KIO 1749/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1749/13
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Nowicka
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2013 r. przez wykonawcę Bonair S.A.,
ul. Rzymowskiego 34, 02-697 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,
przy udziale wykonawcy InfoScope SA, ul. Trzy Lipy 3, 80-172 Gdańsk zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Bonair S.A., ul. Rzymowskiego 34, 02-697
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bonair S.A., z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1749/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup usługi
Utrzymania oraz Modyfikacji systemu monitorowania kredytów inwestycyjnych z dopłatami
ARiMR (SI-Agencja*KI)”.
Odwołujący: Bonair S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie na czynność
Zamawiającego, polegającą na:
1) zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania InfoScope S.A. w Gdańsku,
(dalej jako: „InfoScope”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. i uznania oferty złożonej
przez tego wykonawcę za odrzuconą na zasadzie przepisu art. 24 ust. 4 p.z.p.;
2) zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania InfoScope na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 p.z.p w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji przez tego wykonawcę
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3) zaniechaniu czynności odtajnienia pisma InfoScope, stanowiącego odpowiedź na pismo
Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2013 r. oraz wszelkiej innej jawnej części dokumentacji
postępowania nieudostępnionej Odwołującemu;
4) zaniechaniu czynności ujawnienia Odwołującemu jawnej części dokumentacji
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym Zamawiający
naruszył art. 8 ust. 1 ustawy p.z.p;
5) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty InfoScope na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1,
2, 3 oraz 4 p.z.p. oraz
6) uznaniu za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez InfoScope.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 3 p.z.p. oraz art. 24 ust. 4 p.z.p. poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia InfoScope z postępowania i uznania złożonej przez
niego oferty za odrzuconą, pomimo tego, że wykonawca ten nie wniósł wadium w ustawowo
przewidzianym terminie;
2) naruszenie art. 91 p.z.p. poprzez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
InfoScope, pomimo tego, iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na
zasadzie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., a jego oferta powinna zostać uznana za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p.,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez InfoScope, pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z ustawą;
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez InfoScope, pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
InfoScope, pomimo tego, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
InfoScope, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
7) naruszenie art. 91 p.z.p. poprzez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
InfoScope, pomimo tego, iż oferta złożona przez InfoScope powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 oraz pkt 4 p.z.p.
8) naruszenie art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 11 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.; dalej „uznk.”), poprzez zaniechanie czynności odtajnienia pisma InfoScope,
stanowiącego odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2013 r. oraz wszelkiej
innej jawnej części dokumentacji postępowania nieudostępnionej Odwołującemu.
Oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, tym samym Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
niniejszego odwołania, jako podmiot, który ma interes w tym, aby oferta InfoScope została
odrzucona przez Zamawiającego, a oferta Odwołującego wybrana jako oferta
najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) ujawnienia pisma InfoScope, stanowiącego odpowiedź na pismo Zamawiającego z
dnia 28 czerwca 2013 r. oraz wszelkiej innej jawnej części dokumentacji postępowania
nieudostępnionej Odwołującemu,
2) wykluczenie z postępowania InfoScope oraz uznanie oferty, złożonej przez tego
wykonawcę za odrzuconą;
3) odrzucenia oferty złożonej przez InfoScope oraz
4) dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego i
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania w dniu 8 lipca 2013 r., tj. w dniu przekazania przez Zamawiającego informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania podtrzymane w toku rozprawy odwołujący wskazał, co
następuje.
Zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty InfoScope na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 p.z.p.
[Konieczność modyfikacji oprogramowania składającego się na środowisko produkcyjne
systemu w ramach realizacji Usług objętych zamówieniem]
Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia zawartym we Wzorze Umowy,
stanowiącym załącznik nr 9 SIWZ, przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje realizację
usług świadczonych w ramach: grupy Usług Utrzymania Środowiska (G1), grupy Usług
Zapewnienia Jakości (G2), w ramach których wykonawca zobowiązany jest m.in. do
świadczenia Usługi Usuwania Wad (G2U1) oraz Usługi Zarządzania Kodem (G2U2), grupy
Usług Administracji System Informatycznym oraz grupy Usług Rozwoju (G4) w ramach,
której wykonawca zobowiązany jest do świadczenia przez wykonawcę Usługi Modyfikacji,
(art. 2 ust. 1 i 2 Wzoru umowy), a także realizację Usług Zleceń Operacyjnych, które to usługi
zostały szczegółowo opisane w Załącznikach od 1 do 14, 27 oraz 29 Wzoru Umowy.
Ze szczegółowego opisu usług, jakie wykonawca zobowiązany jest świadczyć w ramach
realizacji niniejszego zamówienia, jednoznacznie wynika, że świadczenie:
- Usług Usuwania Wad (G2U1),
- Usług Zarządzania Kodem (G2U2), oraz
- Usług Modyfikacji
wiąże się z koniecznością wprowadzania zmian i modyfikacji do środowiska produkcyjnego
Systemu, tj. z modyfikacją dowolnych elementów i fragmentów kodów źródłowych całego
Systemu, w tym również wszystkich elementów składających się na środowisko produkcyjne
Systemu.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wskazanym w Załączniku nr 2A Wzoru Umowy
i dotyczącym Usług Usuwania Wad (G2U1). celem świadczenia Usługi G2U1 jest naprawa
Wad wykrytych w Systemie Informatycznym w trakcie jego eksploatacji.
Z opisu Usługi Usuwania Wad (Załącznik nr 2A Wzoru Umowy) wynika, że Zamawiający
oczekuje, że efektem wykonywania usługi Usuwania Wad z tzw. grupy usług G2 będą m.in.:
poprawki Systemu usuwające wady; wersje instalacyjne Systemu zawierające nowe wersje
Systemu uwzględniające Poprawki; aktualne i zawierające prawidłowe informacje
repozytoria kodów, dokumentacji i konfiguracji.
Usunięcie Wady oprogramowania Systemu SI oznacza wykonanie stosownej Poprawki
w oprogramowaniu, poprzez zmianę lub modyfikację oprogramowania składającego się na
System oraz elementy środowiska produkcyjnego Systemu, skompilowanie takiego
oprogramowania i zbudowanie wersji wykonywalnej oprogramowania tak, aby nastąpiło
skuteczne wdrożenie Poprawki w Środowisku Produkcyjnym Zamawiającego.
Zgodnie z Zakresem Usługi Zarządzania Kodem w repozytorium kodu musi znajdować się
przynajmniej: 1) Kod źródłowy i wersja skompilowana Systemu, 2) Skrypty konfiguracyjne
i budujące Systemu, 3) Lista i sposób wykorzystania zewnętrznych bibliotek, 4) Poprawki
oraz 5) Modyfikacje i Zlecenia Operacyjne.
W ramach realizacji Usługi Zarządzania Kodem wykonawca, na podstawie zgłoszeń oraz
niezależnie od zgłoszeń Zamawiającego, ma obowiązek podejmować m.in. następujące
działania niezbędne dla zapewnienia celu, kompletności i efektywności Usługi, które są
immanentnie związane z koniecznością ingerencji w kod źródłowy Systemu oraz
poszczególnych elementów środowiska produkcyjnego tego systemu:
1) integrację kodów źródłowych Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego przekazywanych
przez grupę Usług G4 lub Usługę Zleceń Operacyjnych z kodem źródłowym Systemu
Informatycznego na potrzeby odbiorów;
2) dbanie o spójność oraz aktualność repozytorium i poprawność kompilacji
przechowywanych w nim kodów źródłowych;
3) tworzenie wersji instalacyjnych, umożliwiających zainstalowanie nowych wersji
Systemu Informatycznego w Środowisku Produkcyjnym, na podstawie zarządzanych kodów
źródłowych;
4) umożliwienie korzystania z wersji instalacyjnych wraz z instrukcją instalacji dla
potrzeb realizacji Usługi G1U3.
Z kolei, Usługa Modyfikacji należąca do grupy Usług Rozwoju (G4), szczegółowo opisana
w Załączniku nr 4A do Wzoru Umowy, obejmuje realizację Modyfikacji, zgodnie z
podpisanym Zamówieniem oraz budowę kodu źródłowego Modyfikacji w oparciu o standardy
kodu wypracowane w ramach grupy Usług G2.
Usługa Modyfikacji ogranicza się w zasadzie do wykonywania uzgodnionych z
Zamawiającym zmian (modyfikacji) w istniejącej już wersji Systemu, a także skompilowania
tak zmodyfikowanego oprogramowania oraz zbudowania wersji wykonywalnej
oprogramowania.
Powyżej przytoczony opis Usług Usuwania Wad (G2U1), Usług Zarządzania Kodem (G2U2),
oraz Usług Modyfikacji (G4) wskazuje, że wykonawca, aby realizować w sposób należyty
przedmiot umowy, zgodnie z postanowieniami Wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 9
do SIWZ musi posiadać zarówno techniczna jak i prawną możliwości modyfikowania
wszystkich elementów składających się na system Sl-Agencja*KI.
[Budowa środowiska produkcyjnego Systemu]
Z dokumentacji technicznej Systemu przedłożonej wykonawcom w toku postępowania, a
także z opisu Systemu, stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ oraz z załącznika nr 20 do
Wzoru Umowy (Założenia Architektoniczne) wynika, że środowisko produkcyjne Systemu,
które objęte jest usługami utrzymania w ramach realizacji zamówienia, tj. wszystkimi
usługami opisanymi we Wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ, składa się
z oprogramowania aplikacyjnego oraz bazy danych. Aplikacja wykonana jest natomiast przy
pomocy następujących komponentów:
a) pakietu narzędzi programistycznych: Microsoft VisulStudio 6.0. Enterprise Edition,
b) narzędzia do projektowania raportów: Crystal Report 8.5 Developer oraz
c) dodatkowych komponentów takich jak:
- Data Widgets wersja 3.1 producent Infrigistics,
- SharpGrd 2.0 - producent DataDynamics,
- Active Size 1.0 - producent Data Dynamics,
- Dsoframer.ocx 1.3 producent Microsoft
Skoro, w ramach realizacji zamówienia całe środowisko produkcyjne Systemu miało zostać
objęte usługą utrzymania opisaną szczegółowo w Załączniku nr 9 do SIWZ, to wykonawca
przystępujący do przetargu musi mieć i zapewnić we własnym zakresie techniczną oraz
prawną możliwość modyfikacji oraz wprowadzania zmian we wszystkich komponentach
oprogramowania, składających się na środowisko produkcyjne Systemu.
Powyższy fakt został wyraźnie potwierdzony przez Zamawiającego w odpowiedziach na
pytania wykonawców zadanych po ogłoszeniu SIWZ; na pytanie nr 1 przekazane
wykonawcom w dniu 26.04.2013 r. Zamawiający wskazał, że „Zamawiający nie dostarcza
Wykonawcy w ramach niniejszej Umowy licencji oprogramowania wspomagającego.’’:
W odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający podkreślił, że wersja instalacyjna, którą
Zamawiający przekaże wykonawcy „nie obejmuje skryptów budujących oraz
oprogramowania wspomagającego. ”; w odpowiedzi na pytanie nr 35 przekazane o treści „W
zakres Usług Zarządzania Kodem wchodzi tworzenie wersji instalacyjnych. Czy w związku z
tym Zamawiający zapewnia niezbędną infrastrukturę i licencje dedykowane na potrzeby
budowy aplikacji?’’ Zamawiający jednoznacznie odpowiedział, że „Nie. Zamawiający nie
zapewnia Wykonawcy niezbędnej infrastruktury ani też licencji dedykowanych na potrzeby
systemu budowy aplikacji.”
Tym samym, zdaniem Odwołującego, wymóg posiadania odpowiednich legalnych narzędzi
technicznych koniecznych do utrzymywania i świadczenia usług opisanych w SIWZ dla
środowiska produkcyjnego Systemu wynikał jednoznacznie z dokumentacji postępowania.
Skoro zatem z technicznego punktu widzenia dla zrealizowania części usług wymienionych
we wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ, konieczne jest dokonywanie
modyfikacji poszczególnych komponentów Systemu, to wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia musi posiadać wszelkie niezbędne licencje deweloperskie
umożliwiające modyfikację poszczególnych komponentów składających sie na środowisko
produkcyjne Systemu, tak aby zapewnić prawidłową realizację zamówienia.
Z powyższej konieczności posiadania przez wykonawców odpowiedniego oprogramowania
deweloperskiego zdawał sobie również Zamawiający, który pismem z 28 czerwca 2013 r.
wezwał wykonawców, który złożyli oferty w niniejszym postępowaniu do wyjaśnienia, czy
posiadają oni niezbędne licencje do komponentów składających się na środowisko
produkcyjne System, w szczególności w zakresie tych komponentów oprogramowania, które
zostały już wycofane ze sprzedaży (z rynku). Dopytując się o zapewnienie przez
wykonawców odpowiednich licencji Zamawiający wyraźnie odwołał się w wezwaniu do
wyjaśnień do kwestii przygotowania środowiska testowego w liczbie „umożliwiającej
Wykonawcy jednoczesne usuwanie Wad oraz rozwiązywanie problemów w Systemie
informatycznym i rozwijanie nowych funkcjonalności”. Tym samym, dla profesjonalnie
występujących w obrocie wykonawców, oczywistym było, że Zamawiający zażądał
potwierdzenia faktu możliwości zapewnienia przez wykonawców modyfikacji i rozwijania
nowych funkcjonalności Systemu SI-Agencja*KI, które wiązać się będą z koniecznością
modyfikacji i zmiany obcych komponentów środowiska produkcyjnego i testowego Systemu,
w tym również oprogramowania Crystal Reports 8.5 Developer, Data Widgets wersja 3.1;
SharpGrd 2.0; Active Size 1.0 oraz - producent Data Dynamics.
Odwołujący stwierdził, że InfoScope nie może być w posiadaniu wszystkich spośród
wymienionych licencji deweloperskich do następujących komponentów oprogramowania:
Crystal Reports 8.5 Developer, Data Widgets wersja 3.1; SharpGrd 2.0; Active Size 1.0, a
także podmiot ten nie może w przyszłości wejść w posiadanie tych licencji na potrzeby
realizacji niniejszego zamówienia. Gdyby w treści wyjaśnień InfoScope zawarte było
twierdzenie przez ten podmiot o posiadaniu wszystkich licencji Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia InfoScope na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 up.z.p.
w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W zakresie tak postawionego zarzutu Odwołujący wnosi o przeprowadzenie
przez Izbę dowodu z wyjaśnień InfoScope jakie zostały udzielone w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2013 r.
[Niemożliwość realizacji przez InfoScope SA zamówienia objętego niniejszym
postępowaniem]
Z ogólnie dostępnych danych zawartych w KRS wynika, że spółka InfoScope S.A., którego
ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu działająca
wcześniej jako spółka InfoScope sp. z o.o., (ITIGO Sp. z o.o.), powstała z połączenia spółek
Petrocomp Sp. z o.o. z luvi Solutions Sp. z o.o. na podstawie uchwały walnego
zgromadzenia wspólników Petrocomp podjętej 7 stycznia 2009 i uchwały walnego
zgromadzenia wspólników luvi Solutions z tego samego dnia. Natomiast, spółki, będące
poprzednikami prawnymi spółki InfoScope sp. z o.o., a tym samym również spółki InfoScope
S.A. zostały założone pod koniec 2007 r. – luvi Solutions Sp. z o.o. w dniu 10.10.2007r.,
natomiast spółka Petrocomp Sp. z o.o. powstała w dniu 5.12.2007r.
Dowód: Odpisy z KRS oraz ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym wykazujące
historię powstania spółki InfoScope SA
Z powyższego wynika, że spółka InfoScope S.A., a także jej poprzedniczki prawne nie mogły
nabyć od producenta licencji deweloperskich na oprogramowanie, w przypadku którego
zaprzestanie udzielania licencji nastąpiło przed data powstania poprzedniczek spółki
InfoScope S.A.
Tymczasem, część komponentów oprogramowania składająca się na środowisko
produkcyjne Systemu Agencja została wycofana z obrotu (producent zaprzestał udzielania
licencji na to oprogramowanie) jeszcze przed data powstania poprzedniczek spółki
InfoScope S.A..
a) Crystal Reports 8.5 producenta Seagate Software został wycofany ze sprzedaży
przed rokiem 2005, natomiast aktualna wersja 14 produkowana przez SAP jest
niekompatybilna z technologią Visual Basic 6;
b) Sheridan Data Widgets 3.12 producenta Sheridan Software Systems, został
wycofany ze sprzedaży przed rokiem 2005 (dystrybuowane było jedynie do września 2004);
c) ActiveSizer 1.0 producenta DataDynamics, został wycofany ze sprzedaży, utrzymania
i rozwoju wraz z końcem z 2004 r.
Natomiast, komponent SharpGrid 2.3 producenta DataDynamics został wycofany ze
sprzedaży 1 stycznia 2008 r. Jednakże, mając na uwadze fakt, że spółki - poprzedniczki
prawne InfoScope powstały pod sam koniec 2007 r., z dużą dozą prawdopodobieństwa
uznać należy, że spółki te również nie miały już okazji nabyć licencji deweloperskich na
oprogramowanie SharpGrid 2.3.
Dowód: Opinia biegłego sądowego z zakresu Informatyki Pana Piotra Bardzińskiego
(rozdział I Analiza akt sprawy pkt d); s. 6 Opinii),
Ponadto, wszyscy producenci wyżej wymienionego oprogramowania deweloperskiego -
koniecznego do świadczenia usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia nie
dopuszczali w warunkach licencji jakiejkolwiek możliwości transferu, przekazania, czy
udostępnienia licencji deweloperskich innym podmiotom. Jedyny sposób pozyskania takich
licencji to bezpośredni zakup przez firmę produkująca oprogramowanie od producenta.
I tak, zakaz przenoszenia licencji na oprogramowanie Sheridan Data Widgets 3.12 został
przewidziany w punkcie D licencji - Transfer oprogramowania („D: Software Transfer: You
May NOT transfer any of your rights under this LICENSE’, tłumaczenie: „”D: Przeniesienie
licencji: NIE możesz przenosić żadnych praw z tej LICENCJI”). Co więcej, punkt C
przedmiotowej licencji wprost przewiduje brak możliwości najmu oraz dzierżawy
oprogramowania podmiotom trzecim (oryginalna treść postanowienia: „C. Rental. You may
not rent orlease the SOFTWARE’ tłumaczenie: "C: Wypożyczenie: Nie możesz wynajmować
lub użyczać OPROGRAMOWANIA”) Licencja na oprogramowanie Crystal Reports 8.5
przewiduje w/w zakaz w punkcie f) (oryginalna treść postanowienia: „(f) you will not
sublicense, assign, rent, sell lease, distribute or otherwise transfer the Software or any of the
rights granted by this License Agreement, unless you obtaina separate license from Crystal
for such purposes" tłumaczenie: „Zabronione jest sublicencjonowanie, przeniesienie,
wypożyczenie, użyczenie, dystrybucja lub inne rodzaje transferu uprawnień licencyjnych do
Oprogramowania lub innych praw przyznanych w ramach niniejszej Licencji bez otrzymania
odrębnej licencji od Crystal w tym celu/zakresie” ).
Podobny zakaz dotyczący przenoszenia licencji zawarty jest również w licencjach na
korzystanie z oprogramowania producenta DataDynamics w sekcji „YOU MAY NOT”,
tłumaczenie: „Zabronione”.
Zakup licencji na w/w oprogramowania był możliwy 8-9 lat temu, kiedy powstawały kolejne
wersje Systemu i kiedy to Odwołujący się Bonair nabył wszystkie powyżej wymienione
licencje niezbędne do świadczenia usług utrzymania środowiska produkcyjnego Systemu.
Oznacza to, że potencjalne nabycie przez InfoScope praw licencyjnych na korzystanie z w/w
bibliotek będzie nieskuteczne, w konsekwencji czego, InfoScope nie będzie miało możliwości
zarejestrowania u producenta uzyskanych w ten sposób bibliotek. Tym samym, nawet jeżeli
InfoScope nabędzie na rynku wtórnym, w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, w/w
biblioteki, to i tak InfoScope nie będzie posiadało technicznej możliwości stworzenia
wykonywalnej wersji oprogramowania, niezbędnej dla zrealizowania zadań
programistycznych objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że
konstrukcja licencji deweloperskich przewiduje prawo do korzystania z komponentów
programistycznych przez użytkownika końcowego (Zamawiającego) w ramach licencji
skutecznie udzielonej deweloperowi, tj. firmie realizującej utrzymanie lub rozwój
oprogramowania. Oznacza to, że licencja na korzystanie przez Zamawiającego z
komponentów wymienionych wcześniej i wykorzystanych do budowy Systemu wynika
bezpośrednio z licencji deweloperskiej firmy realizującej prace programistyczne.
Wykonawca, który podejmie się realizacji Usług wymienionych w SIWZ musi posiadać zatem
legalne, zakupione i zarejestrowane licencje deweloperskie na wymienione komponenty. W
przeciwnym przypadku, w razie realizacji usług wymienionych w SIWZ przez podmiot nie
posiadający legalnej licencji, Zamawiający również nie będzie posiadać legalnej licencji na
korzystanie Systemu, co może narazić Zamawiającego na poważne szkody.
Tym samym, korzystanie z w/w bibliotek przez takiego „wtórnego” nabywcę powodować
będzie w oczywisty sposób (wobec korzystania wbrew wyraźnemu zakazowi
odsprzedawania i sublicencjonowania licencjonowanych komponentów) naruszenie
autorskich praw majątkowych producenta oprogramowania, co spowoduje naruszenie
zobowiązań opisanych w artykule 5 ust. 1 Wzoru Umowy, zgodnie z którym „Wykonawca
zapewnia, że korzystanie przez Zamawiającego z wszelkich utworów powstałych w wyniku
realizacji umowy nie będzie naruszało praw osób trzecich, w szczególności praw autorskich
oraz praw własności przemysłowej. [...]”. W przypadku realizacji umowy przy wykorzystaniu
w/w bibliotek nielegalnie nabytych na rynku wtórnym dojdzie do dostarczenia
zamawiającemu rozwiązań obarczonych wadą prawną. Natomiast wykonawca składając
ofertę w niniejszym postępowaniu, zgodnie z art. 10 Wzoru Umowy, gwarantuje
Zamawiającemu, że utwory wykonane w ramach Umowy nie będą naruszać własności
intelektualnej, w tvm praw autorskich i praw pokrewnych, ani innych praw osób trzecich.
Co istotne, z treści oferty InfoScope wynika, że w toku realizacji zamówienia wykonawca ten
nie będzie korzystał ze świadczeń podwykonawców, którzy dla zrealizowania usług objętych
przedmiotem zamówienia mogliby potencjalnie posłużyć się własnymi, legalnie uzyskanymi
licencjami na wyżej wymienione komponenty Systemu.
Zaznaczenia wymaga również fakt, że jakakolwiek próba wykorzystania przez InfoScope
nielegalnie pozyskanych licencji deweloperskich na korzystanie z bibliotek z rynku wtórnego
(to jest uzyskanych od podmiotu, który nabył je od producenta i nielegalnie odsprzeda je
innemu podmiotowi), powodować będzie (techniczną) niemożliwość realizacji w/w usług, dla
których wymagane jest posiadanie przez wykonawcę legalnych i zarejestrowanych licencji na
wyżej wymienione biblioteki. Każda próba realizacji jakichkolwiek zadań programistycznych
dotyczących Systemu bez zarejestrowania wymienionych wcześniej komponentów
oprogramowania (bibliotek), po załadowania projektu aplikacji i uruchomieniu
niezmodyfikowanej aplikacji spowoduje powstanie wersji demonstracyjnej kodu źródłowego.
W takim przypadku wyświetlane są komunikaty o braku możliwości pracy powstałego
oprogramowania, z uwagi na powstanie wersji demonstracyjnej, a nie wykonywalnej wersji
Systemu.
Wskazał na Demonstracyjne zrzuty komunikatów (print screeny) w przypadku korzystania z
niezarejestrowanej wersji licencji deweloperskich komponentów podmiotów trzecich w
ramach korzystania z Systemu, w nim m.in. „Unlicensed Copy Notice Unlicensed Copy -
For Demo Use Only Tftis program was created using an unlicensed (demo) copy o f the
above product. Please contact the author/vendor ofthe program. Copyright© 1993-1999
Sheridan Software Systems, Inc.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący stwierdził należy, że oferta Infoscope jest
niezgodna z treścią SIWZ, wynikającą ze wzoru Formularza ofertowego, w którym
Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia oświadczenia (pkt 3), że wykonawca
zapoznał się z treścią SIWZ, (w tym ze Wzorem Umowy) i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz
przyjmuje warunki w niej zawarte.
Brak posiadania w momencie przedłożenia oferty wymaganych treścią SIWZ licencji
umożliwiających realizację przedmiotu zamówienia stoi w sprzeczności z przytoczonym
wymaganiem oraz szczegółowo przytoczonymi wcześniej postanowieniami SIWZ oraz
postanowieniami wynikającymi ze wzoru umowy.
InfoScope nie posiada technicznej zdolności do realizacji umowy z Zamawiającym.
Z przedstawionych powyżej przyczyn, takiej zdolności InfoScope nigdy również nie będzie
miało nabyć, nawet w przypadku pozyskania licencji na wyżej wymienione komponenty
(biblioteki) na rynku wtórnym.
Już w momencie składania oferty przez InfoScope wykonawca ten nie będzie mógł
świadczyć usług wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, a polegających chociażby na
podstawowej usłudze Usuwania Wad oraz modyfikowaniu Systemu.
Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe usuwanie Wad w Systemie oraz modyfikowanie
Systemu - bez posiadania odpowiednich, legalnych licencji deweloperskich na wszystkie
wykorzystane w Systemie komponenty. W szczególności, z technologicznego punktu
widzenia absolutnie nie jest możliwe zastępowanie całych komponentów oprogramowania
w którym wystąpiła wada na inne komponenty ze względu na zintegrowanie Systemu oraz
fakt, że przepływ procesów odbywa się automatycznie.
Z podobnych względów, co przytoczone powyżej, również Usługa Modyfikacji nie jest
możliwa do zrealizowania bez posiadania wymienionych powyżej bibliotek.
Wspomniane biblioteki stanowią zatem jedyne narzędzie pozwalające na wykonanie w
Systemie objętych przedmiotem zamówienia czynności programistycznych. Biblioteki te
zawierają procedury obsługi standardowych funkcji realizowanych przez program (System)
posiadany przez Zamawiającego, m.in. funkcji ekranowych takich jak wyświetlanie okien
ekranowych, wyświetlanie list, pól itd. Nie jest możliwa budowa wykonywalnego kodu
programu bez tych bibliotek. W przypadku próby realizacji jakichkolwiek zadań
programistycznych bez zarejestrowanych bibliotek - tj. bez posiadania licencji na ich
korzystanie, po załadowaniu projektu aplikacji i uruchomieniu niezmodyfikowanej aplikacji
powstaje wyłącznie wersja demonstracyjna oprogramowania, niewystarczająca dla
zrealizowania w/w zadań programistycznych na Systemie. W takim przypadku również,
wyświetlane są komunikaty o braku możliwości pracy powstałego oprogramowania.
Mając na uwadze powyższe, niewątpliwie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
InfoScope na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., gdyż podmiot ten nie jest zdolny do
realizacji zamówienia, a niezdolność ta ma charakter trwały i nieodwracalny. Umowa zawarta
z takim wykonawcą będzie z mocy ustawy nieważna (art. 387 § 1 k.c ). Tym samym, oferta
złożona przez InfoScope jest sprzeczna z ustawą.
Co więcej, z uwagi na trwałą i nieusuwalną niemożliwość po stronie InfoScope realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, że InfoScope złożył ofertę sprzeczną
z SIWZ. Z tego względu, zachodzi również podstawa do odrzucenia oferty InfoScope na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 p.z.p.
3. Zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty InfoScope na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Oferta tego podmiotu podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p..
gdyż jej złożenie przez wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 z ze zm.; dalej „u.z.n.k.”)..
InfoScope nie posiada zdolności do zrealizowania zamówienia w sposób zgodny z treścią
SIWZ oraz w sposób nienaruszający praw osób trzecich.
InfoScope złożyło zatem ofertę będąc w pełnej świadomości niemożności realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a ponadto narażając Zamawiającego
na spowodowanie po jego stronie naruszenia praw osób trzecich.
W szczególności, InfoScope miało pełną świadomość tego, że nie będzie w stanie
zrealizować wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia oraz zagwarantować
Zamawiającemu, iż zamówienie zostanie zrealizowane z poszanowaniem praw osób
trzecich, zgodnie z przewidzianymi przez Zamawiającego we Wzorze Umowy
oświadczeniami i zapewnieniami.
Co więcej, w przedmiotowym stanie faktycznym, InfoScope musiało również posiadać
wiedzę, że zawarta z nim umowa przez Zamawiającego będzie z mocy prawa nieważna,
z uwagi na trwała i nieusuwalna niemożliwość świadczenia.
Wobec powyższego, złożenie przez InfoScope oferty oraz dalsze ubieganie przez InfoScope
o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, pomimo tego, iż wykonawca ten wie, iż
nie jest zdolny do zawarcia ważnej umowy z Zamawiającym oraz pomimo wiedzy, iż nie jest
on zdolny do zrealizowania zamówienia w sposób należyty, należy uznać za naruszenia
dobrych obyczajów oraz czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do wykonawców
ubiegających się w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, którzy zamówienie
chcą i mogą zrealizować, powodujący po ich stronie szkodę.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, oprócz powyżej wskazanych podstaw do
odrzucenia oferty InfoScope zachodzi również podstawa określona w art. 89 ust. 1 pkt 3
4 Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty InfoScope na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 p.z.p. - rażąco niska cena
Niezależnie od przytoczonej powyżej podstawy do wykluczenia InfoScope z postępowania
oraz uznania oferty InfoScope za odrzuconą, a także stwierdzenia, iż oferta złożona przez
tego wykonawcę jest sprzeczna z ustawą oraz z SIWZ i powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 2 u.p.zp., wskazać należy, iż oferta ta jest ofertą, która
również powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jako oferta
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
[Rażąco niska cena całkowita zamówienia zaoferowana przez InfoScope]
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę wynoszącą 7 497 706,92 złotych
netto.
InfoScope zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę netto w wysokości 4 455 040,32 zł,
stanowiącą jedynie 59 % oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia i
jednocześnie kwotę o ponad 2.4 miliona złotych netto niższa od oszacowanej przez
Zamawiającego; mając na uwadze fakt, że zaoferowana przez InfoScope wartość
zamówienia jest znacząco niższa od cen zaoferowanych przez innych wykonawców
ubiegających sie o jego udzielenie zamówienia (o prawie 1 mln złotych netto tańsza od
kolejnej najtańszej złożonej oferty, tj. oferty Odwołującego się), a także odbiega od średniej z
3 pozostałych ważnych ofert o ok. 25 %, złożoną przez InfoScope ofertę należy uznać za
ofertę podlegającą odrzuceniu jako ofertę złożoną z rażąco niską ceną.
Powyższe różnice w cenie dowodzą, że wycena oferty dokonana przez InfoScope odbiega
od warunków rynkowych. Tak ukształtowana cena za realizację zamówienia nie gwarantuje
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Co więcej, InfoScope
osiągnął w 2012 roku przychód w wysokości 6,3 mln złotych.
Dowód: Wydruk części raportu niezależnego biegłego rewidenta dot. rachunku zysków i strat
spółki InfoScope sp. z o.o. za rok 2012, stanowiącego część sprawozdania finansowego
InfoScope 2012 roku, opublikowanego na stronie internetowej www.newconnect.pl (s. 80);
Oznacza to, że w razie sfinalizowania umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego, taka umowa stanowiłaby ponad 70% rocznych przychodów InfoScope. Tak
niska cena oferty przy rocznych przychodach InfoScope na poziomie 6.3 min złotych
dodatkowo powoduję zwiększenie ryzyka dla realizacji umowy z Zamawiającym. W
szczególności, taka cena powoduje realne zagrożenie dla realizacji zamówienia w sposób
ciągły i stabilny.
Zatem, cena zaoferowana jako całość, jest rażąco niska, a oferta złożona przez ten podmiot
powinna zostać odrzucona.
[Cena zaoferowana w ofercie InfoScope za Punkt Funkcyjny jako rażąco niska cena]
Niezależnie od powyższego, również poszczególne składniki ceny zaoferowanej przez
InfoScope mają charakter rażąco niskiej ceny. W szczególności, taki charakter ma
zaoferowana przez InfoScope cena za 1 Punkt Funkcyjny, który - zgodnie z Formularzem
ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz artykułem 6 ust. 6 Wzoru Umowy (Załącznik nr 9
do SIWZ) stanowi podstawę rozliczania Usługi Modyfikacji (należącej do Grupy Usług
Rozwoju - artykuł 2 ust. 1 pkt 4) Wzoru Umowy).
Zaoferowana przez InfoScope cena za jeden (1) Punkt Funkcyjny wynosząca 518 zł netto,
jest rażąco niska, a dokonana przez InfoScope wycena Punktu Funkcyjnego została
dokonana poniżej kosztów świadczenia Usług Modyfikacji (należącej do Grupy Usług
Rozwoju).
Również ta okoliczność powinna zostać uwzględniona przez Zamawiającego w ocenie ceny
zaoferowanej przez InfoScope. Cena za Punkt Funkcyjny stanowi bowiem co do zasady
jedyny decydujący czynnik cenotwórczy w odniesieniu do Usług Modyfikacji, a usługa ta jest
rozliczana odrębnie i niezależnie od pozostałych usług objętych przedmiotem zamówienia.
W pkt 5 z rozdziału I SIWZ, Zamawiający wskazał, że „Usługi Utrzymania i Usługi
Modyfikacji stanowią odrębne pozycje finansowe w budżecie Zamawiającego. Każda z usług
jest usługą odrębną o określonym zakresie i realnej wartości co powinno znaleźć
odzwierciedlenie w ofercie zgodnie z Formularzem Ofertowym stanowiącym załącznik nr 1
do SIWZ”. Tym samym, Zamawiający przesądził to, że oferowane wynagrodzenie za Usługi
Utrzymania i Usługi Modyfikacji powinno być skalkulowane odrębnie od reszty zamówienia
oraz w sposób realny.
Zgodnie z art. 6 ust. Wzoru Umowy „Wynagrodzenie z tytułu wykonania poszczególnych
Modyfikacji stanowić będzie iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych przez
Zamawiającego dla danej modyfikacji oraz jednostkowej stawki Punktu Funkcyjnego
ustalonej jako [...]- podkr. dodane przez Odwołującego”.
Cena przewidziana przez Zamawiającego w artykule 6 ust. 1 Wzoru Umowy za świadczenie
Usług objętych przedmiotem zamówienia ma charakter ceny maksymalnej, obejmującej
maksymalną liczbę zleceń na realizację Usługi objętych przedmiotem zamówienia. Zgodnie
z art. 2 ust. 7 Wzoru Umowy, Usługi z grupy Usług Rozwoju (a w tym także Modyfikacje) oraz
Usługa Zleceń Operacyjnych świadczone będą do wyczerpania kwoty wynagrodzenia
brutto wskazanego dla tych Usług w Załączniku nr 8 do Umowy, jednak nie dłużej niż przez
okres 36 miesięcy od dnia wskazanego w Protokole Uruchomienia Usług. Stanowi to
dodatkową okoliczność powodującą konieczność odrębnego badania zaoferowanej przez
InfoScope ceny za Punkt Funkcyjny w kontekście rażąco niskiej ceny.
Co więcej, artykuł 12 ust. 2 oraz ust. 3 Wzoru Umowy przewiduje możliwość wypowiedzenia
przez Zamawiającego Umowy w całości lub w części do poszczególnych grup Usług. Tym
samym, Zamawiający może przykładowo zlecać wykonawcy jedynie Usługi Rozwoju lub
Grupy Usług Zapewnienia Jakości, a z reszty usług zrezygnować w trakcie trwania Umowy.
Z powyższych względów nie może budzić wątpliwości fakt, że ceny usług, w odniesieniu do
których przewidziane zostało prawo do wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego,
a zatem także cena Usługi Modyfikacji, powinny być rozpatrywane i oceniane odrębnie od
całości ceny (która i tak - jak wykazano powyżej - ma charakter rażąco niskiej ceny).
Z powyższych przyczyn, istnieją w niniejszej sprawie podstawy, aby cena jednostkowa za
Punkt Funkcyjny również podlegała ocenie. czy nie ma ona charakteru rażąco niskiej ceny,
niezależnie od całościowej ceny zaoferowanej w ofercie.
Pomimo faktu, iż cena zaoferowana przez InfoScope miała charakter rażąco niskiej ceny,
Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1-3 p.z.p., o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający pomimo podstaw dla stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez InfoScope
(zarówno jako całość, jak i w odniesieniu do jednostkowej ceny za Punkt Funkcyjny) miała
charakter rażąco niski, uznał ofertę InfoScope jako najkorzystniejszą.
Tym samym, Zamawiający dopuścił się naruszania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Zamawiający wskazał, że nie podziela stanowiska odwołującego w zakresie zarzutu
zaoferowania rażąco niskiej ceny oferty, stwierdził także, że ma wątpliwości co do
dysponowania przez wybranego wykonawcy niezbędnymi uprawnieniami i licencjami
niezbędnymi do poprawnego wykonywania zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. oddalenie odwołania. Zakwestionował walor dowodowy umów
złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Stwierdził, iż możliwe jest legalne nabycie
określonych licencji, co wykazał w złożonym piśmie. Wskazał, że zamawiający nie zawarł w
siwz wymogu potwierdzenia posiadania lub przedstawienia licencji do wykorzystywania
oprogramowania na etapie składania ofert. W ocenie przystępującego fakt, że dana wersja
oprogramowania nie jest produkowana i wspierana przez producenta nie oznacza, że
licencje są niedostępne i nie można wejść w ich legalne posiadanie. Wskazał, że w
odpowiedzi na pytanie zamawiającego potwierdził, że uwzględnił w ofercie licencje na cztery
wskazane w odwołaniu oprogramowania, które są możliwe do uzyskania. Stwierdził, że
zarzut rażąco niskiej ceny jego oferty jest przedwczesny przy braku zarzutu niezastosowania
art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Stwierdził, że wartość przychodu i wielkość przychodów firmy nie ma znaczenia dla ceny
kontraktu przy tym warunki finansowe Przystępującego są w istocie odmienne od
przedstawionych przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i
wyjaśnieniami, treść oferty wybranej oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie oraz do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Odnośnie kluczowego zarzutu odwołania, zgodnie z którym że oferta Infoscope jest
niezgodna z treścią SIWZ, wynikającą ze wzoru Formularza ofertowego, w którym
Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia oświadczenia (pkt 3), że wykonawca
zapoznał się z treścią SIWZ, (w tym ze Wzorem Umowy) i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz
przyjmuje warunki w niej zawarte skład orzekający zauważa, biorąc pod uwagę wymagania
specyfikacji dotyczące treści oferty, że postanowienia siwz nie wskazywały na wymóg
posiadania w momencie przedłożenia oferty niezbędnych licencji umożliwiających realizację
przedmiotu zamówienia. Wykonawcy nie byli zobowiązani do udokumentowania w ofercie
możliwości technicznych i prawnych realizacji zamówienia. W tym zakresie należało
potwierdzić taką możliwość deklarując wykonanie zgodnie z postawionymi warunkami.
Przystępujący wykonawca złożył wymagane oświadczenie i dodatkowo, na pytanie
zamawiającego potwierdził, iż uwzględnił w ofercie licencje na oprogramowania i złożył
oświadczenie o możliwości ich uzyskania. W przedstawionych wyżej okolicznościach Izba
nie dopatrzyła się niezgodności treści oferty z treścią siwz, a tym samym naruszenia przez
wykonawcę, w wyniku badania oferty, przez zamawiającego, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Izba uznała za udowodnione przez odwołującego, że wskazane oprogramowania nie są już
produkowane, a ewentualny legalny dostęp do nich jest znacząco utrudniony, dostęp taki nie
jest jednakże niemożliwy czy wykluczony. Z przedłożonych przez odwołującego umów
licencyjnych można wywodzić, że są to umowy typowe stosowane w obrocie, co nie
oznacza, że niemożliwe jest uzyskanie licencji przez konkretnego wykonawcę na warunkach
szczególnych. Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia odwołanie w granicach jego zarzutów,
w tym miejscu co do zgodności treści oferty z treścią siwz, natomiast przewidywania co
rzeczywistych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, w istocie
wykraczające poza wymogi postawione na etapie przygotowania ofert i ich kompletności, w
świetle warunków specyfikacji, wykraczają poza kognicję Izby.
Odnośnie zarzutu złożenia przez przystępującego oferty niezgodnej z ustawą zarzut nie
został udowodniony biorąc pod uwagę, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp dotyczy
niezgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych, a na taką niezgodności odwołujący nie
wskazał.
W konsekwencji twierdzenia o świadomej niemożności realizacji przez przystępującego
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego odwołujący uznał, że oferta InfoScope
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez fakt, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Poza stwierdzeniem, że złożenie oferty narusza dobre
obyczaje i jest czynem nieuczciwej konkurencji odwołujący nie przedstawił żadnych innych
argumentów na poparcie tego zarzutu. Izba uznaje zarzut za nieudowodniony.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Izba oceniła merytorycznie, nie uwzględniwszy
twierdzenia przystępującego o przedwczesności zarzutu i braku zarzutu naruszenia art. 90
ustawy pzp. W rzeczywistości w końcowym fragmencie uzasadnienia odwołania wskazano
na fakt zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia procedury unormowanej w art.
90 ust. 1 – 3 ustawy. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie miał podstaw do
powzięcia wątpliwości dotyczący wysokości zaoferowanej ceny przez przystępującego. Jak
zauważył przystępujący, jego cena ofertowa jest zaledwie o ok. 9% niższa od średniej ceny
ofert złożonych w postępowaniu, co przemawia za niniejszym stanowiskiem. Zasadne jest
zatem uznanie, że kwestionowana cena nie odbiega od ceny rynkowej. Zarzut zaniżenia
ceny jednostkowej Izba oddala jako nieudowodniony.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Nowicka
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2013 r. przez wykonawcę Bonair S.A.,
ul. Rzymowskiego 34, 02-697 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,
przy udziale wykonawcy InfoScope SA, ul. Trzy Lipy 3, 80-172 Gdańsk zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Bonair S.A., ul. Rzymowskiego 34, 02-697
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bonair S.A., z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1749/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup usługi
Utrzymania oraz Modyfikacji systemu monitorowania kredytów inwestycyjnych z dopłatami
ARiMR (SI-Agencja*KI)”.
Odwołujący: Bonair S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie na czynność
Zamawiającego, polegającą na:
1) zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania InfoScope S.A. w Gdańsku,
(dalej jako: „InfoScope”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. i uznania oferty złożonej
przez tego wykonawcę za odrzuconą na zasadzie przepisu art. 24 ust. 4 p.z.p.;
2) zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania InfoScope na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 p.z.p w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji przez tego wykonawcę
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3) zaniechaniu czynności odtajnienia pisma InfoScope, stanowiącego odpowiedź na pismo
Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2013 r. oraz wszelkiej innej jawnej części dokumentacji
postępowania nieudostępnionej Odwołującemu;
4) zaniechaniu czynności ujawnienia Odwołującemu jawnej części dokumentacji
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym Zamawiający
naruszył art. 8 ust. 1 ustawy p.z.p;
5) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty InfoScope na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1,
2, 3 oraz 4 p.z.p. oraz
6) uznaniu za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez InfoScope.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 3 p.z.p. oraz art. 24 ust. 4 p.z.p. poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia InfoScope z postępowania i uznania złożonej przez
niego oferty za odrzuconą, pomimo tego, że wykonawca ten nie wniósł wadium w ustawowo
przewidzianym terminie;
2) naruszenie art. 91 p.z.p. poprzez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
InfoScope, pomimo tego, iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na
zasadzie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., a jego oferta powinna zostać uznana za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p.,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez InfoScope, pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z ustawą;
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez InfoScope, pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
InfoScope, pomimo tego, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
InfoScope, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
7) naruszenie art. 91 p.z.p. poprzez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
InfoScope, pomimo tego, iż oferta złożona przez InfoScope powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 oraz pkt 4 p.z.p.
8) naruszenie art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 11 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.; dalej „uznk.”), poprzez zaniechanie czynności odtajnienia pisma InfoScope,
stanowiącego odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2013 r. oraz wszelkiej
innej jawnej części dokumentacji postępowania nieudostępnionej Odwołującemu.
Oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, tym samym Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
niniejszego odwołania, jako podmiot, który ma interes w tym, aby oferta InfoScope została
odrzucona przez Zamawiającego, a oferta Odwołującego wybrana jako oferta
najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) ujawnienia pisma InfoScope, stanowiącego odpowiedź na pismo Zamawiającego z
dnia 28 czerwca 2013 r. oraz wszelkiej innej jawnej części dokumentacji postępowania
nieudostępnionej Odwołującemu,
2) wykluczenie z postępowania InfoScope oraz uznanie oferty, złożonej przez tego
wykonawcę za odrzuconą;
3) odrzucenia oferty złożonej przez InfoScope oraz
4) dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego i
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania w dniu 8 lipca 2013 r., tj. w dniu przekazania przez Zamawiającego informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania podtrzymane w toku rozprawy odwołujący wskazał, co
następuje.
Zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty InfoScope na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 p.z.p.
[Konieczność modyfikacji oprogramowania składającego się na środowisko produkcyjne
systemu w ramach realizacji Usług objętych zamówieniem]
Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia zawartym we Wzorze Umowy,
stanowiącym załącznik nr 9 SIWZ, przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje realizację
usług świadczonych w ramach: grupy Usług Utrzymania Środowiska (G1), grupy Usług
Zapewnienia Jakości (G2), w ramach których wykonawca zobowiązany jest m.in. do
świadczenia Usługi Usuwania Wad (G2U1) oraz Usługi Zarządzania Kodem (G2U2), grupy
Usług Administracji System Informatycznym oraz grupy Usług Rozwoju (G4) w ramach,
której wykonawca zobowiązany jest do świadczenia przez wykonawcę Usługi Modyfikacji,
(art. 2 ust. 1 i 2 Wzoru umowy), a także realizację Usług Zleceń Operacyjnych, które to usługi
zostały szczegółowo opisane w Załącznikach od 1 do 14, 27 oraz 29 Wzoru Umowy.
Ze szczegółowego opisu usług, jakie wykonawca zobowiązany jest świadczyć w ramach
realizacji niniejszego zamówienia, jednoznacznie wynika, że świadczenie:
- Usług Usuwania Wad (G2U1),
- Usług Zarządzania Kodem (G2U2), oraz
- Usług Modyfikacji
wiąże się z koniecznością wprowadzania zmian i modyfikacji do środowiska produkcyjnego
Systemu, tj. z modyfikacją dowolnych elementów i fragmentów kodów źródłowych całego
Systemu, w tym również wszystkich elementów składających się na środowisko produkcyjne
Systemu.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wskazanym w Załączniku nr 2A Wzoru Umowy
i dotyczącym Usług Usuwania Wad (G2U1). celem świadczenia Usługi G2U1 jest naprawa
Wad wykrytych w Systemie Informatycznym w trakcie jego eksploatacji.
Z opisu Usługi Usuwania Wad (Załącznik nr 2A Wzoru Umowy) wynika, że Zamawiający
oczekuje, że efektem wykonywania usługi Usuwania Wad z tzw. grupy usług G2 będą m.in.:
poprawki Systemu usuwające wady; wersje instalacyjne Systemu zawierające nowe wersje
Systemu uwzględniające Poprawki; aktualne i zawierające prawidłowe informacje
repozytoria kodów, dokumentacji i konfiguracji.
Usunięcie Wady oprogramowania Systemu SI oznacza wykonanie stosownej Poprawki
w oprogramowaniu, poprzez zmianę lub modyfikację oprogramowania składającego się na
System oraz elementy środowiska produkcyjnego Systemu, skompilowanie takiego
oprogramowania i zbudowanie wersji wykonywalnej oprogramowania tak, aby nastąpiło
skuteczne wdrożenie Poprawki w Środowisku Produkcyjnym Zamawiającego.
Zgodnie z Zakresem Usługi Zarządzania Kodem w repozytorium kodu musi znajdować się
przynajmniej: 1) Kod źródłowy i wersja skompilowana Systemu, 2) Skrypty konfiguracyjne
i budujące Systemu, 3) Lista i sposób wykorzystania zewnętrznych bibliotek, 4) Poprawki
oraz 5) Modyfikacje i Zlecenia Operacyjne.
W ramach realizacji Usługi Zarządzania Kodem wykonawca, na podstawie zgłoszeń oraz
niezależnie od zgłoszeń Zamawiającego, ma obowiązek podejmować m.in. następujące
działania niezbędne dla zapewnienia celu, kompletności i efektywności Usługi, które są
immanentnie związane z koniecznością ingerencji w kod źródłowy Systemu oraz
poszczególnych elementów środowiska produkcyjnego tego systemu:
1) integrację kodów źródłowych Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego przekazywanych
przez grupę Usług G4 lub Usługę Zleceń Operacyjnych z kodem źródłowym Systemu
Informatycznego na potrzeby odbiorów;
2) dbanie o spójność oraz aktualność repozytorium i poprawność kompilacji
przechowywanych w nim kodów źródłowych;
3) tworzenie wersji instalacyjnych, umożliwiających zainstalowanie nowych wersji
Systemu Informatycznego w Środowisku Produkcyjnym, na podstawie zarządzanych kodów
źródłowych;
4) umożliwienie korzystania z wersji instalacyjnych wraz z instrukcją instalacji dla
potrzeb realizacji Usługi G1U3.
Z kolei, Usługa Modyfikacji należąca do grupy Usług Rozwoju (G4), szczegółowo opisana
w Załączniku nr 4A do Wzoru Umowy, obejmuje realizację Modyfikacji, zgodnie z
podpisanym Zamówieniem oraz budowę kodu źródłowego Modyfikacji w oparciu o standardy
kodu wypracowane w ramach grupy Usług G2.
Usługa Modyfikacji ogranicza się w zasadzie do wykonywania uzgodnionych z
Zamawiającym zmian (modyfikacji) w istniejącej już wersji Systemu, a także skompilowania
tak zmodyfikowanego oprogramowania oraz zbudowania wersji wykonywalnej
oprogramowania.
Powyżej przytoczony opis Usług Usuwania Wad (G2U1), Usług Zarządzania Kodem (G2U2),
oraz Usług Modyfikacji (G4) wskazuje, że wykonawca, aby realizować w sposób należyty
przedmiot umowy, zgodnie z postanowieniami Wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 9
do SIWZ musi posiadać zarówno techniczna jak i prawną możliwości modyfikowania
wszystkich elementów składających się na system Sl-Agencja*KI.
[Budowa środowiska produkcyjnego Systemu]
Z dokumentacji technicznej Systemu przedłożonej wykonawcom w toku postępowania, a
także z opisu Systemu, stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ oraz z załącznika nr 20 do
Wzoru Umowy (Założenia Architektoniczne) wynika, że środowisko produkcyjne Systemu,
które objęte jest usługami utrzymania w ramach realizacji zamówienia, tj. wszystkimi
usługami opisanymi we Wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ, składa się
z oprogramowania aplikacyjnego oraz bazy danych. Aplikacja wykonana jest natomiast przy
pomocy następujących komponentów:
a) pakietu narzędzi programistycznych: Microsoft VisulStudio 6.0. Enterprise Edition,
b) narzędzia do projektowania raportów: Crystal Report 8.5 Developer oraz
c) dodatkowych komponentów takich jak:
- Data Widgets wersja 3.1 producent Infrigistics,
- SharpGrd 2.0 - producent DataDynamics,
- Active Size 1.0 - producent Data Dynamics,
- Dsoframer.ocx 1.3 producent Microsoft
Skoro, w ramach realizacji zamówienia całe środowisko produkcyjne Systemu miało zostać
objęte usługą utrzymania opisaną szczegółowo w Załączniku nr 9 do SIWZ, to wykonawca
przystępujący do przetargu musi mieć i zapewnić we własnym zakresie techniczną oraz
prawną możliwość modyfikacji oraz wprowadzania zmian we wszystkich komponentach
oprogramowania, składających się na środowisko produkcyjne Systemu.
Powyższy fakt został wyraźnie potwierdzony przez Zamawiającego w odpowiedziach na
pytania wykonawców zadanych po ogłoszeniu SIWZ; na pytanie nr 1 przekazane
wykonawcom w dniu 26.04.2013 r. Zamawiający wskazał, że „Zamawiający nie dostarcza
Wykonawcy w ramach niniejszej Umowy licencji oprogramowania wspomagającego.’’:
W odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający podkreślił, że wersja instalacyjna, którą
Zamawiający przekaże wykonawcy „nie obejmuje skryptów budujących oraz
oprogramowania wspomagającego. ”; w odpowiedzi na pytanie nr 35 przekazane o treści „W
zakres Usług Zarządzania Kodem wchodzi tworzenie wersji instalacyjnych. Czy w związku z
tym Zamawiający zapewnia niezbędną infrastrukturę i licencje dedykowane na potrzeby
budowy aplikacji?’’ Zamawiający jednoznacznie odpowiedział, że „Nie. Zamawiający nie
zapewnia Wykonawcy niezbędnej infrastruktury ani też licencji dedykowanych na potrzeby
systemu budowy aplikacji.”
Tym samym, zdaniem Odwołującego, wymóg posiadania odpowiednich legalnych narzędzi
technicznych koniecznych do utrzymywania i świadczenia usług opisanych w SIWZ dla
środowiska produkcyjnego Systemu wynikał jednoznacznie z dokumentacji postępowania.
Skoro zatem z technicznego punktu widzenia dla zrealizowania części usług wymienionych
we wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ, konieczne jest dokonywanie
modyfikacji poszczególnych komponentów Systemu, to wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia musi posiadać wszelkie niezbędne licencje deweloperskie
umożliwiające modyfikację poszczególnych komponentów składających sie na środowisko
produkcyjne Systemu, tak aby zapewnić prawidłową realizację zamówienia.
Z powyższej konieczności posiadania przez wykonawców odpowiedniego oprogramowania
deweloperskiego zdawał sobie również Zamawiający, który pismem z 28 czerwca 2013 r.
wezwał wykonawców, który złożyli oferty w niniejszym postępowaniu do wyjaśnienia, czy
posiadają oni niezbędne licencje do komponentów składających się na środowisko
produkcyjne System, w szczególności w zakresie tych komponentów oprogramowania, które
zostały już wycofane ze sprzedaży (z rynku). Dopytując się o zapewnienie przez
wykonawców odpowiednich licencji Zamawiający wyraźnie odwołał się w wezwaniu do
wyjaśnień do kwestii przygotowania środowiska testowego w liczbie „umożliwiającej
Wykonawcy jednoczesne usuwanie Wad oraz rozwiązywanie problemów w Systemie
informatycznym i rozwijanie nowych funkcjonalności”. Tym samym, dla profesjonalnie
występujących w obrocie wykonawców, oczywistym było, że Zamawiający zażądał
potwierdzenia faktu możliwości zapewnienia przez wykonawców modyfikacji i rozwijania
nowych funkcjonalności Systemu SI-Agencja*KI, które wiązać się będą z koniecznością
modyfikacji i zmiany obcych komponentów środowiska produkcyjnego i testowego Systemu,
w tym również oprogramowania Crystal Reports 8.5 Developer, Data Widgets wersja 3.1;
SharpGrd 2.0; Active Size 1.0 oraz - producent Data Dynamics.
Odwołujący stwierdził, że InfoScope nie może być w posiadaniu wszystkich spośród
wymienionych licencji deweloperskich do następujących komponentów oprogramowania:
Crystal Reports 8.5 Developer, Data Widgets wersja 3.1; SharpGrd 2.0; Active Size 1.0, a
także podmiot ten nie może w przyszłości wejść w posiadanie tych licencji na potrzeby
realizacji niniejszego zamówienia. Gdyby w treści wyjaśnień InfoScope zawarte było
twierdzenie przez ten podmiot o posiadaniu wszystkich licencji Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia InfoScope na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 up.z.p.
w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W zakresie tak postawionego zarzutu Odwołujący wnosi o przeprowadzenie
przez Izbę dowodu z wyjaśnień InfoScope jakie zostały udzielone w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2013 r.
[Niemożliwość realizacji przez InfoScope SA zamówienia objętego niniejszym
postępowaniem]
Z ogólnie dostępnych danych zawartych w KRS wynika, że spółka InfoScope S.A., którego
ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu działająca
wcześniej jako spółka InfoScope sp. z o.o., (ITIGO Sp. z o.o.), powstała z połączenia spółek
Petrocomp Sp. z o.o. z luvi Solutions Sp. z o.o. na podstawie uchwały walnego
zgromadzenia wspólników Petrocomp podjętej 7 stycznia 2009 i uchwały walnego
zgromadzenia wspólników luvi Solutions z tego samego dnia. Natomiast, spółki, będące
poprzednikami prawnymi spółki InfoScope sp. z o.o., a tym samym również spółki InfoScope
S.A. zostały założone pod koniec 2007 r. – luvi Solutions Sp. z o.o. w dniu 10.10.2007r.,
natomiast spółka Petrocomp Sp. z o.o. powstała w dniu 5.12.2007r.
Dowód: Odpisy z KRS oraz ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym wykazujące
historię powstania spółki InfoScope SA
Z powyższego wynika, że spółka InfoScope S.A., a także jej poprzedniczki prawne nie mogły
nabyć od producenta licencji deweloperskich na oprogramowanie, w przypadku którego
zaprzestanie udzielania licencji nastąpiło przed data powstania poprzedniczek spółki
InfoScope S.A.
Tymczasem, część komponentów oprogramowania składająca się na środowisko
produkcyjne Systemu Agencja została wycofana z obrotu (producent zaprzestał udzielania
licencji na to oprogramowanie) jeszcze przed data powstania poprzedniczek spółki
InfoScope S.A..
a) Crystal Reports 8.5 producenta Seagate Software został wycofany ze sprzedaży
przed rokiem 2005, natomiast aktualna wersja 14 produkowana przez SAP jest
niekompatybilna z technologią Visual Basic 6;
b) Sheridan Data Widgets 3.12 producenta Sheridan Software Systems, został
wycofany ze sprzedaży przed rokiem 2005 (dystrybuowane było jedynie do września 2004);
c) ActiveSizer 1.0 producenta DataDynamics, został wycofany ze sprzedaży, utrzymania
i rozwoju wraz z końcem z 2004 r.
Natomiast, komponent SharpGrid 2.3 producenta DataDynamics został wycofany ze
sprzedaży 1 stycznia 2008 r. Jednakże, mając na uwadze fakt, że spółki - poprzedniczki
prawne InfoScope powstały pod sam koniec 2007 r., z dużą dozą prawdopodobieństwa
uznać należy, że spółki te również nie miały już okazji nabyć licencji deweloperskich na
oprogramowanie SharpGrid 2.3.
Dowód: Opinia biegłego sądowego z zakresu Informatyki Pana Piotra Bardzińskiego
(rozdział I Analiza akt sprawy pkt d); s. 6 Opinii),
Ponadto, wszyscy producenci wyżej wymienionego oprogramowania deweloperskiego -
koniecznego do świadczenia usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia nie
dopuszczali w warunkach licencji jakiejkolwiek możliwości transferu, przekazania, czy
udostępnienia licencji deweloperskich innym podmiotom. Jedyny sposób pozyskania takich
licencji to bezpośredni zakup przez firmę produkująca oprogramowanie od producenta.
I tak, zakaz przenoszenia licencji na oprogramowanie Sheridan Data Widgets 3.12 został
przewidziany w punkcie D licencji - Transfer oprogramowania („D: Software Transfer: You
May NOT transfer any of your rights under this LICENSE’, tłumaczenie: „”D: Przeniesienie
licencji: NIE możesz przenosić żadnych praw z tej LICENCJI”). Co więcej, punkt C
przedmiotowej licencji wprost przewiduje brak możliwości najmu oraz dzierżawy
oprogramowania podmiotom trzecim (oryginalna treść postanowienia: „C. Rental. You may
not rent orlease the SOFTWARE’ tłumaczenie: "C: Wypożyczenie: Nie możesz wynajmować
lub użyczać OPROGRAMOWANIA”) Licencja na oprogramowanie Crystal Reports 8.5
przewiduje w/w zakaz w punkcie f) (oryginalna treść postanowienia: „(f) you will not
sublicense, assign, rent, sell lease, distribute or otherwise transfer the Software or any of the
rights granted by this License Agreement, unless you obtaina separate license from Crystal
for such purposes" tłumaczenie: „Zabronione jest sublicencjonowanie, przeniesienie,
wypożyczenie, użyczenie, dystrybucja lub inne rodzaje transferu uprawnień licencyjnych do
Oprogramowania lub innych praw przyznanych w ramach niniejszej Licencji bez otrzymania
odrębnej licencji od Crystal w tym celu/zakresie” ).
Podobny zakaz dotyczący przenoszenia licencji zawarty jest również w licencjach na
korzystanie z oprogramowania producenta DataDynamics w sekcji „YOU MAY NOT”,
tłumaczenie: „Zabronione”.
Zakup licencji na w/w oprogramowania był możliwy 8-9 lat temu, kiedy powstawały kolejne
wersje Systemu i kiedy to Odwołujący się Bonair nabył wszystkie powyżej wymienione
licencje niezbędne do świadczenia usług utrzymania środowiska produkcyjnego Systemu.
Oznacza to, że potencjalne nabycie przez InfoScope praw licencyjnych na korzystanie z w/w
bibliotek będzie nieskuteczne, w konsekwencji czego, InfoScope nie będzie miało możliwości
zarejestrowania u producenta uzyskanych w ten sposób bibliotek. Tym samym, nawet jeżeli
InfoScope nabędzie na rynku wtórnym, w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, w/w
biblioteki, to i tak InfoScope nie będzie posiadało technicznej możliwości stworzenia
wykonywalnej wersji oprogramowania, niezbędnej dla zrealizowania zadań
programistycznych objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że
konstrukcja licencji deweloperskich przewiduje prawo do korzystania z komponentów
programistycznych przez użytkownika końcowego (Zamawiającego) w ramach licencji
skutecznie udzielonej deweloperowi, tj. firmie realizującej utrzymanie lub rozwój
oprogramowania. Oznacza to, że licencja na korzystanie przez Zamawiającego z
komponentów wymienionych wcześniej i wykorzystanych do budowy Systemu wynika
bezpośrednio z licencji deweloperskiej firmy realizującej prace programistyczne.
Wykonawca, który podejmie się realizacji Usług wymienionych w SIWZ musi posiadać zatem
legalne, zakupione i zarejestrowane licencje deweloperskie na wymienione komponenty. W
przeciwnym przypadku, w razie realizacji usług wymienionych w SIWZ przez podmiot nie
posiadający legalnej licencji, Zamawiający również nie będzie posiadać legalnej licencji na
korzystanie Systemu, co może narazić Zamawiającego na poważne szkody.
Tym samym, korzystanie z w/w bibliotek przez takiego „wtórnego” nabywcę powodować
będzie w oczywisty sposób (wobec korzystania wbrew wyraźnemu zakazowi
odsprzedawania i sublicencjonowania licencjonowanych komponentów) naruszenie
autorskich praw majątkowych producenta oprogramowania, co spowoduje naruszenie
zobowiązań opisanych w artykule 5 ust. 1 Wzoru Umowy, zgodnie z którym „Wykonawca
zapewnia, że korzystanie przez Zamawiającego z wszelkich utworów powstałych w wyniku
realizacji umowy nie będzie naruszało praw osób trzecich, w szczególności praw autorskich
oraz praw własności przemysłowej. [...]”. W przypadku realizacji umowy przy wykorzystaniu
w/w bibliotek nielegalnie nabytych na rynku wtórnym dojdzie do dostarczenia
zamawiającemu rozwiązań obarczonych wadą prawną. Natomiast wykonawca składając
ofertę w niniejszym postępowaniu, zgodnie z art. 10 Wzoru Umowy, gwarantuje
Zamawiającemu, że utwory wykonane w ramach Umowy nie będą naruszać własności
intelektualnej, w tvm praw autorskich i praw pokrewnych, ani innych praw osób trzecich.
Co istotne, z treści oferty InfoScope wynika, że w toku realizacji zamówienia wykonawca ten
nie będzie korzystał ze świadczeń podwykonawców, którzy dla zrealizowania usług objętych
przedmiotem zamówienia mogliby potencjalnie posłużyć się własnymi, legalnie uzyskanymi
licencjami na wyżej wymienione komponenty Systemu.
Zaznaczenia wymaga również fakt, że jakakolwiek próba wykorzystania przez InfoScope
nielegalnie pozyskanych licencji deweloperskich na korzystanie z bibliotek z rynku wtórnego
(to jest uzyskanych od podmiotu, który nabył je od producenta i nielegalnie odsprzeda je
innemu podmiotowi), powodować będzie (techniczną) niemożliwość realizacji w/w usług, dla
których wymagane jest posiadanie przez wykonawcę legalnych i zarejestrowanych licencji na
wyżej wymienione biblioteki. Każda próba realizacji jakichkolwiek zadań programistycznych
dotyczących Systemu bez zarejestrowania wymienionych wcześniej komponentów
oprogramowania (bibliotek), po załadowania projektu aplikacji i uruchomieniu
niezmodyfikowanej aplikacji spowoduje powstanie wersji demonstracyjnej kodu źródłowego.
W takim przypadku wyświetlane są komunikaty o braku możliwości pracy powstałego
oprogramowania, z uwagi na powstanie wersji demonstracyjnej, a nie wykonywalnej wersji
Systemu.
Wskazał na Demonstracyjne zrzuty komunikatów (print screeny) w przypadku korzystania z
niezarejestrowanej wersji licencji deweloperskich komponentów podmiotów trzecich w
ramach korzystania z Systemu, w nim m.in. „Unlicensed Copy Notice Unlicensed Copy -
For Demo Use Only Tftis program was created using an unlicensed (demo) copy o f the
above product. Please contact the author/vendor ofthe program. Copyright© 1993-1999
Sheridan Software Systems, Inc.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący stwierdził należy, że oferta Infoscope jest
niezgodna z treścią SIWZ, wynikającą ze wzoru Formularza ofertowego, w którym
Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia oświadczenia (pkt 3), że wykonawca
zapoznał się z treścią SIWZ, (w tym ze Wzorem Umowy) i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz
przyjmuje warunki w niej zawarte.
Brak posiadania w momencie przedłożenia oferty wymaganych treścią SIWZ licencji
umożliwiających realizację przedmiotu zamówienia stoi w sprzeczności z przytoczonym
wymaganiem oraz szczegółowo przytoczonymi wcześniej postanowieniami SIWZ oraz
postanowieniami wynikającymi ze wzoru umowy.
InfoScope nie posiada technicznej zdolności do realizacji umowy z Zamawiającym.
Z przedstawionych powyżej przyczyn, takiej zdolności InfoScope nigdy również nie będzie
miało nabyć, nawet w przypadku pozyskania licencji na wyżej wymienione komponenty
(biblioteki) na rynku wtórnym.
Już w momencie składania oferty przez InfoScope wykonawca ten nie będzie mógł
świadczyć usług wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, a polegających chociażby na
podstawowej usłudze Usuwania Wad oraz modyfikowaniu Systemu.
Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe usuwanie Wad w Systemie oraz modyfikowanie
Systemu - bez posiadania odpowiednich, legalnych licencji deweloperskich na wszystkie
wykorzystane w Systemie komponenty. W szczególności, z technologicznego punktu
widzenia absolutnie nie jest możliwe zastępowanie całych komponentów oprogramowania
w którym wystąpiła wada na inne komponenty ze względu na zintegrowanie Systemu oraz
fakt, że przepływ procesów odbywa się automatycznie.
Z podobnych względów, co przytoczone powyżej, również Usługa Modyfikacji nie jest
możliwa do zrealizowania bez posiadania wymienionych powyżej bibliotek.
Wspomniane biblioteki stanowią zatem jedyne narzędzie pozwalające na wykonanie w
Systemie objętych przedmiotem zamówienia czynności programistycznych. Biblioteki te
zawierają procedury obsługi standardowych funkcji realizowanych przez program (System)
posiadany przez Zamawiającego, m.in. funkcji ekranowych takich jak wyświetlanie okien
ekranowych, wyświetlanie list, pól itd. Nie jest możliwa budowa wykonywalnego kodu
programu bez tych bibliotek. W przypadku próby realizacji jakichkolwiek zadań
programistycznych bez zarejestrowanych bibliotek - tj. bez posiadania licencji na ich
korzystanie, po załadowaniu projektu aplikacji i uruchomieniu niezmodyfikowanej aplikacji
powstaje wyłącznie wersja demonstracyjna oprogramowania, niewystarczająca dla
zrealizowania w/w zadań programistycznych na Systemie. W takim przypadku również,
wyświetlane są komunikaty o braku możliwości pracy powstałego oprogramowania.
Mając na uwadze powyższe, niewątpliwie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
InfoScope na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., gdyż podmiot ten nie jest zdolny do
realizacji zamówienia, a niezdolność ta ma charakter trwały i nieodwracalny. Umowa zawarta
z takim wykonawcą będzie z mocy ustawy nieważna (art. 387 § 1 k.c ). Tym samym, oferta
złożona przez InfoScope jest sprzeczna z ustawą.
Co więcej, z uwagi na trwałą i nieusuwalną niemożliwość po stronie InfoScope realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, że InfoScope złożył ofertę sprzeczną
z SIWZ. Z tego względu, zachodzi również podstawa do odrzucenia oferty InfoScope na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 p.z.p.
3. Zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty InfoScope na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Oferta tego podmiotu podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p..
gdyż jej złożenie przez wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 z ze zm.; dalej „u.z.n.k.”)..
InfoScope nie posiada zdolności do zrealizowania zamówienia w sposób zgodny z treścią
SIWZ oraz w sposób nienaruszający praw osób trzecich.
InfoScope złożyło zatem ofertę będąc w pełnej świadomości niemożności realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a ponadto narażając Zamawiającego
na spowodowanie po jego stronie naruszenia praw osób trzecich.
W szczególności, InfoScope miało pełną świadomość tego, że nie będzie w stanie
zrealizować wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia oraz zagwarantować
Zamawiającemu, iż zamówienie zostanie zrealizowane z poszanowaniem praw osób
trzecich, zgodnie z przewidzianymi przez Zamawiającego we Wzorze Umowy
oświadczeniami i zapewnieniami.
Co więcej, w przedmiotowym stanie faktycznym, InfoScope musiało również posiadać
wiedzę, że zawarta z nim umowa przez Zamawiającego będzie z mocy prawa nieważna,
z uwagi na trwała i nieusuwalna niemożliwość świadczenia.
Wobec powyższego, złożenie przez InfoScope oferty oraz dalsze ubieganie przez InfoScope
o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, pomimo tego, iż wykonawca ten wie, iż
nie jest zdolny do zawarcia ważnej umowy z Zamawiającym oraz pomimo wiedzy, iż nie jest
on zdolny do zrealizowania zamówienia w sposób należyty, należy uznać za naruszenia
dobrych obyczajów oraz czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do wykonawców
ubiegających się w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, którzy zamówienie
chcą i mogą zrealizować, powodujący po ich stronie szkodę.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, oprócz powyżej wskazanych podstaw do
odrzucenia oferty InfoScope zachodzi również podstawa określona w art. 89 ust. 1 pkt 3
4 Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty InfoScope na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 p.z.p. - rażąco niska cena
Niezależnie od przytoczonej powyżej podstawy do wykluczenia InfoScope z postępowania
oraz uznania oferty InfoScope za odrzuconą, a także stwierdzenia, iż oferta złożona przez
tego wykonawcę jest sprzeczna z ustawą oraz z SIWZ i powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 2 u.p.zp., wskazać należy, iż oferta ta jest ofertą, która
również powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jako oferta
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
[Rażąco niska cena całkowita zamówienia zaoferowana przez InfoScope]
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę wynoszącą 7 497 706,92 złotych
netto.
InfoScope zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę netto w wysokości 4 455 040,32 zł,
stanowiącą jedynie 59 % oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia i
jednocześnie kwotę o ponad 2.4 miliona złotych netto niższa od oszacowanej przez
Zamawiającego; mając na uwadze fakt, że zaoferowana przez InfoScope wartość
zamówienia jest znacząco niższa od cen zaoferowanych przez innych wykonawców
ubiegających sie o jego udzielenie zamówienia (o prawie 1 mln złotych netto tańsza od
kolejnej najtańszej złożonej oferty, tj. oferty Odwołującego się), a także odbiega od średniej z
3 pozostałych ważnych ofert o ok. 25 %, złożoną przez InfoScope ofertę należy uznać za
ofertę podlegającą odrzuceniu jako ofertę złożoną z rażąco niską ceną.
Powyższe różnice w cenie dowodzą, że wycena oferty dokonana przez InfoScope odbiega
od warunków rynkowych. Tak ukształtowana cena za realizację zamówienia nie gwarantuje
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Co więcej, InfoScope
osiągnął w 2012 roku przychód w wysokości 6,3 mln złotych.
Dowód: Wydruk części raportu niezależnego biegłego rewidenta dot. rachunku zysków i strat
spółki InfoScope sp. z o.o. za rok 2012, stanowiącego część sprawozdania finansowego
InfoScope 2012 roku, opublikowanego na stronie internetowej www.newconnect.pl (s. 80);
Oznacza to, że w razie sfinalizowania umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego, taka umowa stanowiłaby ponad 70% rocznych przychodów InfoScope. Tak
niska cena oferty przy rocznych przychodach InfoScope na poziomie 6.3 min złotych
dodatkowo powoduję zwiększenie ryzyka dla realizacji umowy z Zamawiającym. W
szczególności, taka cena powoduje realne zagrożenie dla realizacji zamówienia w sposób
ciągły i stabilny.
Zatem, cena zaoferowana jako całość, jest rażąco niska, a oferta złożona przez ten podmiot
powinna zostać odrzucona.
[Cena zaoferowana w ofercie InfoScope za Punkt Funkcyjny jako rażąco niska cena]
Niezależnie od powyższego, również poszczególne składniki ceny zaoferowanej przez
InfoScope mają charakter rażąco niskiej ceny. W szczególności, taki charakter ma
zaoferowana przez InfoScope cena za 1 Punkt Funkcyjny, który - zgodnie z Formularzem
ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz artykułem 6 ust. 6 Wzoru Umowy (Załącznik nr 9
do SIWZ) stanowi podstawę rozliczania Usługi Modyfikacji (należącej do Grupy Usług
Rozwoju - artykuł 2 ust. 1 pkt 4) Wzoru Umowy).
Zaoferowana przez InfoScope cena za jeden (1) Punkt Funkcyjny wynosząca 518 zł netto,
jest rażąco niska, a dokonana przez InfoScope wycena Punktu Funkcyjnego została
dokonana poniżej kosztów świadczenia Usług Modyfikacji (należącej do Grupy Usług
Rozwoju).
Również ta okoliczność powinna zostać uwzględniona przez Zamawiającego w ocenie ceny
zaoferowanej przez InfoScope. Cena za Punkt Funkcyjny stanowi bowiem co do zasady
jedyny decydujący czynnik cenotwórczy w odniesieniu do Usług Modyfikacji, a usługa ta jest
rozliczana odrębnie i niezależnie od pozostałych usług objętych przedmiotem zamówienia.
W pkt 5 z rozdziału I SIWZ, Zamawiający wskazał, że „Usługi Utrzymania i Usługi
Modyfikacji stanowią odrębne pozycje finansowe w budżecie Zamawiającego. Każda z usług
jest usługą odrębną o określonym zakresie i realnej wartości co powinno znaleźć
odzwierciedlenie w ofercie zgodnie z Formularzem Ofertowym stanowiącym załącznik nr 1
do SIWZ”. Tym samym, Zamawiający przesądził to, że oferowane wynagrodzenie za Usługi
Utrzymania i Usługi Modyfikacji powinno być skalkulowane odrębnie od reszty zamówienia
oraz w sposób realny.
Zgodnie z art. 6 ust. Wzoru Umowy „Wynagrodzenie z tytułu wykonania poszczególnych
Modyfikacji stanowić będzie iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych przez
Zamawiającego dla danej modyfikacji oraz jednostkowej stawki Punktu Funkcyjnego
ustalonej jako [...]- podkr. dodane przez Odwołującego”.
Cena przewidziana przez Zamawiającego w artykule 6 ust. 1 Wzoru Umowy za świadczenie
Usług objętych przedmiotem zamówienia ma charakter ceny maksymalnej, obejmującej
maksymalną liczbę zleceń na realizację Usługi objętych przedmiotem zamówienia. Zgodnie
z art. 2 ust. 7 Wzoru Umowy, Usługi z grupy Usług Rozwoju (a w tym także Modyfikacje) oraz
Usługa Zleceń Operacyjnych świadczone będą do wyczerpania kwoty wynagrodzenia
brutto wskazanego dla tych Usług w Załączniku nr 8 do Umowy, jednak nie dłużej niż przez
okres 36 miesięcy od dnia wskazanego w Protokole Uruchomienia Usług. Stanowi to
dodatkową okoliczność powodującą konieczność odrębnego badania zaoferowanej przez
InfoScope ceny za Punkt Funkcyjny w kontekście rażąco niskiej ceny.
Co więcej, artykuł 12 ust. 2 oraz ust. 3 Wzoru Umowy przewiduje możliwość wypowiedzenia
przez Zamawiającego Umowy w całości lub w części do poszczególnych grup Usług. Tym
samym, Zamawiający może przykładowo zlecać wykonawcy jedynie Usługi Rozwoju lub
Grupy Usług Zapewnienia Jakości, a z reszty usług zrezygnować w trakcie trwania Umowy.
Z powyższych względów nie może budzić wątpliwości fakt, że ceny usług, w odniesieniu do
których przewidziane zostało prawo do wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego,
a zatem także cena Usługi Modyfikacji, powinny być rozpatrywane i oceniane odrębnie od
całości ceny (która i tak - jak wykazano powyżej - ma charakter rażąco niskiej ceny).
Z powyższych przyczyn, istnieją w niniejszej sprawie podstawy, aby cena jednostkowa za
Punkt Funkcyjny również podlegała ocenie. czy nie ma ona charakteru rażąco niskiej ceny,
niezależnie od całościowej ceny zaoferowanej w ofercie.
Pomimo faktu, iż cena zaoferowana przez InfoScope miała charakter rażąco niskiej ceny,
Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1-3 p.z.p., o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający pomimo podstaw dla stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez InfoScope
(zarówno jako całość, jak i w odniesieniu do jednostkowej ceny za Punkt Funkcyjny) miała
charakter rażąco niski, uznał ofertę InfoScope jako najkorzystniejszą.
Tym samym, Zamawiający dopuścił się naruszania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Zamawiający wskazał, że nie podziela stanowiska odwołującego w zakresie zarzutu
zaoferowania rażąco niskiej ceny oferty, stwierdził także, że ma wątpliwości co do
dysponowania przez wybranego wykonawcy niezbędnymi uprawnieniami i licencjami
niezbędnymi do poprawnego wykonywania zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. oddalenie odwołania. Zakwestionował walor dowodowy umów
złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Stwierdził, iż możliwe jest legalne nabycie
określonych licencji, co wykazał w złożonym piśmie. Wskazał, że zamawiający nie zawarł w
siwz wymogu potwierdzenia posiadania lub przedstawienia licencji do wykorzystywania
oprogramowania na etapie składania ofert. W ocenie przystępującego fakt, że dana wersja
oprogramowania nie jest produkowana i wspierana przez producenta nie oznacza, że
licencje są niedostępne i nie można wejść w ich legalne posiadanie. Wskazał, że w
odpowiedzi na pytanie zamawiającego potwierdził, że uwzględnił w ofercie licencje na cztery
wskazane w odwołaniu oprogramowania, które są możliwe do uzyskania. Stwierdził, że
zarzut rażąco niskiej ceny jego oferty jest przedwczesny przy braku zarzutu niezastosowania
art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Stwierdził, że wartość przychodu i wielkość przychodów firmy nie ma znaczenia dla ceny
kontraktu przy tym warunki finansowe Przystępującego są w istocie odmienne od
przedstawionych przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i
wyjaśnieniami, treść oferty wybranej oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie oraz do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Odnośnie kluczowego zarzutu odwołania, zgodnie z którym że oferta Infoscope jest
niezgodna z treścią SIWZ, wynikającą ze wzoru Formularza ofertowego, w którym
Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia oświadczenia (pkt 3), że wykonawca
zapoznał się z treścią SIWZ, (w tym ze Wzorem Umowy) i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz
przyjmuje warunki w niej zawarte skład orzekający zauważa, biorąc pod uwagę wymagania
specyfikacji dotyczące treści oferty, że postanowienia siwz nie wskazywały na wymóg
posiadania w momencie przedłożenia oferty niezbędnych licencji umożliwiających realizację
przedmiotu zamówienia. Wykonawcy nie byli zobowiązani do udokumentowania w ofercie
możliwości technicznych i prawnych realizacji zamówienia. W tym zakresie należało
potwierdzić taką możliwość deklarując wykonanie zgodnie z postawionymi warunkami.
Przystępujący wykonawca złożył wymagane oświadczenie i dodatkowo, na pytanie
zamawiającego potwierdził, iż uwzględnił w ofercie licencje na oprogramowania i złożył
oświadczenie o możliwości ich uzyskania. W przedstawionych wyżej okolicznościach Izba
nie dopatrzyła się niezgodności treści oferty z treścią siwz, a tym samym naruszenia przez
wykonawcę, w wyniku badania oferty, przez zamawiającego, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Izba uznała za udowodnione przez odwołującego, że wskazane oprogramowania nie są już
produkowane, a ewentualny legalny dostęp do nich jest znacząco utrudniony, dostęp taki nie
jest jednakże niemożliwy czy wykluczony. Z przedłożonych przez odwołującego umów
licencyjnych można wywodzić, że są to umowy typowe stosowane w obrocie, co nie
oznacza, że niemożliwe jest uzyskanie licencji przez konkretnego wykonawcę na warunkach
szczególnych. Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia odwołanie w granicach jego zarzutów,
w tym miejscu co do zgodności treści oferty z treścią siwz, natomiast przewidywania co
rzeczywistych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, w istocie
wykraczające poza wymogi postawione na etapie przygotowania ofert i ich kompletności, w
świetle warunków specyfikacji, wykraczają poza kognicję Izby.
Odnośnie zarzutu złożenia przez przystępującego oferty niezgodnej z ustawą zarzut nie
został udowodniony biorąc pod uwagę, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp dotyczy
niezgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych, a na taką niezgodności odwołujący nie
wskazał.
W konsekwencji twierdzenia o świadomej niemożności realizacji przez przystępującego
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego odwołujący uznał, że oferta InfoScope
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez fakt, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Poza stwierdzeniem, że złożenie oferty narusza dobre
obyczaje i jest czynem nieuczciwej konkurencji odwołujący nie przedstawił żadnych innych
argumentów na poparcie tego zarzutu. Izba uznaje zarzut za nieudowodniony.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Izba oceniła merytorycznie, nie uwzględniwszy
twierdzenia przystępującego o przedwczesności zarzutu i braku zarzutu naruszenia art. 90
ustawy pzp. W rzeczywistości w końcowym fragmencie uzasadnienia odwołania wskazano
na fakt zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia procedury unormowanej w art.
90 ust. 1 – 3 ustawy. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie miał podstaw do
powzięcia wątpliwości dotyczący wysokości zaoferowanej ceny przez przystępującego. Jak
zauważył przystępujący, jego cena ofertowa jest zaledwie o ok. 9% niższa od średniej ceny
ofert złożonych w postępowaniu, co przemawia za niniejszym stanowiskiem. Zasadne jest
zatem uznanie, że kwestionowana cena nie odbiega od ceny rynkowej. Zarzut zaniżenia
ceny jednostkowej Izba oddala jako nieudowodniony.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................