KIO 988/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 988/11
WYROK
z dnia 17 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawcę 1. Impel Cleaning Sp. z o.o., 2. Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. sp. k., adres do korespondencji: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62, 93-513
Łódź,
przy udziale:
wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi, ul.
Traktorowa 141/143, 901-203 Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę 1. Impel Cleaning Sp. z
o.o., 2. Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp. k., adres do korespondencji: ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
1. Impel Cleaning Sp. z o.o., 2. Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp. k., adres
do korespondencji: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługę sprzątania Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi, (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Nr 2011/S
39 – 064309 z 25.02.2011 r.), w dniu 9 kwietnia 2011 r. zostało złożone w formie
elektronicznej opatrzone bezpiecznym zweryfikowanym podpisem elektronicznym odwołanie
przez wykonawcę konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o.o. Wrocław Hospital Serwis Partner sp.
z o.o. w kopii przekazane w tym samym terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wskutek powzięcia wiadomości przez odwołującego,
w dniu 28 kwietnia 2011 r., że wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
bezprawnie zastrzegł część dokumentów swojej oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a
zamawiający zaniechał ujawnienia tych dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu
im. M. Kopernika w Łodzi, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), tj:
1) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, przez bezzasadne zaniechanie udostępnienia odwołującemu
części oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, zawierającej
informacje bezprawnie utajnione.
W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie zamawiającemu:
1) odtajnienia oferty wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że ma interes
prawny w złożeniu odwołania, ponieważ wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie wadliwie zastrzegła informacje w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zaniechanie odtajnienia oferty przez zamawiającego uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy
wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść oferty przez
niego złożonej odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśniał, że w
dniu 28 kwietnia 2011 r. podczas otwarcia ofert złożonych w postępowaniu przetargowym
powziął wiadomość o bezprawnym zastrzeżeniu przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie informacji w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył, że nie
może zgodzić się z zaniechaniem przez zamawiającego udostępnienia bezprawnie utajnionej
części oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie. Zasada jawności w systemie
zamówień publicznych jest jedną z najważniejszych, które należy uwzględniać w trakcie
przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez
upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej
dokumentacji w tymże postępowaniu. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego
każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie
może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności,
również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może
ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w
odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp). Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(sygn. akt I CKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59).
Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem
zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30
czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Zaniechanie odtajnienia części oferty, jak
utrzymywał odwołujący, uniemożliwia ocenę, czy wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść oferty
złożonej przez wymienionego wykonawcę odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 10 maja 2011 r. do postępowania odwoławczego
pismem z dnia 11 maja 2011 r. w kopii przesłanym stronom postępowania, wniesionym drogą
elektroniczną z podpisem zweryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
zgłosił swoje przystąpienie wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, który
wniósł o oddalenie odwołania, powołał się na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego i utrzymaniu stanu utajnienia jego oferty.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu postępowania,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pisma odwołującego z dnia 29 kwietnia 2011 r. o
odtajnienie oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, wezwania do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień z dnia 4 maja 2011 r. i udzielonej odpowiedzi z dnia 5 maja 2011 r.
oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, pism stron i uczestnika wraz z
załącznikami. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do protokołu
rozprawy.
Izba postanowiła nie dopuścić, jako dowodów w sprawie, zgłoszonych przez Odwołującego
dokumentów w części zawierającej utajnione dokumenty Przystępującego w innych postępowaniach
prowadzonych na przestrzeni roku 2008-2011 z tych względów, iż sam fakt, że został utajniony zbliżony
zakres dokumentów nie dowodzi, że zakres dokumentów i ich treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa
przez Przystępującego jest tożsamy, wykonawca bowiem uczestniczący w kolejnych postępowaniach
ma prawo doskonalić swoją organizację i stosowane procedury, jak również stosować środki bardziej
nowoczesne do wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia, stąd, w ocenie Izby, nie można
wywodzić, iż zakres tych informacji jest tożsamy z wcześniej ujawnionymi i jako taki nie spełnia łącznych
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozwalający
wykonawcy na skuteczne zastrzeżenie informacji w jego ofercie, które nie podlegają ujawnieniu.
Ponadto Izba uwzględniła stanowisko Przystępującego w piśmie z 5 maja 2011 r., że dokumentny oferty
są opracowywane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji oznaczonego postępowania i
dostosowane do specyficznych warunków i wymagań.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, zastrzegł w swojej
ofercie na postawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp następujące informacje (dokumenty) jako
niepodlegające udostępnianiu (str. 421-542):
Pakiet 1. Organizacja pracy w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w
Łodzi (w tym zakres obowiązków dla oznaczonych stanowisk pracowniczych, harmonogram
oznaczonych czynności wchodzących w zakres zamówienia, organizację pracy oraz plan
zatrudnienia osób w poszczególnych komórkach organizacyjnych;
1. Technologię sprzątania powierzchni, mycia sprzętów i procedury dezynfekcyjne;
2. Systemy monitoringu dla określonych stref;
3. Opis kontroli jakości;
4. Opis realizacji usługi sprzątania i dezynfekcji oraz monitorowania jakości;
5. Wzory protokołów kontroli;
6. Wykaz stosowanych środków;
7. Wykaz szkoleń pracowników i wyposażenia w odzież ochronną
Pakiet 2. Harmonogram utrzymania czystości i dezynfekcji;
Karty oferty przystępującego od 1 do 419 nie zostały zastrzeżone jako nie podlegające
ujawnieniu. Zamawiający potwierdził, że żaden z ww. dokumentów nie został w ofercie
Przystępującego złożony w takiej formie, w jakiej stanowił załącznik do SIWZ. Wszystkie
powyższe dokumenty zostały przez Przystępującego wypełnione w sposób
zindywidualizowany.
Termin składania ofert został wyznaczony do 28 kwietnia 2011 r. Otwarci ofert odbyło się w
tym samym dniu.
Oferty złożyło 6 wykonawców, w tym odwołujący oraz przystępujący, zarówno na część 1 jak
i 2 zamówienia.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2011 r. odwołujący zwracał się do zamawiającego o odtajnienie
oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, argumentując, że: utajniona przez tego
wykonawcę część oferty zawierająca miedzy innymi opis organizacji pracy, technologię
sprzątania opis monitorowania jakości usług i inne w świetle obowiązujących przepisów nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem zamawiający zobowiązany jest do
odtajnienia oferty. Tajemnica przedsiębiorstwa, odnosi się do danych technicznych,
technologicznych i organizacyjnych lub innych posiadających wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął skuteczne i niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Podkreślał, że zarówno sama ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i
wyroki Sądu
Najwyższego jednoznacznie wskazują, iż nie ma powodu w utajnianiu dokumentów, które
mogą być uzyskiwane z szerokiej dostępności publicznej w tym zakresie. Dlatego w
odniesieniu do tej oferty, za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać koncepcji
świadczenia usługi zawierającej składowe, oparte na wytycznych wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje te stanowią częstokroć znaczniki do
umów, są jawne dla wszystkich, a tym samym dla szerokiego ogółu, co jest zgodne z
interpretacją art. 139 ust. 3 ustawy Pzp (w odniesieniu do umów w sprawie zamówień
publicznych). Nie mają one samodzielnej wartości technologicznej i nie są chronione
prawami autorskimi, a utajnienie ich ma jedynie na celu uniemożliwienie weryfikacji oferty
tego wykonawcy, w zgodności z wymogami postawionymi przez zamawiającego w zapisach
SIWZ, zdaniem Odwołującego, umożliwiające ukrycie swoich uchybień przed kontrolą innych
wykonawców.
Wskazywał, że utajnienie części oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód jest niezgodne z
prawem i przepisami ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czemu dały
wyraz wyroki KIO (sygn., akt KlO/UZP/255/08 i KlO/UZP/595/08). W związku z powyższym
wnosił o odtajnienie oferty Spółdzielni „Naprzód.”
Zamawiający pismem z dnia 4 maja 2011 r. wezwał Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie w związku z wniesionym do zamawiającego przez jednego z wykonawców
ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia z żądaniem udostępnienia (odtajnienia) w
trybie i na zasadach określonych w art. 8 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych treści oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód w Krakowie, w zakresie:
opisu organizacji pracy, technologii sprzątania oraz opisu monitorowania jakości usług i
inne, zamawiający po analizie złożonej w ww. postępowaniu o zamówienie publiczne,
przez Państwa firmę w dnu 28.04.2011 r. oferty postanawił w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp wezwać Spółdzielnię Inwalidów Naprzód" w Krakowie do złożenia wyczerpujących
wyjaśnień w zakresie podstawy prawnej oraz faktycznej skorzystania przez nią z uprawnienia
wskazanego w dyspozycji art. 8 ust 3 ustawy Pzp co do traktowania ww. informacji w
ofercie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 ze zm.).
W odpowiedzi wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, pismem z dnia 5
maja 2011 r. wyjaśniła, że zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania.
Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym.
Nadto informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom,
które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod
uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdził, iż część
zastrzeżona jego oferty spełnia łącznie wszystkie ww. przesłanki.
Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej, skoro złożył ofertę w postępowaniu, zatem w przypadku potwierdzenia się
stawianych zamawiającemu zarzutów naruszenia wskazanych przepisów, odwołujący
mógłby ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisom ustawy Pzp,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący powoływał się jedynie, że utajnienie dokumentów oferty konkurenta
narusza art. 8 ustawy Pzp, zapewniający jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na wszystkich jego etapach. Należało zważyć, iż jawność ta doznaje
ograniczeń z mocy ustawy tj art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Jak była wyżej mowa, nie stanowi
naruszenia zasady jawności zastrzeżenie w ofercie wykonawcy uczestniczącego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia takich informacji, które mogą być przedmiotem
skutecznego wyłączenia jawności w oznaczonym zakresie. Wówczas nie stanowi to
naruszenia zasady jawności i nie można przypisywać zamawiającemu zarzutów naruszenia
przepisów art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez fakt, iż zamawiający nie odtajnił dokumentów, które
stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa wykonawcy. Zdaniem Izby tego rodzaju dokumenty,
jak: Organizacja pracy w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w Łodzi
(w tym zakres obowiązków dla oznaczonych stanowisk pracowniczych, harmonogram
oznaczonych czynności wchodzących w zakres zamówienia, organizację pracy oraz plan
zatrudnienia osób w poszczególnych komórkach organizacyjnych;
8. Technologię sprzątania powierzchni, mycia sprzętów i procedury dezynfekcyjne;
9. Systemy monitoringu dla określonych stref;
10. Opis kontroli jakości;
11. Opis realizacji usługi sprzątania i dezynfekcji oraz monitorowania jakości;
12. Wzory protokołów kontroli;
13. Wykaz stosowanych środków;
14. Wykaz szkoleń pracowników i wyposażenia w odzież ochronną
Pakiet 2. Harmonogram utrzymania czystości i dezynfekcji;
mogą zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie. Dokumenty te nie stanowią jedynie powielenia treści materiałów przetargowych
stawianych do dyspozycji wykonawców którzy zamierzają uczestniczyć w postępowaniu, ale
formularze uzupełnione zostały zindywidualizowana treścią przez wykonawcę Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, dotyczącą oferowanych przez tego wykonawcę warunków
wykonania zamówienia w sposób jemu właściwy i dostępny. Przystępujący uzasadnił, że
dokumenty, jakie utajnił, stanowią informacje organizacyjne, która nabyła jako know-how
przedsiębiorstwa świadczącego usługi sprzątania będącej przedmiotem postępowania,
doświadczenie to stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, pozwala na
zoptymalizowanie kosztów i maksymalizację zysków. Przystępujący zaznacza, że za każdym
razem te informacje zawarte w ofercie są niepowtarzalne, ponieważ są tworzone pod kątem
danego Zamawiającego, a ponadto oświadczył, że posiada wewnętrzne procedury, aby
pracownicy zachowali poufność informacji, z jakimi się zetknęli podczas wykonywania
zamówienia. W tym znaczeniu informacje te mają w, w ocenie Izby, charakter organizacyjny
jako całokształt doświadczeń, których dorobił się wykonawca w okresie prowadzenia swej
działalności. Także zastrzeżenie dotyczące stosowanych procedur i środków myjących
można uznać z dane technologiczne nie podlegające ujawnieniu.
Obowiązkiem odwołującego jest przedstawienie dowodów na poparcie zgłoszonych
zarzutów i żądań, w tym, że informacje zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, a Przystępujący nie powziął środków dla zachowania
ich poufności. Odwołujący zaś utrzymywał, że żywi „uzasadnione podejrzenia”
przedstawienia przez wykonawcę Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód”, poprzedzającego go w
ocenie ofert na część 1 zamówienia i sklasyfikowanego na pozycji 2 w części 2 zamówienia,
w jedynym wyznaczonym kryterium oceny ofert, żywi uzasadnione podejrzenia podania
informacji i dokumentów, z których mogłoby wynikać, że zachodzą podstawy do wykluczenia
Spółdzielni Inwalidów z postępowania i odrzucenia jej oferty. Izba nie miała podstaw do
uwzględnienia takich zarzutów i żądań, gdyż orzeka w oparciu o ocenę przedstawionych
dowodów, do czego obliguje ją art. 192 ust. 7ustawy Pzp, w zakresie zarzutów odwołania,
dotyczących poprawności prowadzonych procedur wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicę przedsiębiorstwa dozwala uznawać
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne lub inne, mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zdaniem Sądu Najwyższego,
wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, informacje
techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu i stosowania, informacja
handlowa to ogół doświadczeń dla prowadzenia działalności. Natomiast dane nieujawnione
do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca
podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy
informacja, o której można się dowiedzieć z dostępnych źródeł. Ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa zapewnia istniejący system prawny, w tym przepisy ustawy z dnia 30
czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117). W
kwestii zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców,
Izba stwierdza, że dane organizacyjne, jakie zastrzegła Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, nie
są powszechnie udostępniane. Odwołujący nie wykazał, że Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
nie podjęła czynności w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Ze względu na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie,
zamawiający winien je analizować i ustalać, które z nich mają charakter tajny. Izba stwierdza,
że stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do uznania, że zastrzeżone dokumentu oferty
Przystępującego mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu jest
właściwe. Z tych względów Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że nie zostały
spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone przepisem art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla skutecznego zastrzeżenia tajności
informacji w dokumentach oferty przetargowej Spółdzielni Inwalidów Naprzód.
Materiał dowodowy wykazał, że zamawiający podjął czynności mające na celu
zweryfikowanie podstaw do odtajnienia informacji zastrzeżonych, a po analizie udzielonych
przez wykonawcę wyjaśnień, zasadnie zdecydował, że brak jest przesłanek do odtajnienia
tych dokumentów. Nie znalazł zatem potwierdzenia zarzut odwołującego, że zamawiający
zaniechał czynności przeprowadzenia analizy utajnionych danych w kwestionowanej ofercie,
a zaniechanie to naruszyło zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 ust. 1-3 ustawy
Pzp. Wobec braku wykazania naruszenia interesu prawnego odwołującego, także braku
przedstawienia dowodów na okoliczność, zatem nie zachodzi również sytuacja, gdzie
czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 7 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób nieprzestrzegający zasad uczciwej
konkurencji znalazłyby potwierdzenie.
W przekonaniu Izby dla wniosku o odtajnienie dokumentów w ofercie konkurenta nie
wystarczy, jak chciał tego odwołujący, że utajnienie to powoduje, że nie może on stwierdzić,
czy wymieniona oferta konkurenta odpowiada treści SIWZ oraz czy wykonawca spełnił
warunki udziału i czy nie zachodzą podstawy do jego wykluczenia. Dla przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący musiałaby
wykazać, że nie zachodzą wszystkie trzy łączne przesłanki konieczne dla skutecznego
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takiego dowodu odwołujący nie
przeprowadził w odniesieniu do niniejszego postępowania. Nie udowodnił, że uznane przez
Izbę informacje, jako stanowiące tajemnicę wykonawcy - Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie, mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
przy tym posiadające wartość gospodarczą:
- zostały ujawniona do wiadomości publicznej,
- lub nie podjęto w stosunku do nich niezbędnych działań w celu zachowania poufności
co obligowałoby Zamawiającego do ich ujawnienia w myśl wskazań wyroku SN z dnia 21
października 2005 r. sygn. akt III Czp 74/05
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych są bezpodstawne. Nie potwierdziło się również zarzucane przeprowadzenie
postępowania przez zamawiającego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………
WYROK
z dnia 17 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawcę 1. Impel Cleaning Sp. z o.o., 2. Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. sp. k., adres do korespondencji: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62, 93-513
Łódź,
przy udziale:
wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi, ul.
Traktorowa 141/143, 901-203 Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę 1. Impel Cleaning Sp. z
o.o., 2. Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp. k., adres do korespondencji: ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
1. Impel Cleaning Sp. z o.o., 2. Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp. k., adres
do korespondencji: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługę sprzątania Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi, (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Nr 2011/S
39 – 064309 z 25.02.2011 r.), w dniu 9 kwietnia 2011 r. zostało złożone w formie
elektronicznej opatrzone bezpiecznym zweryfikowanym podpisem elektronicznym odwołanie
przez wykonawcę konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o.o. Wrocław Hospital Serwis Partner sp.
z o.o. w kopii przekazane w tym samym terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wskutek powzięcia wiadomości przez odwołującego,
w dniu 28 kwietnia 2011 r., że wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
bezprawnie zastrzegł część dokumentów swojej oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a
zamawiający zaniechał ujawnienia tych dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu
im. M. Kopernika w Łodzi, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), tj:
1) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, przez bezzasadne zaniechanie udostępnienia odwołującemu
części oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, zawierającej
informacje bezprawnie utajnione.
W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie zamawiającemu:
1) odtajnienia oferty wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że ma interes
prawny w złożeniu odwołania, ponieważ wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie wadliwie zastrzegła informacje w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zaniechanie odtajnienia oferty przez zamawiającego uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy
wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść oferty przez
niego złożonej odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśniał, że w
dniu 28 kwietnia 2011 r. podczas otwarcia ofert złożonych w postępowaniu przetargowym
powziął wiadomość o bezprawnym zastrzeżeniu przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie informacji w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył, że nie
może zgodzić się z zaniechaniem przez zamawiającego udostępnienia bezprawnie utajnionej
części oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie. Zasada jawności w systemie
zamówień publicznych jest jedną z najważniejszych, które należy uwzględniać w trakcie
przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez
upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej
dokumentacji w tymże postępowaniu. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego
każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie
może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności,
również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może
ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w
odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp). Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(sygn. akt I CKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59).
Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem
zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30
czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Zaniechanie odtajnienia części oferty, jak
utrzymywał odwołujący, uniemożliwia ocenę, czy wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść oferty
złożonej przez wymienionego wykonawcę odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 10 maja 2011 r. do postępowania odwoławczego
pismem z dnia 11 maja 2011 r. w kopii przesłanym stronom postępowania, wniesionym drogą
elektroniczną z podpisem zweryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
zgłosił swoje przystąpienie wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, który
wniósł o oddalenie odwołania, powołał się na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego i utrzymaniu stanu utajnienia jego oferty.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu postępowania,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pisma odwołującego z dnia 29 kwietnia 2011 r. o
odtajnienie oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, wezwania do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień z dnia 4 maja 2011 r. i udzielonej odpowiedzi z dnia 5 maja 2011 r.
oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, pism stron i uczestnika wraz z
załącznikami. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do protokołu
rozprawy.
Izba postanowiła nie dopuścić, jako dowodów w sprawie, zgłoszonych przez Odwołującego
dokumentów w części zawierającej utajnione dokumenty Przystępującego w innych postępowaniach
prowadzonych na przestrzeni roku 2008-2011 z tych względów, iż sam fakt, że został utajniony zbliżony
zakres dokumentów nie dowodzi, że zakres dokumentów i ich treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa
przez Przystępującego jest tożsamy, wykonawca bowiem uczestniczący w kolejnych postępowaniach
ma prawo doskonalić swoją organizację i stosowane procedury, jak również stosować środki bardziej
nowoczesne do wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia, stąd, w ocenie Izby, nie można
wywodzić, iż zakres tych informacji jest tożsamy z wcześniej ujawnionymi i jako taki nie spełnia łącznych
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozwalający
wykonawcy na skuteczne zastrzeżenie informacji w jego ofercie, które nie podlegają ujawnieniu.
Ponadto Izba uwzględniła stanowisko Przystępującego w piśmie z 5 maja 2011 r., że dokumentny oferty
są opracowywane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji oznaczonego postępowania i
dostosowane do specyficznych warunków i wymagań.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, zastrzegł w swojej
ofercie na postawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp następujące informacje (dokumenty) jako
niepodlegające udostępnianiu (str. 421-542):
Pakiet 1. Organizacja pracy w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w
Łodzi (w tym zakres obowiązków dla oznaczonych stanowisk pracowniczych, harmonogram
oznaczonych czynności wchodzących w zakres zamówienia, organizację pracy oraz plan
zatrudnienia osób w poszczególnych komórkach organizacyjnych;
1. Technologię sprzątania powierzchni, mycia sprzętów i procedury dezynfekcyjne;
2. Systemy monitoringu dla określonych stref;
3. Opis kontroli jakości;
4. Opis realizacji usługi sprzątania i dezynfekcji oraz monitorowania jakości;
5. Wzory protokołów kontroli;
6. Wykaz stosowanych środków;
7. Wykaz szkoleń pracowników i wyposażenia w odzież ochronną
Pakiet 2. Harmonogram utrzymania czystości i dezynfekcji;
Karty oferty przystępującego od 1 do 419 nie zostały zastrzeżone jako nie podlegające
ujawnieniu. Zamawiający potwierdził, że żaden z ww. dokumentów nie został w ofercie
Przystępującego złożony w takiej formie, w jakiej stanowił załącznik do SIWZ. Wszystkie
powyższe dokumenty zostały przez Przystępującego wypełnione w sposób
zindywidualizowany.
Termin składania ofert został wyznaczony do 28 kwietnia 2011 r. Otwarci ofert odbyło się w
tym samym dniu.
Oferty złożyło 6 wykonawców, w tym odwołujący oraz przystępujący, zarówno na część 1 jak
i 2 zamówienia.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2011 r. odwołujący zwracał się do zamawiającego o odtajnienie
oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, argumentując, że: utajniona przez tego
wykonawcę część oferty zawierająca miedzy innymi opis organizacji pracy, technologię
sprzątania opis monitorowania jakości usług i inne w świetle obowiązujących przepisów nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem zamawiający zobowiązany jest do
odtajnienia oferty. Tajemnica przedsiębiorstwa, odnosi się do danych technicznych,
technologicznych i organizacyjnych lub innych posiadających wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął skuteczne i niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Podkreślał, że zarówno sama ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i
wyroki Sądu
Najwyższego jednoznacznie wskazują, iż nie ma powodu w utajnianiu dokumentów, które
mogą być uzyskiwane z szerokiej dostępności publicznej w tym zakresie. Dlatego w
odniesieniu do tej oferty, za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać koncepcji
świadczenia usługi zawierającej składowe, oparte na wytycznych wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje te stanowią częstokroć znaczniki do
umów, są jawne dla wszystkich, a tym samym dla szerokiego ogółu, co jest zgodne z
interpretacją art. 139 ust. 3 ustawy Pzp (w odniesieniu do umów w sprawie zamówień
publicznych). Nie mają one samodzielnej wartości technologicznej i nie są chronione
prawami autorskimi, a utajnienie ich ma jedynie na celu uniemożliwienie weryfikacji oferty
tego wykonawcy, w zgodności z wymogami postawionymi przez zamawiającego w zapisach
SIWZ, zdaniem Odwołującego, umożliwiające ukrycie swoich uchybień przed kontrolą innych
wykonawców.
Wskazywał, że utajnienie części oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód jest niezgodne z
prawem i przepisami ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czemu dały
wyraz wyroki KIO (sygn., akt KlO/UZP/255/08 i KlO/UZP/595/08). W związku z powyższym
wnosił o odtajnienie oferty Spółdzielni „Naprzód.”
Zamawiający pismem z dnia 4 maja 2011 r. wezwał Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie w związku z wniesionym do zamawiającego przez jednego z wykonawców
ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia z żądaniem udostępnienia (odtajnienia) w
trybie i na zasadach określonych w art. 8 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych treści oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód w Krakowie, w zakresie:
opisu organizacji pracy, technologii sprzątania oraz opisu monitorowania jakości usług i
inne, zamawiający po analizie złożonej w ww. postępowaniu o zamówienie publiczne,
przez Państwa firmę w dnu 28.04.2011 r. oferty postanawił w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp wezwać Spółdzielnię Inwalidów Naprzód" w Krakowie do złożenia wyczerpujących
wyjaśnień w zakresie podstawy prawnej oraz faktycznej skorzystania przez nią z uprawnienia
wskazanego w dyspozycji art. 8 ust 3 ustawy Pzp co do traktowania ww. informacji w
ofercie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 ze zm.).
W odpowiedzi wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, pismem z dnia 5
maja 2011 r. wyjaśniła, że zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania.
Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym.
Nadto informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom,
które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod
uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdził, iż część
zastrzeżona jego oferty spełnia łącznie wszystkie ww. przesłanki.
Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej, skoro złożył ofertę w postępowaniu, zatem w przypadku potwierdzenia się
stawianych zamawiającemu zarzutów naruszenia wskazanych przepisów, odwołujący
mógłby ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisom ustawy Pzp,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący powoływał się jedynie, że utajnienie dokumentów oferty konkurenta
narusza art. 8 ustawy Pzp, zapewniający jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na wszystkich jego etapach. Należało zważyć, iż jawność ta doznaje
ograniczeń z mocy ustawy tj art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Jak była wyżej mowa, nie stanowi
naruszenia zasady jawności zastrzeżenie w ofercie wykonawcy uczestniczącego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia takich informacji, które mogą być przedmiotem
skutecznego wyłączenia jawności w oznaczonym zakresie. Wówczas nie stanowi to
naruszenia zasady jawności i nie można przypisywać zamawiającemu zarzutów naruszenia
przepisów art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez fakt, iż zamawiający nie odtajnił dokumentów, które
stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa wykonawcy. Zdaniem Izby tego rodzaju dokumenty,
jak: Organizacja pracy w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w Łodzi
(w tym zakres obowiązków dla oznaczonych stanowisk pracowniczych, harmonogram
oznaczonych czynności wchodzących w zakres zamówienia, organizację pracy oraz plan
zatrudnienia osób w poszczególnych komórkach organizacyjnych;
8. Technologię sprzątania powierzchni, mycia sprzętów i procedury dezynfekcyjne;
9. Systemy monitoringu dla określonych stref;
10. Opis kontroli jakości;
11. Opis realizacji usługi sprzątania i dezynfekcji oraz monitorowania jakości;
12. Wzory protokołów kontroli;
13. Wykaz stosowanych środków;
14. Wykaz szkoleń pracowników i wyposażenia w odzież ochronną
Pakiet 2. Harmonogram utrzymania czystości i dezynfekcji;
mogą zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie. Dokumenty te nie stanowią jedynie powielenia treści materiałów przetargowych
stawianych do dyspozycji wykonawców którzy zamierzają uczestniczyć w postępowaniu, ale
formularze uzupełnione zostały zindywidualizowana treścią przez wykonawcę Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, dotyczącą oferowanych przez tego wykonawcę warunków
wykonania zamówienia w sposób jemu właściwy i dostępny. Przystępujący uzasadnił, że
dokumenty, jakie utajnił, stanowią informacje organizacyjne, która nabyła jako know-how
przedsiębiorstwa świadczącego usługi sprzątania będącej przedmiotem postępowania,
doświadczenie to stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, pozwala na
zoptymalizowanie kosztów i maksymalizację zysków. Przystępujący zaznacza, że za każdym
razem te informacje zawarte w ofercie są niepowtarzalne, ponieważ są tworzone pod kątem
danego Zamawiającego, a ponadto oświadczył, że posiada wewnętrzne procedury, aby
pracownicy zachowali poufność informacji, z jakimi się zetknęli podczas wykonywania
zamówienia. W tym znaczeniu informacje te mają w, w ocenie Izby, charakter organizacyjny
jako całokształt doświadczeń, których dorobił się wykonawca w okresie prowadzenia swej
działalności. Także zastrzeżenie dotyczące stosowanych procedur i środków myjących
można uznać z dane technologiczne nie podlegające ujawnieniu.
Obowiązkiem odwołującego jest przedstawienie dowodów na poparcie zgłoszonych
zarzutów i żądań, w tym, że informacje zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, a Przystępujący nie powziął środków dla zachowania
ich poufności. Odwołujący zaś utrzymywał, że żywi „uzasadnione podejrzenia”
przedstawienia przez wykonawcę Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód”, poprzedzającego go w
ocenie ofert na część 1 zamówienia i sklasyfikowanego na pozycji 2 w części 2 zamówienia,
w jedynym wyznaczonym kryterium oceny ofert, żywi uzasadnione podejrzenia podania
informacji i dokumentów, z których mogłoby wynikać, że zachodzą podstawy do wykluczenia
Spółdzielni Inwalidów z postępowania i odrzucenia jej oferty. Izba nie miała podstaw do
uwzględnienia takich zarzutów i żądań, gdyż orzeka w oparciu o ocenę przedstawionych
dowodów, do czego obliguje ją art. 192 ust. 7ustawy Pzp, w zakresie zarzutów odwołania,
dotyczących poprawności prowadzonych procedur wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicę przedsiębiorstwa dozwala uznawać
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne lub inne, mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zdaniem Sądu Najwyższego,
wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, informacje
techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu i stosowania, informacja
handlowa to ogół doświadczeń dla prowadzenia działalności. Natomiast dane nieujawnione
do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca
podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy
informacja, o której można się dowiedzieć z dostępnych źródeł. Ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa zapewnia istniejący system prawny, w tym przepisy ustawy z dnia 30
czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117). W
kwestii zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców,
Izba stwierdza, że dane organizacyjne, jakie zastrzegła Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, nie
są powszechnie udostępniane. Odwołujący nie wykazał, że Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
nie podjęła czynności w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Ze względu na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie,
zamawiający winien je analizować i ustalać, które z nich mają charakter tajny. Izba stwierdza,
że stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do uznania, że zastrzeżone dokumentu oferty
Przystępującego mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu jest
właściwe. Z tych względów Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że nie zostały
spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone przepisem art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla skutecznego zastrzeżenia tajności
informacji w dokumentach oferty przetargowej Spółdzielni Inwalidów Naprzód.
Materiał dowodowy wykazał, że zamawiający podjął czynności mające na celu
zweryfikowanie podstaw do odtajnienia informacji zastrzeżonych, a po analizie udzielonych
przez wykonawcę wyjaśnień, zasadnie zdecydował, że brak jest przesłanek do odtajnienia
tych dokumentów. Nie znalazł zatem potwierdzenia zarzut odwołującego, że zamawiający
zaniechał czynności przeprowadzenia analizy utajnionych danych w kwestionowanej ofercie,
a zaniechanie to naruszyło zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 ust. 1-3 ustawy
Pzp. Wobec braku wykazania naruszenia interesu prawnego odwołującego, także braku
przedstawienia dowodów na okoliczność, zatem nie zachodzi również sytuacja, gdzie
czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 7 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób nieprzestrzegający zasad uczciwej
konkurencji znalazłyby potwierdzenie.
W przekonaniu Izby dla wniosku o odtajnienie dokumentów w ofercie konkurenta nie
wystarczy, jak chciał tego odwołujący, że utajnienie to powoduje, że nie może on stwierdzić,
czy wymieniona oferta konkurenta odpowiada treści SIWZ oraz czy wykonawca spełnił
warunki udziału i czy nie zachodzą podstawy do jego wykluczenia. Dla przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący musiałaby
wykazać, że nie zachodzą wszystkie trzy łączne przesłanki konieczne dla skutecznego
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takiego dowodu odwołujący nie
przeprowadził w odniesieniu do niniejszego postępowania. Nie udowodnił, że uznane przez
Izbę informacje, jako stanowiące tajemnicę wykonawcy - Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie, mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
przy tym posiadające wartość gospodarczą:
- zostały ujawniona do wiadomości publicznej,
- lub nie podjęto w stosunku do nich niezbędnych działań w celu zachowania poufności
co obligowałoby Zamawiającego do ich ujawnienia w myśl wskazań wyroku SN z dnia 21
października 2005 r. sygn. akt III Czp 74/05
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych są bezpodstawne. Nie potwierdziło się również zarzucane przeprowadzenie
postępowania przez zamawiającego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………