” – l pkt, ITRON Polska -5 pkt, Apator – Metrix - 2pkt. W oparciu o taką
argumentację wnosił o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 8 lipca 2010 r. przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie. Argumentował, że wykonawca zadający pytanie, na które Zamawiający
udzielił odpowiedzi w dniu 15 czerwca 2010 roku podnosił, że skoro w ramach tego samego typu
produktu, wielkość gazomierza i rozstaw króćców nie ma wpływu na technologię produkcji i
zdolność do wykonania dostaw, to uzasadnionym byłoby dopuszczenie do udziału w
postępowaniu także wykonawców, którzy wykonali dostawy gazomierzy o większym rozstawie
króćców niż opisany w ogłoszeniu. Podkreślał, że wykonawca ten nie miał wątpliwości co do
treści warunku udziału w postępowaniu (pkt III.2.3. ppkt 1 ogłoszenia) lecz jedynie zawarł w nim
precyzyjny postulat zmiany obowiązków wykonawcy w przedmiotowym zakresie.
Wywodził, że w treści ogłoszenia opisał zamawiane gazomierze w każdej z części za
pomocą jedynie dwóch parametrów: wielkości gazomierza oraz rozstawu króćców. Podnosił, że
skoro nie istnieje legalna definicja pojęcia „typ gazomierza” to użyte przez Zamawiającego
określenie „gazomierze tego samego typu, jaki jest określony dla zadania” w sposób oczywisty
odnosiło się do cech urządzeń wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Podkreślał, że
odpowiedź na zapytanie z dnia 15 czerwca 2010 roku ograniczała się jedynie do powtórzenia
treści wcześniej sformułowanego wymogu, a tym samym odwołanie zawiera w tym zakresie
spóźnione zarzuty wobec treści ogłoszenia.
Podkreślał, że skoro zarzuty wobec treści ogłoszenia są spóźnione, tym samym nie
istnieje podstawa do kwestionowania prawidłowości kolejnych czynności Zamawiającego,
podjętych zgodnie z treścią ogłoszenia.
W oparciu o powyższą argumentację zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, pytania i odpowiedzi na to pytanie z dnia 15.06.2010 r., wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę dokumenty,
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ustalono
również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający
go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – wartość zamówienia sektorowego,
którego przedmiotem są dostawy, wynosi 4.883.160,98 EURO, podczas gdy wartość zamówienia
sektorowego na dostawy, od której uzależniony został obowiązek przekazywania przez
Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich wynosi 387.000 EURO.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z treści odwołania, zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu była
objęta czynność zamawiającego polegająca na udzieleniu odpowiedzi na pytanie dotyczące
punktu III.2.3. ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, zawartych w piśmie Zamawiającego z 15
czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(9)/10, czynność wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zawarta w piśmie
Zamawiającego z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, a także czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, pismem Zamawiającego z 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721-
13(16)
Wobec ww. czynności Odwołujący w dniu 25 czerwca 2010 złożył odwołanie. Odnośnie
pierwszej z zakwestionowanych czynności Odwołujący podnosił, że poprzez odpowiedź na
pytanie, Zamawiający zmodyfikował ogłoszenie o zamówieniu a także, że zmodyfikowany
warunek jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podnosił
zaś, że powoływana odpowiedź na pytanie ograniczała się do powtórzenia sformułowanego
uprzednio w ogłoszeniu o zamówieniu warunku, a zatem odwołanie w tej części zawiera
spóźnione zarzuty wobec treści ogłoszenia. W tej sytuacji koniecznym było zbadanie, czy wymóg
wykazania się doświadczeniem rozumianym jako konieczność wykonania dostaw „gazomierzy tego
samego typu” rozumianego jako gazomierze tej samej wielkości i tego samego rozstawu króćców
został przez Zamawiającego zastrzeżony już w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 1 czerwca 2010r.,
czy też obowiązek ten został nałożony na wykonawców dopiero w wyniku przesłania odpowiedzi
na pytanie z dnia 15 czerwca 2010 r., a co za tym idzie, czy termin do wniesienia odwołania co do
tej czynności należy liczyć od pierwszego, czy też od drugiego z wymienionych terminów.
Izba stwierdziła, że obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 22 ust. 3 oraz art. 48
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp jest precyzyjne opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powinien być na tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia mieli jasność co do tego, czy spełniają postawione przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Izba podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, że
nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie mogą stanowić podstawy do
podejmowania negatywnych czynności względem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym UE (nr ogłoszenia: 2010/S 104-158561), w zakresie zadania nr 2, którego
dotyczy złożone odwołanie, postawił warunek udziału w postępowaniu by wykonawcy
legitymowali się doświadczeniem rozumianym jako wykonanie lub wykonywanie dostawy
gazomierzy tego samego typu, jaki jest określony dla zadania. Izba stwierdziła ponadto, że
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu posługiwał się niekonsekwentnie wieloma pojęciami:
- w pkt II.1.5. ppkt i poprzez pojęcie „typ gazomierza” rozumiał niewątpliwie wyłącznie jego
wielkość, albowiem wyraźnie wyłączył z zakresu tego pojęcia „rozstaw króćców”,
- w pkt II.1.5. ppkt i opisując przedmiot zamówienia i dokonując podziału na zadania nie używał
pojęcia „typ gazomierza”, natomiast posługiwał się pojęciami „wielkość” i „rozstaw króćców”.
Ponadto w załączniku nr 3 do ogłoszenia o zamówieniu, w którym wykonawcy mieli
wykazać zrealizowane przez siebie dostawy gazomierzy, Zamawiający nie wymagał wskazania
rozstawu króćców, albowiem posłużył się pojęciem „rodzaj gazomierza”. Izba stwierdziła także, że
nie istnieje legalna definicja pojęcia „typ gazomierza”, co podniósł w odwołaniu Odwołujący a
potwierdził na rozprawie Zamawiający. Definicji na użytek przedmiotowego postępowania nie
zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu także Zamawiający. Wobec braku takiej definicji w ogłoszeniu
o zamówieniu, a przede wszystkim wobec niekonsekwencji zamawiającego w posługiwaniu się
pojęciem „typ gazomierza”, raz rozumianym jako wielkość gazomierza i rozstaw króćców, w innym
miejscu jako wielkość oraz posługiwaniem się pojęciem rodzaj gazomierza i nie wymaganiem
wskazywania w załączniku nr 3 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
informacji o rozstawie króćców Izba uznała że, Odwołujący mógł mieć co najmniej uzasadnione
podstawy do przypuszczenia, że treść warunku udziału w postępowaniu określona w ogłoszeniu
o zamówieniu należy odczytywać jako konieczność wykazania się doświadczeniem w dostawie
gazomierzy „tego samego typu”, rozumianego jako gazomierzy „tej samej wielkości”. Jak bowiem
wskazano wyżej, nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie mogą stanowić
podstawy do podejmowania negatywnych czynności względem wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia.
Zamawiający w dniu 15 czerwca 2010 r. na pytanie dotyczące punktu III.2.3.ppkt 1
ogłoszenia o zamówieniu o treści: „Obecnie produkowane gazomierze miechowe w rozmiarach G1,6 do G4
i rozstawach króćców 130 i 250 mm, o tej samej jednostce pomiarowej są konstrukcyjnie takimi samymi
gazomierzami i proces produkcyjny tych gazomierzy jest identyczny. Gazomierze te różnią się jedynie rozstawem
króćców i sposobem skalibrowania wielkości licznika (G1,6, G2,5 lub G4). W ramach tego samego typu
produktu wielkość gazomierza i rozstaw króćcow nie ma wpływu na technologię produkcji i zdolność wykonania
dostaw. Więcej, zróżnicowanie produkowanych typów gazomierzy dostarczanych przez oferenta potwierdza jego
zdolność techniczną i doświadczenie oraz świadczy o jego elastyczności podczas realizowania zamówienia. Zatem
wnosimy by przy ocenie „Zdolności technicznej” jak w ogłoszeniu P/C-GPZ03/2010/000264 rozdział III 2.3
punkt X udokumentowana ilość dostaw danego typu gazomierzy na rynek była podstawą oceny spełniania
warunku” udzielił odpowiedzi: „zapisy ogłoszenia P/C-GPZ03/2010/000264 (GPZ.03-721-13/10)
należy interpretować wprost. Zapis punktu III 2.3 ppunkt 1) ogłoszenia, iż jako dostawy o zakresie podobnym
do zakresu przedmiotu zamówienia rozumie się dostawy dla każdego z zadań w ilości łącznej nie mniejszej niż
ilość sztuk zamawianych w ramach danego zadania, obejmujące gazomierze tego samego typu jaki jest określony
dla zadania należy interpretować w taki sposób, że Wykonawca ma się wykazać dla każdego z Zadań, których
dotyczy jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostawą gazomierzy dokładnie tego typu, jaki
jest przypisany do zadania (odpowiednia wielkość i rozstaw króćców), w ilości nie mniejszej niż ta, jaką
Zamawiający planuje dla danego zadania”.
W ocenie Izby, dopiero powoływana wyżej odpowiedź na pytanie była informacją, w
oparciu o którą wykonawcy mogli powziąć wiadomość, że Zamawiający wymaga wykazania się
doświadczeniem w dostawie gazomierzy tego samego typu rozumianego jako gazomierze
zarówno tej samej wielkości jak i o tym samym rozstawie króćców, albowiem, co wykazano
wyżej, obowiązku takiego nie można było wywieźć z treści ogłoszenia o zamówieniu. Na
prawidłowość powyższych ustaleń wskazuje również fakt, że Zamawiający wzywając
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu pismem z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, oraz wykluczając
Odwołującego z postępowania, pismem z dnia 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721-13(16)
wywodził obowiązek podania informacji o rozstawie króćców, powołując się w tym zakresie na
treść odpowiedzi na pytanie z dnia 15 czerwca 2010 r.
Konsekwencją powyższych ustaleń jest stwierdzenie, że dokonana w piśmie z dnia 15
czerwca 2010 r. odpowiedź na pytanie, była modyfikacją warunku udziału w postępowaniu, a
zatem uprawnia wykonawcę do liczenia biegu terminu na złożenie odwołania od daty – jak
stanowi art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – przesłania odpowiedzi na zapytanie, która stanowiła
czynność zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, nie zaś od daty
publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 182 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp). Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do uniemożliwienia
Odwołującemu zakwestionowania zmienionego przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu. Analiza udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do ogłoszenia
doprowadziła bowiem do wniosku, że w danym przypadku nie była ona wyłącznie
potwierdzeniem zapisów ogłoszenia, albowiem były one nieczytelne dla odbiorców, lecz
doprowadziła do ich modyfikacji. W świetle powyższego należało uznać, że podniesiony przez
Odwołującego zarzut nie był zarzutem spóźnionym, a zatem podlegał on rozpoznaniu przez
Izbę.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu nieproporcjonalności
warunku udziału w postępowaniu, ustalonego w odpowiedzi na pytanie z dnia 15 czerwca 2010 r.,
jako konieczność wykazania się doświadczeniem w dostawie gazomierzy tego samego typu
rozumianego jako gazomierze zarówno tej samej wielkości jak i o tym samym rozstawie króćców
Izba stwierdziła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika, że prawo Zamawiającego do ustalenia jakie
doświadczenie wykonawcy uzna za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia nie
jest nieograniczone, winno ono ograniczać się do ustalenia tego wymogu do poziomu
niezbędnego czyli utwierdzającego Zamawiającego w przekonaniu, że wykonawca który
legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu pewnej ilości usług, dostaw czy robót budowlanych
daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Oznacza to, że podmiotowe warunki udziału w
postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, stopniem złożoności,
charakterystyką, zakresem, lub warunkami realizacji zamówienia. Celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zapewnienie wykonawcom posiadającym
możliwości wykonania danego zamówienia dostępu do realizacji zamówienia na zasadach nie
dyskryminacyjnych. Na podstawie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający
zobowiązany jest określić poziom, od którego uzna np. doświadczenie wykonawcy za
wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia, to znaczy ma określić właściwy stosunek
niezbędnego poziomu doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu
zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła po pierwsze, iż ciężar dowodu wykazania nieproporcjonalności warunku
udziału w postępowaniu jako na podmiocie, który z faktu tego wywodził skutki prawne obciążał
w niniejszej sprawie Odwołującego, stosownie do art. 6 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art.
190 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że króciec to element gazomierza służący podłączeniu gazomierza do
instalacji gazowej. Odległość pomiędzy króćcami gazomierza (rozstaw) 130 mm jaki jest stosowany
w Polsce jest nietypowy, zaś w Unii Europejskiej dominują instalacje gazowe, w których montuje się
gazomierze o rozstawie 110 mm. Okoliczność tę podniósł w odwołaniu odwołujący, czemu nie
zaprzeczył Zamawiający. Ustalono ponadto, że gazomierze tej samej wielkości z różnym rozstawem
króćców charakteryzują się identycznym układem pomiarowym. Twierdzeniu temu nie zaprzeczył na
rozprawie Zamawiający. Izba uznała również za udowodnioną podnoszoną przez Odwołującego
okoliczność, iż inne spółki gazownicze opisując warunek wiedzy i doświadczenia nie wymagały
wykazania się doświadczeniem w dostawie gazomierzy o identycznym rozstawie króćców. Izba
dopuściła na tę okoliczność na wniosek Odwołującego dowody z dokumentów - SIWZ
Dolnośląskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z 22.10.2009 r., SIWZ Mazowieckiej Spółki
Gazowniczej sp. z o.o. z 8 grudnia 2009 r. oraz SIWZ Pomorskiej Spółki Gazowniczej sp. z o.o.
z 24 grudnia 2008 r. W SIWZ Dolnośląskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z 22.10.2009 r. w pkt
X.3 SIWZ spółka ta sformułowała warunek doświadczenia jako konieczność wykonania co
najmniej jednego zamówienia „odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Mazowiecka
Spółka Gazownicza sp. z o.o. w SIWZ z 8 grudnia 2009 r. w pkt VI.2 wymagała dostawy
gazomierzy „odpowiadających swoim rodzajem i wartością” zamówieniu będącemu przedmiotem
postępowania. Pomorska Spółka Gazownicza w SIWZ z 24 grudnia 2008 r. w pkt. IV.1.1
wymagała wykazania doświadczenia w zakresie „dostawy gazomierzy miechowych”.
Izba nie uznała natomiast za udowodnione oświadczenia odwołującego, że rozstaw króćców nie
ma żadnego wpływu na konstrukcję przyrządu jak również okoliczności, że gazomierze z
rozstawem króćców 130 mm różnią się od gazomierzy z rozstawem 110 mm jedynie rodzajem
obudowy. Okoliczności tej bowiem zaprzeczył na rozprawie Zamawiający oświadczając, że
gazomierze są elementem konstrukcyjnym instalacji gazowej, zaś rozstaw króćców może mieć
pewien wpływ na wytrzymałość obudowy, a ponadto że zmiana produkcji gazomierzy z
gazomierzy o rozstawie króćców 110 mm na gazomierze o rozstawie 130 mm wymagać może
przeprowadzenia prób i badań. Ponadto przystępujący oświadczył, powołując się na gazomierze
swej produkcji wskazane na karcie katalogowej złożonej na rozprawie przez Odwołującego, że
gazomierze tej samej wielkości z różnym rozstawem króćców różnią się grubością materiału
obudowy.
Oceniając wykazany stan faktyczny Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał, że
zmodyfikowany przez Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2010 r. warunek udziału w
postępowaniu jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia
uczciwą konkurencję. Izba stwierdziła, że nie można przyjąć, iż do wykonania zamówienia
polegającego na dostawie 9.805 sztuk gazomierzy o wielkości G2,5 i rozstawie króćców 130 mm,
jest niezbędnym posiadanie doświadczenia w zakresie dostarczenia również co najmniej 9.805
sztuk gazomierzy o wielkości G2,5 i rozstawie króćców 130mm. Taki opis sposobu dokonania
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ocenie Izby, nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, albowiem rozstaw króćców gazomierza 130 mm, jaki jest stosowany w
Polsce jest nietypowy, zaś w Unii Europejskiej dominują instalacje gazowe, w których montuje się
gazomierze o rozstawie 110 mm. Okoliczność ta okazała się decydująca dla oceny proporcjonalności
warunku udziału w postępowaniu.
Opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób, który nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję, albowiem uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia
wykonawcom, którzy mają niezbędny potencjał i doświadczenie w postaci dostawy gazomierzy danej
wielkości w innych krajach, w których ze względu na utrwalony zwyczaj rozstaw króćców różni się od
rozstawu króćców stosowanego w Polsce. Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu w sposób
nieuprawniony preferuje wykonawców, którzy dotychczas sprzedawali gazomierze w Polsce, natomiast
eliminuje wykonawców którzy legitymują się doświadczeniem dającym rękojmię należytego
wykonania zamówienia, tj. doświadczeniem w dostawie gazomierzy analogicznego rodzaju w innych
krajach oraz mającym niezbędny potencjał techniczny. Izba zważyła bowiem, że zasadniczym
parametrem gazomierza, który Zamawiający powinien wziąć pod uwagę opisując warunek udziału
w postępowaniu jest rodzaj (wielkość) gazomierza a także ilość dostarczonych gazomierzy,
albowiem to te parametry gazomierza oraz wielkość wykonanego zamówienia decydują o
podobieństwie dostaw, natomiast parametr „rozstaw króćców” ma znaczenie drugorzędne.
Zamawiający, znając ww. specyfikę rynku dostaw gazomierzy powinien odstąpić od
wymogu posiadania doświadczenia co do tak szczegółowo opisanego parametru gazomierza jak
„rozstaw króćców”, gdyż nie służyło to potwierdzeniu spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający w takiej sytuacji, formułując odpowiedni warunek udziału w
postępowaniu, powinien zbadać, czy potencjał techniczny wykonawców gwarantuje realizację
przedmiotowego zamówienia, w szczególności czy wykonawcy mający doświadczenie w dostawie
gazomierzy o analogicznej wielkości w innych krajach dysponują linią do produkcji gazomierzy o
rozstawie króćców stosowanym w Polsce. Zdaniem Izby takie przesunięcie ciężaru na wykazanie
potencjału technicznego i kadrowego, byłoby w tym przypadku zasadne, biorąc pod uwagę
specyfikę rynku dostaw gazomierzy. W tym kontekście warunek postawiony przez
Zamawiającego nie był uzasadniony stopniem złożoności, charakterystyką i zakresem
zamówienia. Na prawidłowość powyższych ustaleń co do nieproporcjonalności warunku
wskazuje również fakt, że inne spółki gazownicze nie wymagały wykazania się doświadczeniem w
dostawie gazomierzy o identycznym rozstawie króćców, uznając na wystarczające wykazanie
przez wykonawców dostawy gazomierzy „odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”
albo „odpowiadających swoim rozstajem i wartością zamówieniu” lub „dostawy gazomierzy miechowych”.
Reasumując, potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego
zastosowania art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konsekwencją stwierdzenia, że zmodyfikowany przez Zamawiającego pismem z dnia 15
czerwca 2010 r. warunek udziału w postępowaniu okazał się nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia jest stwierdzenie, że taka modyfikacja warunku nie wiązała Odwołującego, a co za
tym czynność wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu pismem z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-
13(14)/10, oraz czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu, pismem z dnia 23 czerwca
2010 r. znak GPZ.03-721-13(16) była niezasadna. Niezależnie od powyższego Izba zwraca
uwagę, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający zobowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu.
Konsekwencją modyfikacji opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest więc
konieczność opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, a także zamieszczenia tego ogłoszenia w miejscu publicznie
dostępnym w swojej siedzibie i na stronie internetowej (art. 22 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 12a ustawy Pzp). Zamawiający, pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie wykonał ww.
obowiązków informacyjnych wynikających z ustawy Pzp.
W świetle powyższego należało uznać, że niezasadną była czynność Zamawiającego
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu poprzez uzupełnienie informacji o rozstawie króćców oraz czynność
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie może bowiem stanowić podstawy do wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu nie wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, który nie został zastrzeżony w ogłoszeniu o zamówieniu, a także który jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i
niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 a także art. 22 ust. 3 i art. 25
ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej
względów – miało miejsce w analizowanej sprawie, albowiem opisane wyżej naruszenia
pozbawiły możliwości uzyskania zamówienia Odwołującego, a także innych wykonawców, którzy
potencjalnie mogli ubiegać się o zamówienie, lecz nie spełnili wymaganego warunku, który był
postawiony nie w ogłoszeniu, ale w odpowiedzi na pytanie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1, 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że Zamawiający – uwzględniając stadium
postępowania - powinien dokonać analizy skutków przedmiotowego orzeczenia w świetle
przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych w przepisie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
w szczególności w pkt 7, stosownie do którego zamawiający zobowiązany jest unieważnić
postępowanie, jeśli stwierdzi, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jak wynika bowiem z oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na rozprawie,
w niniejszym postępowaniu zostały już otwarte oferty. Konsekwencją unieważnienia przez Izbę
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu jest konieczność unieważnienia i
powtórzenia przez Zamawiającego, w części 2 zamówienia, czynności wykonanych przez niego w
toku postępowania począwszy od daty wykluczenia Odwołującego z postępowania. Czynność
otwarcia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest tego rodzaju
czynnością, której nie można powtórzyć, albowiem naruszyłoby to zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego,
w ocenie Izby, dalsze prowadzenie postępowania może doprowadzić do zawarcia umowy, która
podlegałaby unieważnieniu jako zawarta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które miało
wpływ na wynik postępowania. A zatem rozważenie przez Zamawiającego zastosowania art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy jest w pełni uzasadnione i konieczne, co pozostawiono decyzji
Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 16 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mateusz Michalec
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
25 czerwca 2010 r. przez konsorcjum wykonawców: ELEKTROMETAL S.A., 43-400
Cieszyn, ul. Stawowa 71 oraz KALEKALIP MAKINA VE KALIP SANAYI ANONIM
SIRKETI, Sefakoy, Tevfik Bey Mah Istikal Cad. No 13 34295, Kucukcekmece, Instanbul,
Turcja odwołania, od czynności podjętych w toku postępowania przez zamawiającego
Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15,
przy udziale wykonawcy Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z
o.o., ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry przystępujacego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wielkopolskiej Spółce Gazownictwa
Sp. z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15, w części 2 zamówienia, unieważnienie czynności
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu, oraz powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu z pominięciem modyfikacji warunku udziału w postępowaniu
dokonanej dniu 15 czerwca 2010 r., a także z uwzględnieniem okoliczności i
wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859
Poznań, ul. Grobla 15 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez konsorcjum wykonawców: ELEKTROMETAL S.A., 43-400 Cieszyn,
ul. Stawowa 71 oraz KALEKALIP MAKINA VE KALIP SANAYI
ANONIM SIRKETI, Sefakoy, Tevfik Bey Mah Istikal Cad. No 13 34295,
Kucukcekmece, Instanbul, Turcja
2) dokonać wpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859 Poznań,
ul. Grobla 15 na rzecz konsorcjum wykonawców: ELEKTROMETAL S.A.,
43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71 oraz KALEKALIP MAKINA VE KALIP
SANAYI ANONIM SIRKETI, Sefakoy, Tevfik Bey Mah Istikal Cad. No 13
34295, Kucukcekmece, Instanbul, Turcja stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/ 1291/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), którego przedmiotem jest „dostawa gazomierzy miechowych i osprzętu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 czerwca 2010r. pod nr S/104-158561. W ogłoszeniu tym, w pkt III.2.3)
ppkt 1, Zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie (…), tzn. wykonali lub wykonywali w ciągu ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dostawy gazomierzy
lub osprzętu o zakresie podobnym do zakresu przedmiotu zamówienia; jako dostawy o zakresie podobnym do
zakresu przedmiotu zamówienia rozumie się dostawy dla każdego z zadań w ilości łącznej nie mniejszej niż ilość
sztuk zamawianych w ramach danego zadania, obejmujące gazomierze tego samego typu jaki jest określony dla
zadania.
Pismem z 15 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(9)/10, doręczonym w tym samym
dniu Odwołującemu faksem, Zamawiający udzielił wyjaśnień do wskazanego powyżej
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym ww. „zapis należy interpretować wprost”
oraz iż zapis ten „należy interpretować w taki sposób, że Wykonawca ma się wykazać dla każdego z Zadań,
których dotyczy jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostawą gazomierzy dokładnie tego typu,
jaki jest przypisany do zadania (odpowiednia wielkość i rozstaw króćców), w ilości nie mniejszej niż ta, jaką
Zamawiający planuje dla danego zadania".
Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 zadań. W ramach zadania nr 2 wybrany
wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć 9.805 sztuk gazomierzy o wielkości G2,5 i rozstawie
króćców 130 (punkt II. 1.5 ogłoszenia o zamówieniu, załącznik B część nr 2).
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie
zadania nr 2 obejmującego dostawę gazomierzy G2,5. Na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia Odwołujący przedłożył wykaz, w którym
wymienił dwie dostawy gazomierzy miechowych typu G2,5 (po 11.900 i 7.550 sztuk) na rzecz
iMETER EGYPT, wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia.
Pismem z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, doręczonym w tym samym
dniu faksem, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu o informacje o
rozstawie króćców.
Pismem z dnia 23 czerwca 2010 r. Odwołujący przedłożył uzupełniony wykaz, w którym
wskazał rozstaw króćców wynoszący 110.
Pismem z 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721-13(16)/10 doręczonym w tym samym
dniu faksem Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ uznał, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadanego doświadczenia i wiedzy z uwagi na nie wykazanie doświadczenia w
dostawie gazomierzy o rozstawie króćców 130mm.
Od czynności udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień do punktu III.2.3.ppkt 1 ogłoszenia
o zamówieniu, zawartych w piśmie Zamawiającego z 15 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-
13(9)/10, oraz czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zawartej w piśmie
Zamawiającego z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, a także czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, pismem Zamawiającego z 23 czerwca 2010 r. znak
GPZ.03-721-13(16) Odwołujący wniósł w dniu 25 czerwca 2010r. odwołanie. W odwołaniu tym
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oraz
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
3. art. 26 ust. 3, art. 22 ust. 3 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia, mimo że
Odwołujący wykazał spełnianie warunku określonego w ogłoszeniu,
4. art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 3 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że spełnia on warunek udziału w
postępowaniu dotyczący posiadanej wiedzy i doświadczenia określony w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu wyjaśnień do punktu
III.2.3.ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, zawartych w piśmie Zamawiającego z 15 czerwca
2010 r., unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zawartej w piśmie
Zamawiającego z 21 czerwca 2010 r.,
2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, pismem
Zamawiającego z 23 czerwca 2010 r.,
3. powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia dalszych czynności podjętych
przez Zamawiającego w toku postępowania począwszy od daty wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania argumentował, że Zamawiający pismem z 15 czerwca 2010 r.
znak: GPZ.03-721-13(9)/10 zmienił warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego
doświadczenia i wiedzy podany w ogłoszeniu o zamówieniu, a zmiana ta ograniczyła
potencjalnym wykonawcom możliwość udziału w postępowaniu. Podnosił, że zgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu za podobne dostawy uważano dostawy tego samego typu gazomierzy,
które przypisano do poszczególnych zadań. W ogłoszeniu nie zdefiniowano pojęcia typu, w
szczególności nie wskazano parametrów, które przesądzają o zakwalifikowaniu konkretnego
urządzenia do danego typu. Podkreślić należy, że brak również definicji legalnej pojęcia „typ
gazomierza".
Powołując się na przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia 2006 r.
w sprawie zasadniczych wymagań dla przyrządów pomiarowych podkreślał, że warunkiem
wprowadzenia gazomierzy do obrotu jest poddanie ich przez producenta odpowiedniej
procedurze oceny zgodności, o której mowa w załączniku nr 11 do rozporządzenia (§ 24 ust. 1
rozporządzenia). Jedną z procedur jest procedura badania typu (§ 25 pkt 9 rozporządzenia). Jeżeli
typ spełnia zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu, jednostka notyfikowana
sporządza certyfikat badania typu WE i przekazuje go wnioskodawcy. Certyfikat badania typu
WE musi zawierać m.in. dane niezbędne do identyfikacji zatwierdzonego typu (punkt 3.6. ppkt 4
załącznika nr 11 do rozporządzenia). Podkreślał, że w praktyce typ konstrukcyjny (w skrócie typ)
jest definiowany przez jednostkę notyfikowaną w czasie procesu certyfikacji i określany w
dokumencie końcowym w polu „typ". Przyjmuje się, że typ gazomierza określa typ konstrukcyjny
oznaczony jako Gl,6, G 2,5, G4, G10 itd. Podkreślał, że gazomierze oferowane przez niego
zostały poddane procedurze badania typu, na potwierdzenie czego jednostka notyfikowana NMi
Certin B.V. wystawiła certyfikat badania typu WE nr Tl0135. Typy gazomierzy poddanych
certyfikacji zostały określone jako EM-Gl,6, EM-G2,5 oraz EM-G4, przy czym symbol „EM"
stanowi oznaczenie handlowe, natomiast pozostałe symbole wskazują wielkość licznika
gazomierza. Powołując się na certyfikat badania typu gazomierzy produkowanych przez
ELEKTROMETAL S.A., raporty z badań gazomierzy produkcji SAMGAS s.r.l., decyzję Prezesa
Głównego Urzędu Miar dotyczącą gazomierzy produkcji Apator Metrix SA podkreślał, że w
dokumentach tych nie podano rozstawu króćców. Biorąc pod uwagę powyższe wywodził, że
uzasadnione było interpretowanie przez Odwołującego ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób,
iż celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2
wystarczające było wykazanie się dostawami gazomierzy typu G2,5. Natomiast pismem z 15
czerwca 2010 r. Zamawiający zmodyfikował ten warunek, ponieważ wyjaśnił, że typ gazomierza
na potrzeby niniejszego postępowania określa nie tylko wielkość licznika, ale i rozstaw króćców,
zaś takie sformułowanie warunku dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia narusza przepis
art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wywodził, że w zależności od zwyczaju utrwalonego w poszczególnych krajach,
odległość pomiędzy króćcami gazomierza czyli elementami służącymi podłączeniu gazomierza do
instalacji gazowej różni się. Podkreślał, że rozstaw króćców nie ma istotnego wpływu na
technologię produkcji i zdolność wykonania dostaw. Wywodził, że w jego ocenie gazomierze
G2,5 o różnych rozstawach króćców są pod względem konstrukcji identyczne, poza
mechanicznymi wymiarami sposobu przyłączenia do instalacji gazowej. Rozstaw króćców nie ma
wpływu na własności metrologiczne i trwałościowe przyrządu.
Podkreślał, że Odwołujący dysponuje doświadczeniem w zakresie dostaw gazomierzy G
2,5 (w ilości wymaganej przez Zamawiającego) o rozstawie króćców 110. Dostawy te były
wykonane na rzecz odbiorcy z siedzibą w Egipcie, gdzie stosowany jest taki rozstaw króćców.
Gazomierze objęte wykazem dostaw dołączonym do wniosku Odwołującego, mimo różnicy w
rozstawie króćców, są gazomierzami o takiej samej konstrukcji i o takich samych właściwościach
jak gazomierze G2,5 o rozstawie króćców 130.
Argumentował, że gazomierze G2,5 o rozstawie króćców 110 i 130 stanowią różne
wykonania tego samego typu gazomierza G2,5. Dla wykonawcy posiadającego doświadczenie w
produkcji gazomierzy typu G2,5 o rozstawie króćców 110 mm produkcja gazomierzy tego
samego typu G2,5 o rozstawie króćców 130 mm nie stanowi problemu technicznego.
Podkreślał, że rozstaw króćców 130mm jest stosowany tylko w Polsce (w Unii
Europejskiej zdecydowaną przewagę ma rozstaw 110 mm). Podkreślał, że wygrał postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wszystkie z trzech wyżej wymienionych typów gazomierzy
dla Dolnośląskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., które zostało zakończone podpisaniem umowy
i które obecnie jest realizowane. Określenie w wyjaśnieniach do SIWZ wymogu posiadania
referencji na gazomierze o przepływie 2,5 m3/h i rozstawie króćców 130 mm umożliwia dostęp
do zamówienia tylko podmiotom, które dotychczas sprzedawały gazomierze w Polsce, co jest
niezgodne z europejskimi przepisami dotyczącymi swobodnego przepływu towarów.
W konsekwencji, jego zdaniem, wymóg wykazania się dostawą gazomierzy G2,5 o takim
samym rozstawie króćców nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza
konkurencję, eliminuje bowiem z postępowania wykonawców posiadających wystarczające
doświadczenie do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo wskazywał, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
powinny być wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 22 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy), a nie w
wyjaśnieniach do ogłoszenia. Podkreślał, że przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykaz dostaw uzupełniony w sposób zgodny z opisem spornego
warunku zawartym w ogłoszeniu. Odwołujący wykazał zatem spełnianie warunku określonego w
ogłoszeniu. W konsekwencji zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 3, art. 22 ust. 3, art. 25 ust. 1
oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest również uzasadniony.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania wzywając ich do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopię odwołania i
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 28 czerwca 2010 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 1 lipca 2010 r.
W uzasadnieniu Przystępujący podnosił, że Zamawiający rzeczowo i jednoznacznie
sprecyzował warunki udziału w postępowaniu, które zawarł w pkt III.2 tego ogłoszenia, ponadto
w odpowiedzi na zadane zapytanie przez jednego z uczestników postępowania wyjaśnił zapis
punktu III.2.3 ppkt. 1 ogłoszenia (pismo nr GPZ.03-721-13(10)/10). Zamawiający jednoznacznie
określił w „Ogłoszeniu o zamówieniu - zamówienie sektorowe", że należy wykazać się dostawą
gazomierzy dokładnie takich, jakie są przedmiotem zamówienia tj. typ i wielkość oraz rozstaw
króćców oferowanego gazomierza muszą być zgodne z wymogiem Zamawiającego. Zwracał
uwagę, że zrozumienie tych wymagań nie sprawiło żadnego problemu innym wykonawcom,
którzy w ocenie punktowej za złożone dokumenty we wnioskach dla zadania nr 2 otrzymali:
ZWUG „Intergaz” – l pkt, ITRON Polska -5 pkt, Apator – Metrix - 2pkt. W oparciu o taką
argumentację wnosił o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 8 lipca 2010 r. przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie. Argumentował, że wykonawca zadający pytanie, na które Zamawiający
udzielił odpowiedzi w dniu 15 czerwca 2010 roku podnosił, że skoro w ramach tego samego typu
produktu, wielkość gazomierza i rozstaw króćców nie ma wpływu na technologię produkcji i
zdolność do wykonania dostaw, to uzasadnionym byłoby dopuszczenie do udziału w
postępowaniu także wykonawców, którzy wykonali dostawy gazomierzy o większym rozstawie
króćców niż opisany w ogłoszeniu. Podkreślał, że wykonawca ten nie miał wątpliwości co do
treści warunku udziału w postępowaniu (pkt III.2.3. ppkt 1 ogłoszenia) lecz jedynie zawarł w nim
precyzyjny postulat zmiany obowiązków wykonawcy w przedmiotowym zakresie.
Wywodził, że w treści ogłoszenia opisał zamawiane gazomierze w każdej z części za
pomocą jedynie dwóch parametrów: wielkości gazomierza oraz rozstawu króćców. Podnosił, że
skoro nie istnieje legalna definicja pojęcia „typ gazomierza” to użyte przez Zamawiającego
określenie „gazomierze tego samego typu, jaki jest określony dla zadania” w sposób oczywisty
odnosiło się do cech urządzeń wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Podkreślał, że
odpowiedź na zapytanie z dnia 15 czerwca 2010 roku ograniczała się jedynie do powtórzenia
treści wcześniej sformułowanego wymogu, a tym samym odwołanie zawiera w tym zakresie
spóźnione zarzuty wobec treści ogłoszenia.
Podkreślał, że skoro zarzuty wobec treści ogłoszenia są spóźnione, tym samym nie
istnieje podstawa do kwestionowania prawidłowości kolejnych czynności Zamawiającego,
podjętych zgodnie z treścią ogłoszenia.
W oparciu o powyższą argumentację zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, pytania i odpowiedzi na to pytanie z dnia 15.06.2010 r., wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę dokumenty,
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ustalono
również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający
go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – wartość zamówienia sektorowego,
którego przedmiotem są dostawy, wynosi 4.883.160,98 EURO, podczas gdy wartość zamówienia
sektorowego na dostawy, od której uzależniony został obowiązek przekazywania przez
Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich wynosi 387.000 EURO.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z treści odwołania, zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu była
objęta czynność zamawiającego polegająca na udzieleniu odpowiedzi na pytanie dotyczące
punktu III.2.3. ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, zawartych w piśmie Zamawiającego z 15
czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(9)/10, czynność wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zawarta w piśmie
Zamawiającego z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, a także czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, pismem Zamawiającego z 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721-
13(16)
Wobec ww. czynności Odwołujący w dniu 25 czerwca 2010 złożył odwołanie. Odnośnie
pierwszej z zakwestionowanych czynności Odwołujący podnosił, że poprzez odpowiedź na
pytanie, Zamawiający zmodyfikował ogłoszenie o zamówieniu a także, że zmodyfikowany
warunek jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podnosił
zaś, że powoływana odpowiedź na pytanie ograniczała się do powtórzenia sformułowanego
uprzednio w ogłoszeniu o zamówieniu warunku, a zatem odwołanie w tej części zawiera
spóźnione zarzuty wobec treści ogłoszenia. W tej sytuacji koniecznym było zbadanie, czy wymóg
wykazania się doświadczeniem rozumianym jako konieczność wykonania dostaw „gazomierzy tego
samego typu” rozumianego jako gazomierze tej samej wielkości i tego samego rozstawu króćców
został przez Zamawiającego zastrzeżony już w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 1 czerwca 2010r.,
czy też obowiązek ten został nałożony na wykonawców dopiero w wyniku przesłania odpowiedzi
na pytanie z dnia 15 czerwca 2010 r., a co za tym idzie, czy termin do wniesienia odwołania co do
tej czynności należy liczyć od pierwszego, czy też od drugiego z wymienionych terminów.
Izba stwierdziła, że obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 22 ust. 3 oraz art. 48
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp jest precyzyjne opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powinien być na tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia mieli jasność co do tego, czy spełniają postawione przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Izba podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, że
nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie mogą stanowić podstawy do
podejmowania negatywnych czynności względem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym UE (nr ogłoszenia: 2010/S 104-158561), w zakresie zadania nr 2, którego
dotyczy złożone odwołanie, postawił warunek udziału w postępowaniu by wykonawcy
legitymowali się doświadczeniem rozumianym jako wykonanie lub wykonywanie dostawy
gazomierzy tego samego typu, jaki jest określony dla zadania. Izba stwierdziła ponadto, że
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu posługiwał się niekonsekwentnie wieloma pojęciami:
- w pkt II.1.5. ppkt i poprzez pojęcie „typ gazomierza” rozumiał niewątpliwie wyłącznie jego
wielkość, albowiem wyraźnie wyłączył z zakresu tego pojęcia „rozstaw króćców”,
- w pkt II.1.5. ppkt i opisując przedmiot zamówienia i dokonując podziału na zadania nie używał
pojęcia „typ gazomierza”, natomiast posługiwał się pojęciami „wielkość” i „rozstaw króćców”.
Ponadto w załączniku nr 3 do ogłoszenia o zamówieniu, w którym wykonawcy mieli
wykazać zrealizowane przez siebie dostawy gazomierzy, Zamawiający nie wymagał wskazania
rozstawu króćców, albowiem posłużył się pojęciem „rodzaj gazomierza”. Izba stwierdziła także, że
nie istnieje legalna definicja pojęcia „typ gazomierza”, co podniósł w odwołaniu Odwołujący a
potwierdził na rozprawie Zamawiający. Definicji na użytek przedmiotowego postępowania nie
zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu także Zamawiający. Wobec braku takiej definicji w ogłoszeniu
o zamówieniu, a przede wszystkim wobec niekonsekwencji zamawiającego w posługiwaniu się
pojęciem „typ gazomierza”, raz rozumianym jako wielkość gazomierza i rozstaw króćców, w innym
miejscu jako wielkość oraz posługiwaniem się pojęciem rodzaj gazomierza i nie wymaganiem
wskazywania w załączniku nr 3 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
informacji o rozstawie króćców Izba uznała że, Odwołujący mógł mieć co najmniej uzasadnione
podstawy do przypuszczenia, że treść warunku udziału w postępowaniu określona w ogłoszeniu
o zamówieniu należy odczytywać jako konieczność wykazania się doświadczeniem w dostawie
gazomierzy „tego samego typu”, rozumianego jako gazomierzy „tej samej wielkości”. Jak bowiem
wskazano wyżej, nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie mogą stanowić
podstawy do podejmowania negatywnych czynności względem wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia.
Zamawiający w dniu 15 czerwca 2010 r. na pytanie dotyczące punktu III.2.3.ppkt 1
ogłoszenia o zamówieniu o treści: „Obecnie produkowane gazomierze miechowe w rozmiarach G1,6 do G4
i rozstawach króćców 130 i 250 mm, o tej samej jednostce pomiarowej są konstrukcyjnie takimi samymi
gazomierzami i proces produkcyjny tych gazomierzy jest identyczny. Gazomierze te różnią się jedynie rozstawem
króćców i sposobem skalibrowania wielkości licznika (G1,6, G2,5 lub G4). W ramach tego samego typu
produktu wielkość gazomierza i rozstaw króćcow nie ma wpływu na technologię produkcji i zdolność wykonania
dostaw. Więcej, zróżnicowanie produkowanych typów gazomierzy dostarczanych przez oferenta potwierdza jego
zdolność techniczną i doświadczenie oraz świadczy o jego elastyczności podczas realizowania zamówienia. Zatem
wnosimy by przy ocenie „Zdolności technicznej” jak w ogłoszeniu P/C-GPZ03/2010/000264 rozdział III 2.3
punkt X udokumentowana ilość dostaw danego typu gazomierzy na rynek była podstawą oceny spełniania
warunku” udzielił odpowiedzi: „zapisy ogłoszenia P/C-GPZ03/2010/000264 (GPZ.03-721-13/10)
należy interpretować wprost. Zapis punktu III 2.3 ppunkt 1) ogłoszenia, iż jako dostawy o zakresie podobnym
do zakresu przedmiotu zamówienia rozumie się dostawy dla każdego z zadań w ilości łącznej nie mniejszej niż
ilość sztuk zamawianych w ramach danego zadania, obejmujące gazomierze tego samego typu jaki jest określony
dla zadania należy interpretować w taki sposób, że Wykonawca ma się wykazać dla każdego z Zadań, których
dotyczy jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostawą gazomierzy dokładnie tego typu, jaki
jest przypisany do zadania (odpowiednia wielkość i rozstaw króćców), w ilości nie mniejszej niż ta, jaką
Zamawiający planuje dla danego zadania”.
W ocenie Izby, dopiero powoływana wyżej odpowiedź na pytanie była informacją, w
oparciu o którą wykonawcy mogli powziąć wiadomość, że Zamawiający wymaga wykazania się
doświadczeniem w dostawie gazomierzy tego samego typu rozumianego jako gazomierze
zarówno tej samej wielkości jak i o tym samym rozstawie króćców, albowiem, co wykazano
wyżej, obowiązku takiego nie można było wywieźć z treści ogłoszenia o zamówieniu. Na
prawidłowość powyższych ustaleń wskazuje również fakt, że Zamawiający wzywając
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu pismem z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, oraz wykluczając
Odwołującego z postępowania, pismem z dnia 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721-13(16)
wywodził obowiązek podania informacji o rozstawie króćców, powołując się w tym zakresie na
treść odpowiedzi na pytanie z dnia 15 czerwca 2010 r.
Konsekwencją powyższych ustaleń jest stwierdzenie, że dokonana w piśmie z dnia 15
czerwca 2010 r. odpowiedź na pytanie, była modyfikacją warunku udziału w postępowaniu, a
zatem uprawnia wykonawcę do liczenia biegu terminu na złożenie odwołania od daty – jak
stanowi art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – przesłania odpowiedzi na zapytanie, która stanowiła
czynność zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, nie zaś od daty
publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 182 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp). Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do uniemożliwienia
Odwołującemu zakwestionowania zmienionego przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu. Analiza udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do ogłoszenia
doprowadziła bowiem do wniosku, że w danym przypadku nie była ona wyłącznie
potwierdzeniem zapisów ogłoszenia, albowiem były one nieczytelne dla odbiorców, lecz
doprowadziła do ich modyfikacji. W świetle powyższego należało uznać, że podniesiony przez
Odwołującego zarzut nie był zarzutem spóźnionym, a zatem podlegał on rozpoznaniu przez
Izbę.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu nieproporcjonalności
warunku udziału w postępowaniu, ustalonego w odpowiedzi na pytanie z dnia 15 czerwca 2010 r.,
jako konieczność wykazania się doświadczeniem w dostawie gazomierzy tego samego typu
rozumianego jako gazomierze zarówno tej samej wielkości jak i o tym samym rozstawie króćców
Izba stwierdziła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika, że prawo Zamawiającego do ustalenia jakie
doświadczenie wykonawcy uzna za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia nie
jest nieograniczone, winno ono ograniczać się do ustalenia tego wymogu do poziomu
niezbędnego czyli utwierdzającego Zamawiającego w przekonaniu, że wykonawca który
legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu pewnej ilości usług, dostaw czy robót budowlanych
daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Oznacza to, że podmiotowe warunki udziału w
postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, stopniem złożoności,
charakterystyką, zakresem, lub warunkami realizacji zamówienia. Celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zapewnienie wykonawcom posiadającym
możliwości wykonania danego zamówienia dostępu do realizacji zamówienia na zasadach nie
dyskryminacyjnych. Na podstawie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający
zobowiązany jest określić poziom, od którego uzna np. doświadczenie wykonawcy za
wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia, to znaczy ma określić właściwy stosunek
niezbędnego poziomu doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu
zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła po pierwsze, iż ciężar dowodu wykazania nieproporcjonalności warunku
udziału w postępowaniu jako na podmiocie, który z faktu tego wywodził skutki prawne obciążał
w niniejszej sprawie Odwołującego, stosownie do art. 6 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art.
190 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że króciec to element gazomierza służący podłączeniu gazomierza do
instalacji gazowej. Odległość pomiędzy króćcami gazomierza (rozstaw) 130 mm jaki jest stosowany
w Polsce jest nietypowy, zaś w Unii Europejskiej dominują instalacje gazowe, w których montuje się
gazomierze o rozstawie 110 mm. Okoliczność tę podniósł w odwołaniu odwołujący, czemu nie
zaprzeczył Zamawiający. Ustalono ponadto, że gazomierze tej samej wielkości z różnym rozstawem
króćców charakteryzują się identycznym układem pomiarowym. Twierdzeniu temu nie zaprzeczył na
rozprawie Zamawiający. Izba uznała również za udowodnioną podnoszoną przez Odwołującego
okoliczność, iż inne spółki gazownicze opisując warunek wiedzy i doświadczenia nie wymagały
wykazania się doświadczeniem w dostawie gazomierzy o identycznym rozstawie króćców. Izba
dopuściła na tę okoliczność na wniosek Odwołującego dowody z dokumentów - SIWZ
Dolnośląskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z 22.10.2009 r., SIWZ Mazowieckiej Spółki
Gazowniczej sp. z o.o. z 8 grudnia 2009 r. oraz SIWZ Pomorskiej Spółki Gazowniczej sp. z o.o.
z 24 grudnia 2008 r. W SIWZ Dolnośląskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z 22.10.2009 r. w pkt
X.3 SIWZ spółka ta sformułowała warunek doświadczenia jako konieczność wykonania co
najmniej jednego zamówienia „odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Mazowiecka
Spółka Gazownicza sp. z o.o. w SIWZ z 8 grudnia 2009 r. w pkt VI.2 wymagała dostawy
gazomierzy „odpowiadających swoim rodzajem i wartością” zamówieniu będącemu przedmiotem
postępowania. Pomorska Spółka Gazownicza w SIWZ z 24 grudnia 2008 r. w pkt. IV.1.1
wymagała wykazania doświadczenia w zakresie „dostawy gazomierzy miechowych”.
Izba nie uznała natomiast za udowodnione oświadczenia odwołującego, że rozstaw króćców nie
ma żadnego wpływu na konstrukcję przyrządu jak również okoliczności, że gazomierze z
rozstawem króćców 130 mm różnią się od gazomierzy z rozstawem 110 mm jedynie rodzajem
obudowy. Okoliczności tej bowiem zaprzeczył na rozprawie Zamawiający oświadczając, że
gazomierze są elementem konstrukcyjnym instalacji gazowej, zaś rozstaw króćców może mieć
pewien wpływ na wytrzymałość obudowy, a ponadto że zmiana produkcji gazomierzy z
gazomierzy o rozstawie króćców 110 mm na gazomierze o rozstawie 130 mm wymagać może
przeprowadzenia prób i badań. Ponadto przystępujący oświadczył, powołując się na gazomierze
swej produkcji wskazane na karcie katalogowej złożonej na rozprawie przez Odwołującego, że
gazomierze tej samej wielkości z różnym rozstawem króćców różnią się grubością materiału
obudowy.
Oceniając wykazany stan faktyczny Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał, że
zmodyfikowany przez Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2010 r. warunek udziału w
postępowaniu jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia
uczciwą konkurencję. Izba stwierdziła, że nie można przyjąć, iż do wykonania zamówienia
polegającego na dostawie 9.805 sztuk gazomierzy o wielkości G2,5 i rozstawie króćców 130 mm,
jest niezbędnym posiadanie doświadczenia w zakresie dostarczenia również co najmniej 9.805
sztuk gazomierzy o wielkości G2,5 i rozstawie króćców 130mm. Taki opis sposobu dokonania
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ocenie Izby, nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, albowiem rozstaw króćców gazomierza 130 mm, jaki jest stosowany w
Polsce jest nietypowy, zaś w Unii Europejskiej dominują instalacje gazowe, w których montuje się
gazomierze o rozstawie 110 mm. Okoliczność ta okazała się decydująca dla oceny proporcjonalności
warunku udziału w postępowaniu.
Opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób, który nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję, albowiem uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia
wykonawcom, którzy mają niezbędny potencjał i doświadczenie w postaci dostawy gazomierzy danej
wielkości w innych krajach, w których ze względu na utrwalony zwyczaj rozstaw króćców różni się od
rozstawu króćców stosowanego w Polsce. Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu w sposób
nieuprawniony preferuje wykonawców, którzy dotychczas sprzedawali gazomierze w Polsce, natomiast
eliminuje wykonawców którzy legitymują się doświadczeniem dającym rękojmię należytego
wykonania zamówienia, tj. doświadczeniem w dostawie gazomierzy analogicznego rodzaju w innych
krajach oraz mającym niezbędny potencjał techniczny. Izba zważyła bowiem, że zasadniczym
parametrem gazomierza, który Zamawiający powinien wziąć pod uwagę opisując warunek udziału
w postępowaniu jest rodzaj (wielkość) gazomierza a także ilość dostarczonych gazomierzy,
albowiem to te parametry gazomierza oraz wielkość wykonanego zamówienia decydują o
podobieństwie dostaw, natomiast parametr „rozstaw króćców” ma znaczenie drugorzędne.
Zamawiający, znając ww. specyfikę rynku dostaw gazomierzy powinien odstąpić od
wymogu posiadania doświadczenia co do tak szczegółowo opisanego parametru gazomierza jak
„rozstaw króćców”, gdyż nie służyło to potwierdzeniu spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający w takiej sytuacji, formułując odpowiedni warunek udziału w
postępowaniu, powinien zbadać, czy potencjał techniczny wykonawców gwarantuje realizację
przedmiotowego zamówienia, w szczególności czy wykonawcy mający doświadczenie w dostawie
gazomierzy o analogicznej wielkości w innych krajach dysponują linią do produkcji gazomierzy o
rozstawie króćców stosowanym w Polsce. Zdaniem Izby takie przesunięcie ciężaru na wykazanie
potencjału technicznego i kadrowego, byłoby w tym przypadku zasadne, biorąc pod uwagę
specyfikę rynku dostaw gazomierzy. W tym kontekście warunek postawiony przez
Zamawiającego nie był uzasadniony stopniem złożoności, charakterystyką i zakresem
zamówienia. Na prawidłowość powyższych ustaleń co do nieproporcjonalności warunku
wskazuje również fakt, że inne spółki gazownicze nie wymagały wykazania się doświadczeniem w
dostawie gazomierzy o identycznym rozstawie króćców, uznając na wystarczające wykazanie
przez wykonawców dostawy gazomierzy „odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”
albo „odpowiadających swoim rozstajem i wartością zamówieniu” lub „dostawy gazomierzy miechowych”.
Reasumując, potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego
zastosowania art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konsekwencją stwierdzenia, że zmodyfikowany przez Zamawiającego pismem z dnia 15
czerwca 2010 r. warunek udziału w postępowaniu okazał się nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia jest stwierdzenie, że taka modyfikacja warunku nie wiązała Odwołującego, a co za
tym czynność wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu pismem z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-
13(14)/10, oraz czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu, pismem z dnia 23 czerwca
2010 r. znak GPZ.03-721-13(16) była niezasadna. Niezależnie od powyższego Izba zwraca
uwagę, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający zobowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu.
Konsekwencją modyfikacji opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest więc
konieczność opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, a także zamieszczenia tego ogłoszenia w miejscu publicznie
dostępnym w swojej siedzibie i na stronie internetowej (art. 22 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 12a ustawy Pzp). Zamawiający, pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie wykonał ww.
obowiązków informacyjnych wynikających z ustawy Pzp.
W świetle powyższego należało uznać, że niezasadną była czynność Zamawiającego
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu poprzez uzupełnienie informacji o rozstawie króćców oraz czynność
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie może bowiem stanowić podstawy do wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu nie wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, który nie został zastrzeżony w ogłoszeniu o zamówieniu, a także który jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i
niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 a także art. 22 ust. 3 i art. 25
ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej
względów – miało miejsce w analizowanej sprawie, albowiem opisane wyżej naruszenia
pozbawiły możliwości uzyskania zamówienia Odwołującego, a także innych wykonawców, którzy
potencjalnie mogli ubiegać się o zamówienie, lecz nie spełnili wymaganego warunku, który był
postawiony nie w ogłoszeniu, ale w odpowiedzi na pytanie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1, 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że Zamawiający – uwzględniając stadium
postępowania - powinien dokonać analizy skutków przedmiotowego orzeczenia w świetle
przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych w przepisie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
w szczególności w pkt 7, stosownie do którego zamawiający zobowiązany jest unieważnić
postępowanie, jeśli stwierdzi, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jak wynika bowiem z oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na rozprawie,
w niniejszym postępowaniu zostały już otwarte oferty. Konsekwencją unieważnienia przez Izbę
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu jest konieczność unieważnienia i
powtórzenia przez Zamawiającego, w części 2 zamówienia, czynności wykonanych przez niego w
toku postępowania począwszy od daty wykluczenia Odwołującego z postępowania. Czynność
otwarcia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest tego rodzaju
czynnością, której nie można powtórzyć, albowiem naruszyłoby to zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego,
w ocenie Izby, dalsze prowadzenie postępowania może doprowadzić do zawarcia umowy, która
podlegałaby unieważnieniu jako zawarta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które miało
wpływ na wynik postępowania. A zatem rozważenie przez Zamawiającego zastosowania art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy jest w pełni uzasadnione i konieczne, co pozostawiono decyzji
Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………