Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/2724/10

WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban

w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17 grudnia 2010 r. przez konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul. Bukowska 12
odwołania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Elektrownia Opole
S.A., 46-021 Brzezie k. Opola

przy udziale PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 oraz Freightliner PL Sp.
z o. o., 02-797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. 200, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul.
Bukowska 12 i nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672

Warszawa, ul. Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602
Jaworzno, ul. Bukowska 12,
b) zasądza od konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul.
Bukowska 12 na rzecz PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie k. Opola
koszty w wysokości 548 zł 00 gr. (słownie: pięćset czterdzieści osiem złotych zero
groszy) poniesione przez stronę w związku z opłatą skarbową od pełnomocnictw oraz
dojazdem pełnomocników na posiedzenie Izby.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
……………………………….

..………………………………

Sygn. akt: KIO/2724/10

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PGE Elektrownia Opole S.A.
w trybie przetargu ograniczonego na transport węgla kamiennego poz. NHM 270119 i
mączki wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem
kolejowym dla PGE Elektrowni Opole S.A., ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 7 lipca 2010 r., wykonawca konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o. i DB
Schenker Rail Polska S.A. (dalej zwani konsorcjum CTL) wniósł w dniu 17 grudnia 2010 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 17 grudnia 2010 r. faksem. Odwołanie wniesione zostało wobec
czynności oceny spełnienia przez konsorcjum CTL warunków udziału w postępowaniu
zakończonej wykluczeniem odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zaniechania zaproszenia odwołującego do złożenia oferty. O czynności
zamawiającego, odwołujący został poinformowany w dniu 9 grudnia 2010 r. Podstawą
wykluczenia odwołującego z postępowania, wskazaną przez zamawiającego w informacji
przekazanej do odwołującego było nie złożenie właściwych dokumentów – zaświadczeń
wydanych przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech dla dwóch osób
wchodzących w skład zarządu spółki DB Schenker Rail Polska S.A. Konsorcjum CTL w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedłożyła
oświadczenia sporządzone w formie aktów notarialnych o niekaralności złożone przed
notariuszem polskim, co naruszało wymagania określone w § 2.2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Ponieważ
w Niemczech są wydawane stosowne zaświadczenia o niekaralności przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości, a osoby, których dotyczyły oświadczenia złożone przed notariuszem
posiadają miejsce zamieszkania na terenie Niemiec, jedynie zaświadczenia właściwego
organu obejmujące zakres określony w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, byłyby właściwe dla
potwierdzenia spełnienia warunków o, o których mowa w przepisie.
Wobec takiej oceny dokumentów, konsorcjum CTL wniosło odwołanie, w którym
zarzuciło zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 4-8, art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
25 ust. 1, art. 26 ust. 1 i 3 oraz art. 48 ust. 2 pkt 7 ustawy, a także § 2 ust. 1 i 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez uznanie, że wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie posiada wymaganych dokumentów,
wykluczenie konsorcjum z postępowania z uwagi na brak dokumentów, które nie były
określone w treści ogłoszenia, naruszenie art. 25 k.c. w zw. z art. 14 ustawy poprzez

uznanie, że członkowie zarządu nie mają miejsca zamieszkania na terenie RP, art. 51
ustawy poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do złożenia oferty, naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy poprzez niezgodne z przepisami wykluczenie odwołującego z postępowania,
naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący z
ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie również art. 26 ust. 4 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie miejsca zamieszkania
osób. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, ewentualnie wezwanie
do złożenia wyjaśnień, powtórzenie czynności oceny wniosku, a w konsekwencji
dopuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu oraz obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie wprowadził w
stosunku do członków organu wykonawcy mających miejsce zamieszkania poza terytorium
RP, wymogu przedłożenia zaświadczeń właściwego organu sądowego lub
administracyjnego. Dołączenie zaświadczeń wydanych przez organ sądowy lub
administracyjny dotyczyło tylko i wyłącznie wykonawców mających miejsce zamieszkania
oraz siedzibę poza terytorium RP. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie mają siedzibę na terenie Polski, a zatem wystarczającym dowodem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu było przedłożenie zaświadczeń z KRK. W ocenie
odwołującego, na zamawiającym spoczywał obowiązek wskazania w ogłoszeniu o
zamówieniu dokumentów, jakie wykonawcy mieli złożyć, a nie oczekiwanie, iż wykonawcy
wyinterpretują katalog żądanych dokumentów z treści rozporządzenia. Zdaniem
odwołującego, zamawiający miał wiedzę, że osoby – członkowie zarządu Nikutta Sigrid
Ewelyn i Schreyera Christian w dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jak i wcześniej, zamieszkiwali na terytorium RP. Mógł również zwrócić się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Odwołujący wskazał, że
na skutek podjęcia przez grupę DB decyzji w przedmiocie powołania ww. osób do Zarządu w
spółce grupy na terenie RP ich aktywność życiowa została skoncentrowana na Śląsku, gdzie
znajduje się siedziba DB Schenker Rail Polska S.A., na co wskazują miejsca zamieszkania
wynikające z umów najmu. W konsekwencji, w odniesieniu do tych osób wystarczającym
dokumentem wykazującym ich niekaralność jest zaświadczenie o niekaralności z KRK,
załączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z uwagi na intensywność
oraz charakter obowiązków służbowych, centrum aktywności życiowej ww. osób przeniosło
się w sierpniu 2010 r. z Niemiec do Polski. Mając na uwadze orzecznictwo sądowe
przywołane w treści odwołania, konsorcjum CTL doszło do wniosku, iż na skutek powołania
ww. osób na stanowisko członka zarządu zmieniły one dotychczasowe miejsce

zamieszkania co najmniej na okres pełnienia przedmiotowej funkcji w spółce grupy DB
Schenker.

W dniu 23 grudnia 2010 r. do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
PKP Cargo S.A. po stronie zamawiającego oraz Freightliner PL Sp. z o.o. po stronie
zamawiającego.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Zgłaszane na posiedzeniu wnioski
o nierozpoznawanie części zarzutów, jako spóźnionych (naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy) lub
przedwczesnych (naruszenie art. 51 ustawy), nie stały na przeszkodzie do merytorycznego
rozpoznania odwołania w pozostałym zakresie. W związku z tym, iż nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie poprzedzającym skierowanie zaproszenia do składania ofert, wykonawca
wykluczony z dalszego udziału w postępowania ponosi szkodę w postaci kosztów
związanych z przygotowaniem oferty i jego udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie naruszył
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, jakie udało się ustalić w oparciu o zgromadzony
materiał dowodowy, potwierdzały słuszność decyzji zamawiającego, który uznał, iż
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Spornym pomiędzy stronami było ustalenie, czy

wykonawca był zobowiązany przedłożyć w stosunku do Członków Zarządu spółki DB
Schenker Rail Polska S.A., będących obywatelami Niemiec, zaświadczenia wystawione
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości z Niemiec dotyczące niekaralności tych osób w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy. Izba uznała, iż zgłaszane zarzuty
względem zapisów ogłoszenia o zamówieniu, jako spóźnione nie mogły być przedmiotem
rozpoznania. Odwołujący mógł wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
jeżeli ta jego zdaniem nie była wystarczająca do właściwego przygotowania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy jedynie zauważyć, iż wykonawca był
świadomy zakresu żądanych przez zamawiającego dokumentów – zaświadczeń właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wynikających z treści rozporządzenia w sprawie
dokumentów, na które zamawiający wprost wskazał w piśmie z dnia 14.09.2010 r.
wzywającym do ich uzupełnienia. Przepisy rozporządzenia znajdują zastosowanie
niezależnie od woli i wiedzy uczestników postępowania, jak i zamawiającego, podobnie jak
przepisy innych powszechnie obowiązujących źródeł prawa, w szczególności te
postanowienia, które stanowią rozwinięcie, czy też wyjaśnienie sytuacji podmiotów
zagranicznych, jak i członków zarządu mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP.
W tych okolicznościach Izba poprzestała na ustaleniu, czy w przypadku dwóch członków
zarządu konsorcjanta, zachodziła okoliczność wskazana w § 2 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Odwołujący wywodził, iż w stosunku do dwóch
Członków Zarządu, tj. Nikutta Sigrid Evelyn oraz Schreyer Christian, obywateli Niemiec,
mający miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, właściwymi
dokumentami, jakie wykonawca był zobowiązany złożyć w zakresie wynikającym z art. 24
ust. 1 pkt 4-8, były informacje z Krajowego Rejestru Karnego. Przy założeniu, iż Członkowie
Zarządu spółki mającej siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, mają zamieszkanie
na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, stanowisko odwołującego zasługiwałoby w pełni na
akceptację. Jednak zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, tak w samym wniosku, jak i w
dokumentach złożonych zamawiającemu na jego wezwanie, iż Członkowie Zarządu, będący
obywatelami Niemiec, w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu mieli miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Wprost
przeciwnie, zamawiający był uprawniony przyjąć na podstawie informacji zawartych we
wniosku (zaświadczenia z KRK), jak i w dokumentach uzupełnionych w dniu 21 września
2010 r. (oświadczenia złożone przed notariuszem), iż obaj Członkowie Zarządu mieli miejsce
zamieszkania na terytorium Niemiec. Zarówno w informacjach z KRK (str. 65 i 67 wniosku),
jak i oświadczeniach złożonych przez te osoby przed notariuszem, wskazane zostały

identyczne adresy zamieszkania w Niemczech. Załączone do odwołania kopie umów najmu
lokali nie pozwalały na przyjęcie przez Izbę, iż miejsca zamieszkania osób, w rozumieniu
przepisu art. 25 k.c., znajdowały się na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Nie wynikało z
ich treści, iż lokale w nich wskazane były wynajmowane przez Członków Zarządu spółki,
która je zawarła. Możliwe było jedynie przyjęcie, iż z mieszkań tych korzystali pracownicy
spółki, w tym między innymi wspomniani Członkowie Zarządu. Jednak ustalenie tej
okoliczności możliwe było jedynie na podstawie oświadczeń zainteresowanych osób,
złożonych już po wykluczeniu wykonawcy z postępowania, które zaprzeczały ich
oświadczeniom zawartym w treści wniosków o wydanie informacji z KRK, jak również
złożonych przed notariuszem. Izba nie uznała za wystarczający dla potwierdzenia
okoliczności dowodzonej przez odwołującego, dokument – zaświadczenie wydane przez
Kierownika Oddziału Zabrzańskiego Gościńca, będącego własnością konsorcjanta.
Niezależnie od oceny tych dokumentów dokonanej przez Izbę, ich treść nie była znana
zamawiającemu przy ponownej ocenie wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a dokumenty te zostały złożone przez odwołującego dopiero w odwołaniu od
decyzji zamawiającego. Zamawiający był zobowiązany ocenić, czy dokumenty potwierdzały
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie informacji w nich zawartych,
które wskazywały na miejsce zamieszkania w Niemczech. Obowiązkiem wykonawcy,
szczególności po wezwaniu go przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, było
dochowanie należytej staranności, gdyż na podstawie tych dokumentów, zamawiający musi
dokonać oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Skoro
zamawiający w wezwaniu, w sposób szczegółowy wyjaśnił wykonawcy, dlaczego żąda
uzupełnienia dokumentów dotyczących Członków Zarządu, odwołujący już wówczas
powinien przedstawić zamawiającemu swoje stanowisko w sprawie, co umożliwiłoby
zamawiającemu dokonanie pełnej oceny stanu faktycznego sprawy. Niezależnie od
powyższego braku staranności wykonawcy, zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
oceny wniosku odwołującego.
Izba nie znalazła uzasadnienia dla zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 26 ust.4 ustawy, który nie miał znaczenia dla ustalenia zasadności decyzji
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający nie miał
obowiązku wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień do treści dokumentów, które nie
budziły żadnych wątpliwości. Fakt, iż odwołujący wskazywał w trakcie wcześniejszego
postępowania odwoławczego na okoliczności dotyczące miejsca zamieszkania Członków
Zarządu na terytorium RP, zakończonego wydaniem wyroku w sprawach połączonych z dnia
24 listopada 2010 r. (KIO/2462/10 i KIO/2475/10), pozostawał bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia Izby, która nie rozpoznała zarzutów w tym zakresie. Skoro zamawiający, na
skutek powtórnej oceny wniosku odwołującego, dopatrzył się nowych okoliczności

stanowiących podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, mógł i był
zobowiązany uwzględnić je w trakcie ponownej czynności, do dokonania której został
zobowiązany wyrokiem Izby z 24 listopada 2010 r.
Podsumowując, Izba uznała, iż zamawiający słusznie wykluczył z postępowania
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przyjmując, iż nie złożył on
wymaganych i właściwych dokumentów, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
odwołującego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis oraz koszty poniesione przez zamawiającego w związku z opłatą
skarbową od złożonych przez Izbą pełnomocnictw oraz dojazdem pełnomocników na
posiedzenie. Ponieważ zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku obejmującego koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, Izba nie uwzględniła wniosku o ich zasądzenie, zgodnie z § 3
ppkt 2 rozporządzenia. Zamawiający przedłożył jedynie zestawienie całości poniesionych
kosztów, co w ocenie składu orzekającego nie może być uznane za rachunek, o którym
mowa w rozporządzeniu.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
……………………………….

……………………………….