Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1865/11

POSTANOWIENIE

z dnia 6 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 6 września 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę: HORIBA ABX Sp. z
o.o. ul. Wał Miedzeszyński 598, 03-994 Warszawa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego ul.
Francuska 20-24, 40-027 Katowice,


orzeka:


1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: HORIBA ABX Sp. z o.o. ul. Wał Miedzeszyński 598, 03-994
Warszawa kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:


………………….

Sygn. akt: KIO 1865/11

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „Dostawę odczynników II” (Dz. Urz. UE 2011/S 105-172176 z
1.06.2011 r.), podzielonym na 10 części, w dniu 29 sierpnia 2011 r. zostało złożone do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę:
HORIBA ABX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym
samym terminie.

Odwołanie zostało wniesione od czynności odrzucenia oferty odwołującego zakresie
części (pakietu) nr 5, o której wykonawca został powiadomiony za pośrednictwem faksu w
dniu 18 sierpnia 2011 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi
Klinicznemu im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj.: art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1,
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 wraz z art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto według odwołującego, działaniem polegającym na rozdzieleniu czynności oceny
ofert, odrzucania oferty i wykluczania wykonawców z postępowania w pakiecie nr 5,
zamawiający naruszył także art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie o zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 5,
2. powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie pakietu nr 5,
3. dokonanie czynności oceny ofert w zakresie pakietu nr 5,
4. ewentualne, z ostrożności procesowej, o nakazanie zamawiającemu dokonania
czynności wezwania do wyjaśnienia oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
5. ewentualne, z ostrożności procesowej, o nakazanie zamawiającemu dokonania
czynności wezwania do uzupełnienia oferty odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp,
6. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
ramach pakietu nr 5 spośród nieodrzuconych ofert, tj. wyboru oferty odwołującego,
7. ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty złożonej w części (pakiecie) nr 5 postępowania, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zamawiający wymagał, aby wielkość
opakowania wynosiła 240 lub 260 oznaczeń w pierwszej pozycji. Firma HORIBA
zaproponowała opakowania zawierające 300 oznaczeń w opakowaniu, co nie jest zgodne z
treścią SIWZ.
Odwołujący stwierdził, iż nie podziela zarówno uzasadnienia jak i samej czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w pakiecie nr 5. Zdaniem
odwołującego zostały spełnione wszystkie wymagania SIWZ oraz warunki wynikające z
odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania do SIWZ w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający bowiem nie wymagał, lecz sugerował aby wielkość opakowania
wynosiła 240 lub 260 oznaczeń w pierwszej pozycji. Zgodnie z formularzem asortymentowo-
cenowym (załącznik nr 5 do SIWZ), w kolumnie nr 4 o nazwie „Sugerowana wielkość
opakowania,” zamawiający podał w pozycji nr 1 sugerowaną (a nie wymaganą) wielkość op.
tj. 240 oznaczeń. Natomiast w kolumnie nr 5 o nazwie „proponowana wielkość opakowania"
wykonawcy zobowiązani byli do wpisania proponowanych wielkości oferowanych
odczynników. Odwołujący wyjaśnił, iż w poz. nr 1 formularza zaoferował odczynnik o nazwie
Hydragel 30 B1B2 (4141) zawierający 300 oznaczeń w opakowaniu. Zaproponowana
wielkość opakowania uwzględnia ilości badań jak i kontrole. Podkreślił, że zamawiający
określił zgodnie z SIWZ wykonanie 13200 badań w okresie 36 miesięcy a oferta firmy
HORIBA ABX zawiera odczynniki umożliwiające wykonanie 13480 badań w okresie 36
miesięcy. Zdaniem odwołującego, zamawiający konstruując tabelę SIWZ przez stworzenie
kolumny: „sugerowana wielkość opakowania" oraz kolumny: „proponowana wielkość
opakowań" jednoznacznie wyraził zgodę na różne propozycje i rozwiązania dotyczące
sposobu konfekcjonowania odczynników. Odwołujący nawiązał do odpowiedzi na pytanie nr
32 z dnia 28 czerwca 2011 r. do SIWZ, w której zamawiający w sposób jednoznaczny
dopuścił opakowanie zawierające 260 oznaczeń. Po dokładnym przeanalizowaniu innych
odpowiedzi zamawiającego na pytania oferentów, odwołujący doszedł do wniosku, iż
zamawiający rozróżnił wymagania, jakie postawił od dopuszczenia rozwiązań
proponowanych przez wykonawców. W ocenie odwołującego, zamawiający bardzo
dokładnie opisał i rozróżnił, jakie zmiany dopuścił, a jakie wymagania pozostawił.
Odpowiadając na pytanie nr 32 dopuścił rozwiązanie zaproponowane przez pytającego, tj.
podanie innej ilości odczynników w opakowaniu zbiorczym niż przewidywała SIWZ.
W związku z powyższym odrzucenie oferty firmy HORIBA ABX z powodu
zaoferowania opakowania zawierającego 300 oznaczeń uznał odwołujący za nieznajdujące
podstaw.
Odwołujący powołał się na ugruntowaną linię orzeczniczą, z której wynika, że jeśli

wystąpiły wątpliwości wobec oferty HORIBA ABX Sp. z o.o., to obowiązkiem zamawiającego
było przeprowadzenie przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp procedury uzyskania
wyjaśnienia treści oferty. Skoro w niniejszym postępowaniu zamawiający miał wątpliwości,
co do podanej wielkości opakowania odczynnika zaoferowanego przez odwołującego
noszącego nazwę handlową Hydragel 30 B1B2 (4141), powinien wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień, a nie odrzucać ofertę bez podejmowania próby ustalenia ewentualnych
rozbieżności pomiędzy ofertą, a zapisami SIWZ. Ponadto odwołujący wskazywał, że
zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wzywa w wyznaczonym przez siebie
terminie do złożenia wyjaśnień oferty, albo też uzupełnienia dokumentów. Dopiero brak
złożenia wyjaśnień przez wykonawcę lub złożenie „nieprawidłowych” wyjaśnień daje
zamawiającemu uprawnienie do podjęcia czynności odrzucenia oferty lub wykluczenia
wykonawcy. Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu nie był wzywany do
złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oferty. Pierwszą i jedyną czynnością podjętą przez
zamawiającego było natomiast odrzucenie oferty. Zaznaczał, że czynność odrzucenia oferty
oraz zawiadomienie o podjęciu tej czynności nastąpiło w trakcie dokonywania czynności
oceny ofert przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, a procedowanie w takiej
kolejności uznał za nieprawidłowe i prowadzące do naruszenia ustawy prawo zamówień
publicznych. Poza aspektem merytorycznym i niezasadnością decyzji zamawiającego,
wypomniał, że zamawiający nie może dzielić etapu oceny ofert, wykluczania wykonawców,
odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na raty. Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, (...);
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne, (...)".
Zamawiający nie może dzielić tych w/w czynności, aby nie naruszać praw
wykonawców do ochrony swoich interesów w postępowaniu, co wyrażono to w artykule
prasowym „Oferty odrzucane na raty" zamieszczonym w dzienniku Rzeczpospolita oraz w
wyroku Zespołu Arbitrów z 1 marca 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-332/05).

Na wezwanie zamawiającego z dnia 1 września 2011 r. zgodnie z art. 185 ust. 1
ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił w terminie
ustawowym przystąpienia żaden wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udzielonej pismem z dnia 5 września 2011r.
oświadczył, iż „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 29 sierpnia

2011 r.”
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż zamawiający uwzględnił zarzuty
odwołania w sposób, o którym stanowi art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w odniesieniu do
„całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.” W takim przypadku, zgodnie z treścią
przywołanego przepisu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W tym stanie rzeczy zachodziły ustawowe przesłanki umorzenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż przy braku
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego ze strony innych
wykonawców, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba umarza postępowanie odwoławcze. W sytuacji
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, Izba może umorzyć postępowanie
na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili po stronie wykonawcy.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przed rozpoczęciem wyznaczonego posiedzenia Izby z
udziałem stron, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt
1 ustawy Pzp w przypadku umorzenia postępowania, koszty postępowania odwoławczego w
opisanych wyżej okolicznościach, zaistniałych w niniejszej sprawie, podlegają wzajemnemu
zniesieniu między stronami.



Przewodniczący:


.……………………..