Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 994/15

WYROK
z dnia 26 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz


Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2015r. przez odwołującego: ING
Bank Śląski S.A. 40-089 Katowice ul. Sokolska 34 Centrum Bankowości Korporacyjnej w
Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta
Jaworzno Urząd Miejski w Jaworznie ul. Grunwaldzka 33; 43-600 Jaworzno



orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Jaworzno Urząd Miejski w Jaworznie ul.
Grunwaldzka 33; 43-600 Jaworzno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez ING Bank Śląski S.A. 40-089
Katowice ul. Sokolska 34 Centrum Bankowości Korporacyjnej w Częstochowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Jaworzno Urząd Miejski w Jaworznie ul. Grunwaldzka 33;
43-600 Jaworzno na rzecz ING Bank Śląski S.A. 40-089 Katowice ul. Sokolska 34
Centrum Bankowości Korporacyjnej w Częstochowie kwotę 18.654 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt cztery złote) stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 994/15

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kosztu dojazdu na rozprawę.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach


Przewodniczący: ……………



Sygn. akt KIO 994/15

Uzasadnienie

Odwołujący pismem z dnia 12 maja 2015 roku w dniu 14 maja 2015 roku wniósł odwołanie
od unieważnienia postępowania przez zamawiającego, którą to czynność zamawiający
podjął na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 w związku z art.146 ust. 1; ust.5 i ust.6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. 2013 poz.907 z późn. zm.)
zwanej dalej ustawą.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący zażądał:
1. Uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania;
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
przyjęcia oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
3. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem
przedstawionym podczas rozprawy.

Odwołujący powołał się na interes we wniesieniu odwołania w związku ze złożeniem oferty i
pozbawieniem przez zamawiającego możliwości uzyskania zamówienia z powodu
unieważnienia postępowania. Zdaniem odwołującego jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący nie zgadza się z czynnością zamawiającego unieważnienia postępowania w
związku z nie wniesieniem wadium przez żadnego z wykonawców. Uważa, że skoro w
wyniku błędu zamawiającego, który podał nie istniejący numer rachunku bankowego, żaden
z wykonawców nie dokonał wpłaty wadium, to nie ma podstaw do ponoszenia z tego tytułu
odpowiedzialności przez wykonawców a co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia
postępowania.

Z kolei zamawiający Urząd Miejski pismem z dnia 22 maja 2015 roku wniósł odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez Urząd Miejski w
Jaworznie zwany dalej „zmawiającym”.

Sygn. akt KIO 994/15

Przedmiotem postępowania jest udzielenie kredytu długoterminowego w wysokości
38.000.000 złotych.

Wartość zamówienia zostało na kwotę 7.250.548,42 złote co stanowi 1.7816.146,75 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23.03.2015 roku pod pozycją
2015/S 061-106750.

Do upływu terminu składania ofert złożono 4 oferty w tym oferta ING Bank Śląski S.A.
Regionalne Centrum Korporacyjne w Częstochowie zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący złożył najtańszą ofertę to jest koszt kredytu ustalił na kwotę 4.550.497,78
złotych.

Zamawiający pismem z dnia 6 maja 2015roku zgodnie art.93 ust. 3 pkt 2 ustawy zawiadomił
wykonawców o unieważnieniu postępowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jako
podstawę prawną podał art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy zgodnie z którym zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojej
czynności podał następujące okoliczności.
Zgodnie z treścią art.45 ust.1 ustawy zamawiający zażądał wniesienia przez wykonawców
wadium w kwocie 50 tysięcy złotych. W części VIII ust.3 SIWZ zamawiający poinformował,
że wadium w pieniądzu należy wnieść przelewem na rachunek zamawiającego w Banku
Handlowym S.A. o nr 68 1560 0013 2382 1787 0740 0006. Jak później okazało się to
rzeczywiście Bank Handlowy prowadzi rachunek zamawiającego. Jednak podany numer
rachunku w Banku nie istnieje. Podany rachunek to rachunek, który zamawiający posiadał w
innym banku do dnia 31.12.2014r., był to rachunek depozytowy.
Wszyscy wykonawcy jak później się okazało jeden dzień przed upływem terminu składania
ofert to jest w dniu 4 maja 2015 roku dokonali przelewu na wskazany rachunek. W dniu
otwarcia ofert pracownik jednego z oferentów poinformował telefonicznie zamawiającego, że
dyspozycja jego banku nie została zrealizowana z powodu zamknięcia rachunku o
wskazanym numerze w Specyfikacji.
Jak zamawiający poinformował, na dzień składania ofert nie posiadał żadnego opłaconego
wadium przez oferentów, którzy złożyli jemu oferty.
Zamawiający przyznał, że w zaistniałej sytuacji nie mógł wykluczyć wykonawców z
postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 2 ustawy to jest z powodu nie wniesienia
Sygn. akt KIO 994/15

wadium do upływu terminu składania ofert, ponieważ błąd leży po stronie zamawiającego a
wykonawcy postąpili zgodnie z postanowieniami Specyfikacji. Niezaprzeczalnym faktem
jest, że wykonawcy nie wnieśli wadium co uniemożliwia zamawiającemu korzystanie z
instrumentów prawnych przewidzianych w art. 45 i 46 ustawy. Niemożliwa do usunięcia
wada powoduje, że zamawiający nie może dokonać pozytywnego rozstrzygnięcia
postępowania to jest wyboru oferty i zawarcia umowy zgodnie z przepisami ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze zamawiający na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 unieważnia
postępowanie.
Tak czynność unieważnienia postępowania uzasadnił zamawiający.

Na podstawie dowodu na rozprawie przeprowadzonego z akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego to jest rozdziału VIII Wymagania dotyczące wadium SIWZ wynika,
że okoliczność wskazana przez zamawiającego jest bezsporna co do braku potencjalnej
możliwości wpłaty wadium na konto zamawiającego przez wszystkich oferentów
składających oferty.
Odwołujący na rozprawie przedłożył dowód wpłaty wadium w dniu 4 maja 2015 roku czyli
jeden dzień przed upływem terminu składania ofert na konto wskazane w rozdziale VIII pkt
3.1. SIWZ z oznaczeniem, że jest to wadium na „udzielenie kredytu długoterminowego w
wysokości 38 milionów złotych” z oznaczeniem, że wplata dokonywana jest na rzecz Gminy
Jaworzno z oznaczeniem daty księgowania 04.05.2015r. od ING Bank Śląski S.A. Również
złożył dowód przelewu w odwrotnym kierunku to jest zwrot z Narodowego Banku Polski S.A.
w dniu 06.05.2015 kwoty 50.000,00zlotych na konto odwołującego ING Bank Śląski z
adnotacja rachunek odbiorcy zamknięty.
Tak więc bezsporną pomiędzy stronami jest okoliczność, że numer rachunku bankowego,
który zamawiający podał jako właściwy do wpłaty wadium był nieaktywny od kilku miesięcy,
ponieważ został zamknięty w dniu 31 grudnia 2014 roku w sytuacji gdy upływ terminu do
składania ofert miał miejsce w dniu 5 maja 2015 roku.

Izba zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Okoliczności w których zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie są bezsporne i
sprowadzają się do wskazania błędnego numeru rachunku bankowego w Specyfikacji
(SIWZ).
Na nieprawidłowo podany rachunek bankowy wykonawcy mieli dokonywać wpłaty na rzecz
wadium, w przypadku jego wnoszenia w pieniądzu. Powyższe fakty pomiędzy stronami są
Sygn. akt KIO 994/15

bezsporne niemniej skutki prawne z nich wynikające zamawiający jak i odwołujący oceniają
przeciwnie. Zamawiający uznał te okoliczności za stanowiące podstawę do unieważnienia
postępowania, czemu sprzeciwił się odwołujący wnosząc w niniejszej sprawie odwołanie.
Należy przyznać zamawiającemu, że zarówno w piśmie z dnia 6 maja 2015 roku do
wykonawców w sprawie unieważnienia postępowania jak i w toku postępowania
odwoławczego, jednoznacznie stawiał sprawę co do jego odpowiedzialności za brak
możliwości wykonania przelewu na podane w SIWZ konto bankowe. Przy czym w ocenie
zamawiającego nie było możliwe kontynuowanie postępowania przetargowego a tylko jego
unieważnienie. Jako powód unieważnienia postępowania w w/w piśmie, zamawiający podał,
że nie będzie mógł w praktyce korzystać z dyspozycji zawartych art.45 i 46 ustawy
(„Niezaprzeczalnym jest jednakże, iż wykonawcy nie wnieśli wadium a zamawiający w takich
okolicznościach nie może korzystać z narzędzi związanych z instytucją wadium określonych
w art.45-46 ustawy Pzp. Niemożliwa do usunięcia wada postępowania powoduje, iż
zamawiający nie może dokonać pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania, tj. wyboru
oferty i zawarcia umowy zgodnie z przepisami ustawy Pzp”). Ta sytuacja i jej ocena
doprowadziła zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt
7 ustawy Pzp (zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego).

W ocenie Izby zamawiający słusznie doszedł do przekonania, że brak wpłaty wadium na
dzień składania ofert stanowi wadę nieusuwalną na ten dzień w myśl przepisów ustawy co
do obowiązku zabezpieczenia oferty wadium (art. 45 ust.1 ustawy Pzp.)
Natomiast w ocenie Izby ta nieusuwalna wada na dzień upływu terminu składania ofert nie
powoduje braku możliwości zawarcia w tym postępowaniu umowy niepodlegającej
unieważnieniu.
Zacytowany powyżej jak i przywołany w piśmie zamawiającego o unieważnieniu
postępowania przepis art.93 ust.1 pkt 7 ustawy składa się z dwóch dyspozycji, które muszą
zaistnieć jednocześnie aby postępowanie podlegało unieważnieniu. Pierwszą dyspozycję
przepisu stanowi okoliczność, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą. W zawisłej sprawie taką okoliczność stanowi to, że zamawiający uniemożliwił
wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert, podając w SIWZ nieprawidłowy
numer rachunku bankowego na który można dokonać wpłaty kwoty stanowiącej
równowartość wadium. Wada ta jest faktycznie nieusuwalna, ponieważ termin składania ofert
upłynął a wykonawcy z przyczyny leżącej po stronie zamawiającego nie wnieśli w terminie
wadium dokonując przelewu wymaganej kwoty na zamknięty rachunek zamawiającego i
otrzymując zwrot kwoty zabezpieczającej wadium. Niemniej drugą wymaganą okolicznością
Sygn. akt KIO 994/15

do unieważnienia postępowania jest to, że wada w tym przypadku brak wadium powoduje, iż
umowa zawarta w takich okolicznościach będzie podlegała unieważnieniu. Przy czym
okoliczności, w których umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
są enumeratywnie wyliczone w art.146 ust. 1ustawy i nie ma w nim takiej przesłanki
unieważnienia jak brak wniesienia wadium na dzień, w którym upływa termin składania ofert
(art.45 ust.3 wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert).
Zgodnie z przepisem art.146 ust.1 ustawy wskazującym okoliczności unieważnienia umowy
są nimi, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2) nie zamieścił ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3) zawarł umowę z naruszeniem art.94 ust.1 albo art.183 ust.1 ustawy, jeżeli to
uniemożliwiło Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym
dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił
wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów
złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach
tego systemu;
5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu
określonego w art.94 ust.1, jeżeli nastąpiło naruszenie art.101 ust.1 pkt 2
6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
W tym stanie rzeczy wśród okoliczności powodujących unieważnienie umowy a powyżej
wymienionych, do których odsyła art.93 ust.1 pkt 7 ustawy nie znajduje się okoliczność nie
wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert.
Owszem jest to dyskomfortowa sytuacja dla zamawiającego, jeżeli wybrany wykonawca
odmówi zawarcia umowy niemniej sytuacja ta nie ma wpływu na możliwość zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadium służy dyscyplinie wykonawców i
zabezpieczeniu interesu finansowego zamawiającego jako organizatora przetargu
ponoszącego jego koszty ale nie decyduje o ważności składanych ofert i możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Słusznie zamawiający w tych okolicznościach nie skorzystał z dyspozycji art.24 ust.2 pkt 2
ustawy przewidujący wykluczenie wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, ponieważ zamawiający uniemożliwił jego wniesienie wykonawcom
składającym oferty. Skorzystanie z tego prawa stanowiłoby nadużycie prawa. Bowiem w
myśl art. 5 k.c. w związku z art.14 ustawy nie można czynić ze swego prawa użytku, który
byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami
Sygn. akt KIO 994/15

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego w tym wypadku
zamawiającego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Istotną
okolicznością wziętą pod uwagę przez Izbę przy rozstrzyganiu w sprawie jest możliwość
zapoznania się z treścią oferty konkurentów co utrudnia uzyskanie statusu najkorzystniejszej
oferty w przypadku ponownego ogłoszenia przetargu przez zamawiającego (art. 86 ust.1 w
związku z jego ust.4 i 5).

W tym stanie rzeczy odwołanie zostało uwzględnione w myśl art.192 ust.2 ustawy, ponieważ
naruszenie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy w związku z art.146 ust.1 ustawy przez unieważnienie
postępowania, w którym zostały złożone oferty w tym oferta odwołującego oczekującego na
wybór jego oferty ma wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych tytułem
zwrotu uiszczonego wpisu, 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
na podstawie przedłożonego rachunku vat. i 54 złote z tytułu kosztu dojazdu na rozprawę.

Przewodniczący: