KIO 1829/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1829/13
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2013 r. przez wykonawcę Andra Sp. z o.o., ul.
Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną
Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy "S&T Services" Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56 c, 00-
803 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
C. wykonawcy Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
D. wykonawcy Comparex Poland S.A., ul. Jutrzenki 183, 02-542 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Andra Sp. z o.o., ul z siedzibą w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Andra Sp. z o.o., ul z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1829/13
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup usługi serwisu pogwarancyjnego
sprzętu dla systemów: KSIP, KCIK, PSI, ZSODE, CSD, KSI, STBS, AFIS, AV, SIO,
SYNAPS, FP" sprawa nr 123/BŁil/13/AL.
Andra spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Andra" lub „Odwołujący) wniosła
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny z przepisami Pzp w
zakresie:
1. opisu przedmiotu zamówienia (pkt IV SIWZ, § 2 wzoru umowy - załącznik nr 5 do
SIWZ, załączniki 1a-h do wzoru umowy i załącznik 2 do wzoru umowy) w zakresie w jakim
brak jest informacji o stanie prawnym dotychczasowego wsparcia (serwisu gwarancyjnego
lub pogwarancyjnego) dla sprzętu objętego przedmiotem zamówienia, tj. określenia: i) że,
zamawiający posiada ważne i legalnie wykupione u producenta danej jednostki sprzętowej
wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) względnie określenia, że
zamawiający takiego wsparcia nie posiada (w zależności od rzeczywistego stanu rzeczy), ii)
okresu obowiązywania wykupionego od producenta danej jednostki sprzętowej wsparcia
(serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego), iii) warunków gwarancji obowiązujących na
sprzęt, oprogramowanie systemowe i użytkowe, co jest niezbędne do złożenia oferty,
2. § 12 ust. 6 wzoru umowy - załącznik nr 5 do SIWZ, w zakresie w jakim zamawiający
określił, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia i zagwarantowania, że
korzystanie przez Zamawiającego z oprogramowania i jego aktualizacji - upgrade
sterowników urządzeń lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware) nie
będzie naruszać praw własności intelektualnej osób trzecich, w tym praw autorskich i
patentów, ale bez zastrzeżenia, że oświadczenie to dotyczy tylko tego oprogramowania,
które jest dostarczone w ramach zamówienia,
3. § 12 ust. 7 wzoru umowy, w zakresie w jakim zamawiający nie określił, że obowiązek
podjęcia czynności przez wykonawcę opisanych w § 12 ust. 7 wzoru umowy, w tym
obowiązek poniesienia kosztów o których mowa w tym punkcie dotyczy tylko i wyłącznie
sytuacji gdy roszczenia osób trzecich podnoszone wobec zamawiającego dotyczyć będą
oprogramowania lub jego aktualizacji jakie były dostarczone w ramach zamówienia,
4. § 12 ust. 8 wzoru umowy, w zakresie w jakim zamawiający nie określił, że obowiązek
podjęcia czynności przez wykonawcę opisanych w § 12 ust. 8 wzoru umowy, w tym
obowiązek poniesienia kosztów o których mowa w tym punkcie dotyczy tylko i wyłącznie
sytuacji gdy roszczenia osób trzecich podnoszone wobec zamawiającego dotyczyć będą
oprogramowania lub jego aktualizacji jakie były dostarczone w ramach zamówienia,
względnie określenia, że w przypadku gdy roszczenia te podnoszone będą wobec
oprogramowania innego niż dostarczone w ramach niniejszego zamówienia to czynności te
podjęte będą przez wykonawcę na koszt Zamawiającego;
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1. w odniesieniu do czynności, o której mowa w pkt 1 powyżej - art. 7 ust. 1 PZP i art. 29
ust. 1 Pzp poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie braku informacji o
stanie prawnym dotychczasowego wsparcia (serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego)
dla sprzętu objętego przedmiotem Zamówienia, tj. określenia: i) że, zamawiający posiada
ważne i legalnie wykupione u producenta danej jednostki sprzętowej wsparcie (umowę
serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) względnie określenia, że zamawiający takiego
wsparcia nie posiada (w zależności od rzeczywistego stanu rzeczy), ii) okresu
obowiązywania wykupionego od producenta danej jednostki sprzętowej wsparcia (serwisu
gwarancyjnego lub pogwarancyjnego), iii) warunków gwarancji obowiązujących na sprzęt,
oprogramowanie systemowe i użytkowe, co powoduje brak zachowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty,
2. w odniesieniu do czynności, o których mowa w pkt 1.2,3,4 powyżej - art. 7 ust. 1 PZP
i art. 29 ust. 1 Pzp poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie braku
informacji o stanie prawnym dotychczasowego wsparcia (serwisu gwarancyjnego lub
pogwarancyjnego) dla sprzętu objętego przedmiotem Zamówienia, tj. określenia: i) że,
zamawiający posiada ważne i legalnie wykupione u producenta danej jednostki sprzętowej
wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) względnie określenia, że
zamawiający takiego wsparcia nie posiada (w zależności od rzeczywistego stanu rzeczy), ii)
okresu obowiązywania wykupionego od producenta danej jednostki sprzętowej wsparcia
(serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego), iii) warunków gwarancji obowiązujących na
sprzęt, oprogramowanie systemowe i użytkowe, z jednoczesnym przerzuceniem na
wykonawcę skutków prawnych i finansowych używania przez zamawiającego
oprogramowania i jego aktualizacji, do którego podmioty trzecie zgłaszają roszczenia
dotyczące naruszenia praw autorskich, bez ograniczenia tego jedynie do oprogramowania i
jego aktualizacji dostarczanego w ramach niniejszego Zamówienia, co powoduje brak
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a tym samym uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty,
3. w odniesieniu do czynności, o których mowa w pkt 1.2,3,4 powyżej - art. 5 Kc, art.
353.1 Kc w zw. z art. 14 Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku obciążenia
wykonawcy odpowiedzialnością prawną i finansową za korzystanie przez zamawiającego z
oprogramowania i jego aktualizacji, do którego podmioty trzecie zgłaszają roszczenia
dotyczące naruszenia praw autorskich, bez ograniczenia tego jedynie do oprogramowania i
jego aktualizacji dostarczanego w ramach niniejszego zamówienia,
4. w odniesieniu do czynności, o których mowa w pkt 1.1,2,3,4 powyżej - art. 7 Pzp
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez stawianie w pozycji
uprzywilejowanej podmioty dotychczas świadczące usługi serwisu na rzecz zamawiającego
w zakresie zbieżnym/podobnym do przedmiotu niniejszego zamówienia,
Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez:
1) uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje o stanie prawnym
dotychczasowego wsparcia (serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) dla sprzętu
objętego przedmiotem Zamówienia, tj. określenia: i) że, zamawiający posiada ważne i
legalnie wykupione u producenta danej jednostki sprzętowej wsparcie (umowę serwisu
gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) względnie określenia, że zamawiający takiego
wsparcia nie posiada (w zależności od rzeczywistego stanu rzeczy), ii) okresu
obowiązywania wykupionego od producenta danej jednostki sprzętowej wsparcia (serwisu
gwarancyjnego lub pogwarancyjnego); iii) warunków gwarancji obowiązujących na sprzęt,
oprogramowanie systemowe i użytkowe; przy czym oświadczenie takie powinno odnosić się
do każdej jednostki sprzętu, której dotyczy przedmiot zamówienia,
2) zmiany § 12 ust. 6 wzoru umowy, w taki sposób, aby wykonawca zobowiązany był do
złożenia oświadczenia i zagwarantowania, że korzystanie przez Zamawiającego z
oprogramowania i jego aktualizacji - upgrade sterowników urządzeń lub/oraz
oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware) nie będzie naruszać praw własności
intelektualnej osób trzecich, w tym praw autorskich i patentów, z tym zastrzeżeniem, że
oświadczenie to i gwarancja dotyczy jedynie tego oprogramowania i jego uaktualnień, które
jest dostarczone w ramach zamówienia,
3) zmiany § 12 ust. 7 wzoru umowy, w taki sposób, aby postanowienie to zawierało
zastrzeżenie, że obowiązek podjęcia czynności przez wykonawcę opisanych w § 12 ust. 7, w
tym obowiązek poniesienia kosztów o których mowa w tym punkcie dotyczy tylko i wyłącznie
sytuacji, gdy roszczenia osób trzecich podnoszone wobec zamawiającego dotyczyć będą
oprogramowania lub jego aktualizacji jakie były dostarczone w ramach zamówienia,
4) zmiany § 12 ust. 8 wzoru umowy, w taki sposób, aby postanowienie to zawierało
zastrzeżenie, że obowiązek podjęcia przez wykonawcę czynności opisanych w § 12 ust. 8, w
tym obowiązek poniesienia kosztów o których mowa w tym punkcie dotyczy tylko i wyłącznie
sytuacji gdy roszczenia osób trzecich podnoszone wobec zamawiającego dotyczyć będą
oprogramowania lub jego aktualizacji jakie były dostarczone w ramach Zamówienia,
względnie określenia, że w przypadku gdy roszczenia te podnoszone będą wobec
oprogramowania innego niż dostarczone w ramach niniejszego zamówienia to czynności te
podjęte będą przez wykonawcę na koszt Zamawiającego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z SIWZ wykonawca wybrany postępowaniu zobowiązany będzie do świadczenia na
rzecz zamawiającego świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla określonych
systemów (por. pkt IV. 1 SIWZ oraz § 2 wzoru umowy). Szczegółowe warunki i wymogi
świadczenia usług serwisu określa załącznik nr 2 do istotnych postanowień umowy).
Generalnie wykonawca zobowiązany będzie do podejmowania standardowych czynności w
ramach usług serwisu pogwarancyjnego, tj. usuwania awarii, naprawy sprzętu, w tym
wymiany prewencyjnej oraz uszkodzonych elementów sprzętu, a także konfiguracji systemu
operacyjnego. W przedmiocie zamówienia mieści się także dokonanie upgrade'u
sterowników urządzeń lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware)
Poszczególne jednostki sprzętowe objęte przedmiotem Zamówienia zostały wymienione w
załącznikach la do lh do wzoru umowy.
Zamawiający w pkt 18 załącznika nr 2 do wzoru umowy postanowił:
18. Wykonawca gwarantuje, iż wykonanie przedmiotu Umowy nie naruszy dotychczasowych
gwarancji (sprzętu, oprogramowania systemowego, oprogramowania użytkowego) oraz bez
naruszania jakichkolwiek praw licencyjnych, autorskich w eksploatowanych przez
Zamawiającego policyjnych systemach informatycznych.
W ocenie odwołującego świadczenie tak określonych przez zamawiającego usług (nie
wszystkich, ale ich istotnej części) powoduje bezwzględną konieczność posiadania przez
wykonawcę bezpośredniej umowy z producentem danego sprzętu, który jest jednocześnie
właścicielem praw autorskich do oprogramowania (sterowników, firmware), względnie z
podmiotem, który w imieniu takiego producenta może tymi prawami dysponować (np.
udzielając odpowiednich licencji). Sytuacja taka jest wymuszona przez postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia m.in. dotyczące dokonywania upgrade'u oprogramowania.
Kwestia wymiany urządzeń całych lub ich części także w dużym stopniu wymusza zawarcie
przez wykonawcę tego rodzaju umowy z producentem, a przynajmniej posiadania takiej
umowy jest wysoce wskazane dla należytego wykonania umowy, albowiem dzięki tego
rodzaju umowie z producentem wykonawca posiada dostęp do oryginalnych części, do
know-how producenta, do jego wsparcia, a także prawo do aktualizacji oprogramowania
(firmware).
Zauważył, że producenci sprzętu (np. HP, IBM, Oracle i inni) zawierając umowy na wsparcie
dla swoich produktów uzależniają wysokość swojego wynagrodzenia za wsparcie dla danych
produktów (jednostek sprzętowych wraz z ich oprogramowaniem wewnętrznym) od tego czy
dana jednostka sprzętowa była objęta przez nich producencką umową serwisową, czy też
nie była i od tego jaka była przerwa w ciągłości takiej umowy. Wynagrodzenie producenta
składa się bowiem z dwóch zasadniczych elementów, tj. opłaty podstawowej za wykupienie
opieki serwisowej na określony czas np. 12 m-cy oraz tzw. opłaty RTS. Opłata RTS (Return
to Support) to dodatkowa opłata naliczana przez producenta za przerwę w wykupieniu dla
danej jednostki sprzętowej serwisu producenckiego. Jej wysokość uzależniona jest przede
wszystkim od długości przerwy w objęciu danej jednostki sprzętowej producenckim
wsparciem serwisowym. Im dłuższa jest taka przerwa, tym wyższa jest ta opłata. Opłata, ta w
zależności od producenta i długości okresu braku wsparcia może wynosić do 150% i więcej
procent opłaty podstawowej. W niniejszym postępowaniu, przy przyjęciu założenia, że
wszystkie jednostki sprzętowe objęte przedmiotem Zamówienia mają przerwę we wsparciu
producenckim np. przez 12 mcy mogą wynieść powyżej 50% wartości całości oferty. Zatem
wpływ opłat RTS na wycenę przedmiotu zamówienia jest bardzo duży, a ich naliczenie,
względnie nie naliczenie będzie miało z pewnością wpływ na ranking ofert, tym bardziej, że
w tym postępowaniu cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego czynności nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia.
Jak wynika z opisu zawartego w żądaniach odwołania, dane dotyczące określenia: i) że,
zamawiający posiada ważne i legalnie wykupione u producenta danej jednostki sprzętowej
wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) względnie określenia, że
zamawiający takiego wsparcia nie posiada (w zależności od rzeczywistego stanu rzeczy), ii)
okresu obowiązywania wykupionego od producenta danej jednostki sprzętowej wsparcia
(serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego), są niezbędne w opisie przedmiotu
zamówienia. Bez tych danych żaden z wykonawców nie jest w stanie racjonalnie ocenić czy
w kalkulacji swojej oferty musi uwzględnić koszt opłaty RTS, czy też nie musi. Uwzględniając
wpływ opłaty RTS na wycenę oferty stwierdza, że zamawiający nie podając żądanych przez
odwołującego danych narusza art. 29 ust. 1 Pzp opisując przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności,
które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym uniemożliwiający dokonanie
kalkulacji oferty i jej złożenie.
Podobnie z brakiem jednoznacznego podania w SIWZ czy i jakie jednostki sprzętowe objęte
są wsparciem w postaci umowy gwarancyjnej oraz warunków udzielonej gwarancji. Brak tych
informacji uniemożliwia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie ocenę czy są w stanie
dochować zobowiązania wynikającego z pkt 18 załącznika nr 2 do wzoru umowy, względnie
jakie nakłady muszą poczynić w tym celu (np. czy zawierać jakieś dodatkowe
niestandardowe umowy wsparcia z producentem sprzętu). Skoro zamawiający wymaga nie
naruszania warunków gwarancji to oczywiste jest, że musi o tych warunkach poinformować.
Nie czyniąc tego w sposób rażący narusza art. 29 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie może zamawiającemu narzucać formy uzupełnienia brakujących danych,
jednakże sugerując pewne rozwiązania wskazuje, że:
- w przypadku gdy zamawiający posiada dla wszystkich jednostek sprzętowych
objętych przedmiotem Zamówienia ważne, legalnie wykupione u producenta danej jednostki
sprzętowej i nieprzerwanie obowiązujące wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub
pogwarancyjnego) może złożyć w tym zakresie w SIWZ stosowne oświadczenie, np. o
następującej treści:
Zamawiający oświadcza, że posiada dla wszystkich jednostek sprzętowych objętych
przedmiotem zamówienia, a wymienionych w załącznikach nr la do lh do istotnych
postanowień umowy, ważne, legalnie wykupione u producentów sprzętu i nieprzerwanie
obowiązujące wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego)
- jeżeli natomiast zamawiający nie ma takich umów, to powinien uzupełnić o te dane
załączniki nr la do lh do istotnych postanowień umowy.
Zamawiający powinien także złożyć stosowne oświadczenie, które jednostki sprzętu mają
obowiązującą gwarancję i do kiedy, a także załączyć dla tych jednostek, które posiadają
gwarancje warunki udzielonej mu gwarancji, aby wykonawcy ubiegający się o to zamówienie
mogli się z nimi zapoznać.
Uzasadnienie zarzutów dot. § 12 ust. 6, 7 i 8 wzoru umowy.
Zamawiający w § 12 ust. 6, 7 i 8 wzoru umowy postanowił co następuje:
6. Wykonawca oświadcza i gwarantuje, że korzystanie przez Zamawiającego z
oprogramowania i jego aktualizacji - upgrade sterowników urządzeń lub/oraz
oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware) nie będzie naruszać praw własności
intelektualnej osób trzecich, w tym praw autorskich i patentów.
7. Jeżeli Zamawiający poinformuje Wykonawcę o jakichkolwiek roszczeniach osób
trzecich zgłaszanych wobec Zamawiającego w związku z użytkowaniem oprogramowania
lub jego aktualizacji, o której mowa w ust. 6, w tym zarzucających naruszenie praw własności
intelektualnej, Wykonawca podejmie wszelkie działania mające na celu zażegnanie sporu i
poniesie w związku z tym wszelkie koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego od chwili
zgłoszenia roszczenia oraz koszty odszkodowań.
W szczególności, w razie wytoczenia przeciwko Zamawiającemu powództwa z tytułu
naruszenia praw własności intelektualnej, Wykonawca wstąpi do postępowania w
charakterze strony pozwanej, a w razie braku takiej możliwości wystąpi z interwencją
uboczną po stronie Zamawiającego.
8. Ponadto, jeśli używane aktualizacje oprogramowania staną się przedmiotem
jakiegokolwiek powództwa Strony lub osoby trzeciej o naruszenie praw własności
intelektualnej, jak wymieniono powyżej, Wykonawca może na swój własny koszt wybrać
jedno z poniższych rozwiązań:
1) uzyskać dla Zamawiającego prawo dalszego użytkowania aktualizacji
oprogramowania, lub
2) zmodyfikować aktualizacje oprogramowania tak, żeby było zgodne z Umową, ale
wolne od jakichkolwiek wad lub roszczeń osób trzecich.
Powyższe postanowienia posługują się wszędzie wyrażeniem „oprogramowanie i jego
aktualizacje użytkowane przez zamawiającego" lub wyrażeniem podobnym. śadne nie
zawiera jakiegokolwiek ograniczenia jedynie do takiego oprogramowania i jego aktualizacji,
które zostało dostarczone przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia.
Oznacza to, że zamawiający oczekuje od wykonawcy ubiegającego się o Zamówienie, że
weźmie na siebie odpowiedzialność za oprogramowanie, które jest w zasobach
zamawiającego, a które dostarczał inny podmiot. Przerzucenie tej odpowiedzialności na
wykonawcę jest zbyt daleko idące, albowiem wykonawca nie ma żadnych danych, aby
zweryfikować czy dotychczas używane przez zamawiającego oprogramowanie jest legalne i
jakie jest ryzyko wystąpienia wobec zamawiającego z roszczeniami przez osoby trzecie.
Jednocześnie jak wynika z cytowanych postanowień skutki prawne i finansowe roszczeń
osób trzecich będą przerzucane na wykonawcę. Nie wiadomo zatem jak wykonawca ma
oszacować swoje ryzyko w tym zakresie i jak uwzględnić je w kalkulacji oferty, tym bardziej,
że w skrajnym przypadku roszczenia te sięgać mogą wielu milionów złotych.
W konsekwencji takie pełne przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
oprogramowanie, którego on nie dostarczał, stanowi naruszenie zasady równości stron
stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady swobody umów. Jednocześnie brak
możliwości przez wykonawcę skalkulowania ryzyka w tym zakresie świadczy także o tym, że
zapis ten jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, w tym zasadą ponoszenia
odpowiedzialności za swoje działania.
Oczywistym jest dla odwołującego, że ponosić on musi odpowiedzialność za usługi, które
sam świadczy, w tym także za dostarczone przez niego oprogramowanie i jego aktualizację i
na to się w pełni godzi.
W ocenie odwołującego dla usunięcia powyższych uchybień zamawiający powinien dodać w
§ 12 wzoru umowy jeszcze jeden ustęp np. o brzmieniu następującym:
Postanowienia § 12 ust. 6, 7 i 8 umowy dotyczą tylko oprogramowania i jego aktualizacji
dostarczonych przez wykonawcę w ramach niniejszej umowy.
Ewentualnie dopuszczalne jest także, aby powyższy dopisek dotyczył jedynie postanowień §
12 ust. 6 i 7, a § 12 ust. 8 brzmiał następująco:
Ponadto, jeśli używane aktualizacje oprogramowania staną się przedmiotem jakiegokolwiek
powództwa Strony lub osoby trzeciej o naruszenie praw własności intelektualnej, jak
wymieniono powyżej, Wykonawca może na swój własny koszt - leżeli dotyczy to aktualizacji
oprogramowania dostarczonego w ramach niniejszej umowy, a na koszt Zamawiającego
jeżeli dotyczy to innej aktualizacji oprogramowania wybrać jedno z poniższych rozwiązań:
1) uzyskać dla Zamawiającego prawo dalszego użytkowania aktualizacji
oprogramowania, lub
2) zmodyfikować aktualizacje oprogramowania tak, żeby było zgodne z Umową, ale
wolne od jakichkolwiek wad lub roszczeń osób trzecich.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 Pzp.
W ocenie odwołującego opisane wyżej braki w opisie przedmiotu zamówienia, przy
jednoczesnym określeniu daleko idących skutków prawnych i finansowych dla wykonawcy
naruszenia jego oświadczeń i udzielonych gwarancji (o których mowa w uzasadnieniu)
powodują, że zamawiający dopuszcza się także naruszenia art. 7 Pzp.
Dane, których podania żąda w niniejszym odwołaniu Andra, znajdują się nie tylko w
posiadaniu zamawiającego, ale również najpewniej podmiotu wykonującego aktualnie i
poprzednio usługi serwisu pogwarancyjnego jednostek sprzętowych objętych przedmiotem
zamówienia. Oczywistym jest, że taki wykonawca świadcząc na rzecz zamawiającego usługi
serwisowe musiał wejść w posiadanie tych danych wcześniej, w toku realizacji umowy, której
był stroną. W innym bowiem przypadku nie byłby najpewniej w stanie rzetelnie i należycie
wykonywać tej umowy. To oznacza, że wykonawca ten ma istotną przewagę konkurencyjną
w stosunku do innych podmiotów, które takiej informacji nie posiadają. Może on dzięki temu
lepiej oszacować i skalkulować swoje wynagrodzenie, albowiem wie, czy i w jakim zakresie
musi uwzględniać opłaty RTS. Posiadając ponadto informacje dotyczące obowiązujących
gwarancji jest w stanie ocenić czy może dochować obowiązku określonego w pkt 18
załącznika nr 2 do wzoru umowy. Wreszcie wykonawca taki wie czy musi uwzględniać w
swej kalkulacji koszty, wynikające z zobowiązań z § 12 ust. 6, 7 i 8 wzoru umowy.
Zamawiający zatem powinien udostępnić wszystkim zainteresowanym wykonawcom takie
same informacje w przeciwnym razie wykonawca dotychczas świadczący te usługi posiada
niczym nie uzasadnioną przewagę konkurencyjną.
To z kolei prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w postępowaniu niniejszym nie została
zachowana zasada uczciwej konkurencji jak i równego traktowania wszystkich wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili: Intertrading Systems
Technology Sp. z o.o. w Warszawie, S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie i Qumak
Secom S.A. w Warszawie. Wykonawcy ci wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą odwoławczą Odwołujący popierając odwołanie
wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia brak jest podstawowych i niezbędnych danych,
w szczególności o stanie prawnym oprogramowania i serwisu pogwarancyjnego. złożył do
akt pismo IBM I HP o zasadach ustalania opłat za serwisowanie sprzętu i oprogramowania
objętych przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że przystępujący Comparex świadczył
dotychczas usługi takie, jak przedmiot zamówienia. Na tę okoliczność złożył kopię umowy i
zauważył, że podmiot ten ma uprzywilejowaną pozycję, posiadając wiedzę o przedmiocie
zamówienia, w tym tych elementów, których domaga się w odwołaniu Odwołujący.
Odnośnie wzoru umowy ponownie wskazał, że z jego postanowień wynika, iż wykonawca
miałby odpowiadać za każde oprogramowanie, nie tylko przez siebie dostarczone, nie mając
przy tym wiedzy, na etapie przygotowania oferty, jaki jest stan obecny. Stwierdza, że nie ma
gwarancji, iż otrzyma informacje od producentów i czy będą one wystarczające. Oczekuje
tych informacji od Zamawiającego, który odpowiada za ich treść jako strona postępowania.
Zauważył, że wyrok 1623/13, powołany przez przeciwnika, zapadł w innym,
nieporównywalnym stanie faktycznym. Stwierdził, ze nie ma gwarancji co do sposobu
rozumienia spornych postanowień umowy w sposób przedstawiony na rozprawie przez
Zamawiającego. W tej wątpliwości utwierdza do także treść złożonej umowy Zamawiającego
z Przystępującym, w tym pkt 9 zał. nr 2.
W podsumowaniu zauważył, że jego celem jest zwiększenie konkurencyjności ofert, w tym
umożliwienie złożenia ofert mogących realnie konkurować pomiędzy sobą.
Przystępujący S&T zauważył, że wskazywany przez Zamawiającego sposób uzyskania
informacji u producenta (podmiotu trzeciego) nie doprowadzi do pewnej wiedzy istotnej przy
sporządzeniu oferty co do okoliczności prawnych istotnych przy przygotowaniu oferty.
Stwierdził, że taką wiedzę posiadają jedynie dwa podmioty, w tym Zamawiający. W jego
ocenie Zamawiający w rzeczywistości potwierdził zasadność zarzutów dotyczących wzoru
umowy.
Przystępujący Qumak popierając odwołanie stwierdził, że postanowienia SIWZ są
niewystarczające do przygotowania oferty, w związku z czym wystąpił do Zamawiającego
pismem z 2 sierpnia 2013 r. i udzielenie szeregu wyjaśnień.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że postanowienia SIWZ nie
naruszają przepisów ustawy Pzp i powołanych przepisów K.c. Wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest serwis pogwarancyjny i, jego zdaniem, do wykonania tego serwisu nie ma
potrzeby nabycia wsparcia producenckiego. Niezależnie od tego stwierdził, że w SIWZ w zał.
nr 1 wypisał jednostki sprzętowe z konkretnym ich oznaczeniem (numerami), co umożliwia
uzyskanie informacji od producenta o warunkach i kosztach nabycia wsparcia. W jego ocenie
dokonany opis jest wystarczający do prawidłowego przygotowania oferty. Wskazał na
orzeczenie Izby w analogicznej sprawie KIO 1623/13.
Odnośnie zarzutów dotyczących postanowień umowy, w szczególności § 12 ust. 6 i
następne stwierdził, że postanowienia te dotyczą oprogramowania dostarczonego w ramach
umowy, a twierdzenia Odwołującego, iż obejmują także inne oprogramowania, są
bezpodstawne i wynikają z niewłaściwej interpretacji. Wskazał na możliwość uzyskania przez
wykonawców wyjaśnień co do treści SIWZ stwierdzając jednocześnie, że obecna treść nie
narusza przepisów ustawy. Stwierdził, że odwołanie ma wskazywać naruszenie przepisów
ustawy, co w tej sprawie nie miało miejsca i podtrzymał stwierdzenie o zgodności opisu
przedmiotu zamówienia z art. 29 ustawy pzp jako nie naruszający zasady uczciwej
konkurencji, a także zgodności wzoru umowy z przepisami.
Przystępujący Comaprex podzielił w całości do stanowiska Zamawiającego. Oświadczył, że
zarzut podniesiony na rozprawie o jego uprzywilejowanej pozycji jest nieuzasadniony, a
wszyscy uczestnicy wiedzą, że wykonuje on usługi bez wsparcia producenckiego. Stwierdził,
że uzyskanie informacji o kosztach wsparcia producenckiego ma charakter rutynowy i polega
na wystąpieniu do producenta, który udziela takiej informacji, a żaden inny podmiot nie ma
takich danych.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
postanowieniami wzoru umowy oraz stanowiska stron i uczestników przedstawione do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut naruszenia art. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy pzp poprzez
nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie braku informacji o stanie prawnym
dotychczasowego wsparcia (serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) dla sprzętu
objętego przedmiotem Zamówienia, Izba uznaje zarzut za nieuzasadniony. Przedmiotem
zamówienia jest usługa serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla określonych systemów.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został dokonany w siwz z istotnych
postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 5 do specyfikacji. W dokumencie tym
przedstawiono wykazy serwisowanego sprzętu dla poszczególnych systemów. Jednostki
sprzętowe zostały wyspecyfikowane z konkretnym indywidualnym oznaczeniem.
Przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie usług, dla których nie jest konieczne nabycie
wsparcia producenta. Okoliczność tę wskazał zamawiający, jak i przystępujący do
postępowania po jego stronie podmiot obecnie świadczący usługi serwisowanego sprzętu.
Odwołujący oraz uczestnicy występujący po jego stronie nie negując takiej metody deklarują
jednocześnie zamiar prowadzenia serwisu ze wsparciem, z czego wywodzą konieczność
uzyskania wiedzy czy zamawiający posiada ważne i legalnie wykupione u producenta danej
jednostki sprzętowej wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego),
warunki takiego wsparcia, okresu obowiązywania wsparcia i warunki gwarancji
obowiązujących na sprzęt, oprogramowanie systemowe i użytkowe. Brak tych informacji w
siwz odwołujący ocenia jako niewystarczający opis przedmiotu zamówienia. W ocenie składu
orzekającego ustalony przez zamawiającego opis nie uniemożliwia przygotowanie oferty
zarówno z uwzględnieniem wsparcia producenta wobec wystarczającego opisu jednostek
sprzętowych, jak i bez nabywania wsparcia. W tym świetle twierdzenie odwołania, że opis
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący i prowadzi do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest niezasadny. Oceny
powyższej nie zmienia fakt prawdopodobnej naturalnej praktycznej przewagi konkurencyjnej
wykonawcy obecnie świadczącego usługi, nie ma to jednak wpływu na możliwość złożenia
oferty przez pozostałych wykonawców.
Odnośnie zarzutów podniesiony do treści postanowień wzoru umowy Izba uznaje za
wiarygodne i zgodne z treścią kwestionowanych postanowień twierdzenie zamawiającego,
że dotyczą one (por. § 12 ust. 6 i n. wzoru umowy) tylko i wyłącznie sytuacji, gdy roszczenia
osób trzecich podnoszone wobec zamawiającego dotyczyć będą oprogramowania lub jego
aktualizacji jakie były dostarczone w ramach zamówienia przez wykonawcę, a nie dotyczą
one oprogramowania innego niż dostarczone w ramach zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. to czynności te podjęte będą przez wykonawcę na koszt
Zamawiającego. W konsekwencji zarzut naruszenia w treści wzoru umowy art. 5 i 353.1 kc w
zw. z art. 14 ustawy pzp nie znajduje uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2013 r. przez wykonawcę Andra Sp. z o.o., ul.
Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną
Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy "S&T Services" Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56 c, 00-
803 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
C. wykonawcy Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
D. wykonawcy Comparex Poland S.A., ul. Jutrzenki 183, 02-542 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Andra Sp. z o.o., ul z siedzibą w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Andra Sp. z o.o., ul z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1829/13
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup usługi serwisu pogwarancyjnego
sprzętu dla systemów: KSIP, KCIK, PSI, ZSODE, CSD, KSI, STBS, AFIS, AV, SIO,
SYNAPS, FP" sprawa nr 123/BŁil/13/AL.
Andra spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Andra" lub „Odwołujący) wniosła
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny z przepisami Pzp w
zakresie:
1. opisu przedmiotu zamówienia (pkt IV SIWZ, § 2 wzoru umowy - załącznik nr 5 do
SIWZ, załączniki 1a-h do wzoru umowy i załącznik 2 do wzoru umowy) w zakresie w jakim
brak jest informacji o stanie prawnym dotychczasowego wsparcia (serwisu gwarancyjnego
lub pogwarancyjnego) dla sprzętu objętego przedmiotem zamówienia, tj. określenia: i) że,
zamawiający posiada ważne i legalnie wykupione u producenta danej jednostki sprzętowej
wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) względnie określenia, że
zamawiający takiego wsparcia nie posiada (w zależności od rzeczywistego stanu rzeczy), ii)
okresu obowiązywania wykupionego od producenta danej jednostki sprzętowej wsparcia
(serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego), iii) warunków gwarancji obowiązujących na
sprzęt, oprogramowanie systemowe i użytkowe, co jest niezbędne do złożenia oferty,
2. § 12 ust. 6 wzoru umowy - załącznik nr 5 do SIWZ, w zakresie w jakim zamawiający
określił, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia i zagwarantowania, że
korzystanie przez Zamawiającego z oprogramowania i jego aktualizacji - upgrade
sterowników urządzeń lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware) nie
będzie naruszać praw własności intelektualnej osób trzecich, w tym praw autorskich i
patentów, ale bez zastrzeżenia, że oświadczenie to dotyczy tylko tego oprogramowania,
które jest dostarczone w ramach zamówienia,
3. § 12 ust. 7 wzoru umowy, w zakresie w jakim zamawiający nie określił, że obowiązek
podjęcia czynności przez wykonawcę opisanych w § 12 ust. 7 wzoru umowy, w tym
obowiązek poniesienia kosztów o których mowa w tym punkcie dotyczy tylko i wyłącznie
sytuacji gdy roszczenia osób trzecich podnoszone wobec zamawiającego dotyczyć będą
oprogramowania lub jego aktualizacji jakie były dostarczone w ramach zamówienia,
4. § 12 ust. 8 wzoru umowy, w zakresie w jakim zamawiający nie określił, że obowiązek
podjęcia czynności przez wykonawcę opisanych w § 12 ust. 8 wzoru umowy, w tym
obowiązek poniesienia kosztów o których mowa w tym punkcie dotyczy tylko i wyłącznie
sytuacji gdy roszczenia osób trzecich podnoszone wobec zamawiającego dotyczyć będą
oprogramowania lub jego aktualizacji jakie były dostarczone w ramach zamówienia,
względnie określenia, że w przypadku gdy roszczenia te podnoszone będą wobec
oprogramowania innego niż dostarczone w ramach niniejszego zamówienia to czynności te
podjęte będą przez wykonawcę na koszt Zamawiającego;
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1. w odniesieniu do czynności, o której mowa w pkt 1 powyżej - art. 7 ust. 1 PZP i art. 29
ust. 1 Pzp poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie braku informacji o
stanie prawnym dotychczasowego wsparcia (serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego)
dla sprzętu objętego przedmiotem Zamówienia, tj. określenia: i) że, zamawiający posiada
ważne i legalnie wykupione u producenta danej jednostki sprzętowej wsparcie (umowę
serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) względnie określenia, że zamawiający takiego
wsparcia nie posiada (w zależności od rzeczywistego stanu rzeczy), ii) okresu
obowiązywania wykupionego od producenta danej jednostki sprzętowej wsparcia (serwisu
gwarancyjnego lub pogwarancyjnego), iii) warunków gwarancji obowiązujących na sprzęt,
oprogramowanie systemowe i użytkowe, co powoduje brak zachowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty,
2. w odniesieniu do czynności, o których mowa w pkt 1.2,3,4 powyżej - art. 7 ust. 1 PZP
i art. 29 ust. 1 Pzp poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie braku
informacji o stanie prawnym dotychczasowego wsparcia (serwisu gwarancyjnego lub
pogwarancyjnego) dla sprzętu objętego przedmiotem Zamówienia, tj. określenia: i) że,
zamawiający posiada ważne i legalnie wykupione u producenta danej jednostki sprzętowej
wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) względnie określenia, że
zamawiający takiego wsparcia nie posiada (w zależności od rzeczywistego stanu rzeczy), ii)
okresu obowiązywania wykupionego od producenta danej jednostki sprzętowej wsparcia
(serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego), iii) warunków gwarancji obowiązujących na
sprzęt, oprogramowanie systemowe i użytkowe, z jednoczesnym przerzuceniem na
wykonawcę skutków prawnych i finansowych używania przez zamawiającego
oprogramowania i jego aktualizacji, do którego podmioty trzecie zgłaszają roszczenia
dotyczące naruszenia praw autorskich, bez ograniczenia tego jedynie do oprogramowania i
jego aktualizacji dostarczanego w ramach niniejszego Zamówienia, co powoduje brak
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a tym samym uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty,
3. w odniesieniu do czynności, o których mowa w pkt 1.2,3,4 powyżej - art. 5 Kc, art.
353.1 Kc w zw. z art. 14 Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku obciążenia
wykonawcy odpowiedzialnością prawną i finansową za korzystanie przez zamawiającego z
oprogramowania i jego aktualizacji, do którego podmioty trzecie zgłaszają roszczenia
dotyczące naruszenia praw autorskich, bez ograniczenia tego jedynie do oprogramowania i
jego aktualizacji dostarczanego w ramach niniejszego zamówienia,
4. w odniesieniu do czynności, o których mowa w pkt 1.1,2,3,4 powyżej - art. 7 Pzp
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez stawianie w pozycji
uprzywilejowanej podmioty dotychczas świadczące usługi serwisu na rzecz zamawiającego
w zakresie zbieżnym/podobnym do przedmiotu niniejszego zamówienia,
Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez:
1) uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje o stanie prawnym
dotychczasowego wsparcia (serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) dla sprzętu
objętego przedmiotem Zamówienia, tj. określenia: i) że, zamawiający posiada ważne i
legalnie wykupione u producenta danej jednostki sprzętowej wsparcie (umowę serwisu
gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) względnie określenia, że zamawiający takiego
wsparcia nie posiada (w zależności od rzeczywistego stanu rzeczy), ii) okresu
obowiązywania wykupionego od producenta danej jednostki sprzętowej wsparcia (serwisu
gwarancyjnego lub pogwarancyjnego); iii) warunków gwarancji obowiązujących na sprzęt,
oprogramowanie systemowe i użytkowe; przy czym oświadczenie takie powinno odnosić się
do każdej jednostki sprzętu, której dotyczy przedmiot zamówienia,
2) zmiany § 12 ust. 6 wzoru umowy, w taki sposób, aby wykonawca zobowiązany był do
złożenia oświadczenia i zagwarantowania, że korzystanie przez Zamawiającego z
oprogramowania i jego aktualizacji - upgrade sterowników urządzeń lub/oraz
oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware) nie będzie naruszać praw własności
intelektualnej osób trzecich, w tym praw autorskich i patentów, z tym zastrzeżeniem, że
oświadczenie to i gwarancja dotyczy jedynie tego oprogramowania i jego uaktualnień, które
jest dostarczone w ramach zamówienia,
3) zmiany § 12 ust. 7 wzoru umowy, w taki sposób, aby postanowienie to zawierało
zastrzeżenie, że obowiązek podjęcia czynności przez wykonawcę opisanych w § 12 ust. 7, w
tym obowiązek poniesienia kosztów o których mowa w tym punkcie dotyczy tylko i wyłącznie
sytuacji, gdy roszczenia osób trzecich podnoszone wobec zamawiającego dotyczyć będą
oprogramowania lub jego aktualizacji jakie były dostarczone w ramach zamówienia,
4) zmiany § 12 ust. 8 wzoru umowy, w taki sposób, aby postanowienie to zawierało
zastrzeżenie, że obowiązek podjęcia przez wykonawcę czynności opisanych w § 12 ust. 8, w
tym obowiązek poniesienia kosztów o których mowa w tym punkcie dotyczy tylko i wyłącznie
sytuacji gdy roszczenia osób trzecich podnoszone wobec zamawiającego dotyczyć będą
oprogramowania lub jego aktualizacji jakie były dostarczone w ramach Zamówienia,
względnie określenia, że w przypadku gdy roszczenia te podnoszone będą wobec
oprogramowania innego niż dostarczone w ramach niniejszego zamówienia to czynności te
podjęte będą przez wykonawcę na koszt Zamawiającego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z SIWZ wykonawca wybrany postępowaniu zobowiązany będzie do świadczenia na
rzecz zamawiającego świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla określonych
systemów (por. pkt IV. 1 SIWZ oraz § 2 wzoru umowy). Szczegółowe warunki i wymogi
świadczenia usług serwisu określa załącznik nr 2 do istotnych postanowień umowy).
Generalnie wykonawca zobowiązany będzie do podejmowania standardowych czynności w
ramach usług serwisu pogwarancyjnego, tj. usuwania awarii, naprawy sprzętu, w tym
wymiany prewencyjnej oraz uszkodzonych elementów sprzętu, a także konfiguracji systemu
operacyjnego. W przedmiocie zamówienia mieści się także dokonanie upgrade'u
sterowników urządzeń lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware)
Poszczególne jednostki sprzętowe objęte przedmiotem Zamówienia zostały wymienione w
załącznikach la do lh do wzoru umowy.
Zamawiający w pkt 18 załącznika nr 2 do wzoru umowy postanowił:
18. Wykonawca gwarantuje, iż wykonanie przedmiotu Umowy nie naruszy dotychczasowych
gwarancji (sprzętu, oprogramowania systemowego, oprogramowania użytkowego) oraz bez
naruszania jakichkolwiek praw licencyjnych, autorskich w eksploatowanych przez
Zamawiającego policyjnych systemach informatycznych.
W ocenie odwołującego świadczenie tak określonych przez zamawiającego usług (nie
wszystkich, ale ich istotnej części) powoduje bezwzględną konieczność posiadania przez
wykonawcę bezpośredniej umowy z producentem danego sprzętu, który jest jednocześnie
właścicielem praw autorskich do oprogramowania (sterowników, firmware), względnie z
podmiotem, który w imieniu takiego producenta może tymi prawami dysponować (np.
udzielając odpowiednich licencji). Sytuacja taka jest wymuszona przez postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia m.in. dotyczące dokonywania upgrade'u oprogramowania.
Kwestia wymiany urządzeń całych lub ich części także w dużym stopniu wymusza zawarcie
przez wykonawcę tego rodzaju umowy z producentem, a przynajmniej posiadania takiej
umowy jest wysoce wskazane dla należytego wykonania umowy, albowiem dzięki tego
rodzaju umowie z producentem wykonawca posiada dostęp do oryginalnych części, do
know-how producenta, do jego wsparcia, a także prawo do aktualizacji oprogramowania
(firmware).
Zauważył, że producenci sprzętu (np. HP, IBM, Oracle i inni) zawierając umowy na wsparcie
dla swoich produktów uzależniają wysokość swojego wynagrodzenia za wsparcie dla danych
produktów (jednostek sprzętowych wraz z ich oprogramowaniem wewnętrznym) od tego czy
dana jednostka sprzętowa była objęta przez nich producencką umową serwisową, czy też
nie była i od tego jaka była przerwa w ciągłości takiej umowy. Wynagrodzenie producenta
składa się bowiem z dwóch zasadniczych elementów, tj. opłaty podstawowej za wykupienie
opieki serwisowej na określony czas np. 12 m-cy oraz tzw. opłaty RTS. Opłata RTS (Return
to Support) to dodatkowa opłata naliczana przez producenta za przerwę w wykupieniu dla
danej jednostki sprzętowej serwisu producenckiego. Jej wysokość uzależniona jest przede
wszystkim od długości przerwy w objęciu danej jednostki sprzętowej producenckim
wsparciem serwisowym. Im dłuższa jest taka przerwa, tym wyższa jest ta opłata. Opłata, ta w
zależności od producenta i długości okresu braku wsparcia może wynosić do 150% i więcej
procent opłaty podstawowej. W niniejszym postępowaniu, przy przyjęciu założenia, że
wszystkie jednostki sprzętowe objęte przedmiotem Zamówienia mają przerwę we wsparciu
producenckim np. przez 12 mcy mogą wynieść powyżej 50% wartości całości oferty. Zatem
wpływ opłat RTS na wycenę przedmiotu zamówienia jest bardzo duży, a ich naliczenie,
względnie nie naliczenie będzie miało z pewnością wpływ na ranking ofert, tym bardziej, że
w tym postępowaniu cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego czynności nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia.
Jak wynika z opisu zawartego w żądaniach odwołania, dane dotyczące określenia: i) że,
zamawiający posiada ważne i legalnie wykupione u producenta danej jednostki sprzętowej
wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) względnie określenia, że
zamawiający takiego wsparcia nie posiada (w zależności od rzeczywistego stanu rzeczy), ii)
okresu obowiązywania wykupionego od producenta danej jednostki sprzętowej wsparcia
(serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego), są niezbędne w opisie przedmiotu
zamówienia. Bez tych danych żaden z wykonawców nie jest w stanie racjonalnie ocenić czy
w kalkulacji swojej oferty musi uwzględnić koszt opłaty RTS, czy też nie musi. Uwzględniając
wpływ opłaty RTS na wycenę oferty stwierdza, że zamawiający nie podając żądanych przez
odwołującego danych narusza art. 29 ust. 1 Pzp opisując przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności,
które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym uniemożliwiający dokonanie
kalkulacji oferty i jej złożenie.
Podobnie z brakiem jednoznacznego podania w SIWZ czy i jakie jednostki sprzętowe objęte
są wsparciem w postaci umowy gwarancyjnej oraz warunków udzielonej gwarancji. Brak tych
informacji uniemożliwia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie ocenę czy są w stanie
dochować zobowiązania wynikającego z pkt 18 załącznika nr 2 do wzoru umowy, względnie
jakie nakłady muszą poczynić w tym celu (np. czy zawierać jakieś dodatkowe
niestandardowe umowy wsparcia z producentem sprzętu). Skoro zamawiający wymaga nie
naruszania warunków gwarancji to oczywiste jest, że musi o tych warunkach poinformować.
Nie czyniąc tego w sposób rażący narusza art. 29 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie może zamawiającemu narzucać formy uzupełnienia brakujących danych,
jednakże sugerując pewne rozwiązania wskazuje, że:
- w przypadku gdy zamawiający posiada dla wszystkich jednostek sprzętowych
objętych przedmiotem Zamówienia ważne, legalnie wykupione u producenta danej jednostki
sprzętowej i nieprzerwanie obowiązujące wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub
pogwarancyjnego) może złożyć w tym zakresie w SIWZ stosowne oświadczenie, np. o
następującej treści:
Zamawiający oświadcza, że posiada dla wszystkich jednostek sprzętowych objętych
przedmiotem zamówienia, a wymienionych w załącznikach nr la do lh do istotnych
postanowień umowy, ważne, legalnie wykupione u producentów sprzętu i nieprzerwanie
obowiązujące wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego)
- jeżeli natomiast zamawiający nie ma takich umów, to powinien uzupełnić o te dane
załączniki nr la do lh do istotnych postanowień umowy.
Zamawiający powinien także złożyć stosowne oświadczenie, które jednostki sprzętu mają
obowiązującą gwarancję i do kiedy, a także załączyć dla tych jednostek, które posiadają
gwarancje warunki udzielonej mu gwarancji, aby wykonawcy ubiegający się o to zamówienie
mogli się z nimi zapoznać.
Uzasadnienie zarzutów dot. § 12 ust. 6, 7 i 8 wzoru umowy.
Zamawiający w § 12 ust. 6, 7 i 8 wzoru umowy postanowił co następuje:
6. Wykonawca oświadcza i gwarantuje, że korzystanie przez Zamawiającego z
oprogramowania i jego aktualizacji - upgrade sterowników urządzeń lub/oraz
oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware) nie będzie naruszać praw własności
intelektualnej osób trzecich, w tym praw autorskich i patentów.
7. Jeżeli Zamawiający poinformuje Wykonawcę o jakichkolwiek roszczeniach osób
trzecich zgłaszanych wobec Zamawiającego w związku z użytkowaniem oprogramowania
lub jego aktualizacji, o której mowa w ust. 6, w tym zarzucających naruszenie praw własności
intelektualnej, Wykonawca podejmie wszelkie działania mające na celu zażegnanie sporu i
poniesie w związku z tym wszelkie koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego od chwili
zgłoszenia roszczenia oraz koszty odszkodowań.
W szczególności, w razie wytoczenia przeciwko Zamawiającemu powództwa z tytułu
naruszenia praw własności intelektualnej, Wykonawca wstąpi do postępowania w
charakterze strony pozwanej, a w razie braku takiej możliwości wystąpi z interwencją
uboczną po stronie Zamawiającego.
8. Ponadto, jeśli używane aktualizacje oprogramowania staną się przedmiotem
jakiegokolwiek powództwa Strony lub osoby trzeciej o naruszenie praw własności
intelektualnej, jak wymieniono powyżej, Wykonawca może na swój własny koszt wybrać
jedno z poniższych rozwiązań:
1) uzyskać dla Zamawiającego prawo dalszego użytkowania aktualizacji
oprogramowania, lub
2) zmodyfikować aktualizacje oprogramowania tak, żeby było zgodne z Umową, ale
wolne od jakichkolwiek wad lub roszczeń osób trzecich.
Powyższe postanowienia posługują się wszędzie wyrażeniem „oprogramowanie i jego
aktualizacje użytkowane przez zamawiającego" lub wyrażeniem podobnym. śadne nie
zawiera jakiegokolwiek ograniczenia jedynie do takiego oprogramowania i jego aktualizacji,
które zostało dostarczone przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia.
Oznacza to, że zamawiający oczekuje od wykonawcy ubiegającego się o Zamówienie, że
weźmie na siebie odpowiedzialność za oprogramowanie, które jest w zasobach
zamawiającego, a które dostarczał inny podmiot. Przerzucenie tej odpowiedzialności na
wykonawcę jest zbyt daleko idące, albowiem wykonawca nie ma żadnych danych, aby
zweryfikować czy dotychczas używane przez zamawiającego oprogramowanie jest legalne i
jakie jest ryzyko wystąpienia wobec zamawiającego z roszczeniami przez osoby trzecie.
Jednocześnie jak wynika z cytowanych postanowień skutki prawne i finansowe roszczeń
osób trzecich będą przerzucane na wykonawcę. Nie wiadomo zatem jak wykonawca ma
oszacować swoje ryzyko w tym zakresie i jak uwzględnić je w kalkulacji oferty, tym bardziej,
że w skrajnym przypadku roszczenia te sięgać mogą wielu milionów złotych.
W konsekwencji takie pełne przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
oprogramowanie, którego on nie dostarczał, stanowi naruszenie zasady równości stron
stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady swobody umów. Jednocześnie brak
możliwości przez wykonawcę skalkulowania ryzyka w tym zakresie świadczy także o tym, że
zapis ten jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, w tym zasadą ponoszenia
odpowiedzialności za swoje działania.
Oczywistym jest dla odwołującego, że ponosić on musi odpowiedzialność za usługi, które
sam świadczy, w tym także za dostarczone przez niego oprogramowanie i jego aktualizację i
na to się w pełni godzi.
W ocenie odwołującego dla usunięcia powyższych uchybień zamawiający powinien dodać w
§ 12 wzoru umowy jeszcze jeden ustęp np. o brzmieniu następującym:
Postanowienia § 12 ust. 6, 7 i 8 umowy dotyczą tylko oprogramowania i jego aktualizacji
dostarczonych przez wykonawcę w ramach niniejszej umowy.
Ewentualnie dopuszczalne jest także, aby powyższy dopisek dotyczył jedynie postanowień §
12 ust. 6 i 7, a § 12 ust. 8 brzmiał następująco:
Ponadto, jeśli używane aktualizacje oprogramowania staną się przedmiotem jakiegokolwiek
powództwa Strony lub osoby trzeciej o naruszenie praw własności intelektualnej, jak
wymieniono powyżej, Wykonawca może na swój własny koszt - leżeli dotyczy to aktualizacji
oprogramowania dostarczonego w ramach niniejszej umowy, a na koszt Zamawiającego
jeżeli dotyczy to innej aktualizacji oprogramowania wybrać jedno z poniższych rozwiązań:
1) uzyskać dla Zamawiającego prawo dalszego użytkowania aktualizacji
oprogramowania, lub
2) zmodyfikować aktualizacje oprogramowania tak, żeby było zgodne z Umową, ale
wolne od jakichkolwiek wad lub roszczeń osób trzecich.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 Pzp.
W ocenie odwołującego opisane wyżej braki w opisie przedmiotu zamówienia, przy
jednoczesnym określeniu daleko idących skutków prawnych i finansowych dla wykonawcy
naruszenia jego oświadczeń i udzielonych gwarancji (o których mowa w uzasadnieniu)
powodują, że zamawiający dopuszcza się także naruszenia art. 7 Pzp.
Dane, których podania żąda w niniejszym odwołaniu Andra, znajdują się nie tylko w
posiadaniu zamawiającego, ale również najpewniej podmiotu wykonującego aktualnie i
poprzednio usługi serwisu pogwarancyjnego jednostek sprzętowych objętych przedmiotem
zamówienia. Oczywistym jest, że taki wykonawca świadcząc na rzecz zamawiającego usługi
serwisowe musiał wejść w posiadanie tych danych wcześniej, w toku realizacji umowy, której
był stroną. W innym bowiem przypadku nie byłby najpewniej w stanie rzetelnie i należycie
wykonywać tej umowy. To oznacza, że wykonawca ten ma istotną przewagę konkurencyjną
w stosunku do innych podmiotów, które takiej informacji nie posiadają. Może on dzięki temu
lepiej oszacować i skalkulować swoje wynagrodzenie, albowiem wie, czy i w jakim zakresie
musi uwzględniać opłaty RTS. Posiadając ponadto informacje dotyczące obowiązujących
gwarancji jest w stanie ocenić czy może dochować obowiązku określonego w pkt 18
załącznika nr 2 do wzoru umowy. Wreszcie wykonawca taki wie czy musi uwzględniać w
swej kalkulacji koszty, wynikające z zobowiązań z § 12 ust. 6, 7 i 8 wzoru umowy.
Zamawiający zatem powinien udostępnić wszystkim zainteresowanym wykonawcom takie
same informacje w przeciwnym razie wykonawca dotychczas świadczący te usługi posiada
niczym nie uzasadnioną przewagę konkurencyjną.
To z kolei prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w postępowaniu niniejszym nie została
zachowana zasada uczciwej konkurencji jak i równego traktowania wszystkich wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili: Intertrading Systems
Technology Sp. z o.o. w Warszawie, S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie i Qumak
Secom S.A. w Warszawie. Wykonawcy ci wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą odwoławczą Odwołujący popierając odwołanie
wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia brak jest podstawowych i niezbędnych danych,
w szczególności o stanie prawnym oprogramowania i serwisu pogwarancyjnego. złożył do
akt pismo IBM I HP o zasadach ustalania opłat za serwisowanie sprzętu i oprogramowania
objętych przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że przystępujący Comparex świadczył
dotychczas usługi takie, jak przedmiot zamówienia. Na tę okoliczność złożył kopię umowy i
zauważył, że podmiot ten ma uprzywilejowaną pozycję, posiadając wiedzę o przedmiocie
zamówienia, w tym tych elementów, których domaga się w odwołaniu Odwołujący.
Odnośnie wzoru umowy ponownie wskazał, że z jego postanowień wynika, iż wykonawca
miałby odpowiadać za każde oprogramowanie, nie tylko przez siebie dostarczone, nie mając
przy tym wiedzy, na etapie przygotowania oferty, jaki jest stan obecny. Stwierdza, że nie ma
gwarancji, iż otrzyma informacje od producentów i czy będą one wystarczające. Oczekuje
tych informacji od Zamawiającego, który odpowiada za ich treść jako strona postępowania.
Zauważył, że wyrok 1623/13, powołany przez przeciwnika, zapadł w innym,
nieporównywalnym stanie faktycznym. Stwierdził, ze nie ma gwarancji co do sposobu
rozumienia spornych postanowień umowy w sposób przedstawiony na rozprawie przez
Zamawiającego. W tej wątpliwości utwierdza do także treść złożonej umowy Zamawiającego
z Przystępującym, w tym pkt 9 zał. nr 2.
W podsumowaniu zauważył, że jego celem jest zwiększenie konkurencyjności ofert, w tym
umożliwienie złożenia ofert mogących realnie konkurować pomiędzy sobą.
Przystępujący S&T zauważył, że wskazywany przez Zamawiającego sposób uzyskania
informacji u producenta (podmiotu trzeciego) nie doprowadzi do pewnej wiedzy istotnej przy
sporządzeniu oferty co do okoliczności prawnych istotnych przy przygotowaniu oferty.
Stwierdził, że taką wiedzę posiadają jedynie dwa podmioty, w tym Zamawiający. W jego
ocenie Zamawiający w rzeczywistości potwierdził zasadność zarzutów dotyczących wzoru
umowy.
Przystępujący Qumak popierając odwołanie stwierdził, że postanowienia SIWZ są
niewystarczające do przygotowania oferty, w związku z czym wystąpił do Zamawiającego
pismem z 2 sierpnia 2013 r. i udzielenie szeregu wyjaśnień.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że postanowienia SIWZ nie
naruszają przepisów ustawy Pzp i powołanych przepisów K.c. Wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest serwis pogwarancyjny i, jego zdaniem, do wykonania tego serwisu nie ma
potrzeby nabycia wsparcia producenckiego. Niezależnie od tego stwierdził, że w SIWZ w zał.
nr 1 wypisał jednostki sprzętowe z konkretnym ich oznaczeniem (numerami), co umożliwia
uzyskanie informacji od producenta o warunkach i kosztach nabycia wsparcia. W jego ocenie
dokonany opis jest wystarczający do prawidłowego przygotowania oferty. Wskazał na
orzeczenie Izby w analogicznej sprawie KIO 1623/13.
Odnośnie zarzutów dotyczących postanowień umowy, w szczególności § 12 ust. 6 i
następne stwierdził, że postanowienia te dotyczą oprogramowania dostarczonego w ramach
umowy, a twierdzenia Odwołującego, iż obejmują także inne oprogramowania, są
bezpodstawne i wynikają z niewłaściwej interpretacji. Wskazał na możliwość uzyskania przez
wykonawców wyjaśnień co do treści SIWZ stwierdzając jednocześnie, że obecna treść nie
narusza przepisów ustawy. Stwierdził, że odwołanie ma wskazywać naruszenie przepisów
ustawy, co w tej sprawie nie miało miejsca i podtrzymał stwierdzenie o zgodności opisu
przedmiotu zamówienia z art. 29 ustawy pzp jako nie naruszający zasady uczciwej
konkurencji, a także zgodności wzoru umowy z przepisami.
Przystępujący Comaprex podzielił w całości do stanowiska Zamawiającego. Oświadczył, że
zarzut podniesiony na rozprawie o jego uprzywilejowanej pozycji jest nieuzasadniony, a
wszyscy uczestnicy wiedzą, że wykonuje on usługi bez wsparcia producenckiego. Stwierdził,
że uzyskanie informacji o kosztach wsparcia producenckiego ma charakter rutynowy i polega
na wystąpieniu do producenta, który udziela takiej informacji, a żaden inny podmiot nie ma
takich danych.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
postanowieniami wzoru umowy oraz stanowiska stron i uczestników przedstawione do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut naruszenia art. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy pzp poprzez
nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie braku informacji o stanie prawnym
dotychczasowego wsparcia (serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego) dla sprzętu
objętego przedmiotem Zamówienia, Izba uznaje zarzut za nieuzasadniony. Przedmiotem
zamówienia jest usługa serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla określonych systemów.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został dokonany w siwz z istotnych
postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 5 do specyfikacji. W dokumencie tym
przedstawiono wykazy serwisowanego sprzętu dla poszczególnych systemów. Jednostki
sprzętowe zostały wyspecyfikowane z konkretnym indywidualnym oznaczeniem.
Przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie usług, dla których nie jest konieczne nabycie
wsparcia producenta. Okoliczność tę wskazał zamawiający, jak i przystępujący do
postępowania po jego stronie podmiot obecnie świadczący usługi serwisowanego sprzętu.
Odwołujący oraz uczestnicy występujący po jego stronie nie negując takiej metody deklarują
jednocześnie zamiar prowadzenia serwisu ze wsparciem, z czego wywodzą konieczność
uzyskania wiedzy czy zamawiający posiada ważne i legalnie wykupione u producenta danej
jednostki sprzętowej wsparcie (umowę serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego),
warunki takiego wsparcia, okresu obowiązywania wsparcia i warunki gwarancji
obowiązujących na sprzęt, oprogramowanie systemowe i użytkowe. Brak tych informacji w
siwz odwołujący ocenia jako niewystarczający opis przedmiotu zamówienia. W ocenie składu
orzekającego ustalony przez zamawiającego opis nie uniemożliwia przygotowanie oferty
zarówno z uwzględnieniem wsparcia producenta wobec wystarczającego opisu jednostek
sprzętowych, jak i bez nabywania wsparcia. W tym świetle twierdzenie odwołania, że opis
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący i prowadzi do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest niezasadny. Oceny
powyższej nie zmienia fakt prawdopodobnej naturalnej praktycznej przewagi konkurencyjnej
wykonawcy obecnie świadczącego usługi, nie ma to jednak wpływu na możliwość złożenia
oferty przez pozostałych wykonawców.
Odnośnie zarzutów podniesiony do treści postanowień wzoru umowy Izba uznaje za
wiarygodne i zgodne z treścią kwestionowanych postanowień twierdzenie zamawiającego,
że dotyczą one (por. § 12 ust. 6 i n. wzoru umowy) tylko i wyłącznie sytuacji, gdy roszczenia
osób trzecich podnoszone wobec zamawiającego dotyczyć będą oprogramowania lub jego
aktualizacji jakie były dostarczone w ramach zamówienia przez wykonawcę, a nie dotyczą
one oprogramowania innego niż dostarczone w ramach zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. to czynności te podjęte będą przez wykonawcę na koszt
Zamawiającego. W konsekwencji zarzut naruszenia w treści wzoru umowy art. 5 i 353.1 kc w
zw. z art. 14 ustawy pzp nie znajduje uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................