Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 678/15
Sygn. akt: KIO 679/15

WYROK
z dnia 17 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę:
A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DROGPOL” Sp. z o.o., ul. 3 Maja 39, 42-
360 Poraj
B. Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowalne „KEMY” Sp. z o.o., ul. Konstantynowska
24/26, 94-303 Łódź

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków,

przy udziale wykonawcy:
A. Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o., ul. Łódzka 247D, 25-655 Kielce zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 678/15 po stronie
zamawiającego,
B. Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 678/15 po stronie
zamawiającego,
C. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., ul. Południowa 17/19, 97-
300 Piotrków Trybunalski zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 679/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnić w zakresie części 1 i 3
oraz 4 wybór najkorzystniejszych ofert i odrzucenie ofert wnoszących odwołanie
wykonawców: w zakresie części 1 i części 3 - Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego
„DROGPOL” Sp. z o.o., z Poraja, a w zakresie części 4 - Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowalnego „KEMY” Sp. z o.o. z Łodzi oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert w
zakresie wskazanych części z uwzględnieniem ofert wnoszących odwołania
wykonawców;

2. w zakresie pozostałych zarzutów z odwołań nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy
Pzp;

3. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „DROGPOL” Sp. z o.o., ul. 3 Maja 39, 42-360 Poraj
i Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowalne „KEMY” Sp. z o.o., ul. Konstantynowska
24/26, 94-303 Łódź tytułem wpisów od odwołań,

3.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków na rzecz Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego
„DROGPOL” Sp. z o.o., ul. 3 Maja 39, 42-360 Poraj kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,


3.3. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-Budowalnego
„KEMY” Sp. z o.o., ul. Konstantynowska 24/26, 94-303 Łódź kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 678/15
Sygn. akt: KIO 679/15

Uzasadnienie

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Krakowie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odnowa oznakowania poziomego na drogach
krajowych województwa małopolskiego w latach 2015 – 2017” w podziale na części: Część
nr 1 - obejmująca odnowę oznakowania poziomego na drogach krajowych administrowanych
przez Rejon Kraków; Część nr 2 - obejmująca odnowę oznakowania poziomego na drogach
krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz; Część nr 3 - obejmująca odnowę
oznakowania poziomego na drogach krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Targ;
Część nr 4 - obejmująca odnowę oznakowania poziomego na drogach krajowych
administrowanych przez Rejon Tarnów; oraz Część nr 5 - obejmująca odnowę oznakowania
poziomego na drogach krajowych administrowanych przez Rejon Wadowice.

W tym postępowaniu odwołania zostały wniesione przez:
1) Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „DROGPOL” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poraju [Odwołujący Drogpol - sygn. akt: KIO 678/15];
oraz
2) Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z Łodzi [Odwołujący Kemy - sygn. akt: KIO 679/15]

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej powyższe odwołania na podstawie art.
189 ust.1 ustawy Pzp z dnia 10 kwietnia 2015 r. zostały skierowane do łącznego
rozpoznania.

sygn. akt: KIO 678/15
Wnoszący odwołanie wykonawca Drogpol w niniejszym postępowaniu złożył ofertę w
zakresie części 1oraz 3 i ta oferta w zakresie tych części została odrzucona na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem
Odwołującego, ta decyzja doprowadziła w konsekwencji do niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności, polegającej na wyborze w ramach części 1, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z Włocławka, a w zakresie

części 3 - oferty Przedsiębiorstwa DUBR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Kielc,
skutkując zaniechaniem wyboru w tych częściach, jako najkorzystniejszej, oferty
Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp z uwagi na jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a w konsekwencji także naruszenie art. 91 ust. 1 tej ustawy z
uwagi na dokonanie w zakresie części 1 zamówienia oraz części 3 zamówienia wyboru ofert
innych wykonawców, aniżeli jego oferta. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w zakresie
części 1 i 3 zamówienia oraz czynności wyboru w tych częściach ofert najkorzystniejszych, a
następnie wykonania w tych częściach czynności ponownego badania i oceny ofert, i w
konsekwencji wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w części 1 i 3.
Wykonawca stwierdził, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu
art. 179 ustawy Pzp, gdyż w wyniku wskazanych wyżej czynności i zaniechań
uniemożliwiono mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w ramach części 1 i 3, czego
skutkiem jest narażenie Odwołującego na poniesienie szkody w postaci utraty
spodziewanego dochodu. Podkreślił, że wobec Odwołującego nie zaistniały jakiekolwiek
przesłanki wykluczenia w ramach w/w postępowania, natomiast czynności odrzucenia ofert
Odwołującego w zakresie części 1 i 3 zamówienia są niezgodne z przepisami ustawy Pzp z
przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Stwierdził również, że zarówno w ramach
części 1, jak i części 3 w/w zamówienia (…) oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako
najkorzystniejsza. Stosownie bowiem do treści pkt 14 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, TOM I, obowiązujących dla w/w postępowania, dalej SIWZ, kryteriami wyboru i
sposobu oceny ofert są cena (90%) i efektywność (10%), przy czym kryterium efektywności
jest rozpatrywane na podstawie podanej przez Wykonawcę w punkcie 4 Formularza Oferty
powierzchni oznakowania poziomego dla robót podstawowych zadeklarowanej do
odnowienia w ciągu jednej doby roboczej (m2/doba robocza), która winna mieścić się w
przedziale od 3.000 do 7.000 m2/dobę roboczą. Odwołujący natomiast w ramach części 1
zamówienia pn. Odnowa oznakowania poziomego na drogach krajowych województwa
małopolskiego w latach 2015 - 2017, obejmującej odnowę oznakowania poziomego na
drogach krajowych administrowanych przez Rejon Kraków zaoferował cenę w wysokości
3.468.600,00 zł brutto oraz wskazał maksymalną efektywność w m2/dobę roboczą
wynoszącą 7.000 m2/dobę roboczą, a zatem porównując zaoferowane przez pozostałych
wykonawców ceny i wskaźniki efektywności w m /dobę roboczą, uznać należy, iż gdyby nie
doszło do odrzucenia oferty Odwołującego, ów oferta winna zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza. Wykonawca wybrany przez Zamawiającego w ramach w/w części
zamówienia tj. Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku zaoferował bowiem cenę w

wysokości 3.869.561,55 zł brutto, przy takim samym wskaźniku efektywności jak
Odwołujący, a więc złożył ofertę mniej korzystną niż Odwołujący. W ramach natomiast części
3 zamówienia pn. Odnowa oznakowania poziomego na drogach krajowych województwa
małopolskiego w latach 2015 — 2017, obejmującej odnowę oznakowania poziomego na
drogach krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Targ, Odwołujący zaoferował cenę
w wysokości 2.485.450,79 zł brutto, podając maksymalną efektywność w m2/dobę roboczą
wynoszącą 7.000 m2/dobę roboczą, która to oferta - gdyby nie została odrzucona - także
winna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza, bowiem oferta wybrana przez
Zamawiającego, złożona przez Przedsiębiorstwo „DUBR” sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
zawierała cenę w wysokości 2.951.114,83 zł brutto, przy takiej samej wysokości wskaźnika
efektywności, jaką podał Odwołujący, a więc była to oferta mniej korzystna niż oferta
Odwołującego. W przypadku zatem prawidłowego, a więc zgodnego z przepisami ustawy
p.z.p. działania Zamawiającego, oferty Odwołującego zarówno w ramach części 1, jak i 3
w/w zamówienia zostałyby wybrane, jako oferty najkorzystniejsze, a Odwołujący w zakresie
wskazanych wyżej części zamówienia uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym
zaskarżone w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechania wprost pozbawiają
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w zakresie w/w części, czego skutkiem jest
narażenie Odwołującego na poniesienie szkody, polegającej na nieuzyskaniu wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Mając więc na względzie powyższe uznać
należy, iż Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania”.

W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podniósł, że w piśmie z dnia 30 marca
2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zarówno w przypadku części 1 zamówienia, jak i części 3
zamówienia Zamawiający, jako przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał te same
okoliczności, czyli rzekome dopuszczenie się przez Odwołującego czynu nieuczciwej
konkurencji w postaci tzw. porozumienia horyzontalnego przejawiającego się w zmowie
przetargowej, popełnionego, zdaniem Zamawiającego, przez Odwołującego i spółkę
Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Zdaniem
Odwołującego, odrzucenie w ramach części 1 i 3 ofert nastąpiło z naruszeniem przepisów
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem w
niniejszym przypadku nie zaistniały przesłanki wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
umożliwiające odrzucenie oferty Odwołującego, gdyż złożenie oferty w ramach w/w części
nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji niezgodne z przepisami
ustawy Pzp odrzucenie oferty Odwołującego złożonej w ramach w/w części, spowodowało
wybór najkorzystniejszych ofert w ramach części 1 zamówienia i części 3 zamówienia, z

naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a także naruszyło przepis art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.

W szczegółowym omówieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów, Odwołujący wskazał, co
następuje:

Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert Odwołującego, złożonych w ramach części 1 i 3
zamówienia, stwierdził, że Odwołujący popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w postaci tzw.
zmowy przetargowej horyzontalnej, opisany w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, albowiem Odwołujący i Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi złożyli oferty zawierające szereg elementów podobnych, a nawet
identycznych pod względem treści, jak i ich formy. W tym zakresie Zamawiający stwierdził,
że (…) oferty wykazują następujące podobieństwa:
1. obie oferty zostały złożone w siedzibie Zamawiającego dnia 17 marca 2015 r. o godzinie
10:00 przez tę samą osobę, a na otwarciu ofert osoba składająca ofertę podpisała się na
liście obecności, jako przedstawiciel Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowego
„DROGPOL” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością;
2. obie oferty mają identyczną formę i wygląd. Każda z ofert ma taki sam układ tzn.
występujące oświadczenia i dokumenty są w takiej samej kolejności. Strony oferty zostały
ponumerowane w identyczny sposób, to znaczy numer został umieszczony w prawym
dolnym rogu każdej strony;
3. koperty zostały opisane i zaadresowane z naklejonym nadrukiem adresata. Koperty są
identyczne i zostały obie w jednakowy sposób zaklejony taśmą przeźroczystą. Na
kopercie oferty „DROGPOL” sp. z o.o. widnieje pieczęć firmowa, a na kopercie oferty
„KEMY” sp. z o.o. jest naklejony nadruk firmy „KEMY” sp. z o.o. Obie mają ten sam błąd w
zakresie godziny otwarcia ofert: „Nie otwierać przed 10.03.2015 godz. 11:00”;
4. formularze cenowe zostały wypełnione komputerowo;
5. w formularzu cenowym na 10 cen jednostkowych 7 pozycji jest identycznych, przy czym
znacznie odbiegają one od innych stawek w innych ofertach”.

Zamawiający stwierdził ponadto, że (…) z uwagi na fakt, że spółka Przedsiębiorstwo
Drogowo - Budowlana „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi deklaruje korzystanie z zasobów
Spółki Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „DROGPOL” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ma on uzasadnione podejrzenie, że oferta ta została złożona w celu
obejścia ograniczenia nałożonego na uczestnika postępowania tj., że Wykonawca może
złożyć ofertę na nie więcej niż dwie części zamówienie, stąd Zamawiający uznał, iż doszło
do zmowy horyzontalnej, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”.

Wnoszący odwołanie, nie zgadzając się z tą argumentacją oświadczył, że pomiędzy
Odwołującym, a Przedsiębiorstwem Drogowo - Budowlanym „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi nie doszło do zawarcia porozumienia noszącego znamiona tzw. zmowy przetargowej,
ani jakiegokolwiek innego porozumienia ograniczającego konkurencję, zakazanego przez
obowiązujące przepisy prawa. Stwierdził także, że (…) nie uzgadniał on z w/w spółką
jakichkolwiek warunków składanych przez strony ofert, a jego udział w ramach
przygotowywania przez w/w Spółkę swojej oferty ograniczał się do złożenia niezbędnych
oświadczeń i dokumentów, umożliwiających wskazanie przez w/w Spółkę przedsiębiorstwa
Odwołującego, jako podmiotu, na którego zasobach w postaci wiedzy i doświadczenia
będzie polegał przy realizacji zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p.) Stanowisko
Zamawiającego nie znajduje zaś uzasadnienia ani w okolicznościach faktycznych sprawy,
ani w obowiązujących przepisach prawa, o czym szczegółowo będzie mowa niżej.” Podał
również, że (…) zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Z kolei zmowa
przetargowa [praktyka naruszająca uczciwą konkurencję], o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest określona, (…) jako porozumienie,
którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Do spełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy a mianowicie po
pierwsze; czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po drugie: czyn taki
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Ponadto Zamawiający
powinien wykazać, jaki przepis prawa został naruszony przez złożenie oferty przez
odwołującego oraz jaki dobry obyczaj został naruszony przez taką, a nie inną wycenę swoich
usług, a także winien udowodnić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy
lub klienta przez złożenie oferty. Tym samym „wykazując zmowę przetargową konieczne jest
wykazanie celu lub skutku wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym”. Wykonawca wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia
ofert Odwołującego powołując się wyłącznie na ich rzekome podobieństwo i z uwagi na
okoliczność, iż podwykonawcą Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi jest Odwołujący. Podkreślił, że Zamawiający nie wykazał przy tym, jakoby
na skutek złożenia przez Odwołującego oferty doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu
innego przedsiębiorcy lub klienta.

Odnosząc się do kwestii rzekomego podobieństwa ofert złożonych przez Odwołującego w
ramach części 1 i 3 zamówienia i Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi złożonego w ramach części 4 zamówienia, wykonawca wskazał, że
„Podobieństwo ofert nie dowodzi działań niezgodnych z prawem i niedopuszczalnych
również w Pzp, takich jak zawarcie porozumienia pomiędzy wykonawcami, o której stanowi
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jak również współpracy
kwalifikowanej, jako zjawisko nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w tym art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy (...).
Wskazując na orzecznictwo KIO podał, że „Wystarczającym dowodem na istnienie zmowy
przetargowej nie jest okoliczność identyczności czy znacznego podobieństwa składanych
dokumentów przez wykonawców (...) Poza tym, jeżeli istniałoby porozumienie noszące
znamiona zmowy przetargowej, to nie wydaje się racjonalnym, że uczestnicy takiego
porozumienia decydowaliby się na identyczność ofert czy znaczne podobieństwo, ponieważ
świadczyłoby to wręcz o braku profesjonalizmu w negatywnym tego słowa znaczeniu.”
Odwołujący podkreślił, że (…) znaczne podobieństwo, a nawet tożsamość ofert kilku
wykonawców, nie pozwala na aprioryczne przyjęcie, że doszło do popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy przetargowej zawartej pomiędzy wykonawcami”.
Podkreślił również, że Zamawiający odrzucając ofertę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z rzekomą zmową przetargową musi w każdym przypadku wykazać, że
rzeczywiście doszło do zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów oraz, że celem lub skutkiem takiego porozumienia jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji. W żadnym
przypadku nie jest zatem wystarczającym wykazanie przez Zamawiającego, iż złożone oferty
są podobne lub nawet prawie identyczne. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że w
niniejszym przypadku nie sposób mówić o jakimkolwiek podobieństwie (tożsamości) ofert,
skutkującym powstaniem możliwości zarzucenia w/w wykonawcom zmowy przetargowej, a
stanowisko Zamawiającego w kontekście zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych nie
może się ostać.

Odwołujący potwierdził, że zarówno oferta Odwołującego, jak i oferta Przedsiębiorstwa
Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi została fizycznie dostarczona
Zamawiającemu przez tą samą osobę - Pana A. S. – pracownika Odwołującego, który nie
działa i nie działał, jako przedstawiciel Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY”
sp. z o.o.. Powyższe, jego zdaniem, wynika jednoznacznie z listy obecności na otwarciu
ofert, znajdującej się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w której
wskazano charakter działania w/w osoby. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Przedsiębiorstwa
Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. została fizycznie dostarczona przez pracownika

Odwołującego wyłącznie grzecznościowo i przy okazji dostarczania własnej oferty
Odwołującego, albowiem Odwołujący i Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp.
z o.o. (…) pozostają ze sobą w kontaktach handlowych, o czym zresztą świadczy wskazanie
Odwołującego, jako podwykonawcy w ramach złożonej przez w/w firmę oferty na część 4
zamówienia. Z tego też względu Odwołujący został poproszony przez w/w firmę, aby przy
okazji doręczania własnej oferty dostarczył też ofertę Przedsiębiorstwa Drogowo
Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przygotowaną i opracowaną wyłącznie
przez w/w firmę. Z uwagi zatem na okoliczność, iż Odwołujący i tak zamierzał osobiście
zawieźć swoją ofertę do Krakowa, Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi po prostu skorzystało z możliwości zaoszczędzenia czasu i kosztów
pokonania znacznej trasy, zwracając się do Odwołującego z prośbą o złożenie przy okazji
oferty w/w spółki. Powyższe wynikało z okoliczności, iż siedziba Odwołującego (Poraj) leży
tak naprawdę przy trasie Łódź - Kraków, a zatem łatwiej i szybciej było przedstawicielowi
w/w firmy dostarczyć ofertę Odwołującemu do jego siedziby w Poraju, niż samodzielnie
zawozić ją do Krakowa. Odwołujący nie widział natomiast żadnych zagrożeń w udzieleniu
pomocy w/w spółce, a w szczególności nie mógł przewidzieć, iż taka przysługa może
spowodować odrzucenie jego oferty.” Na marginesie wskazał, że o tej samej porze zostały
złożone także oferty spółek Przedsiębiorstwa „DUBR” sp. z o.o. i FENIKS GT sp. z o.o.
(godz. 9.40) oraz Grawil sp. z o.o. i PDEM.PL sp. z o.o. (10.15), zaś oferty PRD-M sp. z o.o.
i ZABERD S.A. zostały złożone w odstępie 10-minutowym, co jednak nie wzbudziło żadnych
podejrzeń Zamawiającego. Podkreślił, że (…) oferta w/w Spółki została dostarczona
Odwołującemu do jego siedziby w zamkniętej i opisanej już kopercie. Odwołujący nie
zapoznawał się z jej treścią, ani nie otwierał w/w koperty. Zamawiający nie stwierdza zresztą,
jakoby w/w koperta nosiła ślady jakichkolwiek naruszeń lub próby naruszeń”.

Dalej podniósł, że (…) rzeczywiście zarówno na kopercie zawierającej ofertę Odwołującego,
jak i Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
widnieje ten sam błąd w zakresie wskazania godziny otwarcia ofert (zamiast „11:30”
wskazano 11:00). Jak ustalił Odwołujący powyższa zbieżność omyłek wynikała z faktu, iż
osoba zatrudniona u Odwołującego na stanowisku sekretarki, która odpowiedzialna była za
adresowanie koperty, w której znajdowała się oferta Odwołującego, zamiast oprzeć się na
treści SIWZ tj. pkt 12.1 po prostu przepisała godzinę otwarcia ofert z oznaczenia
znajdującego się na kopercie, zawierającej ofertę Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego
„KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, nie wiedząc rzecz jasna, że na kopercie znajdowała
się omyłka. Przed wydaniem bowiem Panu A. S. koperty, w której znajdowała się oferta w/w
spółki, w/w dokumenty znajdowały się w sekretariacie Odwołującego”. Podkreślił, że (…)
taka omyłka nie była odosobniona, gdyż identyczny błąd popełniła też spółka Feniks GT sp.

z o.o. (!), co zapewne wynikało z okoliczności, że w treści pkt 9.14 SIWZ wskazano puste
miejsca w opisie dnia i godziny otwarcia ofert, a w pkt 12.1 wskazano inne godziny złożenia i
otwarcia ofert”. Zdaniem Odwołującego (…) zupełnie bezzasadne są twierdzenia
Zamawiającego dotyczące wyglądu i sposobu opisu kopert, w których znajdowały się oferta
Odwołującego i w/w Spółki. Przede wszystkim Odwołującemu nie jest wiadomym o jakiej
identyczności pisze Zamawiający, albowiem, co do zasady wszystkie koperty są do siebie
podobne, a różnią się jedynie rozmiarem, przy czym w sytuacji, gdy składana jest
objętościowo podobna ilość stron oferty, również rozmiar koperty będzie zasadniczo ten
sam. Powyższe jest zresztą zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Ponadto
jak wynika z opisu wyglądu kopert dokonanego przez samego Zamawiającego - a którą to
okoliczność Odwołujący zweryfikował zapoznając się z aktami sprawy, albowiem podczas
składania ofert nie zwrócił na tę okoliczność uwagi - koperty te nie zostały jednakowo
opisane i zaadresowane. Oczywistym jest, że sama treść wskazana w pozycji adresata nie
mogła się różnić, która to okoliczność nie budzi żadnej wątpliwości, natomiast różnice istnieją
w sposobie oznaczenia nadawcy: Odwołujący przybił w miejscu nadawcy swoją pieczątkę
firmową, a Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
nakleiło nadruk ze swoją nazwą i adresem. Obydwie firmy, oznaczając adresata zastosowały
naklejony nadruk, przy czym jest to sposób typowo stosowany przez przedsiębiorców, więc
niepodobna mówić w tym zakresie o jakimkolwiek znaczącym podobieństwie pomiędzy w/w
kopertami (naklejka została zastosowana chociażby także przez Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo - Mostowych sp. z o.o., czy też ZABERD S.A.. Zupełnie niezrozumiałe jest także
wskazanie przez Zamawiającego, jakoby koperty zostały zaklejone „w jednakowy sposób”
taśmą przezroczystą. Odwołujący nie wie, co należy rozumieć przez jednakowy sposób
zaklejenia kopert taśmą przezroczystą, a więc czy chodzi o miejsce przyklejenia, grubość
taśmy, jakieś inne „czynniki podobieństwa”...? Zdaniem Odwołującego większość podmiotów
- jeżeli zależy im na integralności i odpowiednim zabezpieczeniu swojej przesyłki - dokonuje
jej zaklejenia taśmą przezroczystą w ten sam lub podobny sposób. Odwołującemu nie jest
przy tym wiadomo, jak dokładnie były zaklejone inne oferty składane w ramach tego
postępowania, niemniej biorąc pod uwagę zasady doświadczenia życiowego, zapewne
podobnie jak koperta czy to Odwołującego, czy to Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego
„KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Odwołujący podnosi przy tym, iż obecnie nie jest
zresztą możliwym dokładne odtworzenie sposobu zaklejenia kopert Odwołującego i w/w
Spółki, a zatem Zamawiający nawet nie jest w stanie wykazać zasadności swoich twierdzeń”.
Wykonawca ponadto stwierdził, że (…) niepodobna zaaprobować twierdzeń Zamawiającego,
jakoby oferta Odwołującego i oferta Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi miały identyczną formę i wygląd. W tym zakresie Zamawiający
wskazał, iż każda z ofert ma taki sam układ tzn. występujące oświadczenia i dokumenty są w

takiej samej kolejności, a nadto, iż strony oferty zostały ponumerowane w identyczny
sposób, to znaczy numer został umieszczony w prawym dolnym rogu każdej strony. Ponadto
Zamawiający wskazał, że formularze cenowe zostały wypełnione komputerowo”. Odnosząc
się do powyższych twierdzeń wykonawca podniósł, że (…) biorąc pod uwagę wskazane
przez Zamawiającego kryteria należałoby uznać, że większość ofert złożonych w ramach
tego postępowania ma identyczną formę i wygląd. Przede wszystkim bowiem wszystkie
oferty składane były na takich samych formularzach przygotowanych przez Zamawiającego,
które należało jedynie wypełnić. Praktycznie każda oferta złożona w niniejszym
postępowaniu - za wyjątkiem oferty PDEM.PL sp. z o.o. w zakresie formularza 2.1. i oferty
Konsorcjum GZD Sp. z o.o. Sp. k. i GDT WEKTOR Sp. z o.o. częściowo wypełnionej
odręcznie, a częściowo komputerowo - wypełniona została komputerowo, a jedynie
wskazanie ilości stron zawartych w ofercie uczynione jest odręcznie, (czyli analogicznie jak w
ofercie Odwołującego i Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi). Ponadto w większości złożonych ofert numer strony został umieszczony w
prawym dolnym rogu każdej strony (inne oznaczenie numeracji dotyczy de facto zaledwie
trzech ofert: złożonej przez J. Ł., działającą pod firmą Firma HUNTER J. Ł., złożonej przez
„Planeta” sp. z o.o., PDEM.PL sp. z o.o.), tym samym niepodobna przyjąć, ażeby ta
okoliczność stanowiła o rzekomym wspólnym opracowaniu ofert. Również układ ofert, (czyli
kolejność oświadczeń i dokumentów) nie może być uznany za jakąkolwiek charakterystyczną
cechę, pozwalającą na przyjęcie, że pomiędzy danymi ofertami istnieje podobieństwo
przesądzające o ich wspólnym opracowaniu. W kontekście powyższego wskazać należy, iż
Zamawiający w treści SIWZ, Tom I, Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzami narzucił
wykonawcom sposób przygotowania oferty, wskazując w postanowieniu pkt 8 i 9, jakie
dokumenty mają zostać przedłożone i zamieszczając w SIWZ odpowiednie formularze. Co
więcej również treść formularza ofertowego (dwa ostatnie punkty oznaczone w kolejności,
jako 15 i 14) narzuca pewną kolejność oświadczeń i dokumentów. Biorąc pod uwagę
powyższe, niepodobna uznać jakoby układ oświadczeń i innych dokumentów w ramach
oferty w ogóle mógł stanowić czynnik świadczący o podobieństwie lub braku podobieństwa
danych ofert”. Odwołujący podniósł również, że (…) różnica pomiędzy poszczególnymi
ofertami dotyczy umiejscowienia takich dokumentów jak odpisy z KRS, dowody uiszczenia
wadium, dokumenty potwierdzające pozostawanie przez wykonawcę w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zgodnej z wymogami Zamawiającego. Także i w tym zakresie
istnieją różnice pomiędzy ofertą Odwołującego, a ofertą Przedsiębiorstwa Drogowo -
Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. W szczególności wskazać należy, iż w
ofercie Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. wydruk z Centralnej
Informacji KRS znajduje się na str. 7 po dowodzie wniesienia wadium, a przed wypełnionym

formularzem 3.1.1., natomiast w ofercie Odwołującego wydruk z Centralnej Informacji KRS
znajduje się na str. 10 po dowodzie wniesienia wadium i po wypełnionym formularzu 3.1.1.”.

Jego zdaniem, (…) przyjmując pogląd Zamawiającego należałoby konsekwentnie przyjąć, iż
również inne oferty złożone w niniejszym postępowaniu mają bardzo podobny układ
dokumentów i oświadczeń, jak oferta Odwołującego oraz oferta Przedsiębiorstwa Drogowo -
Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, a w szczególności takim
„podobieństwem” cechuje się oferta złożona chociażby przez Przedsiębiorstwo „DUBR” sp. z
o.o. Z poczynionych wyżej uwag jednoznacznie wynika zatem, iż twierdzenia
Zamawiającego o rzekomym podobieństwie ofert złożonych przez Odwołującego i
Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi nijak się
mają do rzeczywistego stanu faktycznego. Podkreślenia wymaga przy tym fakt, iż
Zamawiający zupełnie pominął szereg okoliczności jednoznacznie wskazujących na
okoliczność, iż w/w oferty były sporządzane niezależnie od siebie przez odrębne osoby, a ich
treść nie była uzgadniana przez strony”. W tym zakresie Odwołujący wskazał (…) w
szczególności, iż: a) każda z ofert została sporządzona inną czcionką, przy czym w żadnym
wypadku nie jest to czcionka zastosowana przez Zamawiającego w formularzu ofertowym; b)
każda z ofert w zakresie znajdujących się na odręcznych uzupełnień (vide numeracja stron)
sporządzona jest innym charakterem pisma; c) oferta Odwołującego w przeciwieństwie do
oferty Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
posiada stronę tytułową; d) każdy z wykonawców wniósł wadium w innej formie (Odwołujący
w pieniądzu, a Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
w formie gwarancji ubezpieczeniowej); e) każdy z wykonawców wskazał innych kierowników
robót w ramach formularza 3.3.”

Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej okoliczności, Odwołujący wskazał, że niepodobna w
jakimkolwiek zakresie zaakceptować twierdzeń Zamawiającego, jakoby oferty w/w firm były
identyczne, czy też nawet podobne do siebie, a aprobata stanowiska Zamawiającego
prowadziłoby do kuriozalnych skutków, albowiem wskazane przez Zamawiającego
„podobieństwa” można byłoby wówczas odszukać praktycznie w każdej złożonej ofercie w
niniejszym postępowaniu, a zatem w konsekwencji można byłoby przyjąć, że wszyscy
wykonawcy dokonywali pomiędzy sobą uzgodnień odnośnie treści ofert.

Odnosząc się do kwestii wskazanych w formularzach cenowych w/w firm cen jednostkowych,
Odwołujący podniósł, że jednoznacznie wynika z treści oferty Przedsiębiorstwa Drogowo -
Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, że (…) Odwołujący został wskazany,
jako podwykonawca, na którego zasobach będzie opierała się w/w firma podczas realizacji

zamówienia. Wobec powyższego oczywistym jest, że w/w Spółka kalkulując swoją ofertę w
zakresie, w jakim chciała skorzystać z usług podwykonawcy, musiała przede wszystkim
wziąć pod uwagę wysokość wynagrodzenia, jakie musiałaby uiścić na rzecz takiego
podwykonawcy z tytułu realizacji zadania oraz swój własny zysk. W praktyce obrotu
gospodarczego - co nie powinno budzić żadnych wątpliwości - kalkulacja cenowa robót
wykonywanych za pomocą podwykonawcy opiera się na dodaniu do ceny zaoferowanej
przez podwykonawcę określonej marży, stanowiącej zysk zlecającego takie usługi.
Oczywistym jest bowiem, iż przy korzystaniu z podwykonawcy nie dokonuje się kalkulacji
cen niezależnie od zaoferowanej przez podwykonawcę stawki cenowej za dany asortyment
robót, lecz właśnie wyłącznie na podstawie takich stawek. Ponadto w praktyce obrotu oferta
podwykonawcy skierowana do wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co do zasady zawiera niższe stawki cenowe niż stawki, jakie
podwykonawca zastosowałby gdyby samodzielnie ubiegał się o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe wynika w szczególności z okoliczności, iż podwykonawca nie musi
wnosić wadium, czy też ustanawiać zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także
ponosić ewentualnych dodatkowych kosztów sporządzenia oferty w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego”. Wskazał, że (…) w niniejszym przypadku Odwołujący
na zapytanie ofertowe Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi z dnia 2 marca 2015 r. skierował do w/w spółki ofertę, w której
zaproponował on określone stawki cenowe, różne rzecz jasna od tych, które samodzielnie
zaproponował on w swojej ofercie, a które w ocenie Odwołującego były bardzo
konkurencyjne. Wysokość tych stawek uwzględniała okoliczność dużej konkurencji na rynku
szeroko pojętej realizacji oznakowań drogowych, umożliwiając tym samym w/w spółce
skonstruowanie konkurencyjnej oferty. Zdaniem natomiast Odwołującego, uwzględniając
zasady doświadczenia życiowego i logiki, Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY”
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi najprawdopodobniej dokonało w swojej ofercie cenowej takiej
kalkulacji, która polegała właśnie na doliczeniu do cen ofertowych Odwołującego określonej
marży, stanowiącej zysk tegoż przedsiębiorstwa. Oczywistym jest bowiem, że w/w Spółka
musiała uzyskać określony zysk w zakresie prac, które zamierzała podzlecić
Odwołującemu.” Oświadczył, że (…) nie uzgadniał wysokości poszczególnych stawek
cenowych zastosowanych przez Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi w ofercie w/w Spółki składanej w ramach części 4 zamówienia i nigdy nie
uzgadniał z w/w spółką zastosowania takich, czy innych cen w swojej własnej ofercie.
Powyższe zdaje się być logiczne, jeżeli weźmie się pod uwagę okoliczność, że Odwołujący
nie miał żadnego interesu faktycznego, ani prawnego we wskazaniu przez w/w spółkę takiej,
czy innej ceny w formularzu ofertowym, albowiem dla Odwołującego istotnym było jedynie to,
by cena, którą zaoferował on w/w Spółce umożliwiała mu uzyskanie satysfakcjonującego

Odwołującego poziomu zysku, zaś wysokość zysku Przedsiębiorstwa Drogowo -
Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi była i pozostaje dla Odwołującego bez
jakiegokolwiek znaczenia. Odwołujący nie składał przecież oferty w ramach części 4
zamówienia, a spółka Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi nie składała oferty w ramach części 1 i 3 zamówienia, a zatem w/w spółki nie
konkurowały ze sobą, jeśli chodzi o ubieganie się o te konkretne zamówienia publiczne, a
więc bez znaczenia dla interesu w/w spółek było to, jakie ceny zostaną zastosowane przez
każdą z nich w ramach składanych przez nie ofert”. Zdaniem Odwołującego, (…) nie sposób
zgodzić się z Zamawiającym jakoby zaproponowanie w ramach ofert składanych na odrębne
części zamówienia częściowo podobnych cen jednostkowych było zjawiskiem wręcz
nieprawdopodobnym i zawsze musiało wynikać z niedozwolonych uzgodnień pomiędzy
poszczególnymi podmiotami”. W kontekście powyższego, zwrócił uwagę, że (…) tożsamą
stawkę cenową w zakresie usunięcia oznakowania poziomego grubowarstwowego w ramach
robót podstawowych i cząstkowych, wynoszącą 10,00 zł wskazał nie tylko Odwołujący,
Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ale także
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych sp. z o.o. Natomiast w zakresie odnowy
oznakowania poziomego farbą akrylową (poz. l robót podstawowych) podobne stawki
cenowe do zastosowanych przez Odwołującego i Przedsiębiorstwo Drogowo Budowlane
„KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (5,40 zł) zostały zaproponowane chociażby przez
Grawil sp. z o.o. (5,87 zł), czy też Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych sp. z o.o.
(5,95 zł). Tą samą stawkę cenową w zakresie odnowy oznakowania poziomego w
technologii grubowarstwowej z mas chemoutwardzalnych (poz. 3 robót podstawowych)
zastosowało natomiast Przedsiębiorstwo „DUBR” sp. z o.o. w odniesieniu do części 3
zamówienia i Przedsiębiorstwo Robót Drogowo — Mostowych sp. z o.o. w odniesieniu do
części 1 i 4 zamówienia (37,00 zł). W zakresie w/w pozycji tożsamą cenę wskazał też Grawil
sp. z o.o. w odniesieniu do części 1 i 5 zamówienia oraz Zakład Bezpieczeństwa i Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. w odniesieniu do części 1 i 4 zamówienia (35,00 zł). W
odniesieniu do pozycji odnowy oznakowania poziomego farbą akrylową (poz. 1 roboty
podstawowe i cząstkowe) te same ceny wskazane zostały także przez Przedsiębiorstwo
„DUBR” sp. z o.o. w zakresie części 3 zamówienia oraz przez Zakład Bezpieczeństwa i
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. w zakresie części 1 i 4 zamówienia (6,15 zł). Odwołujący
powyżej jedynie przykładowo wskazał tożsamość stawek cenowych, zaproponowanych w
niniejszym postępowaniu przez poszczególnych wykonawców, a to celem wykazania, iż
stosowanie dokładnie takich samych cen na ten sam zakres robót nie jest ani czymś
niezwykłym, ani nieprawdopodobnym. W szczególności, jeśli kalkulacja cenowa opiera się
wyłącznie na dodaniu marży do cen jednostkowych wskazanych w ofertach
podwykonawców”. Reasumując podkreślił, że (…) wskazywane przez Zamawiającego

podobieństwo cen jednostkowych w ofertach Odwołującego oraz Przedsiębiorstwa Drogowo
- Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w żadnej mierze nie stanowi
okoliczności przemawiającej za zawarciem pomiędzy w/w podmiotami jakiegokolwiek
porozumienia ograniczającego konkurencję, w szczególności sama przez się nie może
świadczyć o zaistnieniu tzw. zmowy przetargowej. Stanowisko Zamawiającego uznać zatem
należy za pozbawione jakichkolwiek racjonalnych podstaw”.

Na okoliczność niezawierania ze spółką Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp.
z o.o. z siedzibą w Łodzi jakichkolwiek porozumień noszących znamiona tzw. zmowy
przetargowej, ani jakiegokolwiek innego porozumienia ograniczającego konkurencję,
zakazanego przez obowiązujące przepisy prawa, niedokonywania między w/w podmiotami
uzgodnień jakichkolwiek warunków składanych przez strony ofert, wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka S. M. - Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa
Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz dowodu z przesłuchania
stron z ograniczeniem do Odwołującego.

Ponadto na okoliczność przyczyn fizycznego dostarczenia Zamawiającemu łącznie oferty
Odwołującego i oferty Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi przez A. S., ustalenia charakteru, w jakim działał A. S. podczas otwarcia
ofert, na okoliczność niezapoznawania się przez Odwołującego z treścią oferty
Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przyczyn
wskazania na kopercie zawierającej ofertę Odwołującego, jako godziny otwarcia ofert
godziny „11: 00” zamiast „11: 30”, na okoliczność braku podobieństw pomiędzy wyglądem i
sposobem opisania koperty zawierających ofertę Odwołującego i koperty zawierającej ofertę
Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, wnoszę o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. S., świadka M. B., S. M. -
Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa Drogowo Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi oraz dowodu z przesłuchania stron z ograniczeniem do Odwołującego

Odnosząc się do kwestii równoczesnego występowania Odwołującego w ramach
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w charakterze podwykonawcy
Przedsiębiorstwa Drogowo - Budowlanego „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w ramach
części 4 zamówienia i jako wykonawcy w ramach części 1 i 3 zamówienia, Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty wyłącznie z powołaniem się na
okoliczność wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a nie z uwagi na jakiekolwiek inne
przyczyny wymienione w art. 89 tej ustawy, a (…) zatem w/w okoliczność może być
rozpatrywana wyłącznie w kontekście skierowanych wobec Odwołującego zarzutów

popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w postaci tzw. zmowy przetargowej. Zamawiający
stwierdził bowiem, iż w/w okoliczność stanowi rzekomo dowód na zawarcie pomiędzy w/w
podmiotami zakazanego porozumienia horyzontalnego ograniczającego konkurencję,
prowadzącego do obejścia zakazu składania przez wykonawcę ofert na więcej niż dwie
części zamówienia.”. Wskazując na art. 36a ustawy Pzp podkreślił, że (…) generalną zasadą
jest dopuszczalność powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia. Przepisy ustawy
Pzp nie wprowadzają przy tym żadnych ograniczeń, co podmiotu, który może być
podwykonawcą, a w szczególności nie wprowadzają zakazu składania przez podwykonawcę
równocześnie własnej oferty w tym samym postępowaniu, a więc kumulowania roli
wykonawcy i ewentualnego podwykonawcy w ramach tego samego postępowania. Tym
samym w świetle obowiązujących przepisów prawa dany podmiot w ramach określonego
postępowania może równocześnie występować zarówno, jako podwykonawca innego
wykonawcy, jak również, jako wykonawca, a powyższe w żadnej mierze nie stanowi
naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do którego wykonawca może złożyć tylko
jedną ofertę w ramach danego postępowania”. Wskazując także na orzecznictwo w konkluzji
stwierdził, że (…) zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa Odwołujący był w pełni
uprawniony do złożenia dwóch ofert w zakresie dwóch odrębnych części zamówienia i
dodatkowo do występowania, jako podwykonawca w ramach innej części zamówienia (…),
oraz, że niepodobna uznać, iż działanie Odwołującego stanowiło obejście przepisu art. 83
ust. 3 ustawy Pzp, a tym bardziej, że świadczy o zawarciu jakiegoś zakazanego
porozumienia ograniczającego konkurencję. Wskazał ponadto, że (…) firma
Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi specjalizuje
się przede wszystkim w wykonywaniu oznakowania chemoutwardzalnego, a oznakowanie
poziome farbami wykonuje w mniejszym zakresie. Z tego też względu w/w firma od szeregu
lat współpracuje z Odwołującym, który specjalizuje się w wykonywaniu oznakowania
drogowego w pełnym zakresie, a w szczególności Odwołujący był podwykonawcą w/w firmy
w latach 2010-2012 w ramach zamówienia w przedmiocie oznakowania dróg realizowanego
na rzecz GDDKiA Oddział w Łodzi. Naturalną konsekwencją powyższego jest zatem oparcie
się przez w/w Spółkę w ramach niniejszego postępowania na wiedzy i doświadczeniu
Odwołującego w zakresie robót związanych z oznakowaniem cienkowarstwowym farbami.
Powyższe zaś stanowi wyraz zwyczajnej i typowej współpracy na rynku, nienoszącej
jakichkolwiek znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazania wymaga przy tym fakt, iż
przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stanowiący implementację prawa unijnego jednoznacznie
dozwala na podjęcie przez podmioty uczestniczące w obrocie gospodarczym różnych form
współpracy celem uzyskania zamówienia publicznego przez jeden z tych podmiotów,
stanowiąc przejaw woli ustawodawcy polskiego, a także prawodawcy unijnego dopuszczenia
do uzyskiwania zamówień publicznych jak najszerszego grona uczestników obrotu

gospodarczego, pozwalając realizować zamówienia publiczne przez podmioty
nieposiadające samodzielnie wymaganej wiedzy i doświadczenia, lecz korzystające z nich
dzięki współpracy z innym podmiotem gospodarczym”. Reasumując stwierdził, że nie sposób
byłoby uznać dozwolonej na mocy ustawy Pzp współpracy, w formie wprost przewidzianej w
przepisach w/w ustawy, za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący ponadto wskazał, że
(….) większość wykonawców przewidziało realizację zamówienia przez podwykonawców, a
nawet w przypadku kilku wykonawców wskazano, jako zakres powierzenia de facto
wszystkie prace, co potwierdza słuszność przedstawionego wyżej stanowiska Odwołującego
(np. oferty firm: Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., PDEM.PL sp. z
o.o., FENIKS GT sp. z o.o.). Co istotne jednakże powyższe okoliczności nie spotkały się z
żadną negatywną reakcją ze strony Zamawiającego, jakiej doznał Odwołujący, którego oferta
została odrzucona”. Podsumowując stwierdził, że (…) okoliczność nawiązania pomiędzy
Odwołującym, a Przedsiębiorstwem Drogowo - Budowlanym „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi współpracy, polegającej na oddaniu do dyspozycji w/w spółki wiedzy i doświadczenia
Odwołującego w ramach składanej przez w/w spółkę oferty na część 4 zamówienia, w
żadnej mierze nie spełnia przesłanek porozumienia ograniczającego konkurencję
wskazanego w art. 6 ust. pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ani żadnego
innego zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, stanowiąc dozwolona
prawem formę współpracy podmiotów gospodarczych”.

Odwołujący stwierdził, że w niniejszym przypadku nie sposób w działaniach Odwołującego
oraz Spółki Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
dopatrzeć się jakiegokolwiek zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
Zamawiającego. Wskazał przede wszystkim, że (…) Odwołujący i w/w Spółka złożyli oferty
na inne części zamówienia, a więc nie stanowili dla siebie ani bezpośredniej, ani pośredniej
konkurencji. Wysokość ceny zaproponowanej przez Odwołującego w ramach części 1 i 3
zamówienia nie miała i nie mogła mieć żadnego wpływu na rozstrzygnięcie przetargu w
ramach części 4 zamówienia i analogicznie wysokość ceny zaproponowanej przez
Przedsiębiorstwo Drogowo - Budowlane „KEMY” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w ramach
części 4 zamówienia nie miała i nie mogła mieć żadnego wpływu na rozstrzygnięcie
przetargu w ramach części 1 i 3 zamówienia. Złożenie przez w/w podmioty ofert na zupełnie
inne części zamówienia w żaden sposób nie ograniczyło także prawa jakiegokolwiek
podmiotu do złożenia konkurencyjnej oferty lub ofert w zakresie jakichkolwiek części
zamówienia. Nawet bowiem gdyby Odwołujący rzekomo uzgodnił swoje ceny oferowane w
ramach części 1 i 3 zamówienia z ceną oferowaną przez w/w Spółkę w ramach części 4
zamówienia - co w niniejszym przypadku nie nastąpiło - ów okoliczność nawet teoretycznie
nie mogłaby przecież grozić naruszeniem interesu jakiegokolwiek innego wykonawcy, ani

skutkować polepszeniem sytuacji, czy to Odwołującego, czy to w/w Spółki w postępowaniu,
skoro w/w podmioty nie były dla siebie konkurentami, a ich oferty nie były dla siebie
konkurencyjne”. Podkreślił, że (…) każdy z wykonawców składających oferty w ramach
części 1, 3 lub 4 zamówienia mógł zaproponować dowolną cenę, w tym korzystniejszą od
Odwołującego i w/w Spółki, a wówczas uzyskałby poszczególne zamówienia, natomiast
nawet ewentualna i teoretyczna znajomość wzajemnych cen Odwołującego i w/w Spółki nie
dawałaby któremukolwiek z w/w podmiotów lepszej pozycji w postępowaniu niż pozostali
uczestnicy postępowania”. Zwrócił uwagę, że również interes Zamawiającego nie został
naruszony, ani nie zaistniała groźba takiego naruszenia, skoro w przypadku każdej części
zamówienia złożonych zostało kilka ofert, a oferty Odwołującego i w/w Spółki były cenowo
najkorzystniejsze dla Zamawiającego. Jego zdaniem, typowa zmowa przetargowa ma celu
takie wpływanie na ranking ofert w przetargu, aby ostatecznie została wybrana ta oferta,
która niekonieczne stanowi najkorzystniejsze rozwiązanie cenowe dla Zamawiającego np.
poprzez składanie ofert o cenach niższych podlegających odrzuceniu, tak, aby Zamawiający
wybrał ofertę o cenie wyższej. Sprzecznym z zasadami doświadczenia życiowego i logiki
byłoby natomiast przyjęcie, że zmowa przetargowa polega na takim wpływaniu na wynik
postępowania, aby Zamawiający w ramach zupełnie odrębnych części danego zamówienia
wybrał oferty o najniższej cenie”.

Odnosząc się do kwestii cen jednostkowych wskazanych w ofertach Odwołującego podniósł
przede wszystkim, że w niniejszym przypadku niepodobna byłoby uznać, jakoby
zaproponowane przez Odwołującego ceny były rażąco niskie. Przede wszystkim, że (…)
największe różnice pomiędzy ofertami cenowymi poszczególnych wykonawców dotyczą
przede wszystkim poz. 2 i 3 w ramach robót podstawowych, które obejmują odnowę
oznakowania poziomego w technologii grubowarstwowej, co zapewne wynika z okoliczności,
iż większość wykonawców nie zwróciła uwagi na okoliczność, że zgodnie z zasadą
technologii odnowy określoną przez Zamawiającego w pkt. 5.7 Odnowa oznakowania
poziomego na str. 17 STWiORB tom III SIWZ, odnowa oznakowania poziomego

wykonanego w latach ubiegłych przy użyciu termoplastu lub mas chemoutwardzalnych
polega na ich odnawianiu farbami. Ceny wskazane przez większość innych wykonawców
świadczą bowiem o kalkulowaniu tych cen jak za wykonanie zupełnie nowego oznakowania”.
Wskazał ponadto, że (…) bardzo zbliżone ceny do Odwołującego chociażby w zakresie poz.
1 robót podstawowych skalkulował m.in. Grawil sp. z o.o. (5,87 zł), Przedsiębiorstwo „DUBR”
sp. z o.o. (6,15 zł w ramach zamówienia na część 3), czy też PRDM sp. z o.o. (5,95 zl w
ramach części 1 zamówienia)”. Równocześnie podkreślił, że (…) wśród cen jednostkowych
podanych przez innych wykonawców znajdują się także ceny znacznie niższe od cen

zaproponowanych przez Odwołującego np. Przedsiębiorstwo „DUBR” sp. z o.o. w ramach
części 2 zamówienia wskazało w poz. 4 i 5 robót podstawowych i cząstkowych cenę
wynoszącą 2,00 zł za 1m2”. Podniósł także, że (…) praktycznie każda oferta złożona w
ramach części 1 zamówienia była znacznie niższa niż przewidziana przez Zamawiającego
kwota na realizację tego zadania, a w zakresie części 3 tylko jedna oferta przekroczyła ów
kwotę, a reszta ofert wskazywała cenę znacznie niższą niż przewidziana przez
Zamawiającego. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż w każdej z w/w części różnice
pomiędzy cenami każdych poszczególnych ofert były dość znaczne, sięgając kilkuset
tysięcy, a zatem dywersyfikacja cenowa w ramach niniejszego postępowania była dość
znacząca”. Reasumując stwierdził, że (…) nie sposób uznać, iż zaproponowane przez
Odwołującego ceny mogłyby zostać uznane za szczególnie niskie, nie mówiąc już o ich
kwalifikacji, jako rażąco niskie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.”

Wykonawca w konkluzji stwierdził, że dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie
części 1 i 3 na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający naruszył zasady
równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem tożsame – jego
zdaniem - okoliczności, jakie stanowiły podstawę do odrzucenia ofert Odwołującego,
zaistniały także w stosunku do innych podmiotów. Wskazał na ofertę firmy PDEM.PL sp. z
o.o. złożoną na część 1 i 4 zamówienia, która (…) zawiera w pkt 8 formularza ofertowego
(2.1.) powierzenie całości zamówienia podwykonawcy. W/w spółka choć nie wskazuje z
nazwy tego podwykonawcy dołącza jednakże do oferty oświadczenia i dokumenty dotyczące
spółki FENIKS GT sp. z o.o., co rzecz jasna sugeruje, że to ten podmiot uzyska 100%
zamówienia w ramach podwykonawstwa (str. 24 i 15 oferty). Natomiast spółka FENIKS GT
sp. z o.o. składająca ofertę na część 2 zamówienia wskazuje jako podwykonawcę, któremu
powierzy cały zakres robót spółkę PDEM.PL sp. z o.o. i choć w pkt 9 formularza ofertowego
(2.1) nie podaje, że będzie korzystać z zasobów w/w podwykonawcy w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dołącza jednakże formularz 3.1.1.a.
wypełniony przez w/w spółkę, a dotyczący podmiotów, biorących udział w realizacji
zamówienia, na których zasobach wykonawca będzie polegał wykazując spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (str. 7), a także formularz 3.1.1. podpisany przez w/w
spółkę (str 8). Spółka PDEM.PL sp. z o.o. jest też wskazana w formularzu 3.2. pn. Wiedza i
Doświadczenie. Tym samym w w/w przypadku zachodzi analogiczna sytuacja, jaka
zaistniała w odniesieniu do Odwołującego, albowiem - posługując się twierdzeniami
Zamawiającego - w przypadku wyboru ofert w/w wykonawców ten sam podmiot
realizowałaby przecież 3 części zamówienia, niemniej Zamawiający w tym akurat przypadku
nie wiedzieć czemu nie uznał, że doszło do obejścia zakazu składania ofert na więcej niż
dwie części zamówienia”.

Odwołujący podniósł również, że (…) Zamawiający nie dostrzegł także wielu innych uchybień
w ofertach złożonych przez innych wykonawców, a w szczególności w zakresie oferty
złożonej przez J. Ł., działającą pod firmą Firma HUNTER J. Ł. Zamawiający nie dopatrzył się
wadliwości tej oferty pomimo, iż na stronie pierwszej zawarte jest wykreślenie dla części 3
zamówienia, przy którym brak jest nawet podpisu, kto je wykreślił, natomiast załączony
Formularz cenowy dla części 3 zamówienia jest wadliwy (obowiązujący przed zmianami w
SIWZ). Pomimo to oferta podlega ocenie w ramach części 3 zamówienia. Ponadto w
odniesieniu do oferty Konsorcjum GZD Sp. z o.o. Sp. k. i GDT WEKTOR Sp. z o.o. nie
została zweryfikowana poprawność udzielenia pełnomocnictwa do reprezentowania
Konsorcjum, w szczególności nie zostało zweryfikowane uprawnienie do działania w
charakterze „dyrektora” K. G. w imieniu GZD Sp. z o.o. Sp. k.” Reasumując stwierdził, że
biorąc pod uwagę wskazane okoliczności nie sposób przyjąć, że Zamawiający stosował
wobec wykonawców tożsame kryteria oceny ofert, co w konsekwencji doprowadziło do
wskazanych na wstępie niniejszego odwołania uchybień.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło
Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o., z Kielc oraz wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o., z
Włocławka, którzy wnieśli o oddalenie odwołania.

Sygn. akt: KIO 679/15
Wnoszący odwołanie wykonawca Drogpol złożył w niniejszym postępowaniu ofertę w
zakresie części 4, która została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Odwołującego, ta decyzja doprowadziła w
konsekwencji do niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze w
ramach części 4, jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo -
Mostowych sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, skutkując tym samym
zaniechaniem wyboru w tej części, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewniał
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji
w zakresie części 4 naruszenie art. 91 ust. 1 tej ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w
zakresie części 4 zamówienia oraz czynności wyboru w tej części oferty najkorzystniejszej, a
następnie dokonanie w części 4 ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w tej części. Odwołujący stwierdził, że posiada
interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp podkreślając

w szczególności, że gdyby nie odrzucono oferty Odwołującego zostałaby ona wybrana jako
najkorzystniejsza, albowiem złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo (2.954.426,30 zł brutto)
oraz zaoferował najwyższą efektywność roboczą, wynoszącą 7.000 m2/dobę roboczą
(efektywność według SIWZ oznacza powierzchnię oznakowania poziomego dla robót
podstawowych zadeklarowaną do odnowienia w ciągu jednej doby roboczej (m2/doba
robocza).) Oferta, która została wybrana przez Zamawiającego zawiera cenę w wysokości
3.318.731,33 zł oraz taką samą wielkość tzw. efektywności, więc była to oferta mniej
korzystna niż ta złożona przez Odwołującego.

W uzasadnieniu zarzutów, w szczególności wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 30
marca 2015 r. został poinformowany o odrzuceniu jego oferty z przyczyn wskazanych w art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający uznał, że (…) jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy przetargowej. Zamawiający twierdzi, że w zmowie
takiej uczestniczy Odwołujący i firma Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „DROGPOL”
sp. z o.o. z siedzibą w Poraju”. Zdaniem Odwołującego ta czynność narusza art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz art. 6 ust. 1
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co wynika z faktu, że nie zaistniały przesłanki
opisane w w/w przepisach. Odwołujący kwestionuje okoliczność, że rzekomo złożenie przez
niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zmowie przetargowej.
Oferta Odwołującego nie powinna ulec odrzuceniu, a jako najkorzystniejsza powinna zostać
wybrana. Dalej podał, że (…) Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego uznał, że
zmowa przetargowa wynika z okoliczności, że oferta Odwołującego i oferty Przedsiębiorstwa
Usługowo Handlowego „DROGPOL” sp. z 0.0., dalej P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. zawierały
jego zdaniem dużo elementów podobnych, a nawet identycznych pod względem treści oraz
formy. Te rzekome podobieństwa wymienił Zamawiający w swojej informacji z dnia 30 marca
2015 r. Zamawiający uznał też, że zmowa przetargowa wynika z faktu, że Odwołujący przy
realizacji swojej oferty będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia P.U.H. „DROGPOL” sp. z
o.o., który będzie jego podwykonawcą oraz, że taka sytuacja stanowi obejście zakazu
składania ofert na więcej niż dwie części zamówienia. Odwołujący oświadcza natomiast, że
nie zawarł z P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. porozumienia horyzontalnego ograniczającego
konkurencję, czy też jakiegoś innego porozumienia horyzontalnego o podobnym
charakterze, a co więcej nie dopuścił się z w/w firmą zmowy przetargowej”. Podkreślił, że
(…) czyn nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy przetargowej, polega na uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Skoro jest

to czyn nieuczciwej konkurencji musi przeto spełniać też warunki wskazane w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ten przepis stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W tym zakresie istnieją więc dwie
przesłanki: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po drugie: czyn
taki zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (…). Podniósł ponadto, że
(…) o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji nie może świadczyć, ani samo
podobieństwo ofert, ani np. pozostawanie ze sobą jakichś wykonawców w ramach pewnych
powiązań, czy to kapitałowych, czy to osobowych lub ekonomicznych i wynika to z wielu
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (…). Podkreślił także, że brak jest jakichś
szczególnych podobieństw, czy też identyczności pomiędzy ofertami Odwołującego i P.U.H.
„DROGPOL” sp. z o.o., które stanowić mogą podstawę do zarzucania popełnienia zmowy
przetargowej, albowiem oferta Odwołującego została dostarczona Zamawiającemu przez
osobę zatrudnioną w P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o., która nie jest i nie była przedstawicielem
Odwołującego, a działała jedynie jako „doręczyciel” z uwagi na przysługę uczynioną dla
Odwołującego P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. Dlatego też na otwarciu ofert nie
reprezentowała ona Odwołującego. Nie zaprzeczył, że Odwołujący i spółka pozostają ze
sobą we współpracy handlowej (co wynika przecież ze zlecenia podwykonawstwa na część
4 zamówienia) i dlatego na jego prośbę przesyłkę zawierającą ofertę Odwołującego w/w
osoba dostarczyła grzecznościowo, działając tak naprawdę przy okazji dostarczania oferty
P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. Odwołujący chciał w ten sposób jedynie ułatwić sobie sposób
złożenia oferty, oszczędzając sobie czasu i trasy, nie zdając sobie sprawy z zarzutów, jakie
w związku z tym mogą wobec niego powstać. Oferta Odwołującego była niemniej
opracowana jedynie przez wykonawcę, a firma PUH Drogpol nie miała wpływu na jej kształt i
treść, ani nie był upoważniony do zapoznawania się z jej treścią. Zresztą nie mógł tego
uczynić, skoro oferta była dostarczona w zamkniętej i zaklejonej kopercie, opisanej przez
samego Odwołującego bez udziału P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. Dalej podał, że (…)
Odwołujący nie jest w stanie odtworzyć szczegółowego sposobu zaklejenia koperty, ani nie
widział momentu i sposobu zaklejania koperty i jej opisywania przez P.U.H. „DROGPOL” sp.
z o.o., stąd nie wie w jaki sposób na podstawie tych czynników koperty mogłyby zostać
podobnie opisane i zaadresowane”. Nie zaprzeczył, że (…) na kopercie zawierającej ofertę
Odwołującego, widnieje błąd w zakresie wskazania godziny otwarcia ofert (zamiast „11: 30”
wskazano 11: 00), niemniej jeśli taki sam błąd popełnił P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. w/w
okoliczność o niczym nie świadczy. Przecież błąd ten mógł popełnić każdy wykonawca, bo w
treści pkt 9.14 SIWZ wskazano puste miejsce w opisie dnia i godziny otwarcia ofert,
natomiast w pkt 12.1 wskazano inną godzinę na złożenie, a inną na otwarcie ofert, co mogło
przecież wprowadzić w błąd. Przechodząc do opisu kopert Zamawiający wskazał, że istnieje

tu podobieństwo, przy czym z treści pisma Zamawiającego wcale to nie wynika, bo przecież
P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. przybiła w miejscu nadawcy pieczątkę firmową, a Odwołujący
oznaczył nadawcę naklejką ze swoją nazwą. Choć adresat oznaczony został rzekomo tak
samo (naklejka na kopercie), jest to przecież bardzo powszechny sposób adresowania
kopert i nie ma żadnego znaczenia dla możliwości przypisania wykonawcom, stosującym
takie naklejki, zmowy przetargowej. Zapewne i inne podmioty zastosowały w takim
przypadku naklejki. Jeżeli chodzi o rzekomą identyczną formę i wygląd ofert, Odwołujący
wskazuje, iż sporządzając ofertę kierował się zapisami SIWZ oraz kolejnością ułożenia
poszczególnych formularzy, niemniej nie wydaje mu się, ani zasadnym, ani potrzebnym
odtwarzania dokument po dokumencie, celem sprawdzenia czy zastosowano taką samą
kolejność ułożenia dokumentów innych niż formularze (bo przecież formularzy nie można
było inaczej ułożyć). Zarzuty Zamawiającego są na tyle absurdalne, że nie można ich w
jakikolwiek sposób podzielić. Natomiast zapewne gdyby zacząć analizować kilkanaście
złożonych ofert pewnie zaistnieją miedzy nimi tego typu „podobieństwa”. W szczególności
większość ofert z całą pewnością wypełniono komputerowo, bo odręczne wypełnianie ofert
jest obecnie rzadko stosowane. Również najbardziej powszechnym sposobem numerowania
stron jest ich umieszczanie w prawym dolnym rogu każdej strony, dlatego w jaki sposób
można byłoby przyjąć, że ta okoliczność uzasadniania zarzut zmowy przetargowej (…).
Zdaniem Odwołującego, (…) niepodobna w jakimkolwiek zakresie zaakceptować twierdzeń
Zamawiającego, jakoby oferty w/w firm były identyczne, czy też nawet podobne do siebie.
Odwołujący podnosi w tym miejscu, iż aprobata stanowiska Zamawiającego prowadziłoby do
kuriozalnych skutków, albowiem wskazane przez Zamawiającego „podobieństwa” można
byłoby wówczas odszukać praktycznie w każdej złożonej ofercie w niniejszym postępowaniu,
a zatem w konsekwencji można byłoby przyjąć, że wszyscy wykonawcy dokonywali
pomiędzy sobą uzgodnień odnośnie treści ofert. Natomiast o braku „podobieństwa” ofert
świadczą, w szczególności okoliczności, że Odwołujący wypełniając swoją ofertę zastosował
specyficzną czcionkę. Ponadto odręcznie wpisywano numerację stron, a że robiła to osoba
fizyczna niemożliwym jest, by jakakolwiek inna oferta była numerowana tym samym pismem.
Dodatkowo Odwołujący nie korzystał z tego samego kierownika budowy, co P.U.H.
„DROGPOL” sp. z o.o.”

Na okoliczność ustalenia przyczyn dostarczenia Zamawiającemu oferty
Odwołującego przez przedstawiciela P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o., ustalenia charakteru w
jakim działała ta osoba w toku postępowania, czyli w czyim imieniu, na okoliczność, że brak
jest podobieństw pomiędzy wyglądem i sposobem opisania kopert z ofertami Odwołującego i
P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o., na okoliczność samodzielnego opracowania oferty przez
Odwołującego i sposobu jej dostarczenia P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o., czyli w zamkniętej

kopercie, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. B. -
Wiceprezesa Zarządu P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. oraz dowodu z przesłuchania stron z
ograniczeniem do Odwołującego.

Odnośnie kwestii, dotyczących cen jednostkowych, wskazał, że (…) nie jest mu
wiadomym w jaki sposób P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. kalkulowała swoje ceny - a stanowi
to przecież tajemnicę przedsiębiorstwa tej spółki - natomiast Odwołujący kalkulował swoją
ofertę w przeważającej mierze poprzez doliczenie marży do cen zaoferowanych przez
P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o., do którego Odwołujący skierował zapytanie ofertowe.
Odwołujący nie musiał przecież szacować jakichkolwiek kosztów, nakładów, narzutów w
odniesieniu do prac, które miał zamiar podzlecić, a jedynie chciał uzyskać dla siebie godziwy
zysk, do czego wystarczyło dodanie pewnej stałej marży do każdej zaproponowanej przez
w/w Spółkę ceny. Zdaniem Odwołującego ceny zaproponowane przez P.U.H. „DROGPOL”
sp. z o.o. były konkurencyjne, ale taką też prośbę zawarł Odwołujący w swoim zapytaniu, bo
inaczej udział w przetargu z góry skazany byłby na porażkę. Do osiągnięcia podobnych
stawek cenowych przez obydwie spółki wystarczyło przecież dokonane zupełnie niezależne
od siebie dodanie do pierwotnych kalkulacji cenowych P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o.
złożonych w odpowiedzi na zapytanie ofertowe tej samej lub zbliżonej marży. I w ten sposób
mogło dojść do osiągnięcia zbliżonych cen, ale nie świadczy to przecież o zmowie
przetargowej (!). Odwołujący oświadcza natomiast, że nie uzgadniał z P.U.H. „DROGPOL”
sp. z o.o. swoich cen zawartych w ofercie, ani innych warunków swojej oferty oraz że nie
uzgadniał z P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. warunków składanych przez w/w Spółkę ofert, w
tym wskazanych cen”. Podkreślił, że oferty były składane na odrębne części zamówień, i tym
samym jaki miałby być cel tych uzgodnień oraz jaki ich temat. Podkreślił, że te uzgodnienia w
żaden sposób nie mogły wpłynąć na wynik rozstrzygnięć dla tych części, bo nie wiadomo
było, jakie ceny zaproponują inni wykonawcy, natomiast konkurencja na rynku jest znaczna.
Odwołujący także stwierdził, że (…) wskazanie w różnych ofertach podobnych, a nawet
takich samych cen nie jest czymś zupełnie nieprawdopodobnym i zawsze świadczącym o
zmowie przetargowej. Zapewne w niniejszym przypadku wiele firm zastosowało podobne, a
nawet te same stawki cenowe w zakresie poszczególnych pozycji, ale o niczym to zdaniem
Odwołującego nie świadczy”. W podsumowaniu stwierdził, że jakiekolwiek podobieństwo cen
jednostkowych nie może stanowić okoliczności umożliwiającej przypisanie wykonawcom
zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, w tym zmowy przetargowej”.

Odwołujący ponownie wskazał, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest czyn, który zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta tj. którego celem lub skutkiem będzie wyeliminowanie,

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, zaś istnienie
tych przesłanek musi wykazać Zamawiający. Jego zdaniem, w realiach niniejszej sprawy nie
można zauważyć zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub też
Zamawiającego. Firmy złożyły bowiem oferty na inne części zamówienia, a które to oferty nie
były wobec siebie konkurencyjne i tym samym ceny zaoferowane przez Odwołującego nie
miały żadnego wpływu na wynik postępowania na części 1 i 3 zamówienia, a cena P.U.H.
„DROGPOL” sp. z o.o. na rozstrzygnięcie postępowania w ramach części 4 zamówienia.
Fakt złożenia ofert na zupełnie inne części zamówienia nie mógł też ograniczyć praw innych
podmiotów do złożenia ofert zgodnych z SIWZ w zakresie dowolnie wybranych części
zamówienia. Każdy też z wykonawców składających oferty na części 1, 3 lub 4 zamówienia
mógł zaproponować konkurencyjną cenę, a gdyby była ona korzystniejsza od ceny
Odwołującego i P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. taki wykonawca uzyskałby przecież dane
zamówienie. Wykonawca zauważył, że (…) nawet gdyby firmy dokonywały jakichś
uzgodnień cenowych, co nie polega jednakże na prawdzie, nie powodowałoby to uzyskania
przez nie lepszej pozycji w tej części przetargu, w której występowały, ani nie pogorszałoby
sytuacji innych wykonawców startujących w przetargu. Stwierdził, że także interes
Zamawiającego nie został naruszony w jakikolwiek sposób, ani nie wystąpiło zagrożenie
takiego naruszenia, bo przecież w przypadku każdej części zamówienia złożono co najmniej

kilka ofert, natomiast oferty odrzucone były pod względem kryteriów oceny ofert
najkorzystniejsze dla Zamawiającego. Odwołujący uważa, że nie jest możliwym przyjęcie, że
doszło do zmowy przetargowej w sytuacji, gdy wykonawcy posądzeni o taką zmowę złożyli
odrębne oferty na inne części zamówienia, które miały najniższą cenę. Jaki byłby bowiem cel
takiej zmowy? Cóż by taką zmową strony osiągnęły? W jaki także sposób zostałby
naruszony interes innych wykonawców lub Zamawiającego, skoro każdy wykonawca mógł
złożyć korzystniejszą ofertę od w/w firm, a ceny zaproponowane w ramach jednej części nie
wpływają na ceny zaproponowane w innej części zamówienia?” Odwołujący podniósł, że w
jego ocenie nie można byłoby uznać, że zaproponowane przez wykonawcę ceny były rażąco
niskie, aczkolwiek te uwagi czynione są marginalnie, bo rażące ceny nie były przyczyną
odrzucenia ofert, a Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień.

Na okoliczność niezawierania pomiędzy Odwołującym, a spółką P.U.H. „DROGPOL”
sp. z o.o. porozumień ograniczających konkurencję, w tym niedokonania zmowy
przetargowej, nieprzeprowadzania pomiędzy w/w firmami uzgodnień co do warunków
składanych przez nie ofert, w tym cen, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka A. B. - Wiceprezesa Zarządu P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. oraz
dowodu z przesłuchania stron z ograniczeniem do Odwołującego.

Podniósł także, że występowanie P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. w charakterze
podwykonawcy Odwołującego przy równoczesnym składaniu przez w/w firmę własnej oferty
na dwie części zamówienia nie prowadzi do obejścia zakazu składania przez wykonawcę
ofert na więcej niż dwie części zamówienia i dlatego ta okoliczność nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Wykonawca wskazał na art. 36a ustawy Pzp, który, jego zdaniem,
wprowadza zasadę dopuszczalności powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia,
zaś w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjęto dopuszczalność powierzenia nawet
100% zamówienia podwykonawcom (…). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
zobowiązał nadto wykonawców do osobistego wykonania przez nich jakiejkolwiek części
zamówienia (pkt 5.5 SIWZ, TOM I, IDW). Jego zdaniem (…) wskazanie informacji o zakresie
podwykonawstwa ma walor stricte informacyjny, nie rodząc skutku zobowiązaniowego w
zakresie sposobu wykonania zamówienia”. Ponadto przepisy Pzp (…) nie wprowadzają
żadnych ograniczeń w zakresie podmiotu, który może być podwykonawcą, w tym nie
wprowadzając zakazu składania przez podwykonawcę równocześnie własnej oferty w
ramach tego samego postępowania. Dana firma w ramach określonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może więc równocześnie występować, jako
podwykonawca innego wykonawcy i samodzielny wykonawca, co w szczególności nie
stanowi naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do którego wykonawca może złożyć
tylko jedną ofertę w ramach danego postępowania (…). Zdaniem Odwołującego przyjąć
należy, że (…) skoro art. 82 ust. 1 Pzp nie stoi na przeszkodzie dopuszczalności
równoczesnego występowania danego podmiotu, jako podwykonawcy i wykonawcy w
ramach tego samego postępowania, również występowanie danego podmiotu, jako
wykonawcy w ramach jednej części zamówienia, a jako podwykonawca - w ramach innej
części zamówienia - nie może być traktowane jako obejście art. 83 ust. 3 ustawy Pzp.
Ustawa Pzp (…) nie wprowadza zakazu występowania przez ten sam podmiot, jako
podwykonawca w realizacji danej części zamówienia przy równoczesnym samodzielnym
składaniu ofert lub oferty na inne części zamówienia. Skoro więc zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. był uprawniony do złożenia dwóch ofert w
zakresie dwóch odrębnych części zamówienia i równocześnie do występowania, jako
podwykonawca Odwołującego w ramach innej części zamówienia, nie można uznać, że
działanie Odwołującego stanowi obejście przepisu art. 83 ust. 3 ustawy Pzp, nie mówiąc już
o tym, że stanowiłoby to rzekomo zmowę przetargową”. Odwołujący wskazał ponadto, że
(…) specjalizuje się przede wszystkim w wykonywaniu oznakowania chemoutwardzalnego, a
oznakowanie poziome farbami wykonuje w niewielkim zakresie, dlatego chcąc brać udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia musiał skorzystać z doświadczenia i wiedzy innego
podmiotu. Z uwagi na kilkuletnią współpracę handlową z P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. (m.in.

w latach 2011-2013 ramach zamówienia w przedmiocie oznakowania dróg realizowanego na
rzecz GDDKiA Oddział w Łodzi), Odwołujący w ramach niniejszego postępowania także
chciał oprzeć się na wiedzy i doświadczeniu P.U.H. „DROGPOL” sp. z o.o. w zakresie robót
związanych z oznakowaniem cienkowarstwowym farbami. Stanowi to, zdaniem
Odwołującego normalną praktykę rynkową, która sama w sobie nie może być przecież
czynem nieuczciwej konkurencji, skoro sam przepis art. 26 ust. 2b p.z.p. umożliwia
podejmowanie takiej współpracy. Obecnie przepisy p.z.p. pozwalają przecież realizować
zamówienia publiczne przez podmioty nieposiadające samodzielnie wymaganej wiedzy i
doświadczenia przez skorzystanie z zasobów innych podmiotów, które nawet nie muszą
występować w charakterze podwykonawców, co wynika z aktualnego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej”. Reasumując stwierdził, że podjęcie przez firmy zgodnej z przepisami
Pzp współpracy nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji, dlatego też okoliczność,
że Odwołujący w swojej ofercie wskazał, że większość zamówienia, ale nie całość, powierzy
podwykonawcy, nie może skutkować uznaniem, że doszło do zmowy przetargowej. Zwrócił
uwagę, że jego zdaniem (…) większość wykonawców przewidziało realizację zamówienia
przez podwykonawców, albowiem takie są obecne realia obrotu gospodarczego. Z
powyższych względów Odwołujący nie wie, z jakich przyczyn to wyłącznie Odwołujący został
posądzony o zmowę przetargową, zaś żadnemu z innych wykonawców ten zarzut nie został
postawiony. Odwołujący podnosi w tym zakresie, że Zamawiający nie stosował tożsamych
kryteriów dla wszystkich wykonawców, naruszając tym samym zasadę wskazaną w art. 7
ust. 1 Pzp”.

W podsumowaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie miał jakichkolwiek
podstaw do postawienia Odwołującemu i P.U.H. „Drogpol” sp. z o.o. zarzutu dopuszczenia
się zmowy przetargowej, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, albowiem żadna z okoliczności wskazanych nie świadczy o popełnieniu
jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji i z faktu dozwolonej na gruncie przepisów Pzp
współpracy dwóch podmiotów nie można wywodzić naruszenia przepisów z zakresu ochrony
konkurencji.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
- Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z Piotrkowa Trybunalskiego,
wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie, w
szczególności podniósł, co następuje:

Odwołujący subiektywnie interpretują przyczyny odrzucenia ich ofert, albowiem zarzut
zmowy przetargowej Zamawiający oparł na twierdzeniu, że wykonawca Drogpol i
wykonawca Kamy składając w niniejszym postępowaniu oferty w sposób nieuprawniony
podzielili się zadaniami, których dotyczył przetarg i w konsekwencji ograniczyli konkurencję
w odniesieniu do tych zadań. Stwierdził także, że wykonawcy wykorzystując istniejące
pomiędzy nimi stosunki zależności uzgodnili, na które zadania złożą ofertę, unikając
wzajemnego konkurowania pomiędzy sobą. Składając ofertę na większą liczbę zadań niż
inni wykonawcy mogli - korzystając z efektu skali - skalkulować ceny ofert na niższym
poziomie niż inni konkurenci. Dalej podał, że (…) Treść złożonych przez tych Odwołujących
ofert, a także siedem identycznych cen jednostkowych ma dowodzić przyjętego przez
wykonawców mechanizmu zmowy przetargowej, określanego, jako „ograniczanie ofert".
Wariant przyjęty przez wykonawców zakładał zawarcie porozumienia, w którym wykonawcy
porozumieli się, co do rezygnacji, nie tyle z samego przetargu, ale poszczególnych jego
zadań i skutkiem tego był podział rynku pomiędzy tymi wykonawcami i brak między nimi
rzeczywistej konkurencji. W powyższych okolicznościach, z racji istnienia pomiędzy
wykonawcami zmowy przetargowej, złożenie ofert przez obu wykonawców stanowiło -
zdaniem Zamawiającego - czyn nieuczciwej konkurencji”. Dalej podał, że (…) Zgodnie z art.
6 ust. 1 pkt 7 uokik zmowa przetargowa polegać może m.in. na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert w zakresie
istotnych parametrów rynkowych, jak cena, warunki świadczenia usług, zakres prac, które
należą do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji oraz najbardziej szkodliwych z punktu
widzenia ochrony konkurencji nieprawidłowości występujących w przetargach. Z kolei
zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, zaś ust. 2 tego artykułu wskazuje, że
czynem nieuczciwej konkurencji może być m. in. utrudnianie dostępu do rynku. W ocenie
Zamawiającego zachowanie wykonawców w pełni wypełnia hipotezę powołanych powyżej
norm”. Zamawiający odwołał się także do broszury UOKIK z 2013 r. pt. „Zmowa
przetargowa", w której wskazano na podstawowe, najczęstsze formy współpracy
przedsiębiorców działających w zmowie, stwierdzając w konkluzji, że w świetle powołanych
obowiązujących przepisów prawa oraz dokumentów przyjętą przez wykonawców formą
zmowy przetargowej był podział rynku, a symptomami świadczącymi o podejrzeniu
wystąpienia zmowy przetargowej umowy o podwykonawstwo (w poprzednim przetargu w
latach 2012-2014 również udostępnił wiedzę i doświadczenie, zaś Drogpol sp. z o.o. był
podwykonawcą Kemy sp. z o.o.) i znajomość ofert konkurentów.
Zamawiający podał, że pismem z dnia 26 kwietnia 2015 r. zawiadomił UOKiK Delegaturę w
Krakowie na formularzu dostępnym na stronie internetowej Urzędu o podejrzeniu zmowy

przetargowej. Wskazując na orzecznictwo KIO stwierdził m.in., że czyn utrudniania dostępu
do rynku nie musi wiązać się z wyeliminowaniem pozostałych konkurentów z postępowania
oraz zwrócił uwagę na pogląd, zgodnie z którym „stworzeniem warunków wymuszających na
klientach dokonanie wyboru określonego przedsiębiorcy oraz ograniczeniem dostępu do
rynku jest składanie ofert przez podmioty powiązane ze sobą kapitałowo, organizacyjnie,
udostępniające sobie potencjał osobowy oraz zasoby w postaci doświadczenia i oferujące
ten sam produkt, w sytuacji, gdy wykluczenie jednego z nich lub odrzucenie złożonej przez
niego oferty prowadzi nie do wyboru oferty niezależnego konkurującego wykonawcy, lecz do
wyboru oferty wykonawcy powiązanego", i wskazał, że (…) z taką sytuacją mamy do
czynienia w przedmiotowym postępowaniu, w którym na skutek ofert złożonych przez
wykonawców działających w porozumieniu nie uzyskał zamówienia wykonawca faktycznie
konkurujący.

Dalej podał, że (…) Na gruncie analizowanej sprawy, ustalone okoliczności faktyczne
pozwalają na postawienie tezy, że nie są wynikiem splotu przypadkowych zdarzeń:
1. Oferty zostały złożone przez te samą osobę.
2. Obie oferty mają identyczną formę i wygląd, (dowód załącznik)
3. Każda z ofert ma taki sam układ tzn. występujące po sobie oświadczenia i dokumenty są
ułożone w takiej samej kolejności, niezgodnie z numeracją formularzy (dowód załącznik).
4. Strony oferty zostały ponumerowane w identyczny sposób, to znaczy numer został
umieszczony w prawym dolnym rogu każdej strony.
5. Koperty zostały opisane i zaadresowane z naklejonym nadrukiem adresata.
6. Koperty są identyczne (ta sama partia - dowód koperty) i zostały obie w jednakowy
sposób zaklejony taśmą przeźroczystą.
7. Na kopercie oferty DROGPOL widnieje pieczęć firmowa, a na kopercie oferty KEMY jest
naklejony nadruk firmy KEMY. Obie maja ten sam błąd: „Nie otwierać przed 10.03.2015
godził: 00, „ gdzie powinno być: „Nie otwierać przed 10.03.2015 godz. 11:30."

Podał także, że w Formularzu cenowym na 10 cen jednostkowych aż 7 pozycji jest
identycznych, przy czym poz. 2 i 3 robót podstawowych znacznie odbiega od stawek za te
pozycje w innych ofertach. Poddał także w wątpliwość zastosowaną przez wykonawcę Kamy
marżę na poziomie 1,05. Zwrócił również uwagę na zapytanie wykonawcy Kemy i podanie
cen jednostkowych przez Drogpol przekazywane pismami, a nie mailem lub faksem, co
potwierdzałoby dokładną datę przekazania. Brak dowodu nadania pocztą, ani adnotacji, że
złożono osobiście. Wskazał ponadto na różnice pomiędzy ofertami cenowymi
poszczególnych wykonawców dotyczące przede wszystkim poz. 2 i 3 w ramach robót
podstawowych. Podał również, że (…) Wszyscy Wykonawcy (10 ofert poza Drogpol oraz

Kemy) odczytali prawidłowo zapisy dotyczące odnowy oznakowania poziomego opisane [pkt.
5.7 Odnowa oznakowania poziomego STWiORB tom II SIWZ str. 17] i dlatego ceny
wskazane przez wszystkich wykonawców poza Drogpol oraz Kemy, świadczą o
prawidłowym kalkulowaniu tych cen jak za wykonanie zupełnie nowego oznakowania,
ponieważ po usunięciu starego oznakowania należy wykonać „nowe" w technologii
grubowarstwowej. Jedynie Odwołujący zrozumieli ten fragment odmiennie.

Reasumując, Zamawiający stwierdził, że w świetle powyższych ustaleń faktycznych był w
stanie bezsprzecznie ustalić, iż działanie wykonawców wypełnia znamiona porozumienia
ograniczającego konkurencję w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
oraz czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu nieuczciwej konkurencji. Podał również,
że (…) Wyjaśnienia złożone w zakresie cen jednostkowych przez Wykonawców są
niewiarygodne i zgodnie z doświadczeniem życiowym pracowników Zamawiającego taka
zbieżność cenowa nie może być wynikiem przypadku, czy też zbiegu okoliczności, a jedynie
uzgodnienia ofert między Wykonawcami. Pozostałe wyjaśnienia Wykonawców w kwestii
zbieżności ich ofert mogłyby uznać za wystarczające przez Zamawiającego, jako wyjaśnienie
jednorazowej zbieżności ofert. Jednak fakt, że takich zbieżności występuje kilkanaście
bezsprzecznie pozwala uznać za udowodniony fakt zmowy przetargowej między
wykonawcami”.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych do ofert konkurencyjnych stwierdził, w
szczególności:

Odnośnie oferty wykonawcy PDEM.PL i wykonawcy Feniks GT Sp z. o.o. podał, że w dniu
23.03.2015 r. zwrócił się pismem do Feniks GT Sp. z o.o. (…) o wyjaśnienie trzech
zobowiązań złożonych przez PDEM.PL sp. z o.o. do oddania niezbędnych zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający poinformował, że firma wskazana przez Feniks GT Sp. z o.o., jako
podmiot trzeci, tj. PDEM.PL sp. z o.o. złożyła w przedmiotowym postępowaniu oferty na
część 1 i 4 zamówienia, czyli na maksymalną dopuszczoną ilość części. Stąd podzlecenie
przez Feniks GT sp. z o.o. znaczącej części robót na rzecz PDEM.PL sp. z o.o.
spowodowałoby, iż podmiot ten w rzeczywistości realizowałby trzy części zamówienia, co z
kolei stanowiłoby niedopuszczalne obejście postawionego przez Zamawiającego warunku”.
Podał także, że wykonawca Feniks GT Sp. z o.o. spełnia prawie samodzielnie warunek
wiedzy i doświadczenia [dla technologii cienkowarstwowej co najmniej 150.000 m2 (Feniks
GT Sp. z o.o. wykazuje 119.494,02 m2) oraz dla technologii grubowarstwowej, co najmniej
10 000 m2. ( Feniks GT Sp. z o.o. wykazuje 32.935,42 m2). Do spełnienia warunku wiedzy i

doświadczenia brakuje Feniks GT Sp. z o.o. jedynie około 30.000,00 m2., PDEM.PL sp. z
o.o. udostępnia wiedzę i doświadczenia Firmie Feniks GT Sp. z o.o. dla technologii
cienkowarstwowej 51.393,29 m2. Dalej podał, że (…) Pismem z dnia 23.03.2015 r. od firmy
Feniks GT Sp. z o.o. Zamawiający otrzymał prawidłowe oświadczenie o zobowiązaniu do
oddania niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia, z którego wynika, że większość zamówienia zostanie
zrealizowana przez Feniks samodzielnie. Udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi
przez PDEM.PL sp. z o.o. ma nastąpić w szczególności poprzez doradztwo techniczne,
konsultacje zagadnień technicznych i udzielanie porad z przygotowanie dokumentacji
niezbędnej do realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia. Komisja postanowiła
uznać dostarczone wyjaśnienia za prawidłowe”. Zauważył, że PDB Kemy Sp. z o.o. spełnia
jedynie warunek wiedzy i doświadczenia w zakresie dla technologii grubowarstwowej w ilości
14.083,19 m2. Odnośnie doświadczenia w technologii cienkowarstwowej całość zostaje
udostępniona przez PUH Drogpol Sp. z o.o.

Odnośnie oferty wykonawcy Hunter J. Ł. podał, że w dniu 20.03.2015 r. zwrócił się pismem
do Firmy Hunter J. Ł. (…) działając na podstawie art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp, zawiadomił
o poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty oraz na
podstawie art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp oczywistych omyłek rachunkowych,
uwzględniających konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek”. Podał również, że
kwota w formularzu cenowym została poprawiona na kwotę 3.651.061,28 zł i taką cenę
Zamawiający przyjął do wyliczenia punktacji w kryterium cena dla tej oferty, a wykonawca nie
sprzeciwił się takiej korekcie.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegają uwzględnieniu.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia „Odnowa oznakowania poziomego na drogach
krajowych województwa małopolskiego w latach 2015 – 2017” przedmiot zamówienia został
podzielony na 5 części i dla każdej z nich Zamawiający ustalił formularze cenowe [wzory
2.2.1 – 2.2.5 zamieszczono w rozdziale 2 tomu I siwz], które zawierały tożsamy rodzaj robót
w każdej z części ze zróżnicowanym zakresem ilości (m2) do wykonania. W przypadku
części 3 modyfikacją z dnia 3 marca 2015 r. podwyższono zakresy ilościowe. Zamawiane
roboty podzielono również na roboty podstawowe oraz roboty cząstkowe. Każda z tych grup
zawierała 5 pozycji.

Wnoszące odwołanie Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „DROGPOL” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poraju [wykonawca Drogpol - sygn. akt: KIO
678/15] złożyło ofertę na część 1 z ceną 3.468.600 zł oraz na część 3 z ceną – 2.485.450,79
zł. Z kolei drugi z wnoszących odwołanie wykonawców - Przedsiębiorstwo Drogowo -
Budowlane „KEMY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Łodzi [wykonawca Kemy -
sygn. akt: KIO 679/15] złożył ofertę na część 4 z ceną 2.954.426,30 zł. W tym przypadku
wykonawca Kemy w ofercie [punkt 9 formularza], jako podwykonawcę wskazał wykonawcę
Drogpol, składającego ofertę w części 1 i w części 3 zamówienia w tym postępowaniu oraz
powołał się na zasoby tego podmiotu w formularzu 3.2., przedstawiając także - zgodnie z
dyspozycją art. 26 ust.2b ustawy Pzp - zobowiązanie tego podmiotu według formularza 3.5.a
do specyfikacji. Z zestawienia cen jednostkowych wynika, że wykonawcy w poz. 1 do 3 robót
podstawowych [odpowiednio dla części 1, 3 oraz 4] zaoferowali analogiczną cenę w kwocie
5,40 zł. Z kolei w poz. 4 wykonawca Drogpol [w części 1 i części 3] zaoferował cenę
jednostkową 2,50 zł a wykonawca Kemy [w części 4] – cenę 5 zł. W ostatniej 5 pozycji
zaoferowano w ofertach obu wykonawców cenę jednostkową w kwocie 10 zł. Z kolei w
robotach cząstkowych wykonawcy analogiczną cenę jednostkową zaoferowali w poz. 1 w
kwocie 5,40 zł, oraz w pozycji 2 i 5 - odpowiednio 28 zł i 10 zł. Z kolei w poz. 3 wykonawca
Drogpol zaoferował cenę jednostkową w kwocie 28 zł, a w poz. 4 – 2,50 zł, natomiast
wykonawca Kemy w poz. 3 – cenę 32 zł, a w poz.4 – 5 zł.

Zamawiający w zawiadomieniach z dnia 30 marca 2015 r. w zakresie dotyczącym
odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowego „DROGPOL” spółka z o.o. w
części 1 i 3 oraz w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Drogowo -
Budowlanego „KEMY” spółka z o.o. w części 4 - w uzasadnieniu prawnym decyzji wskazał
na art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, a z kolei w uzasadnieniu faktycznym tych decyzji
stwierdził, że wykonawca Drogpol oraz wykonawca Kemy złożyli oferty, które powodują
wykroczenie, „przeciwko zapisom” art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
[ustawa znk] oraz art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy o ochronią konkurencji i konsumentów. Dalej
podał, że przesłankami, które wskazują na istnienie porozumienia między wymienionym!
wykonawcami jest złożenie ofert zawierających szereg elementów podobnych, a nawet
identycznych, zarówno pod względem treści, jak i ich formy. Wskazał ponadto na
deklarowane przez wykonawcę Kemy, korzystanie z zasobów wykonawcy Drogpol i jego
podwykonawstwo przy realizacji 4 części zamówienia. Powyższe, zdaniem Zamawiającego
uzasadnia podejrzenie, że oferta wykonawcy Kemy została złożona tylko w celu obejścia
ograniczenia nałożonego na uczestników tego postępowania, zgodnie z którym wykonawca
mógł złożyć ofertę na nie więcej niż dwie części zamówienia. W opinii Zamawiającego jest to
zmowa horyzontalna, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Co do podobieństw ofert

stwierdził, że obie oferty zostały złożone w siedzibie Zamawiającego dnia 17 marca 2015 r. o
godzinie 10:00 przez tę samą osobę, która na otwarciu ofert podpisała się na liście
obecności, jako przedstawiciel wykonawcy Drogpol. Podał również, że obie oferty mają
Identyczną formę i wygląd. Każda z ofert ma taki sam układ tzn. występujące po sobie
oświadczenia i dokumenty są w takiej samej kolejności. Strony oferty zostały ponumerowane
w Identyczny sposób, to znaczy numer został umieszczony w prawym dolnym rogu każdej
strony. Ponadto koperty zostały opisane i zaadresowane z naklejonym nadrukiem adresata.
Koperty są Identyczne i zostały obie w jednakowy sposób zaklejony taśmą przeźroczystą. Na
kopercie oferty „DROGPOL" sp. z o.o. widnieje pieczęć firmowa, a na kopercie oferty
„KEMY" sp. z o. o. jest naklejony nadruk firmy „KEMY" sp. z o.o. Ponadto na obu kopertach
widnieje ten sam błąd w oznaczeniu, a mianowicie: „Nie otwierać przed 10.03.2015 r. godz.
11:00," a powinno być: „Nie otwierać przed 10.03.2015r. godz. 11:30”. Ponadto oba
Formularze cenowe zostały wypełnione komputerowo i na tych Formularzach na 10 cen
jednostkowych 7 pozycji jest Identycznych, znacznie odbiegających od innych stawek w
innych ofertach. Zdaniem Zamawiającego, uwzględniając zasady logiki oraz doświadczenia
życiowego, taka zgodność stawek jednostkowych nie może być przypadkowa i świadczy, że
ceny mogły być uzgodnione przez wykonawców. Wskazał także, że wykonawca Kemy,
składając ofertę w części 4 samodzielnie nie spełnia warunku wiedzy i doświadczenia, i
wykonawca Drogpol zobowiązał się mu udostępnić posiadaną wiedzę i doświadczenie dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz, że wykonawca Drogpol ma
być podwykonawcą tej firmy w zakresie robót wymienionych w Formularzu cenowym w poz.
1-5 w ramach Robót podstawowych oraz robót wymienionych w poz. 1 i 2, oraz 4 i 5 w
ramach Robót cząstkowych, czyli praktycznie w całym zakresie. Podkreślił, że wykonawca
Drogpol złożył ofertę w części 1 i 3 oraz, że obie firmy złożyły najkorzystniejsze oferty na
trzech zadaniach.

Odwołujący [wykonawca Drogpol i wykonawca Kemy] nie kwestionowali sposobu
doręczenia ofert, uznając jednocześnie, że wskazane w decyzji o odrzuceniu ich ofert
okoliczności nie mogą być uznane za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, w tym w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust.1 pkt 7
ustawy o ochronią konkurencji i konsumentów. Do odwołań załączyli dodatkowo
korespondencję – pismo z dnia 2.03.2015 r. skierowane przez wykonawcę Kamy do
wykonawcy Drogpol, z zapytaniem, czy ta firma jest zainteresowana podwykonawstwem w
zakresie wykonania – w wymaganym zakresie - oznakowania poziomego
cienkowarstwowego i grubowarstwowego w części 4 wskazanego powyżej zamówienia. W
przypadku akceptacji, firma Kamy poprosiła o złożenie oferty cenowej [zaoferowanie
konkurencyjnych cen z uwzględnieniem dotychczasowej współpracy i bardzo dużej

konkurencji na rynku oznakowania poziomego] dla każdego z asortymentów robót z
wyłączeniem robót w zakresie oznakowania chemoutwardzalnego. W odpowiedzi – pismo z
dnia 3.03.2015 r. - wykonawca Drogpol potwierdził zainteresowanie podwykonawstwem i
przedstawił propozycję cen jednostkowych [1. Odnowa oznakowania poziomego farbą
akrylową, odnowa oznakowań grubowarstwowych: 5,13 zł/m2 (netto); 2. Wykonanie
oznakowania poziomego w technologii grubowarstwowej termoplastycznie: 26,60 zł/m2
(netto); 3. Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego: 4,75 zł/m2 (netto); 4.
Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego: 9,50 zł/m2 (netto).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 14 kwietnia 2015 r. dodatkowo
wskazał, że cena w poz. 2 i 3 robót podstawowych znacznie odbiega od stawek za te
pozycje w innych ofertach. Stwierdził ponadto, że nie jest dla niego zrozumiałe, dlaczego
spółka Kemy na podstawie propozycji cen wykonawcy Drogpol nie przyjęła innej marży.
Zwrócił także uwagę, że zapytanie Kemy i podanie cen jednostkowych przez Drogpol było
przekazywane pismem [bez dowodu nadania pocztą], a nie mailem lub faksem, co
potwierdzałoby dokładną datę przekazania. Podniósł również, [wskazując na różnice
pomiędzy ofertami cenowymi poszczególnych wykonawców, przede wszystkim poz. 2 i 3 w
ramach robót podstawowych], że wykonawcy z wyjątkiem firmy Drogpol oraz Kemy odczytali
prawidłowo zapisy dotyczące odnowy oznakowania poziomego opisane w pkt. 5.7 Odnowa
oznakowania poziomego STWiORB tom II SIWZ str. 17”.

Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że z uwagi na dyrektywę z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, pozwalającą orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu -
pozostawiła bez rozpoznania podnoszony w obydwu odwołaniach zarzut błędnego
odczytania przez wykonawcę Drogpol i wykonawcę Kemy wymagań opisanych w pkt. 5.7
Odnowa oznakowania poziomego STWiORB tom II SIWZ str. 17. Wskazane okoliczności
mogą odnosić się hipotetycznie do nowych przesłanek związanych z innymi podstawami
odrzucenia, przykładowo takimi jak art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, czy art. 89 ust.1 pkt 4 tej
ustawy, co nie jest ujęte w podstawach odrzucenia ofert wykonawców podanych w
zawiadomieniach z dnia 30 marca 2015 r. i tym samym nie mogły one być podnoszone w
odwołaniach z dnia 3 kwietnia 2015 r.

Rozpoznając zasadniczy zarzut z odwołań – naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 3 ust.1 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust.1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - dotyczący podstaw odrzucenia oferty
wykonawcy Drogpol w części 1 i 3 oraz wykonawcy Kemy w części 4, Izba stwierdziła, że

powołane przez Zamawiającego okoliczności w zawiadomieniu z dnia 30 marca 2015 r. nie
uzasadniały odrzucenia na tej podstawie ofert wskazanych wykonawców.

Zgodnie ze wskazanym art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucenie oferty może
nastąpić wówczas, gdy jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W
zawiadomieniu z 30 marca 2015 r. Zamawiający powołując się na czyn nieuczciwej
konkurencji wskazał na art. 3 ust.1 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz na przepis art.
6 ust.1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pierwszy z przepisów wymaga
wykazania„ że zarzucany czyn nieuczciwej konkurencji jest działaniem sprzecznym z
prawem lub dobrymi obyczajami, a takie działanie zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Drugi z kolei - zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na; uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac i
ceny.

Zdaniem Izby - uwzględniając zasadę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp w myśl której
podnoszący zarzut i wywodzący z danej okoliczności skutki prawne zobowiązany jest
wskazywać dowody dla stwierdzenia takich faktów - Zamawiający nie wykazał, że złożenie
ofert przez wykonawcę Drogpol w części 1 i 3, a przez wykonawcę Kemy w części 4 -
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu powołanych przepisów, a w tym
przypadku także niedozwolonego przepisami prawa porozumienia. Izba w szczególności
stwierdza, że wykonawca Drogpol i wykonawca Kemy złożyli oferty na inne części
zamówienia i Zamawiający nie wykazał, że wysokość cen proponowanych przez wykonawcę
Drogpol w części 1 i 3 miała wpływ na rozstrzygnięcie przetargu w ramach części 4
zamówienia. Także nie wykazał, że cena proponowana w części 4 przez wykonawcę Kemy
miała wpływ na rozstrzygnięcie w części 1 i 3 tego postępowania. Zamawiający nie
udowodnił również, że udostępnienie zasobów zgodnie z art. 26 ust.2b ustawy Pzp przez
wykonawcę Drogpol na rzecz wykonawcy Kemy w celu złożenia przez niego oferty, a
następnie udział wykonawcy Drogpol w charakterze podwykonawcy przy realizacji prac
objętych 4 częścią zamówienia dowodzi działania niezgodnego z prawem, w tym
niedopuszczalnego również w świetle ustawy – Prawo zamówień publicznych. Izba zwraca
uwagę, że chociażby w świetle art. 83 ust. 3 tej ustawy nie można uznać, że występowanie
danego podmiotu w ramach danych części zamówienia wyłącznie jako wykonawca, a w
ramach innej części zamówienia wyłącznie jako podwykonawca stanowi naruszenie tego
przepisu, czy a’ priori prowadzi do jego obejścia. Przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają
zakazu występowania przez ten sam podmiot jako podwykonawca w realizacji danej części

zamówienia przy równoczesnym samodzielnym składaniu ofert lub oferty na inne części
zamówienia.

W okolicznościach faktycznych spraw, także podobieństwo złożonych ofert, co do ich
opakowania i oznaczenia, nawet omyłkowego, czy sposobu numeracji stron nie można
uznać za dowód popełnienia czynu niedozwolonego prawem. Zdaniem Izby również
wykonanie usługi doręczenia oferty przez tego samego posłańca, który jest jednocześnie
pracownikiem jednego z oferentów, nie stanowi dowodu na zawarcie nielegalnego
porozumienia w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Odnosząc się do podobieństwa w sposobie kalkulacji ceny, w ocenie Izby nie
stanowi ono dowodu na dopuszczenie się praktyk ograniczających konkurencję w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z faktu, że dwaj przedsiębiorcy
prowadzą współpracę polegającą na świadczeniu nawzajem usług przy realizacji zamówień
nie można wywodzić, że składając oferty w postępowaniu na różne części zamówienia
kierowali się wspólnymi uzgodnieniami co do kalkulacji ceny za jaką będą wykonywać
usługę. Niewątpliwe na wysokość ceny zaproponowanej przez każdego z wykonawców
wpływ miała kalkulacja kosztów uwzględniająca wynagrodzenie podwykonawcy ustalone na
podstawie jego oferty. Skoro obaj Odwołujący składali sobie oferty (co jest powszechną
praktyką dla pozyskania informacji o wysokości ceny za usługę, poprzedzające ewentualnie
dalszą współpracę między przedsiębiorcami), to mieli rozeznanie co wysokości ceny, za jaką
jest możliwe wykonanie poszczególnych prac. W sytuacji kiedy obaj przedsiębiorcy nie
konkurowali pomiędzy sobą o zamówienie na tą samą część, nie można stwierdzić istnienia
związku przyczynowego pomiędzy prowadzonymi uzgodnieniami (z ewentualnym
podwykonawcą części prac), a ograniczeniem dostępu do zamówienia innym podmiotom.
Każdy z Odwołujących ubiegał się o zamówienie składając oferty konkurencyjne wobec
innych uczestników obrotu, dokując własnej wyceny, a samo podobieństwo metodologii
kalkulacji pozostawało bez znaczenia dla stwierdzenia, że złożenie oferty nie stanowiło
działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jak również nie prowadziło do
zakłócenia konkurencji na rynku właściwym.

Odnosząc się do argumentacji przystępującego, iż o niedozwolonej współpracy
świadczyć miało wspólne złożenie oferty, Izba rozważania uczestnika postępowania oceniła,
jako nieprzekonywujące. Można jedynie przyjąć, że podmioty gospodarcze pozostające ze
sobą w relacjach biznesowych, jednak niepowiązane ani kapitałowo, ani personalnie, służyły
sobie wsparciem logistycznym w doręczeniu oferty na czas (z uwagi na różne miejsca
siedziby, oddalone od siedziby Zamawiającego). Z wyliczeń dotyczących czasu potrzebnego

na odbiór przesyłki i jej dostarczenie do siedziby Zamawiającego nie jest możliwe ustalenie,
iż obie oferty zostały przygotowane przez tą samą osobę. Izba nie stwierdziła na podstawie
porównania obu ofert, aby były one identyczne, tak co do kolejności dokumentów i ich
wyglądu, czy też odręcznej numeracji stron, co podnosił Zamawiający jako okoliczność
dowodząc zasadności przyjęcia dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji.

W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszony w odwołaniach zarzut naruszenia art.89
ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, a także zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp w tej części, która
dotyczy oceny ofert odnośnie wskazanej w ofercie wykonawcy Kemy, jako podwykonawca
firmy Drogpol zasługuje na uwzględnienie. Tym samym zasadny jest również zarzut
naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp.

Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie, podnoszony w odwołaniu wykonawcy
Drogpol [sygn. akt: KIO 678/15] zarzut skierowany do oferty wykonawcy PDEM.PL sp. z o.o.,
składającego ofertę w części 1 i 4 zamówienia oraz wykonawcy Feniks GT, składającego
ofertę w części 2 zamówienia. Przede wszystkim odrzucenie oferty wykonawcy Drogpol nie
było spowodowane tylko jego uczestnictwem w realizacji części 4 zamówienia w charakterze
podwykonawcy, ale przede wszystkim podstawa odrzucenia związana była z uzgodnieniem -
według ocen Zamawiającego – oferowanych cen z wykonawcą Kemy oraz z uwagi na
podobieństwo treści ofert tych wykonawców, oraz uwagi na osobę składającą oferty obu
wykonawców. Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skierowany do oferty firmy
Hunter J. Ł. w zakresie części 3 zamówienia. Do tej oferty - zgodnie z powiadomieniem z
dnia 20 marca 2015 r. o poprawieniu omyłek - zastosowano procedurę z art. 87 ust.2 pkt 3
Pzp. Brak zaznaczenia podpisu na 1 stronie formularza ma charakter techniczny, a z całości
okoliczności sprawy wynika, że skreśleń dokonywał Zamawiający. W przypadku oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum GZD Sp. z
o.o. Sp. k. i GDT WEKTOR Sp. z o.o. zarzut braku zweryfikowania poprawności udzielenia
pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum przez panią K. G. w imieniu GZD Sp. z o.o.
Sp. k., nie został poparty żadną argumentacją. Z kolei z przedłożonych w ofercie odpisów
KRS wynika, że pani G., jest członkiem zarządu sp. z o.o., podobnie jak pan M. G., [który z
kolei na dokumentach załączonych posługuje się tytułem Prezesa zarządu], a to oznacza, że
pełnomocnictwo dla pani G. nie było wymagane.

Reasumując Izba stwierdza, że w powyższym zakresie nie zasługuje na
uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp, albowiem podnoszone w tym
przypadku okoliczności nie potwierdziły, że Zamawiający nie stosował wobec wykonawców
tożsamych kryteriów oceny ofert.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………………


………………………………


………………………………