KIO 426/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 426/12
WYROK
z dnia 12 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Anna Chudzik
Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paweł Nowosielski
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, 2) MP-
MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków,
reprezentowani przez pełnomocnika - adwokata Adama Klimczyka adres: ul. Dietla 50/12,
31-039 Kraków, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Śląskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
1.2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.3. przeprowadzenie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Śląskie - Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Katowicach ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice,
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) MP-MOSTY Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703
Kraków, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dekerta 18,
30-703 Kraków, z tytułu wpisu od odwołania,
2.2. Zasądza od zamawiającego: Województwa Śląskiego - Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Katowicach ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice, na rzecz
odwołującego: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, kwotę 18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa przez
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: .…………………
..………………..
..………………..
Sygn. akt: KIO 426/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Pełnienie
obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa Północnej Obwodnicy miejscowości
Pszczyna,” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego - ogłoszonym 3 grudnia
2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 233 - 377540, w dniu 1 marca
2012 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia dnia 20 lutego 2012 r. faksem
o czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Ponadto odwołanie dotyczyło
czynności wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy - INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach –
wybranej do realizacji zamówienia, mimo iż oferta odwołującego była najkorzystniejszą ofertą
złożoną w postępowaniu, a w ocenie odwołujacego, brak było podstaw odrzucenia jego
oferty, bowiem jej treść odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
równocześnie odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wobec podjętych czynności, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Województwu
Śląskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Katowicach naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż jej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy, przez wykluczenie i
odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę -
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w
Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iż to oferta złożona przez odwołującego była
ofertą najkorzystniejszą i nie podlegała ona odrzuceniu, a odwołujący nie podlegał
wykluczeniu.
Powołując się na naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy wnosił o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
- INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w
Gliwicach,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o:
5) zasądzenie kosztów postępowania od zamawiającego na rzecz odwołującego wg.
norm przepisanych tj. w tym kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
adwokackiego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zamawiający
wybrał ofertę wykonawcy: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX
Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach, która opiewa na kwotę 1 216 470,00 zł brutto. Jedynym
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena. Równocześnie oferta odwołującego
oferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 977 850,00 zł brutto, była więc ofertą
korzystniejszą od oferty wybranej przez zamawiającego i była najkorzystniejszą ofertą
złożoną w postępowaniu.
Odwołujący przekonywał, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający
dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę:
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w
Gliwicach z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ze względu na fakt, że oferta odwołującego
była najkorzystniejszą, która nie podlegała odrzuceniu, a odwołujący nie podlegał
wykluczeniu z postępowania. Odrzucenie jego oferty odwołujący poczytał jako bezzasadne w
świetle przytoczonych podstaw tej czynności, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Równocześnie w uzasadnieniu podjętej czynności zamawiający wskazał, zdaniem
odwołujacego, na rzekomą rozbieżność pomiędzy treścią przedłożonego przez
odwołującego oświadczenia firmy GETINSA INGENIERIA S.L., a oświadczeniem samego
odwołującego zawartym w ofercie w kwestii ewentualnego podwykonawstwa (pkt I.1.C.a
oferty). Za nieuprawniony uznał pogląd zamawiającego, że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przez podmiot trzeci może nastąpić
wyłącznie w relacji podwykonawstwa. W szczególności, że zamawiający bez szczegółowych
dalszych rozważań założył, że w takiej sytuacji zachodzą przesłanki określone w art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż nie może uznać złożonej oferty za zgodną z SIWZ.
W ocenie odwołującego, argumentacja zamawiającego jest niezrozumiała i odbiega
od stanu faktycznego w sprawie. Przyznał, że w pkt I.1. C. a Formularza ofertowego
rzeczywiście wpisał, że prace wynikające z zamówienia zamierza wykonać siłami własnymi.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 2191/10, gdzie wskazano, iż: "Podanie lub brak informacji o zakresie
podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie rodzi żadnego skutku
zobowiązaniowego co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie."
Jednocześnie w tym samym wyroku zauważono, że „Niewypełnienie nawet prawidłowo
wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, żądań zamawiającego dotyczących
wskazania zakresu podwykonawstwa nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89
Pzp, na podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostać możliwości
uzyskania zamówienia."
Odwołujący uznał, że jego oferta była zgodna z wymogami SIWZ, bowiem zawierała
oświadczenie dotyczące intencji odwołującego co do podwykonawców. Powoływał się na
okoliczność, że w toku postępowania, przy piśmie z dnia 7 lutego 2012, znak. L. Dz.
033/DH/ER/1/12-3/207 przedłożył w szczególności pisemne oświadczenie firmy GETINSA
INGENIERIA S.L. z dnia 13 stycznia 2012 r., w którym to oświadczeniu podmiot ten
zobowiązał się do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia konsorcjum odwołującego
oraz dodatkowo zobowiązał się do „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej." Podkreślał, że pismo
firmy GETINSA INGENIERIA S.L. stanowi jej oświadczenie (a nie oświadczenie
odwołującego), przy czym oświadczenie to spełnia wymogi określone w art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp. Zaznaczał, że jak się wydaje - zamawiający uznał, iż istnieje sprzeczność
pomiędzy użyciem przez firmę GETINSA INGENIERIA S.L. w treści jej dodatkowego
oświadczenia o zobowiązaniu się do „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej" sformułowania „umowa
podwykonawcza," a oświadczeniem odwołującego w pkt I.1.C.a oferty, że zamówienie
zostanie wykonane „siłami własnymi."
Powyższe odwołujacy przyjął za pozorną sprzeczność, natomiast zamawiający uznał
to za sytuację spełniającą przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jednocześnie
zakładając, iż udostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpić wyłącznie w formie
podwykonawstwa.
Odwołujący wskazał na dwa aspekty sprawy. Po pierwsze oświadczenie firmy
GETINSA INGENIERIA S.L. o udostępnieniu konsorcjum odwołującego wiedzy i
doświadczenia ma charakter bezwarunkowy i spełnia wymogi określone w art. 26 ust. 2b
Pzp. Oświadczenie to zawiera ponadto dodatkowe zobowiązanie firmy GETINSA
INGENIERIA S.L. do „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji technologii robót
budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej." Odwołujący stwierdził, że
zaklasyfikowanie konsultacji jako realizowanych w „w zakresie umowy podwykonawczej" jest
sformułowaniem potocznym użytym przez firmę GETINSA INGENIERIA S.L., a nie
jakimkolwiek oświadczeniem odwołującego jako wykonawcy, w szczególności takie
sformułowanie nie rodzi obowiązku wykonywania zamówienia przy pomocy
podwykonawców, w szczególności, że odwołujący nie ma wpływu na ścisłą treść
oświadczenia podmiotu trzeciego.
Po drugie zauważył również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wyodrębniono udostępnienie wiedzy i doświadczenia w formie konsultacji od faktycznego
podwykonawstwa w rozumieniu ustawy Pzp. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 28 sierpnia 2010 r., do sygn. KIO/UZP 1671/10 (LEX nr 621740): „Bez jakiegokolwiek
rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy PZP zostały potraktowane tak zasoby
wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego,
osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) -
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia w
tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z
tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia”; wyrok z dnia 26 lipca 2011 r., do sygn.
KIO 1482/11 (LEX nr 950317) „Przy obrocie doświadczeniem i wiedzą, udostępnienie tego
zasobu i jego wykorzystanie przy realizacji zamówienia może odbywać się np. w formie
doradztwa, konsultacji, czy też innej postaci wsparcia merytorycznego przy realizacji
zamówienia."
W świetle przytoczonego wyżej orzecznictwa, w przeświadczeniu odwołujacego,
prezentującego jednolitą linię przyjętą przez KIO, udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez podmiot trzeci jest możliwe nie tylko poprzez podwykonawstwo, ale również w
szczególności poprzez konsultacje, które nie stanowią faktycznego podwykonawstwa.
Powyższe przywiodło odwołujacego do wniosków, że zamawiający błędnie uznał, iż użycie
potocznego sformułowania o „umowie podwykonawczej" w dodatkowej części oświadczenia
firmy GETINSA INGENIERIA S.L., które jednoznacznie wskazuje jedynie na konsultacje ze
strony tego podmiotu, a nie na faktyczne podwykonawstwo - powoduje bliżej niewyjaśnioną
„sprzeczność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia."
Stanowisko zamawiającego, jak uważał odwołujacy, opierało się na ogólnym
założeniu, iż udostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpić wyłącznie w ramach
podwykonawstwa, co odwołujacy uznał za błędne, w świetle dalszego przywołanego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – wyroku z dnia 14 października 2011 r., do sygn.
KIO 2104/11, (LEX nr 988132), gdzie wskazano, iż: „Ocena spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę posługującego się zasobami podmiotu trzeciego w oparciu
o wykaz części zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom nie znajduje
uzasadnienia. Oświadczenie o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy (…)
w trybie art. 36 ust. 4 PZP, składane jest w ofercie w innym celu, jako jej część i odnosi się
do realizacji zamówienia, zaś oświadczenie składane na potwierdzenie spełniania warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych
warunków na zasadzie potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
- realizacji zamówienia."
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, odrzucenie swojej oferty uznał
odwołujący za całkowicie bezpodstawne i dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż treść złożonej oferty odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odrzucenie oferty odwołującego, mimo braku wskazania przez zamawiającego,
iż w jakikolwiek sposób jako wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu - w świetle poglądów zamawiającego co do możliwości udostępnienia wiedzy i
doświadczenia wyłącznie w formie podwykonawstwa, odwołujący poczytał za naruszające
także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b tej ustawy. W konsekwencji
również wybór oferty najkorzystniejszej został, w ocenie odwołujacego, dokonany z
naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp wskutek wyboru przez zamawiającego oferty
złożonej przez wykonawcę - INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST -
COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iż to oferta
odwołującego była najkorzystniejszą i nie podlegała ona odrzuceniu, a odwołujący nie
podlegał wykluczeniu z postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia z dnia 2 marca 2012 r. przekazane za
pośrednictwem faksu oraz przesyłką pocztową, pismem z dnia 6 marca 2012 r., które
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2012 r., przystąpienie do
postępowania odwoławczego zgłosi po stronie zamawiającego wykonawca INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach,
wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłaszający przystąpienie podnosił, że ma interes w
rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego i utrzymania
czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie: INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach do
udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania. Przystąpienie ze strony wykonawcy INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. zostało wniesione z
ewidentnym przekroczeniem ustawowego terminu – gdyż termin ten liczy się od daty
otrzymania kopii odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania. W odpowiedzi doręczonej 12 marca 2012 r.
oraz do protokołu rozprawy zajął stanowisko, iż nie zachodziły podstawy do uwzględnienia
któregokolwiek z zarzutów. Podtrzymał uzasadnienie przytoczone w piśmie z dnia 20 lutego
2012 r. w odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności uznał,
że udzielenie potencjału wiedzy i doświadczenia jest dopuszczalne gdy podmiot zewnętrzny
będzie brał udział w realizacji umowy jako podwykonawca. W sytuacji gdy odwołujący
zadeklarował wykonanie zamówienia siłami własnymi – stanowi to niezgodność z SIWZ,
stanowiącą niedopuszczalną art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmianę treści oferty. Zaznaczał, że
jego obowiązkiem było literalne odczytywanie oświadczeń oferty wykonawcy.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami i wyjaśnieniami, oferty odwołującego,
wezwań do uzupełnienia dokumentów i udzielonych odpowiedzi, protokołu postępowania z
załącznikami. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest "Pełnienie obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa
Północnej Obwodnicy miejscowości Pszczyna.”
Szczegółowym przedmiotem zamówienia objęte jest świadczenie usług z zakresu pełnienia
nadzoru inwestorskiego i zarządzania budową Północnej Obwodnicy miejscowości Pszczyna
w ramach dwóch odrębnych umów na roboty budowlane. W celu realizacji usługi konsultant
utworzy jeden zespół nadzoru. Na czele zespołu nadzoru stać będzie przedstawiciel
konsultanta – Inżynier Kontraktu. Będzie on działał zgodnie z rolą jaka została określona w
Opisie przedmiotu zamówienia.
Pkt 14. 1 SIWZ. Personel. Nadzór nad realizacją inwestycji będzie powierzony osobom
wskazanym w ofercie Konsultanta niniejszego zamówienia oraz osobom spełniającym
określone minimalne wymagania, zaakceptowanym przez przedstawiciela zamawiającego –
Kierownika Projektu. Zamawiający opisał funkcje, kwalifikacje osób wchodzących w skład
zespołu nadzoru, składającego się z: inżyniera kontraktu, osoby ds. rozliczeń, głównego
inspektora robót mostowych, głównego inspektora robót drogowych, inspektora robót
mostowych, inspektora robót drogowych, technologa ds. materiałów drogowych, technologa
ds. materiałów mostowych, inspektora nadzoru robót gazowych, inspektora nadzoru robót
wodno-kanalizacyjnych, inspektora nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych,
inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych, inspektora nadzoru robót kolejowych,
inspektora nadzoru robót geotechnicznych i hydrologicznych – do nadzorowania robót w
odnośnych branżach.
Pkt 1.5 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, miedzy innymi: ppkt 2)
w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia – zamawiający uzna, że wykonawca spełnił
warunki posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykaże, że wykonał minimum 2 usługi o
łącznej wartości minimum 3 mln złotych brutto, w tym każda o wartości 1,5 mln złotych,
polegajace na bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji w zakresie
inżynierii komunikacyjnej o wartości minimum 100 mln zł brutto oraz długości 3,5 km, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, z podaniem jej wartości, przedmiotu,
daty wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Pkt 1.6 SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Ppkt 2) wykonawca zobowiazany był złożyć wykaz wykonanych usług o zakresie
określonym w pkt 1.5 ppkt 2) SIWZ oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Pkt 1.6.1. lit. a SIWZ wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu (…) innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Zamawiajacy zamieścił informację, że z załączonego do oferty zobowiązania
ma wynikać sposób udzielenia potencjału przez podmiot trzeci (jednoznaczne określenie w
jakim charakterze podmiot ten będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia, np. jako
podwykonawca, komu zostanie udostępniony potencjał i jaki potencjał udostępnia (np.
wiedzy i doświadczenia). Zobowiązanie ma być złożone w oryginale w formie pisemnej.
Z mocy § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz.1817), w przypadku
podmiotów udostępniających potencjał, zamawiajacy żądał dołaczenia dokumentów o braku
podstaw do wykluczenia, jeżeli podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia.
W punkcie 1.13 SIWZ za jedyne kryterium oceny ofert została przyjęta cena.
W załączniku nr 2 w formularzu ofertowym należało między innymi, w punkcie I.1.C podać
„prace/roboty wynikające z niniejszego zamówienia (wykonane):
a) siłami własnymi,
b) przy pomocy podwykonawców w zakresie (…),
- niepotrzebne skreślić.
Załącznik nr 4 do SIWZ – Wzór umowy w § 4 pkt 1 przewidywał, że usługi wynikajace z
niniejszej umowy wykonawca konsultant może wykonywać przy pomocy podwykonawców w
zakresie określonym w ofercie. Wykonawca konsultant zobowiązany jest przedstawić projekt
umowy z podwykonawcą do akceptacji zamawiającego.
Załącznik nr 5 do SIWZ obejmuje wzór wykazu wykonanych usług dla wykazania warunku
wiedzy i doświadczenia.
Z protokołu postępowania wynika, że ofertę z najniższą ceną na kwotę 977 850,00 zł brutto,
złożył odwołujacy. Zamawiajacy wybrał ofertę wykonawcy: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO,
HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach, która opiewała na kwotę
1 216 470,00 zł brutto i była drugą w kolejności spośród 15-tu złożonych ofert.
Odwołujący w dokumentacji oferty złożył wykaz usług według wzoru załacznika nr 5 do
SIWZ, gdzie wykazał 2 usługi - polegając na doświadczeniu własnym.
Zamawiający w trakcie procedury badania ofert, wezwał odwołujacego pismem z dnia 2
lutego 2012 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług o drugą
usługę, która spełnia warunek postawiony przez zamawiajacego (…), aby wykonawca
wykonał minimum 2 usługi o łącznej wartości minimum 3 mln złotych brutto, w tym każda o
wartości 1,5 mln złotych, polegajace na bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu
realizacji inwestycji w zakresie inżynierii komunikacyjnej o wartości minimum 100 mln zł
brutto oraz długości 3,5 km w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, z
podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Usługa pt. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową nowego wiaduktu (…)”
przedstawiona w wykazie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi odwołujący w zakreślonym terminie przedstawił przy piśmie z dnia 7 lutego
2012 r. uzupełniony wykaz wykonanych usług według wzoru załacznika nr 5 do SIWZ oraz
dokumenty wymagane w pkt 1.6 ppkt 6 do 11 SIWZ dla firmy GETINSA INGENIERIA S.L.,
na której wiedzy i doświadczeniu będzie polegał przy realizacji ww. zadania. W omawianym
wykazie zostały dodane dwie pozycje wykonanych przez GETINSA INGENIERIA S.L. usług,
których zakres i wartość pozostają bezsporne.
Załączył oświadczenie z dnia 13 stycznia 2012 r. firmy GETINSA INGENIERIA S.L. o
udostępnieniu wiedzy i doświadczenia, - że w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu na "Pełnienie obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa Północnej
Obwodnicy miejscowości Pszczyna” udostępnia konsorcjum 1) MP-MOSTY Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, 2) MP-
MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie wiedzę i
doświadczenie oraz zobowiązuje się do zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotycząch technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej.” Ponadto
odwołujacy przedstawił dla udostępniajacego zasoby - referencje należytego wykonania
usług.
W formularzu oferty, złożonej przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert 16
stycznia 2012 r. odwołujący w punkcie I.1.C a podał, że „Usługi wynikające z niniejszego
zamówienia wykonamy siłami własnymi.”
W powiadomieniu z dnia 20 lutego 2012 r. o wyborze oferty INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach i
wynikach oceny ofert, zamawiający poinformował, że podjął decyzję o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, 2) MP-MOSTY Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności podał, że „Wykonawca złożył Ofertę, w której w
punkcie I. 1.C a) oświadczył, że całość usług objętych przedmiotem zamówienia wykona
siłami własnymi. Natomiast ze złożonych do oferty dokumentów, oświadczeń oraz wyjaśnień
z dn. 08.02.2012 r. (wpływ do Zamawiającego) wynika, iż Wykonawca - konsorcjum firm MP -
MOSTY SPÓŁKA Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA - LIDER, MP - MOSTY SPÓŁKA Z
O.O. - PARTNER będzie polegała na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (określonego w punkcie 1.5.2/ SIWZ). Z
załączonego oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia z firmą GETINSA
INGENIERIA, S.L. i wyjaśnień Wykonawcy wynika, że podmiot trzeci udostępni swoją wiedzę
i doświadczenie na czas wykonywania przedmiotowego zamówienia w formie umowy
podwykonawczej. Powyższe nie jest zgodne ze złożoną Ofertą w punkcie l. 1. C. a*).
Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, z którego wynika,
że udostępnienie Wykonawcy przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia wiąże się z
podwykonawstwem na rzecz generalnego Wykonawcy. Wiedza i doświadczenie stanowią
składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od
zorganizowanego kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa
należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i
organizacyjnej. Co oznacza, iż w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak
np. renoma przedsiębiorstwa czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz
związane z nim doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy podkreślić, iż
doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim
przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest
kwestią faktu, nie zaś prawa. Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek
przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku
prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt
prawny przedsiębiorstwa, Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia niezbędne jest
powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielonego zamówienia.
Powyższe będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia - co do zasady jako podwykonawstwo, w zamówieniach
publicznych definiowane jako wykonanie części zamówienia publicznego przez
podwykonawcę na rzecz głównego Wykonawcy. W świetle obowiązujących przepisów
ustawy PZP, Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawy, czy też zmiany treści
złożonej oferty przez Wykonawcę ponieważ doprowadziłoby to do uzgodnień pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym co naruszałoby uczciwą konkurencję oraz przepisy ustawy
Pzp, a ponadto wprowadzałoby to zmianę oświadczenia woli złożonego przez konsorcjum
firm: MP MOSTY Sp. z o.o. Spółka komandytowa, MP MOSTY Sp. z o.o. Wobec
powyższego zamawiający nie może uznać złożonej oferty za zgodną z SIWZ, a co za tym
idzie postanawia odrzucić ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.”
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej,
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną, zatem
potwierdzenie się zarzutów naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego i
bezpodstawnego odrzucenia złożonej oferty uniemożliwiałoby odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i korzyści z jego realizacji.
Okolicznością bezsporną pozostawało, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również
uzasadnienie faktyczne kwestionowanej czynności zamawiającego jest spójne z przytoczoną
wyżej podstawą prawną.
Zamawiający nie kwestionował, że odwołujący spełnił warunki udziału w
postępowaniu – zatem nie wykluczył odwołującego z przetargu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2 b tej ustawy. Nie uznał oferty za odrzuconą w
trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ani też nie dokonał odrzucenia oferty odwołujacego na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu.
Okoliczność, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i
nie został wykluczony - jako bezsporna między stronami nie podlegała rozpatrzeniu przez
Izbę, a zarzuty odwołujacego w tym zakresie, tj naruszenia 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 26 ust. 2 b tej ustawy należało uznać za bezprzedmiotowe i niezasadne, co
pełnomocnik odwołującego przyznał w toku rozprawy.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, Izba ustaliła w oparciu o materiał
dowodowy w sprawie przytoczony jak wyżej, że treść oferty odwołującego odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący złożył dokumenty opatrzone
podpisem własnym statuujące treść oferty, na które składają się między innymi formularz
ofertowy, w którym odwołujący zaciągnął zobowiązanie wykonania przedmiotu zamówienia w
żądany przez zamawiającego sposób, opisany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Żadnych zarzutów odnoszących się do przedmiotowo istotnych wymagań SIWZ
w zestawieniu z oferowanym przedmiotem zamówienia - zamawiający ofercie odwołującego
nie postawił.
Należało zważyć, że przepis art. 36 ust. 4 ustawy Pzp stanowiący, że zamawiający
żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom, stanowi jedynie upoważnienie dla zamawiającego w wymienionym
zakresie, z zastrzeżeniem ust. 5 wymienionej normy. Natomiast decyzja, czy wykonawca,
który złożył ofertę, będzie wykonywał zamówienie samodzielnie, czy skorzysta z
podwykonawców należy wyłącznie do samego uczestnika postępowania przetargowego.
W sposób niekwestionowany odwołujący żądane oświadczenie w formularzu oferty
złożył - w punkt I.1.C.a, wskazując że „Usługi wynikające z niniejszego zamówienia
wykonamy siłami własnymi.” Oświadczenie to pozostaje wiążące dla wykonawcy.
W ocenie Izby, nie zaprzecza wyżej omówionemu oświadczeniu, ani też
deklarowanemu w ofercie sposobowi samodzielnego wykonania zamówienia, przedłożone
przez odwołujacego w uzupełnieniu dokumentów, zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. firmy
GETINSA INGENIERIA S.L. do udostępnienia na rzecz odwołujacego w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp zasobu - w postaci wiedzy i doświadczenia, zawierające oświadczenie o treści
„udostępniamy konsorcjum: MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa (…), MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (…) wiedzę i
doświadczenie oraz zobowiązujemy się do zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotyczących technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej.” Podmiot
udostępniający nie zobowiązał się do wykonania wyodrębnionej części usług wchodzących w
zakres zamówienia na rzecz odwołującego jako generalnego wykonawcy - co jest cechą
charakterystyczną podwykonawstwa, a zaciągnął zobowiązanie i to wobec wykonawcy, a nie
zamawiajcego, że będzie udzielał konsultacji dotyczących technologii robót budowlanych.
Konsultacje takie pełnią jedynie funkcję usługową na rzecz prawidłowej realizacji
zamówienia, nie stanowią zaś odrębnie zdefiniowanej i nadającej się do powierzenia
podwykonawcy do samodzielnego wykonania części usług objętych opisem przedmiotu tego
zamówienia.
Izba nie podzieliła pogladów zamawiającego, że w każdej sytuacji korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego, nieodzowne jest zawarcie umowy między wykonawcą a tym
podmiotem zrealizowania oznaczonej części zamówienia bezpośrednio przez ten podmiot –
jako podwykonawcy.
Jak wynika z normy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Niezbędność zasobów do wykonania zamówienia, zdaniem Izby, powinna być
identyfikowana w oparciu o przedmiot zamówienia w konkretnym postępowaniu. Nie można
pomijać, iż przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowią usługi niematerialne
z zakresu pełnienia nadzoru inwestorskiego i zarządzania budową Północnej Obwodnicy
miejscowości Pszczyna, realizowanej w ramach odrębnych umów na roboty budowlane. W
celu wykonania usługi konsultant wyłoniony w tym przetargu ma utworzyć jeden zespół
nadzoru. Na czele zespołu nadzoru stać będzie przedstawiciel konsultanta – Inżynier
Kontraktu. Będzie on działał zgodnie z rolą jaka została określona w Opisie przedmiotu
zamówienia. Stosownie do opisanego zakresu zamówienia, Izba uznała, że w niniejszym
przypadku, wystarczającym sposobem dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w
odniesieniu do wiedzy i doświadczenia są zadeklarowane w formie zobowiązania przez
firmę: GETINSA INGENIERIA S.L. - konsultacje na rzecz odwołującego, które nie musiały
przybrać postaci umowy podwykonawczej. Cytowany przepis zezwala bowiem na
udostępnienie potencjału niezależnie od charakteru prawnego stosunków umownych między
wykonawcą a podmiotem trzecim. Zatem mogą to być usługi doradcze, konsultacyjne itp.
świadczone na dostępnych przepisami podstawach prawnych – przez wyznaczone osoby
mające stosowne kwalifikacje i uprawnienia. Ze względu na rodzaj przedmiotowego
zamówienia, główny ciężar jego należytego wykonania opiera się bowiem na osobach które
będą go realizowały, ich wiedzy i doświadczeniu w zakresie nadzorowania prawidłowego
przebiegu budowy, odbiorów robót i rozliczeń. Istotne wsparcie dla wykonawcy mogą zatem
stanowić same konsultacje ze strony podmiotu udostępniajacego, przez wyznaczone osoby,
które posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie w deklarowanym zakresie - technologii
robót budowlanych, przydatne dla prawidłowego wykonania zamówienia.
Odmienna sytuacja może zachodzić przy robotach budowlanych, w szczególności
realizacji dużych, czy złożonych projektów. W takim przypadku udostępnienie wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego bez jego bezpośredniego udziału jako podwykonawcy w
wykonaniu przynajmniej oznaczonego odcinka robót może okazać się niewystarczające dla
udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca w sposób realny będzie dysponował
udostępnionym zasobem - także w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia. W umowie o
roboty budowlane, w myśl art. 647 1 K.c. zawartej między inwestorem a wykonawcą strony
ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą
podwykonawców. Cechą podwykonwstwa w robotach budowlanych jest pełny udział
podwykonawcy z zaangażowaniem wszelkich potrzebnych zasobów, w tym osobowych i
środków rzeczowych, pozwalających na samodzielne wykonanie przez podwykonawcę
umówionego zakresu inwestycji np. robót oznaczonej branży.
W ocenie Izby, zobowiązanie firmy GETINSA INGENIERIA S.L. do udostępnienia na
rzecz odwołujacego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia jest prawidłowe z punktu
widzenia treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jak i wymagań zamawiającego
określonych w SIWZ. Z załączonego do oferty zobowiązania wynika sposób udzielenia
potencjału przez podmiot trzeci, tj. określenie w jakim charakterze podmiot ten będzie
uczestniczył w wykonywaniu zamówienia, tj. - konsultanta, komu zostanie udostępniony
potencjał – konsorcjum odwołujacego, i jaki potencjał udostępnia - tj. wiedzy i
doświadczenia. Zobowiązanie zostało złożone w wymagany sposób – w oryginale z
zachowaniem formy pisemnej i nie jest przez zamawiajacego kwestionowane.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że nie zachodzi sprzeczność oświadczeń w
analizowanych dokumentach oferty odwołującego z treścią przedłożonego zobowiązania,
które mimo nieścisłości frazeologicznych, czy tłumaczenia (podmiot udostępniający jest
spółką zagraniczną) możliwe było do zinterpretowania w świetle wykładni oświadczenia woli
ustanowionej art. 65 K.c., znajdującego zastosowanie z mocy art. 14 ustawy Pzp. Skoro
podmiot udostępniający zobowiązał się do „realizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotycząch technologii robót budowlanych” to oznacza, że konsultacje te będą udzielane w
odniesieniu do całości nadzorowanych robót budowlanych - jako elementu usługi
wykonywanej przez samego odwołującego. Zawarcie umowy podwykonawstwa z danym
podmiotem wymagałoby wydzielenia z całości przedmiotu zamówienia w ściśle
wyznaczobnych granicach do samodzielnego wykonania części usługi, np. nadzorów prac
określonej branży, czy rozliczenia budowy, za których wykonanie podwykonawca ponosiłby
własną pełną odpowiedzialność. Złożone oświadczenie firmy GETINSA INGENIERIA S.L.
takich okoliczności nie potwierdza.
Przedłożenie przez odwołującego dokumentów firmy GETINSA INGENIERIA S.L.
wymaganych od podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, nie zmienia
faktu, że wiedza i doświadczenie zostały udostępnione w formie konsultacji i nie zachodziły
żadne podstawy aby stawiać odwołującemu zarzut, że treść jego oferty nie odpowiada treści
SIWZ, ze względu na zadeklarowanie wykonania zamówienia siłami własnymi, tj. bez
korzystania z podwykonawców oraz, że ze względu na fakt uzupełnienia dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego - doszło do zmiany treści oferty odwołującego.
Postępowanie dowodowe wykazało trafność czynionych zamawiającemu zarzutów
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż jej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę -
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w
Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iż to oferta złożona przez odwołującego była
ofertą najkorzystniejszą i nie podlegała ona odrzuceniu,
3. art. 7 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który nie zapewnia przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - wskutek stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp
wskazanych wyżej.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na
wynik postępowania, skoro wybór oferty nie dotyczył oferty najkorzystniejszej w świetle
ustanowionego kryterium najniższej ceny. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień § 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
…………………..
..…………………
WYROK
z dnia 12 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Anna Chudzik
Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paweł Nowosielski
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, 2) MP-
MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków,
reprezentowani przez pełnomocnika - adwokata Adama Klimczyka adres: ul. Dietla 50/12,
31-039 Kraków, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Śląskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
1.2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.3. przeprowadzenie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Śląskie - Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Katowicach ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice,
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) MP-MOSTY Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703
Kraków, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dekerta 18,
30-703 Kraków, z tytułu wpisu od odwołania,
2.2. Zasądza od zamawiającego: Województwa Śląskiego - Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Katowicach ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice, na rzecz
odwołującego: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, kwotę 18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa przez
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: .…………………
..………………..
..………………..
Sygn. akt: KIO 426/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Pełnienie
obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa Północnej Obwodnicy miejscowości
Pszczyna,” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego - ogłoszonym 3 grudnia
2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 233 - 377540, w dniu 1 marca
2012 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia dnia 20 lutego 2012 r. faksem
o czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Ponadto odwołanie dotyczyło
czynności wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy - INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach –
wybranej do realizacji zamówienia, mimo iż oferta odwołującego była najkorzystniejszą ofertą
złożoną w postępowaniu, a w ocenie odwołujacego, brak było podstaw odrzucenia jego
oferty, bowiem jej treść odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
równocześnie odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wobec podjętych czynności, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Województwu
Śląskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Katowicach naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż jej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy, przez wykluczenie i
odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę -
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w
Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iż to oferta złożona przez odwołującego była
ofertą najkorzystniejszą i nie podlegała ona odrzuceniu, a odwołujący nie podlegał
wykluczeniu.
Powołując się na naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy wnosił o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
- INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w
Gliwicach,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o:
5) zasądzenie kosztów postępowania od zamawiającego na rzecz odwołującego wg.
norm przepisanych tj. w tym kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
adwokackiego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zamawiający
wybrał ofertę wykonawcy: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX
Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach, która opiewa na kwotę 1 216 470,00 zł brutto. Jedynym
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena. Równocześnie oferta odwołującego
oferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 977 850,00 zł brutto, była więc ofertą
korzystniejszą od oferty wybranej przez zamawiającego i była najkorzystniejszą ofertą
złożoną w postępowaniu.
Odwołujący przekonywał, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający
dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę:
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w
Gliwicach z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ze względu na fakt, że oferta odwołującego
była najkorzystniejszą, która nie podlegała odrzuceniu, a odwołujący nie podlegał
wykluczeniu z postępowania. Odrzucenie jego oferty odwołujący poczytał jako bezzasadne w
świetle przytoczonych podstaw tej czynności, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Równocześnie w uzasadnieniu podjętej czynności zamawiający wskazał, zdaniem
odwołujacego, na rzekomą rozbieżność pomiędzy treścią przedłożonego przez
odwołującego oświadczenia firmy GETINSA INGENIERIA S.L., a oświadczeniem samego
odwołującego zawartym w ofercie w kwestii ewentualnego podwykonawstwa (pkt I.1.C.a
oferty). Za nieuprawniony uznał pogląd zamawiającego, że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przez podmiot trzeci może nastąpić
wyłącznie w relacji podwykonawstwa. W szczególności, że zamawiający bez szczegółowych
dalszych rozważań założył, że w takiej sytuacji zachodzą przesłanki określone w art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż nie może uznać złożonej oferty za zgodną z SIWZ.
W ocenie odwołującego, argumentacja zamawiającego jest niezrozumiała i odbiega
od stanu faktycznego w sprawie. Przyznał, że w pkt I.1. C. a Formularza ofertowego
rzeczywiście wpisał, że prace wynikające z zamówienia zamierza wykonać siłami własnymi.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 2191/10, gdzie wskazano, iż: "Podanie lub brak informacji o zakresie
podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie rodzi żadnego skutku
zobowiązaniowego co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie."
Jednocześnie w tym samym wyroku zauważono, że „Niewypełnienie nawet prawidłowo
wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, żądań zamawiającego dotyczących
wskazania zakresu podwykonawstwa nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89
Pzp, na podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostać możliwości
uzyskania zamówienia."
Odwołujący uznał, że jego oferta była zgodna z wymogami SIWZ, bowiem zawierała
oświadczenie dotyczące intencji odwołującego co do podwykonawców. Powoływał się na
okoliczność, że w toku postępowania, przy piśmie z dnia 7 lutego 2012, znak. L. Dz.
033/DH/ER/1/12-3/207 przedłożył w szczególności pisemne oświadczenie firmy GETINSA
INGENIERIA S.L. z dnia 13 stycznia 2012 r., w którym to oświadczeniu podmiot ten
zobowiązał się do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia konsorcjum odwołującego
oraz dodatkowo zobowiązał się do „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej." Podkreślał, że pismo
firmy GETINSA INGENIERIA S.L. stanowi jej oświadczenie (a nie oświadczenie
odwołującego), przy czym oświadczenie to spełnia wymogi określone w art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp. Zaznaczał, że jak się wydaje - zamawiający uznał, iż istnieje sprzeczność
pomiędzy użyciem przez firmę GETINSA INGENIERIA S.L. w treści jej dodatkowego
oświadczenia o zobowiązaniu się do „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej" sformułowania „umowa
podwykonawcza," a oświadczeniem odwołującego w pkt I.1.C.a oferty, że zamówienie
zostanie wykonane „siłami własnymi."
Powyższe odwołujacy przyjął za pozorną sprzeczność, natomiast zamawiający uznał
to za sytuację spełniającą przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jednocześnie
zakładając, iż udostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpić wyłącznie w formie
podwykonawstwa.
Odwołujący wskazał na dwa aspekty sprawy. Po pierwsze oświadczenie firmy
GETINSA INGENIERIA S.L. o udostępnieniu konsorcjum odwołującego wiedzy i
doświadczenia ma charakter bezwarunkowy i spełnia wymogi określone w art. 26 ust. 2b
Pzp. Oświadczenie to zawiera ponadto dodatkowe zobowiązanie firmy GETINSA
INGENIERIA S.L. do „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji technologii robót
budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej." Odwołujący stwierdził, że
zaklasyfikowanie konsultacji jako realizowanych w „w zakresie umowy podwykonawczej" jest
sformułowaniem potocznym użytym przez firmę GETINSA INGENIERIA S.L., a nie
jakimkolwiek oświadczeniem odwołującego jako wykonawcy, w szczególności takie
sformułowanie nie rodzi obowiązku wykonywania zamówienia przy pomocy
podwykonawców, w szczególności, że odwołujący nie ma wpływu na ścisłą treść
oświadczenia podmiotu trzeciego.
Po drugie zauważył również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wyodrębniono udostępnienie wiedzy i doświadczenia w formie konsultacji od faktycznego
podwykonawstwa w rozumieniu ustawy Pzp. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 28 sierpnia 2010 r., do sygn. KIO/UZP 1671/10 (LEX nr 621740): „Bez jakiegokolwiek
rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy PZP zostały potraktowane tak zasoby
wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego,
osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) -
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia w
tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z
tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia”; wyrok z dnia 26 lipca 2011 r., do sygn.
KIO 1482/11 (LEX nr 950317) „Przy obrocie doświadczeniem i wiedzą, udostępnienie tego
zasobu i jego wykorzystanie przy realizacji zamówienia może odbywać się np. w formie
doradztwa, konsultacji, czy też innej postaci wsparcia merytorycznego przy realizacji
zamówienia."
W świetle przytoczonego wyżej orzecznictwa, w przeświadczeniu odwołujacego,
prezentującego jednolitą linię przyjętą przez KIO, udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez podmiot trzeci jest możliwe nie tylko poprzez podwykonawstwo, ale również w
szczególności poprzez konsultacje, które nie stanowią faktycznego podwykonawstwa.
Powyższe przywiodło odwołujacego do wniosków, że zamawiający błędnie uznał, iż użycie
potocznego sformułowania o „umowie podwykonawczej" w dodatkowej części oświadczenia
firmy GETINSA INGENIERIA S.L., które jednoznacznie wskazuje jedynie na konsultacje ze
strony tego podmiotu, a nie na faktyczne podwykonawstwo - powoduje bliżej niewyjaśnioną
„sprzeczność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia."
Stanowisko zamawiającego, jak uważał odwołujacy, opierało się na ogólnym
założeniu, iż udostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpić wyłącznie w ramach
podwykonawstwa, co odwołujacy uznał za błędne, w świetle dalszego przywołanego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – wyroku z dnia 14 października 2011 r., do sygn.
KIO 2104/11, (LEX nr 988132), gdzie wskazano, iż: „Ocena spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę posługującego się zasobami podmiotu trzeciego w oparciu
o wykaz części zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom nie znajduje
uzasadnienia. Oświadczenie o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy (…)
w trybie art. 36 ust. 4 PZP, składane jest w ofercie w innym celu, jako jej część i odnosi się
do realizacji zamówienia, zaś oświadczenie składane na potwierdzenie spełniania warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych
warunków na zasadzie potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
- realizacji zamówienia."
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, odrzucenie swojej oferty uznał
odwołujący za całkowicie bezpodstawne i dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż treść złożonej oferty odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odrzucenie oferty odwołującego, mimo braku wskazania przez zamawiającego,
iż w jakikolwiek sposób jako wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu - w świetle poglądów zamawiającego co do możliwości udostępnienia wiedzy i
doświadczenia wyłącznie w formie podwykonawstwa, odwołujący poczytał za naruszające
także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b tej ustawy. W konsekwencji
również wybór oferty najkorzystniejszej został, w ocenie odwołujacego, dokonany z
naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp wskutek wyboru przez zamawiającego oferty
złożonej przez wykonawcę - INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST -
COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iż to oferta
odwołującego była najkorzystniejszą i nie podlegała ona odrzuceniu, a odwołujący nie
podlegał wykluczeniu z postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia z dnia 2 marca 2012 r. przekazane za
pośrednictwem faksu oraz przesyłką pocztową, pismem z dnia 6 marca 2012 r., które
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2012 r., przystąpienie do
postępowania odwoławczego zgłosi po stronie zamawiającego wykonawca INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach,
wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłaszający przystąpienie podnosił, że ma interes w
rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego i utrzymania
czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie: INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach do
udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania. Przystąpienie ze strony wykonawcy INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. zostało wniesione z
ewidentnym przekroczeniem ustawowego terminu – gdyż termin ten liczy się od daty
otrzymania kopii odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania. W odpowiedzi doręczonej 12 marca 2012 r.
oraz do protokołu rozprawy zajął stanowisko, iż nie zachodziły podstawy do uwzględnienia
któregokolwiek z zarzutów. Podtrzymał uzasadnienie przytoczone w piśmie z dnia 20 lutego
2012 r. w odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności uznał,
że udzielenie potencjału wiedzy i doświadczenia jest dopuszczalne gdy podmiot zewnętrzny
będzie brał udział w realizacji umowy jako podwykonawca. W sytuacji gdy odwołujący
zadeklarował wykonanie zamówienia siłami własnymi – stanowi to niezgodność z SIWZ,
stanowiącą niedopuszczalną art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmianę treści oferty. Zaznaczał, że
jego obowiązkiem było literalne odczytywanie oświadczeń oferty wykonawcy.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami i wyjaśnieniami, oferty odwołującego,
wezwań do uzupełnienia dokumentów i udzielonych odpowiedzi, protokołu postępowania z
załącznikami. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest "Pełnienie obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa
Północnej Obwodnicy miejscowości Pszczyna.”
Szczegółowym przedmiotem zamówienia objęte jest świadczenie usług z zakresu pełnienia
nadzoru inwestorskiego i zarządzania budową Północnej Obwodnicy miejscowości Pszczyna
w ramach dwóch odrębnych umów na roboty budowlane. W celu realizacji usługi konsultant
utworzy jeden zespół nadzoru. Na czele zespołu nadzoru stać będzie przedstawiciel
konsultanta – Inżynier Kontraktu. Będzie on działał zgodnie z rolą jaka została określona w
Opisie przedmiotu zamówienia.
Pkt 14. 1 SIWZ. Personel. Nadzór nad realizacją inwestycji będzie powierzony osobom
wskazanym w ofercie Konsultanta niniejszego zamówienia oraz osobom spełniającym
określone minimalne wymagania, zaakceptowanym przez przedstawiciela zamawiającego –
Kierownika Projektu. Zamawiający opisał funkcje, kwalifikacje osób wchodzących w skład
zespołu nadzoru, składającego się z: inżyniera kontraktu, osoby ds. rozliczeń, głównego
inspektora robót mostowych, głównego inspektora robót drogowych, inspektora robót
mostowych, inspektora robót drogowych, technologa ds. materiałów drogowych, technologa
ds. materiałów mostowych, inspektora nadzoru robót gazowych, inspektora nadzoru robót
wodno-kanalizacyjnych, inspektora nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych,
inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych, inspektora nadzoru robót kolejowych,
inspektora nadzoru robót geotechnicznych i hydrologicznych – do nadzorowania robót w
odnośnych branżach.
Pkt 1.5 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, miedzy innymi: ppkt 2)
w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia – zamawiający uzna, że wykonawca spełnił
warunki posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykaże, że wykonał minimum 2 usługi o
łącznej wartości minimum 3 mln złotych brutto, w tym każda o wartości 1,5 mln złotych,
polegajace na bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji w zakresie
inżynierii komunikacyjnej o wartości minimum 100 mln zł brutto oraz długości 3,5 km, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, z podaniem jej wartości, przedmiotu,
daty wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Pkt 1.6 SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Ppkt 2) wykonawca zobowiazany był złożyć wykaz wykonanych usług o zakresie
określonym w pkt 1.5 ppkt 2) SIWZ oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Pkt 1.6.1. lit. a SIWZ wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu (…) innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Zamawiajacy zamieścił informację, że z załączonego do oferty zobowiązania
ma wynikać sposób udzielenia potencjału przez podmiot trzeci (jednoznaczne określenie w
jakim charakterze podmiot ten będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia, np. jako
podwykonawca, komu zostanie udostępniony potencjał i jaki potencjał udostępnia (np.
wiedzy i doświadczenia). Zobowiązanie ma być złożone w oryginale w formie pisemnej.
Z mocy § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz.1817), w przypadku
podmiotów udostępniających potencjał, zamawiajacy żądał dołaczenia dokumentów o braku
podstaw do wykluczenia, jeżeli podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia.
W punkcie 1.13 SIWZ za jedyne kryterium oceny ofert została przyjęta cena.
W załączniku nr 2 w formularzu ofertowym należało między innymi, w punkcie I.1.C podać
„prace/roboty wynikające z niniejszego zamówienia (wykonane):
a) siłami własnymi,
b) przy pomocy podwykonawców w zakresie (…),
- niepotrzebne skreślić.
Załącznik nr 4 do SIWZ – Wzór umowy w § 4 pkt 1 przewidywał, że usługi wynikajace z
niniejszej umowy wykonawca konsultant może wykonywać przy pomocy podwykonawców w
zakresie określonym w ofercie. Wykonawca konsultant zobowiązany jest przedstawić projekt
umowy z podwykonawcą do akceptacji zamawiającego.
Załącznik nr 5 do SIWZ obejmuje wzór wykazu wykonanych usług dla wykazania warunku
wiedzy i doświadczenia.
Z protokołu postępowania wynika, że ofertę z najniższą ceną na kwotę 977 850,00 zł brutto,
złożył odwołujacy. Zamawiajacy wybrał ofertę wykonawcy: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO,
HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach, która opiewała na kwotę
1 216 470,00 zł brutto i była drugą w kolejności spośród 15-tu złożonych ofert.
Odwołujący w dokumentacji oferty złożył wykaz usług według wzoru załacznika nr 5 do
SIWZ, gdzie wykazał 2 usługi - polegając na doświadczeniu własnym.
Zamawiający w trakcie procedury badania ofert, wezwał odwołujacego pismem z dnia 2
lutego 2012 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług o drugą
usługę, która spełnia warunek postawiony przez zamawiajacego (…), aby wykonawca
wykonał minimum 2 usługi o łącznej wartości minimum 3 mln złotych brutto, w tym każda o
wartości 1,5 mln złotych, polegajace na bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu
realizacji inwestycji w zakresie inżynierii komunikacyjnej o wartości minimum 100 mln zł
brutto oraz długości 3,5 km w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, z
podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Usługa pt. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową nowego wiaduktu (…)”
przedstawiona w wykazie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi odwołujący w zakreślonym terminie przedstawił przy piśmie z dnia 7 lutego
2012 r. uzupełniony wykaz wykonanych usług według wzoru załacznika nr 5 do SIWZ oraz
dokumenty wymagane w pkt 1.6 ppkt 6 do 11 SIWZ dla firmy GETINSA INGENIERIA S.L.,
na której wiedzy i doświadczeniu będzie polegał przy realizacji ww. zadania. W omawianym
wykazie zostały dodane dwie pozycje wykonanych przez GETINSA INGENIERIA S.L. usług,
których zakres i wartość pozostają bezsporne.
Załączył oświadczenie z dnia 13 stycznia 2012 r. firmy GETINSA INGENIERIA S.L. o
udostępnieniu wiedzy i doświadczenia, - że w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu na "Pełnienie obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa Północnej
Obwodnicy miejscowości Pszczyna” udostępnia konsorcjum 1) MP-MOSTY Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, 2) MP-
MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie wiedzę i
doświadczenie oraz zobowiązuje się do zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotycząch technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej.” Ponadto
odwołujacy przedstawił dla udostępniajacego zasoby - referencje należytego wykonania
usług.
W formularzu oferty, złożonej przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert 16
stycznia 2012 r. odwołujący w punkcie I.1.C a podał, że „Usługi wynikające z niniejszego
zamówienia wykonamy siłami własnymi.”
W powiadomieniu z dnia 20 lutego 2012 r. o wyborze oferty INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach i
wynikach oceny ofert, zamawiający poinformował, że podjął decyzję o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, 2) MP-MOSTY Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności podał, że „Wykonawca złożył Ofertę, w której w
punkcie I. 1.C a) oświadczył, że całość usług objętych przedmiotem zamówienia wykona
siłami własnymi. Natomiast ze złożonych do oferty dokumentów, oświadczeń oraz wyjaśnień
z dn. 08.02.2012 r. (wpływ do Zamawiającego) wynika, iż Wykonawca - konsorcjum firm MP -
MOSTY SPÓŁKA Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA - LIDER, MP - MOSTY SPÓŁKA Z
O.O. - PARTNER będzie polegała na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (określonego w punkcie 1.5.2/ SIWZ). Z
załączonego oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia z firmą GETINSA
INGENIERIA, S.L. i wyjaśnień Wykonawcy wynika, że podmiot trzeci udostępni swoją wiedzę
i doświadczenie na czas wykonywania przedmiotowego zamówienia w formie umowy
podwykonawczej. Powyższe nie jest zgodne ze złożoną Ofertą w punkcie l. 1. C. a*).
Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, z którego wynika,
że udostępnienie Wykonawcy przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia wiąże się z
podwykonawstwem na rzecz generalnego Wykonawcy. Wiedza i doświadczenie stanowią
składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od
zorganizowanego kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa
należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i
organizacyjnej. Co oznacza, iż w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak
np. renoma przedsiębiorstwa czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz
związane z nim doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy podkreślić, iż
doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim
przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest
kwestią faktu, nie zaś prawa. Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek
przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku
prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt
prawny przedsiębiorstwa, Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia niezbędne jest
powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielonego zamówienia.
Powyższe będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia - co do zasady jako podwykonawstwo, w zamówieniach
publicznych definiowane jako wykonanie części zamówienia publicznego przez
podwykonawcę na rzecz głównego Wykonawcy. W świetle obowiązujących przepisów
ustawy PZP, Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawy, czy też zmiany treści
złożonej oferty przez Wykonawcę ponieważ doprowadziłoby to do uzgodnień pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym co naruszałoby uczciwą konkurencję oraz przepisy ustawy
Pzp, a ponadto wprowadzałoby to zmianę oświadczenia woli złożonego przez konsorcjum
firm: MP MOSTY Sp. z o.o. Spółka komandytowa, MP MOSTY Sp. z o.o. Wobec
powyższego zamawiający nie może uznać złożonej oferty za zgodną z SIWZ, a co za tym
idzie postanawia odrzucić ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.”
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej,
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną, zatem
potwierdzenie się zarzutów naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego i
bezpodstawnego odrzucenia złożonej oferty uniemożliwiałoby odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i korzyści z jego realizacji.
Okolicznością bezsporną pozostawało, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również
uzasadnienie faktyczne kwestionowanej czynności zamawiającego jest spójne z przytoczoną
wyżej podstawą prawną.
Zamawiający nie kwestionował, że odwołujący spełnił warunki udziału w
postępowaniu – zatem nie wykluczył odwołującego z przetargu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2 b tej ustawy. Nie uznał oferty za odrzuconą w
trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ani też nie dokonał odrzucenia oferty odwołujacego na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu.
Okoliczność, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i
nie został wykluczony - jako bezsporna między stronami nie podlegała rozpatrzeniu przez
Izbę, a zarzuty odwołujacego w tym zakresie, tj naruszenia 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 26 ust. 2 b tej ustawy należało uznać za bezprzedmiotowe i niezasadne, co
pełnomocnik odwołującego przyznał w toku rozprawy.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, Izba ustaliła w oparciu o materiał
dowodowy w sprawie przytoczony jak wyżej, że treść oferty odwołującego odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący złożył dokumenty opatrzone
podpisem własnym statuujące treść oferty, na które składają się między innymi formularz
ofertowy, w którym odwołujący zaciągnął zobowiązanie wykonania przedmiotu zamówienia w
żądany przez zamawiającego sposób, opisany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Żadnych zarzutów odnoszących się do przedmiotowo istotnych wymagań SIWZ
w zestawieniu z oferowanym przedmiotem zamówienia - zamawiający ofercie odwołującego
nie postawił.
Należało zważyć, że przepis art. 36 ust. 4 ustawy Pzp stanowiący, że zamawiający
żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom, stanowi jedynie upoważnienie dla zamawiającego w wymienionym
zakresie, z zastrzeżeniem ust. 5 wymienionej normy. Natomiast decyzja, czy wykonawca,
który złożył ofertę, będzie wykonywał zamówienie samodzielnie, czy skorzysta z
podwykonawców należy wyłącznie do samego uczestnika postępowania przetargowego.
W sposób niekwestionowany odwołujący żądane oświadczenie w formularzu oferty
złożył - w punkt I.1.C.a, wskazując że „Usługi wynikające z niniejszego zamówienia
wykonamy siłami własnymi.” Oświadczenie to pozostaje wiążące dla wykonawcy.
W ocenie Izby, nie zaprzecza wyżej omówionemu oświadczeniu, ani też
deklarowanemu w ofercie sposobowi samodzielnego wykonania zamówienia, przedłożone
przez odwołujacego w uzupełnieniu dokumentów, zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. firmy
GETINSA INGENIERIA S.L. do udostępnienia na rzecz odwołujacego w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp zasobu - w postaci wiedzy i doświadczenia, zawierające oświadczenie o treści
„udostępniamy konsorcjum: MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa (…), MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (…) wiedzę i
doświadczenie oraz zobowiązujemy się do zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotyczących technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej.” Podmiot
udostępniający nie zobowiązał się do wykonania wyodrębnionej części usług wchodzących w
zakres zamówienia na rzecz odwołującego jako generalnego wykonawcy - co jest cechą
charakterystyczną podwykonawstwa, a zaciągnął zobowiązanie i to wobec wykonawcy, a nie
zamawiajcego, że będzie udzielał konsultacji dotyczących technologii robót budowlanych.
Konsultacje takie pełnią jedynie funkcję usługową na rzecz prawidłowej realizacji
zamówienia, nie stanowią zaś odrębnie zdefiniowanej i nadającej się do powierzenia
podwykonawcy do samodzielnego wykonania części usług objętych opisem przedmiotu tego
zamówienia.
Izba nie podzieliła pogladów zamawiającego, że w każdej sytuacji korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego, nieodzowne jest zawarcie umowy między wykonawcą a tym
podmiotem zrealizowania oznaczonej części zamówienia bezpośrednio przez ten podmiot –
jako podwykonawcy.
Jak wynika z normy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Niezbędność zasobów do wykonania zamówienia, zdaniem Izby, powinna być
identyfikowana w oparciu o przedmiot zamówienia w konkretnym postępowaniu. Nie można
pomijać, iż przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowią usługi niematerialne
z zakresu pełnienia nadzoru inwestorskiego i zarządzania budową Północnej Obwodnicy
miejscowości Pszczyna, realizowanej w ramach odrębnych umów na roboty budowlane. W
celu wykonania usługi konsultant wyłoniony w tym przetargu ma utworzyć jeden zespół
nadzoru. Na czele zespołu nadzoru stać będzie przedstawiciel konsultanta – Inżynier
Kontraktu. Będzie on działał zgodnie z rolą jaka została określona w Opisie przedmiotu
zamówienia. Stosownie do opisanego zakresu zamówienia, Izba uznała, że w niniejszym
przypadku, wystarczającym sposobem dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w
odniesieniu do wiedzy i doświadczenia są zadeklarowane w formie zobowiązania przez
firmę: GETINSA INGENIERIA S.L. - konsultacje na rzecz odwołującego, które nie musiały
przybrać postaci umowy podwykonawczej. Cytowany przepis zezwala bowiem na
udostępnienie potencjału niezależnie od charakteru prawnego stosunków umownych między
wykonawcą a podmiotem trzecim. Zatem mogą to być usługi doradcze, konsultacyjne itp.
świadczone na dostępnych przepisami podstawach prawnych – przez wyznaczone osoby
mające stosowne kwalifikacje i uprawnienia. Ze względu na rodzaj przedmiotowego
zamówienia, główny ciężar jego należytego wykonania opiera się bowiem na osobach które
będą go realizowały, ich wiedzy i doświadczeniu w zakresie nadzorowania prawidłowego
przebiegu budowy, odbiorów robót i rozliczeń. Istotne wsparcie dla wykonawcy mogą zatem
stanowić same konsultacje ze strony podmiotu udostępniajacego, przez wyznaczone osoby,
które posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie w deklarowanym zakresie - technologii
robót budowlanych, przydatne dla prawidłowego wykonania zamówienia.
Odmienna sytuacja może zachodzić przy robotach budowlanych, w szczególności
realizacji dużych, czy złożonych projektów. W takim przypadku udostępnienie wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego bez jego bezpośredniego udziału jako podwykonawcy w
wykonaniu przynajmniej oznaczonego odcinka robót może okazać się niewystarczające dla
udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca w sposób realny będzie dysponował
udostępnionym zasobem - także w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia. W umowie o
roboty budowlane, w myśl art. 647 1 K.c. zawartej między inwestorem a wykonawcą strony
ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą
podwykonawców. Cechą podwykonwstwa w robotach budowlanych jest pełny udział
podwykonawcy z zaangażowaniem wszelkich potrzebnych zasobów, w tym osobowych i
środków rzeczowych, pozwalających na samodzielne wykonanie przez podwykonawcę
umówionego zakresu inwestycji np. robót oznaczonej branży.
W ocenie Izby, zobowiązanie firmy GETINSA INGENIERIA S.L. do udostępnienia na
rzecz odwołujacego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia jest prawidłowe z punktu
widzenia treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jak i wymagań zamawiającego
określonych w SIWZ. Z załączonego do oferty zobowiązania wynika sposób udzielenia
potencjału przez podmiot trzeci, tj. określenie w jakim charakterze podmiot ten będzie
uczestniczył w wykonywaniu zamówienia, tj. - konsultanta, komu zostanie udostępniony
potencjał – konsorcjum odwołujacego, i jaki potencjał udostępnia - tj. wiedzy i
doświadczenia. Zobowiązanie zostało złożone w wymagany sposób – w oryginale z
zachowaniem formy pisemnej i nie jest przez zamawiajacego kwestionowane.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że nie zachodzi sprzeczność oświadczeń w
analizowanych dokumentach oferty odwołującego z treścią przedłożonego zobowiązania,
które mimo nieścisłości frazeologicznych, czy tłumaczenia (podmiot udostępniający jest
spółką zagraniczną) możliwe było do zinterpretowania w świetle wykładni oświadczenia woli
ustanowionej art. 65 K.c., znajdującego zastosowanie z mocy art. 14 ustawy Pzp. Skoro
podmiot udostępniający zobowiązał się do „realizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotycząch technologii robót budowlanych” to oznacza, że konsultacje te będą udzielane w
odniesieniu do całości nadzorowanych robót budowlanych - jako elementu usługi
wykonywanej przez samego odwołującego. Zawarcie umowy podwykonawstwa z danym
podmiotem wymagałoby wydzielenia z całości przedmiotu zamówienia w ściśle
wyznaczobnych granicach do samodzielnego wykonania części usługi, np. nadzorów prac
określonej branży, czy rozliczenia budowy, za których wykonanie podwykonawca ponosiłby
własną pełną odpowiedzialność. Złożone oświadczenie firmy GETINSA INGENIERIA S.L.
takich okoliczności nie potwierdza.
Przedłożenie przez odwołującego dokumentów firmy GETINSA INGENIERIA S.L.
wymaganych od podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, nie zmienia
faktu, że wiedza i doświadczenie zostały udostępnione w formie konsultacji i nie zachodziły
żadne podstawy aby stawiać odwołującemu zarzut, że treść jego oferty nie odpowiada treści
SIWZ, ze względu na zadeklarowanie wykonania zamówienia siłami własnymi, tj. bez
korzystania z podwykonawców oraz, że ze względu na fakt uzupełnienia dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego - doszło do zmiany treści oferty odwołującego.
Postępowanie dowodowe wykazało trafność czynionych zamawiającemu zarzutów
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż jej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę -
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibą w
Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iż to oferta złożona przez odwołującego była
ofertą najkorzystniejszą i nie podlegała ona odrzuceniu,
3. art. 7 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który nie zapewnia przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - wskutek stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp
wskazanych wyżej.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na
wynik postępowania, skoro wybór oferty nie dotyczył oferty najkorzystniejszej w świetle
ustanowionego kryterium najniższej ceny. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień § 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
…………………..
..…………………