KIO 1029/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 117/07 V Ca 1514/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1029/15
WYROK
z dnia 2 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Wolności
161/163; 58-506 Jelenia Góra, SIMEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra, PI. Ratuszowy
58; 58-500 Jelenia Góra,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Wolności 161/163; 58-506 Jelenia Góra,
SIMEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Jelenia Góra, PI. Ratuszowy
58; 58-500 Jelenia Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Wolności
161/163; 58-506 Jelenia Góra, SIMEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Jelenia Góra, PI. Ratuszowy 58; 58-500
Jelenia Góra na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z
siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Wolności 161/163; 58-506 Jelenia Góra, SIMEKO
Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, kwotę 19 780 zł 69 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt dziewięć
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę,
noclegu oraz opłaty od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ………………………….
syg. akt KIO 1029/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Jelenia Góra, PI. Ratuszowy 58; 58-500 Jelenia Góra, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Jelenia Góra”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 lutego 2015 roku, pod numerem 2015/S 038-065162.
Dnia 8 maja 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.
Dnia 18 maja 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze,
ul. Wolności 161/163; 58-506 Jelenia Góra, SIMEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na
dokonaniu oceny oferty konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z o.o. (lider konsorcjum) oraz SIMEKO sp. z o.o. (konsorcjant), jako
oferty złożonej wyłącznie przez jednego wykonawcę tj. Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.,
2) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wyłącznie wykonawcy Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. oraz braku uwzględnienia
wyjaśnień złożonych dnia 27 kwietnia 2015 r. przez lidera konsorcjum,
3) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na wezwaniu
firmy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie opinii bankowej w sytuacji, kiedy dokumenty załączone do oferty
konsorcjum należące do SIMEKO sp. z o.o., potwierdzały w pełni spełnienie warunków
udziału w postępowaniu,
4) zaniechania dokonania czynności zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, polegającej
na poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej, poprzez uzupełnienie nazwy wykonawcy
SIMEKO Sp. z o.o. jako konsorcjanta, co wynika ze wszystkich załączonych do oferty
dokumentów oraz zapisu strony tytułowej oferty oraz wskazania w załączniku nr 2 pt.
„Wykaz wykonanych/wykonywanych usług”,
5) zaniechaniu czynności wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegającej na braku
wezwania do uzupełnienia oferty o pełnomocnictwo w sytuacji, kiedy zdaniem
zamawiającego załączone do oferty pełnomocnictwo zawierało błędy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 60 w zw. z 65 ust. 1 Kodeksu Cywilnego, poprzez dokonanie wykładni złożonych
oświadczeń woli wbrew treści tych oświadczeń, oraz dokonanie niewłaściwej oceny oferty
konsorcjum i uznaniu, że została ona złożona wyłącznie w imieniu własnym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.;
2) art. 7 i art. 23 ust. 1-4 ustawy PZP, wg. których zamawiający przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia, przy czym w takim przypadku, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - a w omawianej
sytuacji zamawiający wykluczył samowolnie z postępowania jeden z podmiotów, wbrew
prawu odwołującego do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia,
oświadczeniom wykonawcy oraz dokumentom załączonym do oferty,
3) art. 87 ust. 2 pkt 1 lub ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
dokonania czynności poprawy omyłki, mającej charakter omyłki pisarskiej, ewentualnie
mogącej być potraktowaną jako inna omyłka, polegająca na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty - w sytuacji, kiedy sam zamawiający potwierdza z piśmie z dnia 23 kwietnia 2015 r.,
że oferta zawiera dokumenty wykonawcy, którym jest konsorcjum KOMSIM: Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i SIMEKO Sp.
z o.o. (konsorcjant);
4) art. 26 ust.3 ustawy Pzp, w przypadku, kiedy zamawiający miał rzekomo powziąć
wątpliwość, zwłaszcza po otrzymaniu od konsorcjum wyjaśnień wraz z „Umową
Konsorcjum”, świadczącą o celu zawarcia tej umowy oraz sposobie reprezentacji
konsorcjum.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny oferty złożonej przez konsorcjum KOMSIM: Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i SIMEKO Sp. z
o.o. (konsorcjant), jako złożonej wyłącznie przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
2. unieważnienia czynności uznania, że oferta złożona przez konsorcjum KOMSIM została
złożona przez spółkę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez konsorcjum
KOMSIM: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (lider konsorcjum)
i SIMEKO Sp. z o.o. (konsorcjant) i w jej wyniku uznania, że stanowi ona oświadczenie
woli konsorcjum KOMSIM: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
(lider konsorcjum) i SIMEKO Sp. z o.o. (konsorcjant),
4. ewentualnie wezwania konsorcjum KOMSIM: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i SIMEKO Sp. z o.o. (konsorcjant) do złożenia
prawidłowego pełnomocnictwa do występowania w postępowaniu,
5. wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
6. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem odwołania,
w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
Wskazanie interesu odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania polegający na tym, że gdyby
postępowanie zamawiającego było zgodne z zapisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego,
odwołujący jako konsorcjum firm KOMSIM: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z o.o. (lider konsorcjum) oraz SIMEKO sp. z o.o. (konsorcjant), zostałby
wybrany jako wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę oraz byłby uprawniony do
zawarcia umowy z zamawiającym. W wyniku zaniechania przez zamawiającego czynności,
do których był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący jako konsorcjum został
pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz uzyskania i realizacji
ww. zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż jedynie przez pomyłkę pisarską wpisał do formularza ofertowego
jeden podmiot lidera konsorcjum. W pozostałych załącznikach posługuje się oznaczeniem
wykonawcy, jako konsorcjum. Odwołujący podniósł, że załączono jednocześnie
pełnomocnictwo oraz wszelkie wymagane przez zamawiającego dokumenty. Jako
dodatkowy dowód potwierdzający, że jest to jedynie omyłka pisarska lider konsorcjum
wezwany do wyjaśnień, udzielając ich załączył „Umowę Konsorcjum”, w której widnieją ww.
zapisy, określające cel zawiązania konsorcjum, członków konsorcjum, sposób reprezentacji -
zgodny z zapisami załączonego do oferty pełnomocnictwa.
Fakt działania MPGK Sp. z o.o. jako lidera konsorcjum podawany był wielokrotnie.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, brak wpisania wszystkich
podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do formularza ofertowego nie
może stanowić o podjęciu przez zamawiającego decyzji o uznaniu, że podmioty nie
wskazane nie wchodzą w skład konsorcjum, a tym samym, że tylko podmiot wskazany
w formularzu ofertowym jest brany pod uwagę, jako wykonawca samodzielnie i jedynie we
własnym imieniu składający ofertę. Odwołujący wskazał również, że zgodnie art. 60 Kodeksu
Cywilnego, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde
zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, a zgodnie z art. 65
KC oświadczenie woli należy tłumaczyć tak, jak wymagają tego w danych okolicznościach
ustalone zwyczaje oraz zasady współżycia społecznego. Tym ustalonym zwyczajem na
gruncie ustawy Pzp jest przedkładanie pełnomocnictwa do oferty, wynikające bezpośrednio
z art. 23 ust. 2 ustawy, który przewiduje obowiązek udzielenia pełnomocnictwa w przypadku
składnia oferty wspólnej przez wykonawców. Przedkładając wszystkie stosowne dokumenty,
z których wynika, że wykonawcą jest konsorcjum, a nadto potwierdzając to wprost
w złożonych wyjaśnieniach, odwołujący w sposób dostateczny wyraził swoją wolę złożenia
oferty, jako konsorcjum. Zamawiający, odmawiając odwołującemu uznania, że złożono ofertę
podmiotów działających wspólnie, naruszył nie tylko art. 60 w zw. z art. 65 ust. 1 KC, ale
i art. 7 ust. 1 o równym traktowaniu wykonawców w związku z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.
Ustawodawstwo polskie jak i unijne, w celu zapewnienia możliwości udziału w postępowaniu
różnym podmiotom, dopuściło możliwość składania ofert wspólnych. Brak jest
szczegółowych wymogów, co do formy prawnej, w jakiej podmioty mogą wspólnie ubiegać
się o zamówienie. Brak jest również wymogu wskazania wszystkich podmiotów ubiegających
się wspólnie o zamówienie w formularzu ofertowym. Jedynym wymogiem jest ustanowienie
pełnomocnika. Taki pełnomocnik w niniejszej sprawie został ustanowiony. W tej sytuacji
zamawiający, przyjmując własną - całkowicie sprzeczną z wolą odwołującego
i okolicznościami, wynikającymi z całokształtu złożonych w postępowaniu dokumentów,
interpretację złożonej oferty oraz nie uwzględniając złożonych wyjaśnień i dokumentów,
odmówił odwołującemu prawa do składania oferty wspólnej. Takie działanie musi zostać
uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
W świetle powyższej argumentacji, zdaniem odwołującego, nie sposób uznać również
argumentu zamawiającego, który przedstawił w piśmie z dnia 8 maja 2015 r., dotyczącego
załączonego do oferty pełnomocnictwa. W skierowanym do lidera konsorcjum wezwaniu do
wyjaśnień zamawiający nie wskazał na swoje wątpliwości dotyczące załączonego
dokumentu pełnomocnictwa. Ww. pełnomocnictwo świadczące o zawiązaniu konsorcjum
jasno wskazywało, że celem był wspólny udział odwołujących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co umożliwiało wybór złożonej przez odwołujących oferty, jako
najkorzystniejszej oraz wspólną realizację zadania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu miasta Jelenia Góra”.
Zdaniem odwołującego, złożone dokumenty tzn. umowa konsorcjum oraz pełnomocnictwo
potwierdzają, że konsorcjum działa przez osoby upoważnione przez członków konsorcjum
w osobach prezesów wchodzących w skład zarządu. Na tej podstawie osobą upoważnioną
do reprezentacji został prezes W. S., reprezentujący lidera oraz całe konsorcjum.
W świetle powyższego czynność zamawiającego polegająca na dokonaniu interpretacji
niezgodnej z art. 60 i art. 65 §1 KC i uznaniu, że oferta złożona jest wyłącznie przez jednego
członka konsorcjum oraz czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty tylko jednego
członka konsorcjum należy uznać za niezgodne z ustawą PZP i polegające unieważnieniu.
Ponadto odwołujący wskazał, że do oferty załączono dokument wykazujący spełnienie
warunków sytuacji ekonomicznej - konsorcjum - w formie zaświadczenie z banku
o posiadanych środkach przez członka konsorcjum firmę SIMEKO Sp. z o.o. Zamawiający
jednak, przy braku wyjaśnień dotyczących wątpliwości co do podmiotu wykonawcy,
przyjmując jako jedynie słuszną swoją interpretację, wezwał wykonawcę do wyjaśnień
w zakresie opinii bankowej złożonej przez innego członka konsorcjum - MPGK Sp. z o.o.
Czynność ta jest wadliwa ponieważ w przypadku prawidłowego przyjęcia, że oferta złożona
jest przez konsorcjum wykazano poprzez zaświadczenie z banku SIMEKO Sp. z o.o.
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie odwołującego, w związku z otrzymanymi przez zamawiającego wyjaśnieniami
złożonymi przez lidera konsorcjum pismem z dnia 27 kwietnia 2015 r., powinien on dokonać
poprawy omyłki polegającej na niewpisaniu nazwy i adresu podmiotu SIMEKO Sp. z o.o. do
formularza ofertowego, ponieważ fakt uczestnictwa tego podmiotu w konsorcjum
składającym ofertę w postępowaniu na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z terenu miasta Jelenia Góra”, nie ulega wątpliwości i znajduje potwierdzenie
w zgromadzonej dokumentacji przetargowej. Czynność poprawy omyłki mogła zostać
dokonana w oparciu albo o art. 87 ust. 2 pkt. 1 albo w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający mógł również w pierwszej kolejności wezwać do
wyjaśnień w zakresie, czy wykonawcą jest MPGK Sp. z o.o. czy konsorcjum KOMSIM i na
podstawie wyjaśnień dokonać poprawy. Odpowiedź konsorcjum byłaby taka sama w każdej
sytuacji, jak zawarta w piśmie z 27 kwietnia 2015 r.
W świetle powyższej argumentacji nie sposób uznać również argumentu Zamawiającego,
który przedstawił w piśmie z dnia 8 maja 2015r., dotyczącego załączonego do oferty
pełnomocnictwa. W skierowanym do lidera konsorcjum wezwaniu do wyjaśnień zamawiający
nie wskazał na swoje wątpliwości dotyczące załączonego dokumentu pełnomocnictwa. Ww.
pełnomocnictwo świadczące o zawiązaniu konsorcjum jasno wskazywało, że celem był
wspólny udział odwołujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co
umożliwiało wybór złożonej przez odwołujących oferty, jako najkorzystniejszej oraz wspólną
realizację zadania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta
Jelenia Góra”.
W omawianym stanie faktycznym, zdaniem odwołującego, nie ma podstaw do twierdzenia
o błędnym pełnomocnictwie. Jednakże w świetle przedstawionych przez zamawiającego
wątpliwości w piśmie z dnia 8 maja 2015r. wydaje się być koniecznym wskazanie na ww.
przepis. Zamawiający nie ma bowiem prawa podejmowania ostatecznych decyzji w sprawie
wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, kiedy pozostają nierozwiązane wątpliwości,
a w szczególności nie może podejmować decyzji niezgodnych z przepisami prawa. Jeśli jego
zdaniem pełnomocnictwo zawierało błędy należało wezwać wykonawcę do złożenia
prawidłowych dokumentów. Takiej czynności zamawiający nie wykonał.
Zamawiający, w dniu 28 maja 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne zasada jawności ma
podstawowe znaczenie. W ocenie zamawiającego w odniesieniu do niej winny być
interpretowane wszystkie pozostałe zapisy ustawy. W tym przypadku rozumienie tej zasady
jest sporne na tle identyfikacji kręgu podmiotów, które złożyły oferty.
Zamawiający zgodnie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, na otwarciu ofert podał między innymi
nazwy oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące cen, ilości dodatkowych myć
i dezynfekcji pojemników na odpady zmieszane (stanowiące kryterium oceny ofert) oraz
określił 19 miesięczny okres wykonywania zamówienia. Dane te zostały odczytane
z formularza oferty i wg zamawiającego są wiążące w tym znaczeniu, że ze skutkiem erga
omnes identyfikują wykonawców, którzy złożyli oferty. Odwołujący po powzięciu informacji
w tym zakresie - jego przedstawiciel wg złożonego pełnomocnictwa był na sesji otwarcia
ofert - mógł korzystać ze środków ochrony prawnej, czego nie uczynił.
Zamawiający wskazał, że nie wykluczył samowolnie z postępowania jednego
z podmiotów, wbrew prawu odwołującego do wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia, oświadczeniom wykonawcy oraz dokumentom załączonym do oferty. Po
pierwsze na tle ustawy Pzp wykluczenie jest czynnością zamawiającego, która
podejmowana jest w oparciu o określoną podstawę prawna (art. 24 ustawy Pzp) i ulega
uzewnętrznieniu poprzez podanie jej do wiadomości zainteresowanego jak również innych
wykonawców w myśl zasady jawności. W tym przypadku zamawiający aktów tych nie
dokonał. Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wymaga się wbrew regułom
określonym w siwz i w prawie, aby na jawnej części posiedzenia komisji przetargowej
dokonywać analiz, wykładni, wyjaśnień i innych czynności. Zamawiający w siwz określił
zakres rzeczowy dokumentów, które mają być załączone do oferty. Okoliczność, że w ofercie
w tym przypadku znalazły się dokumenty dot. innego podmiotu, który nie ma statusu
wykonawcy, w żaden sposób nie wiąże zamawiającego. Powszechną praktyką jest wpinanie
ofert w teczki firmowe, dołączanie do ofert folderów, wizytówek i innych dokumentów, które
mają walor reklamowy. Dokumenty te na tle postępowania nie wywołują żadnych skutków
prawnych. W ocenie zamawiającego dołączenie do oferty dokumentów innej spółki również
nie ma znaczenia dla oceny tej oferty.
Zdaniem zamawiającego, nie polegają na prawdzie twierdzenia odwołującego, że
zamawiający wezwał lidera konsorcjum firmę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z o.o. pismem datowanym na dzień 23 kwietnia 2015 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie:
- złożonego wraz z ofertą załącznika nr 2 pn.: Wykaz wykonanych/Wykonywanych usług,
w którym jako wykonawca wskazane jest konsorcjum KOMSIM;
- złożonych wraz z ofertą dokumentów wymaganych od wykonawców w związku z art. 22 i
24 ustawy PZP;
- opinii bankowej z dnia 6.03.2015r.
Wspomniane wezwanie zostało skierowane do wykonawcy, który złożył ofertę nr 2 - nie
zaś do Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., jako lidera
konsorcjum KOMSIM.
Zamawiający wskazał, że nie ma wpływu na to, że na wezwanie odpowiedział podmiot, do
którego nie było ono kierowane. Nie jest prawdą, że w piśmie z dnia 8 maja 2015 r.
zamawiający dokonał własnej interpretacji zarówno złożonych dokumentów, jak i wyjaśnień
i oświadczeń woli odwołującego. Pismo to stanowi uzasadnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający z oczywistych względów pominął złożone pismem z dnia 27
kwietnia 2015 r. wyjaśnienia oraz „Umowę Konsorcjum” zawartą przed złożeniem oferty
przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego i przedłożoną
przez lidera do wyjaśnień, gdyż były to dokumenty „obce" tj. nie pochodzące od wykonawcy.
W ocenie zamawiającego na tle przepisów ustawy Pzp, wykluczona jest możliwość
dokonywania wykładni oświadczeń woli w zakresie, którego brak jest zarzucany. Przetarg
nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne
ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 39
pzp). W jaki sposób miała być złożona oferta określił Zamawiający w siwz. Okoliczność,
że stosownie do tych zapisów została złożona oferta wyłącznie przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. i przez nie zabezpieczona wadium,
wyklucza możliwość dokonywania wykładni rozszerzających tj. takich, wedle których
zamawiający miałby ustalać krąg podmiotów, którym należałoby w tym postępowaniu nadać
status wykonawcy i dalej uznać, że złożyli oni ofertę wspólną (art. 23 pzp). Odpowiednie
stosowanie przepisów kc w ocenie zamawiającego jest w tym przypadku wyłączone (art. 14
pzp).
W odniesieniu do zasady jawności (art. 7 pzp) niedopuszczalna jest praktyka, w myśl
której zamawiający miałby dokonywać wykładni w ten sposób, że w oparciu o całokształt
dokumentów wymaganych w siwz i nie wymaganych, a dołączonych do oferty, ustalać jakie
podmioty ją złożyły i tym aktem nadawać im status wykonawcy. Tego rodzaju praktyka
prowadziłaby do nadużyć. SIMEKO Sp. z o.o., nie ma statusu wykonawcy w myśl definicji
z art. 2 pkt 11 pzp.
Zarzut powyższy, w ocenie zamawiającego, stoi w opozycji do zarzutów dot. zaniechań
w zakresie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych niezgodności.
Po pierwsze, przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 dot. oczywistych omyłek pisarskich. Oczywistą
omyłką jest widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna
podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany
treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru
świadczenia oferenta lub ceny (wyrok SO w Warszawie z dn. 10.12.2002 roku sygn. akt V
Ca 1514/02). Z dorobku orzecznictwa tak sądowego jak i KIO wynika, że omyłka winna być
na pierwszy rzut oka rozpoznawalna. Skoro na sesji otwarcia ofert odczytano nazwę tylko
jednej spółki, nie sposób w tym przypadku mówić, że zaistniała oczywista omyłka, gdyż
komisja przetargowa w momencie otwarcia ofert jej nie stwierdziła. Poprawienie owej omyłki
- w sposób, co do którego zarzuca się zamawiającemu zaniechanie, prowadziłby do zmiany
treści oferty poprzez stworzenie z oferty jednego wykonawcy oferty wspólnej, o której
istnieniu na sesji otwarcia ofert pozostałych wykonawców nie informowano. Wg zarzutów
odwołania czynnością uprzednią w stosunku do stwierdzenia, że jest to oczywista omyłka
pisarska byłaby wykładnia oświadczeń woli zawarta w innych dokumentach załączonych do
oferty (dokumentach dot. SIMEKO Sp. z o.o.). Zdaniem zamawiającego, odwołujący
zapomina, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej dopuszczalne jest wyłącznie
w odniesieniu do oferty. Powyższe oznacza, że właśnie w oparciu o treść oferty winna być
dokonana ocena oczywistości takiej omyłki.
Dla powyższej oceny okoliczność, że nazwa cyt. „ SIMEKO Sp. z o.o. jako Konsorcjanta,
co wynika ze wszystkich załączonych do oferty dokumentów oraz zapisu strony tytułowej
oferty oraz wskazania w załączniku nr 2 pt. „Wykaz wykonanych/wykonywanych usług" jako
Wykonawcy Konsorcjum KOMSIM: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) i SIMEKO Sp. z o.o. (Konsorcjant)" nie ma znaczenia, gdyż
dokumenty te nie były odczytywane w trakcie otwarcia ofert i nie stanowią oferty tylko
załączniki. Komentowany stan nie uprawniał zamawiającego do poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp).
Zdaniem zamawiającego, skoro uznał on, że oferta została złożona przez jednego
wykonawcę (Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. o.o.) i podpisana przez
osobę uprawnioną do reprezentowania tej osoby prawnej, to brak było podstaw do
stosowania art. 26 ust. 3 pzp w zakresie wzywania do uzupełnienia pełnomocnictwa.
Komisja przetargowa ustaliła w ramach tej analizy, że z treści formularza oferty
jednoznacznie wynika, że wykonawcą składającym ofertę jest Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z/s przy ul. Wolności 161/163; 58-560 Jelenia Góra,
a złożenie oświadczenia woli na formularzu oferty podpisał Prezes Zarządu Dyrektor
Naczelny W. M. S.
Oferta, co wynika z jej treści, złożona przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., została poprawnie podpisana przez Prezesa Zarządu - Dyrektora
Naczelnego, a więc osobę to tego prawnie umocowaną zgodnie z KRS 0000186967.
Dokumenty załączone do treści oferty oraz wynikające z jej uzupełnienia (opinia bankowa)
potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ przez tego
wykonawcę. Ponadto oferta została zabezpieczona gwarancją wadialną wystawioną na
zlecenie Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. zwanym w treści
tego dokumentu „Zobowiązanym".
Z treści załączonego do oferty pełnomocnictwa z dnia 15.04.2015 r. udzielonego przez:
W. S. - Prezesa Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej 58-560 Jelenia Góra,
ul. Wolności 161/163 i J. G. - Prezesa Zarządu SIMEKO Sp. z o.o. wynika, zdaniem
zamawiającego, iż do reprezentowania wymienionych podmiotów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Jelenia Góra" ustanawiają:
„pełnomocnika w osobie Pana W. S.", czyli osobę fizyczną, a nie Prezesa Zarządu MPGK.
Sp. z o.o. Nadto wskazać należy, że pełnomocnictwo ze strony MPGK zostało podpisane
przez Prezesa Zarządu Dyrektora Naczelnego W. M. S. Zatem mamy do czynienia z
pełnomocnictwem udzielonym przez dwie osoby prawne (wymienione wyżej spółki) osobie
fizycznej tj. W. S. Gdyby przyjmować tok rozumowania odwołującego, tj. że została złożona
oferta wspólna, to byłaby ona nieważna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w
związku z art. 104 kc, gdyż podpisał ją Prezes Zarządu Dyrektor Naczelny W. M. S. czyli
zgodnie z wypisem z KRS - reprezentant Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. W ocenie zamawiającego na ofertę nr 2 składają się oświadczenia woli
(zawarte w formularzu oferty i stanowiące o podmiotowo i przedmiotowo istotnych
elementach zobowiązania) i oświadczenia wiedzy zawarte w załącznikach do tego
formularza pochodzące od Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. i
SIMEKO Sp. z o.o.
Ponieważ oświadczenia wiedzy Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. oraz dokumenty dotyczące tej spółki są wystarczające do potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zamawiający w następstwie wyżej opisanych ocen uznał,
że nie ma potrzeby wystosowywania wezwania do uzupełnienia dokumentów
i pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. To przesądziło o wyborze oferty Nr 2 jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne
W formularzu oferty Nr 2 w poz. 2 wymieniona była nazwa tylko jednego wykonawcy, tj.
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Wolności nr
161/163. Ofertę tę podpisał Prezes Zarządu - Dyrektor Naczelny W. M. S.,
a więc osoba prawnie umocowana zgodnie z KRS 0000186967 do reprezentowania tej
spółki.
Zamawiający wezwał Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.
pismem datowanym na dzień 23 kwietnia 2015 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie:
1. złożonego wraz z ofertą załącznika nr 2 pn.: Wykaz wykonanych/Wykonywanych usług,
w którym jako wykonawca wskazane jest konsorcjum KOMSIM,
2. złożonych wraz z ofertą dokumentów wymaganych od wykonawców w związku z art. 22
i 24 ustawy PZP,
3. opinii bankowej z dnia 6 marca 2015 r.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył dnia 27 kwietnia 2015 r. stosowne
wyjaśnienia, z których wynikło, iż działa jako pełnomocnik konsorcjum KOMSIM, w skład
którego wchodzą Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. (lider
konsorcjum) oraz SIMEKO sp. z o.o. (konsorcjant).
Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień od odwołującego nie podjął żadnych innych
dodatkowych czynności.
Dnia 8 maja 2015 r. zamawiający przesłał do wykonawców biorących udział
w postępowaniu, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym poinformował,
że dokonał samodzielnej wykładni woli złożonych oferty i oświadczeń woli uznając, iż ofertę
uznaną za najkorzystniejszą złożył jeden wykonawca, firma MPGK Sp. z o.o.
W piśmie z dnia 8 maja 2015 r. zamawiający wyjaśnił jednocześnie, że dokonał własnej
interpretacji zarówno złożonych dokumentów, jak i wyjaśnień i oświadczeń woli
odwołującego.
Izba wskazuje, że zamawiający całkowicie pominął złożone przez odwołującego, pismem
z dnia 27 kwietnia 2015 r. wyjaśnienia oraz „Umowę Konsorcjum” zawartą przed złożeniem
oferty przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenia zamówienia publicznego
i przedłożoną do wyjaśnień.
Przedmiotowa umowa potwierdzała okoliczność, iż strony tej umowy jako konsorcjum
KOMSIM, miały nieprzerwany zamiar wspólnego złożenia oferty i wspólnego występowania
jako jeden wykonawca.
W ocenie Izby zamawiający poddając w wątpliwość również załączone do oferty
pełnomocnictwo, udzielone przez członków konsorcjum, uznał niezasadnie, za zbędne
załączone do oferty dokumenty firmy SIMEKO Sp. z o.o. w postaci: KRS, zaświadczenia z
KRK, Protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki SIMEKO, lista podmiotów
grupy kapitałowej, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z Urzędu Skarbowego,
zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek ZUS, zaświadczenie z banku o
posiadanych środkach, kopię wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt
elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska,
kopię zezwolenia na transport odpadów lub wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49
ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 21, poźn.zm.) i nie wziął
ich w ogóle pod uwagę w dokonywanej przez siebie wykładni oświadczenia woli w postaci
złożenia oferty przez odwołującego.
Czynności zamawiającego należało uznać za bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, że dnia 15 kwietnia 2015 r. dwaj wykonawcy: 1) Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i 2) SIMEKO Sp.
z o.o. (konsorcjant) zawiązały konsorcjum o nazwie KOMSIM. W § 1 „Umowy Konsorcjum”
z dnia 15.04.2015r. doręczonej zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami z dnia 27 kwietnia
2015 r. wyraźnie jest wskazane, że „Uczestnicy powołują niniejszą umową KONSORCJUM
pod nazwą KOMSIM, zwanym dalej KONSORCJUM. Celem powołania KONSORCJUM jest
realizacja zamówienia dla przetargu nieograniczonego „Na odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych odebranych z terenu Miasta Jelenia Góra" (zamówienie nr IZP-
Z.271.04.20J5.). Liderem Konsorcjum jest MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze przy
ul. Wolności 161/163. Członkiem Konsorcjum (Konsorcjantem) jest SIMEKO sp. z o.o. z
siedzibą w Jeleniej Górze przy Al Jana Pawła II33.”.
W dalszej części w § 2 wskazano, że: „2. Organem KONSORCJUM jest Zarząd. Każdy z
uczestników desygnuje jedną osobę do Zarządu. Funkcję Prezesa Zarządu będzie pełniła
osoba desygnowana przez Lidera Konsorcjum (Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej spółka z o.o. w Jeleniej Górze).”.
W ślad za umową zostało sporządzone pełnomocnictwo upoważniające osobę W. M. S.,
który pełni funkcję prezesa zarządu MPGK Sp. z o.o., do reprezentowania członków
konsorcjum w postępowaniu o zamówienie publiczne pod nazwą „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Jelenia Góra” organizowane
przez Miasto Jelenia Góra i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Stwierdzić bowiem należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy zamawiający
dysponował wszelkimi dokumentami i oświadczeniami wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, ale w sposób niezrozumiały dla Izby, zdecydował się samowolnie na
zastosowanie bardzo wąskiej i literalnej wykładni samego tylko formularza ofertowego
(4 strony z 92 stron oferty).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż wykładnia oświadczenia woli, rozumiana w myśl
przepisu art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego, która musi znaleźć swoje zastosowanie w związku
z art. 14 ustawy Pzp, jednoznacznie wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Skoro zatem oświadczenie woli
odwołującego wyrażone poprzez złożenie oferty, daje się ocenić (wyłożyć, tłumaczyć)
w sposób, który potwierdza określone, ustalone okoliczności, w których zostało złożone,
w oparciu o dokumenty, z których taka wola zostaje jednoznacznie uzewnętrzniona, to nie
sposób rozumieć takiego oświadczenia w sposób odmienny. Jak wynika bowiem z treści
oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez odwołującego, podkreślić należy, że
ocenie i badaniu podlega cała treść oferty, a nie wybrane jej elementy, jak również ocenie
i badaniu podlegają wyjaśnienia i dokumenty dodatkowo składane w trakcie postępowania.
Ocena oferty odwołującego oraz uzupełnionych dokumentów prowadzi do jednoznacznego
stanowiska polegającego na uznaniu, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, jako lider konsorcjum
oraz SIMEKO Sp. z o.o. z siedziba w Jeleniej Górze, jako członek konsorcjum. Nie sposób
bowiem przyjąć argumentacji zamawiającego, która w konsekwencji prowadziła do
odmiennego uznania ustalonego stanu rzeczy.
W ocenie Izby, działanie zamawiającego w sposób bezpośredni konsumuje zarzuty
odwołania poprzez niezasadne, nieracjonalne oraz nieznajdujące podstaw prawnych
zaniechanie wyjaśnienia treści oferty odwołującego. Zaniechanie powyższe spowodowało
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
poprzez dopuszczenie sytuacji, w której zamawiający samowolnie ingeruje w treść
oświadczenia woli wykonawcy (odwołującego), nie mając ku temu żadnych podstaw zarówno
faktycznych, jak i prawnych. Nie można bowiem przyjąć określonego stanu faktycznego za
prawidłowy bez ustalenia czy aby na pewno taki pogląd został wyrażony oświadczeniem woli
drugiej strony. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że odmiennie należy traktować ocenę
zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp) od sytuacji występującej w przedmiotowym postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie występuje bowiem sytuacja, dająca się zakwalifikować jako
inna omyłka dająca się sanować w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający
bowiem, bez uszczerbku dla postępowania i równego traktowania wykonawców, w sposób
oczywisty powinien stwierdzić, że odwołujący na pierwszej stronie swojej oferty popełnił
omyłkę przez nie wpisanie konsorcjanta w rubryce „wykonawca składający ofertę” bądź też
wpisanie wskazania w jakiej postaci wykonawca ten występuje, tj. dopisanie sformułowania
„Lider konsorcjum”. W ocenie Izby, choć dopuszczalna jest poprawa oferty w trybie wyżej
wskazanym, to również dopuszczalne jest przyjęcie stanowiska, że ofertę złożył lider
konsorcjum, do tych czynności upoważniony mocą pełnomocnictwa z dnia 15 kwietnia 2015
roku (załączonego do oferty). Z treści tego pełnomocnictwa wynika bowiem jakie podmioty
wchodzą w skład konsorcjum oraz który z wykonawców został ustanowiony liderem
konsorcjum. Zgodnie bowiem z przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku, o którym
mowa w ust. 1 (art. 23), wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymagany omawianym przepisem zakres
pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum został wyrażony w pełnomocnictwie z dnia 15 kwietnia
2015 roku, załączonym do oferty. Jeżeli jednakże zamawiający miałby dalsze wątpliwości, co
do strony składającej ofertę, to miał możliwość wywieść powyższą kwestię z umowy
konsorcjum z dnia 15 kwietnia 2015 roku przedłożonej przez odwołującego w wyniku
wezwania przez zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2015 roku.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 28 stycznia 2008 r, sygn. akt. KIO/UZP
117/07 „Żaden przepis prawa nie obliguje wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia do wpisywania w formularzu ofertowym w miejscu wykonawca
wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Jeżeli do oferty załączone zostało
pełnomocnictwo wynikające z treści art. 23 ust. 2 ustawy to za wystarczające można
w przedmiotowej sprawie uznać wpisanie nazwy lidera konsorcjum do formularza ofertowego
w miejsce wykonawcy skoro przy nazwie swojej firmy wskazał, że działa jako lider
konsorcjum.”
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że ofertę złożył jedynie jeden wykonawca, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze. Wszystkie dokumenty złożone wraz
z ofertą, za wyjątkiem jedynie formularza ofertowego, posługują się bowiem określeniami
wykonawców – jako konsorcjum, jak również pełnomocnictwo z 15 kwietnia 2015 roku
załączone do oferty, taką okoliczność wyjaśnia. Tym samym w myśl przepisu art. 23 ust. 2
ustawy Pzp, oferta została złożona prawidłowo, przez ustanowionego w postępowaniu lidera
konsorcjum.
Nadto gdyby nawet uznać, że konieczne jest poprawienie oferty, w formularzu ofertowym,
poprzez wpisanie członka konsorcjum lub sformułowania „Lider konsorcjum”, przy czym
w ocenie Izby tak czynność jest zbędna, to taka czynność jest dopuszczalna w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody zgłoszone przez odwołującego w postaci pełnomocnictwa z dnia
23 lipca 2013 roku, umowy nr IZP.272.62.2013 z dnia 20 sierpnia 2013 roku, umowy nr
IZP.272.56.2014 (bez określenia daty zawarcia umowy), umowy nr IZP-Z.272.02.2015 z dnia
26 lutego 2015 roku, które to dowody potwierdzają, iż zamawiający, nieprzerwanie od 2013
roku realizuje zamówienie publiczne z konsorcjum wykonawców: Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Wolności 161/163; 58-
506 Jelenia Góra, SIMEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze. Powyższe potwierdza
zatem okoliczność, że zamawiający miał, bądź przy dochowaniu należytej staranności mógł
mieć wiedzę o woli realizacji przedmiotowego zamówienia, a przez to złożenia oferty przez
dwóch wykonawców oznaczających się jako konsorcjum KOMSIM.
Izba nie dopuściła dowodów zgłoszonych przez odwołującego z ogłoszeń o udzieleniu
zamówienia, gdyż pozostają one zbędne do ustalenia prawidłowego stanu faktycznego
sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz kosztów: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
rozprawę, noclegu oraz opłaty od pełnomocnictw.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 2 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Wolności
161/163; 58-506 Jelenia Góra, SIMEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra, PI. Ratuszowy
58; 58-500 Jelenia Góra,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Wolności 161/163; 58-506 Jelenia Góra,
SIMEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Jelenia Góra, PI. Ratuszowy
58; 58-500 Jelenia Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Wolności
161/163; 58-506 Jelenia Góra, SIMEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Jelenia Góra, PI. Ratuszowy 58; 58-500
Jelenia Góra na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z
siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Wolności 161/163; 58-506 Jelenia Góra, SIMEKO
Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, kwotę 19 780 zł 69 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt dziewięć
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę,
noclegu oraz opłaty od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ………………………….
syg. akt KIO 1029/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Jelenia Góra, PI. Ratuszowy 58; 58-500 Jelenia Góra, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Jelenia Góra”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 lutego 2015 roku, pod numerem 2015/S 038-065162.
Dnia 8 maja 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.
Dnia 18 maja 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze,
ul. Wolności 161/163; 58-506 Jelenia Góra, SIMEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na
dokonaniu oceny oferty konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z o.o. (lider konsorcjum) oraz SIMEKO sp. z o.o. (konsorcjant), jako
oferty złożonej wyłącznie przez jednego wykonawcę tj. Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.,
2) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wyłącznie wykonawcy Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. oraz braku uwzględnienia
wyjaśnień złożonych dnia 27 kwietnia 2015 r. przez lidera konsorcjum,
3) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na wezwaniu
firmy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie opinii bankowej w sytuacji, kiedy dokumenty załączone do oferty
konsorcjum należące do SIMEKO sp. z o.o., potwierdzały w pełni spełnienie warunków
udziału w postępowaniu,
4) zaniechania dokonania czynności zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, polegającej
na poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej, poprzez uzupełnienie nazwy wykonawcy
SIMEKO Sp. z o.o. jako konsorcjanta, co wynika ze wszystkich załączonych do oferty
dokumentów oraz zapisu strony tytułowej oferty oraz wskazania w załączniku nr 2 pt.
„Wykaz wykonanych/wykonywanych usług”,
5) zaniechaniu czynności wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegającej na braku
wezwania do uzupełnienia oferty o pełnomocnictwo w sytuacji, kiedy zdaniem
zamawiającego załączone do oferty pełnomocnictwo zawierało błędy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 60 w zw. z 65 ust. 1 Kodeksu Cywilnego, poprzez dokonanie wykładni złożonych
oświadczeń woli wbrew treści tych oświadczeń, oraz dokonanie niewłaściwej oceny oferty
konsorcjum i uznaniu, że została ona złożona wyłącznie w imieniu własnym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.;
2) art. 7 i art. 23 ust. 1-4 ustawy PZP, wg. których zamawiający przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia, przy czym w takim przypadku, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - a w omawianej
sytuacji zamawiający wykluczył samowolnie z postępowania jeden z podmiotów, wbrew
prawu odwołującego do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia,
oświadczeniom wykonawcy oraz dokumentom załączonym do oferty,
3) art. 87 ust. 2 pkt 1 lub ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
dokonania czynności poprawy omyłki, mającej charakter omyłki pisarskiej, ewentualnie
mogącej być potraktowaną jako inna omyłka, polegająca na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty - w sytuacji, kiedy sam zamawiający potwierdza z piśmie z dnia 23 kwietnia 2015 r.,
że oferta zawiera dokumenty wykonawcy, którym jest konsorcjum KOMSIM: Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i SIMEKO Sp.
z o.o. (konsorcjant);
4) art. 26 ust.3 ustawy Pzp, w przypadku, kiedy zamawiający miał rzekomo powziąć
wątpliwość, zwłaszcza po otrzymaniu od konsorcjum wyjaśnień wraz z „Umową
Konsorcjum”, świadczącą o celu zawarcia tej umowy oraz sposobie reprezentacji
konsorcjum.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny oferty złożonej przez konsorcjum KOMSIM: Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i SIMEKO Sp. z
o.o. (konsorcjant), jako złożonej wyłącznie przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
2. unieważnienia czynności uznania, że oferta złożona przez konsorcjum KOMSIM została
złożona przez spółkę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez konsorcjum
KOMSIM: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (lider konsorcjum)
i SIMEKO Sp. z o.o. (konsorcjant) i w jej wyniku uznania, że stanowi ona oświadczenie
woli konsorcjum KOMSIM: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
(lider konsorcjum) i SIMEKO Sp. z o.o. (konsorcjant),
4. ewentualnie wezwania konsorcjum KOMSIM: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i SIMEKO Sp. z o.o. (konsorcjant) do złożenia
prawidłowego pełnomocnictwa do występowania w postępowaniu,
5. wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
6. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem odwołania,
w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
Wskazanie interesu odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania polegający na tym, że gdyby
postępowanie zamawiającego było zgodne z zapisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego,
odwołujący jako konsorcjum firm KOMSIM: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z o.o. (lider konsorcjum) oraz SIMEKO sp. z o.o. (konsorcjant), zostałby
wybrany jako wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę oraz byłby uprawniony do
zawarcia umowy z zamawiającym. W wyniku zaniechania przez zamawiającego czynności,
do których był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący jako konsorcjum został
pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz uzyskania i realizacji
ww. zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż jedynie przez pomyłkę pisarską wpisał do formularza ofertowego
jeden podmiot lidera konsorcjum. W pozostałych załącznikach posługuje się oznaczeniem
wykonawcy, jako konsorcjum. Odwołujący podniósł, że załączono jednocześnie
pełnomocnictwo oraz wszelkie wymagane przez zamawiającego dokumenty. Jako
dodatkowy dowód potwierdzający, że jest to jedynie omyłka pisarska lider konsorcjum
wezwany do wyjaśnień, udzielając ich załączył „Umowę Konsorcjum”, w której widnieją ww.
zapisy, określające cel zawiązania konsorcjum, członków konsorcjum, sposób reprezentacji -
zgodny z zapisami załączonego do oferty pełnomocnictwa.
Fakt działania MPGK Sp. z o.o. jako lidera konsorcjum podawany był wielokrotnie.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, brak wpisania wszystkich
podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do formularza ofertowego nie
może stanowić o podjęciu przez zamawiającego decyzji o uznaniu, że podmioty nie
wskazane nie wchodzą w skład konsorcjum, a tym samym, że tylko podmiot wskazany
w formularzu ofertowym jest brany pod uwagę, jako wykonawca samodzielnie i jedynie we
własnym imieniu składający ofertę. Odwołujący wskazał również, że zgodnie art. 60 Kodeksu
Cywilnego, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde
zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, a zgodnie z art. 65
KC oświadczenie woli należy tłumaczyć tak, jak wymagają tego w danych okolicznościach
ustalone zwyczaje oraz zasady współżycia społecznego. Tym ustalonym zwyczajem na
gruncie ustawy Pzp jest przedkładanie pełnomocnictwa do oferty, wynikające bezpośrednio
z art. 23 ust. 2 ustawy, który przewiduje obowiązek udzielenia pełnomocnictwa w przypadku
składnia oferty wspólnej przez wykonawców. Przedkładając wszystkie stosowne dokumenty,
z których wynika, że wykonawcą jest konsorcjum, a nadto potwierdzając to wprost
w złożonych wyjaśnieniach, odwołujący w sposób dostateczny wyraził swoją wolę złożenia
oferty, jako konsorcjum. Zamawiający, odmawiając odwołującemu uznania, że złożono ofertę
podmiotów działających wspólnie, naruszył nie tylko art. 60 w zw. z art. 65 ust. 1 KC, ale
i art. 7 ust. 1 o równym traktowaniu wykonawców w związku z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.
Ustawodawstwo polskie jak i unijne, w celu zapewnienia możliwości udziału w postępowaniu
różnym podmiotom, dopuściło możliwość składania ofert wspólnych. Brak jest
szczegółowych wymogów, co do formy prawnej, w jakiej podmioty mogą wspólnie ubiegać
się o zamówienie. Brak jest również wymogu wskazania wszystkich podmiotów ubiegających
się wspólnie o zamówienie w formularzu ofertowym. Jedynym wymogiem jest ustanowienie
pełnomocnika. Taki pełnomocnik w niniejszej sprawie został ustanowiony. W tej sytuacji
zamawiający, przyjmując własną - całkowicie sprzeczną z wolą odwołującego
i okolicznościami, wynikającymi z całokształtu złożonych w postępowaniu dokumentów,
interpretację złożonej oferty oraz nie uwzględniając złożonych wyjaśnień i dokumentów,
odmówił odwołującemu prawa do składania oferty wspólnej. Takie działanie musi zostać
uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
W świetle powyższej argumentacji, zdaniem odwołującego, nie sposób uznać również
argumentu zamawiającego, który przedstawił w piśmie z dnia 8 maja 2015 r., dotyczącego
załączonego do oferty pełnomocnictwa. W skierowanym do lidera konsorcjum wezwaniu do
wyjaśnień zamawiający nie wskazał na swoje wątpliwości dotyczące załączonego
dokumentu pełnomocnictwa. Ww. pełnomocnictwo świadczące o zawiązaniu konsorcjum
jasno wskazywało, że celem był wspólny udział odwołujących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co umożliwiało wybór złożonej przez odwołujących oferty, jako
najkorzystniejszej oraz wspólną realizację zadania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu miasta Jelenia Góra”.
Zdaniem odwołującego, złożone dokumenty tzn. umowa konsorcjum oraz pełnomocnictwo
potwierdzają, że konsorcjum działa przez osoby upoważnione przez członków konsorcjum
w osobach prezesów wchodzących w skład zarządu. Na tej podstawie osobą upoważnioną
do reprezentacji został prezes W. S., reprezentujący lidera oraz całe konsorcjum.
W świetle powyższego czynność zamawiającego polegająca na dokonaniu interpretacji
niezgodnej z art. 60 i art. 65 §1 KC i uznaniu, że oferta złożona jest wyłącznie przez jednego
członka konsorcjum oraz czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty tylko jednego
członka konsorcjum należy uznać za niezgodne z ustawą PZP i polegające unieważnieniu.
Ponadto odwołujący wskazał, że do oferty załączono dokument wykazujący spełnienie
warunków sytuacji ekonomicznej - konsorcjum - w formie zaświadczenie z banku
o posiadanych środkach przez członka konsorcjum firmę SIMEKO Sp. z o.o. Zamawiający
jednak, przy braku wyjaśnień dotyczących wątpliwości co do podmiotu wykonawcy,
przyjmując jako jedynie słuszną swoją interpretację, wezwał wykonawcę do wyjaśnień
w zakresie opinii bankowej złożonej przez innego członka konsorcjum - MPGK Sp. z o.o.
Czynność ta jest wadliwa ponieważ w przypadku prawidłowego przyjęcia, że oferta złożona
jest przez konsorcjum wykazano poprzez zaświadczenie z banku SIMEKO Sp. z o.o.
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie odwołującego, w związku z otrzymanymi przez zamawiającego wyjaśnieniami
złożonymi przez lidera konsorcjum pismem z dnia 27 kwietnia 2015 r., powinien on dokonać
poprawy omyłki polegającej na niewpisaniu nazwy i adresu podmiotu SIMEKO Sp. z o.o. do
formularza ofertowego, ponieważ fakt uczestnictwa tego podmiotu w konsorcjum
składającym ofertę w postępowaniu na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z terenu miasta Jelenia Góra”, nie ulega wątpliwości i znajduje potwierdzenie
w zgromadzonej dokumentacji przetargowej. Czynność poprawy omyłki mogła zostać
dokonana w oparciu albo o art. 87 ust. 2 pkt. 1 albo w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający mógł również w pierwszej kolejności wezwać do
wyjaśnień w zakresie, czy wykonawcą jest MPGK Sp. z o.o. czy konsorcjum KOMSIM i na
podstawie wyjaśnień dokonać poprawy. Odpowiedź konsorcjum byłaby taka sama w każdej
sytuacji, jak zawarta w piśmie z 27 kwietnia 2015 r.
W świetle powyższej argumentacji nie sposób uznać również argumentu Zamawiającego,
który przedstawił w piśmie z dnia 8 maja 2015r., dotyczącego załączonego do oferty
pełnomocnictwa. W skierowanym do lidera konsorcjum wezwaniu do wyjaśnień zamawiający
nie wskazał na swoje wątpliwości dotyczące załączonego dokumentu pełnomocnictwa. Ww.
pełnomocnictwo świadczące o zawiązaniu konsorcjum jasno wskazywało, że celem był
wspólny udział odwołujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co
umożliwiało wybór złożonej przez odwołujących oferty, jako najkorzystniejszej oraz wspólną
realizację zadania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta
Jelenia Góra”.
W omawianym stanie faktycznym, zdaniem odwołującego, nie ma podstaw do twierdzenia
o błędnym pełnomocnictwie. Jednakże w świetle przedstawionych przez zamawiającego
wątpliwości w piśmie z dnia 8 maja 2015r. wydaje się być koniecznym wskazanie na ww.
przepis. Zamawiający nie ma bowiem prawa podejmowania ostatecznych decyzji w sprawie
wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, kiedy pozostają nierozwiązane wątpliwości,
a w szczególności nie może podejmować decyzji niezgodnych z przepisami prawa. Jeśli jego
zdaniem pełnomocnictwo zawierało błędy należało wezwać wykonawcę do złożenia
prawidłowych dokumentów. Takiej czynności zamawiający nie wykonał.
Zamawiający, w dniu 28 maja 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne zasada jawności ma
podstawowe znaczenie. W ocenie zamawiającego w odniesieniu do niej winny być
interpretowane wszystkie pozostałe zapisy ustawy. W tym przypadku rozumienie tej zasady
jest sporne na tle identyfikacji kręgu podmiotów, które złożyły oferty.
Zamawiający zgodnie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, na otwarciu ofert podał między innymi
nazwy oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące cen, ilości dodatkowych myć
i dezynfekcji pojemników na odpady zmieszane (stanowiące kryterium oceny ofert) oraz
określił 19 miesięczny okres wykonywania zamówienia. Dane te zostały odczytane
z formularza oferty i wg zamawiającego są wiążące w tym znaczeniu, że ze skutkiem erga
omnes identyfikują wykonawców, którzy złożyli oferty. Odwołujący po powzięciu informacji
w tym zakresie - jego przedstawiciel wg złożonego pełnomocnictwa był na sesji otwarcia
ofert - mógł korzystać ze środków ochrony prawnej, czego nie uczynił.
Zamawiający wskazał, że nie wykluczył samowolnie z postępowania jednego
z podmiotów, wbrew prawu odwołującego do wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia, oświadczeniom wykonawcy oraz dokumentom załączonym do oferty. Po
pierwsze na tle ustawy Pzp wykluczenie jest czynnością zamawiającego, która
podejmowana jest w oparciu o określoną podstawę prawna (art. 24 ustawy Pzp) i ulega
uzewnętrznieniu poprzez podanie jej do wiadomości zainteresowanego jak również innych
wykonawców w myśl zasady jawności. W tym przypadku zamawiający aktów tych nie
dokonał. Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wymaga się wbrew regułom
określonym w siwz i w prawie, aby na jawnej części posiedzenia komisji przetargowej
dokonywać analiz, wykładni, wyjaśnień i innych czynności. Zamawiający w siwz określił
zakres rzeczowy dokumentów, które mają być załączone do oferty. Okoliczność, że w ofercie
w tym przypadku znalazły się dokumenty dot. innego podmiotu, który nie ma statusu
wykonawcy, w żaden sposób nie wiąże zamawiającego. Powszechną praktyką jest wpinanie
ofert w teczki firmowe, dołączanie do ofert folderów, wizytówek i innych dokumentów, które
mają walor reklamowy. Dokumenty te na tle postępowania nie wywołują żadnych skutków
prawnych. W ocenie zamawiającego dołączenie do oferty dokumentów innej spółki również
nie ma znaczenia dla oceny tej oferty.
Zdaniem zamawiającego, nie polegają na prawdzie twierdzenia odwołującego, że
zamawiający wezwał lidera konsorcjum firmę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z o.o. pismem datowanym na dzień 23 kwietnia 2015 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie:
- złożonego wraz z ofertą załącznika nr 2 pn.: Wykaz wykonanych/Wykonywanych usług,
w którym jako wykonawca wskazane jest konsorcjum KOMSIM;
- złożonych wraz z ofertą dokumentów wymaganych od wykonawców w związku z art. 22 i
24 ustawy PZP;
- opinii bankowej z dnia 6.03.2015r.
Wspomniane wezwanie zostało skierowane do wykonawcy, który złożył ofertę nr 2 - nie
zaś do Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., jako lidera
konsorcjum KOMSIM.
Zamawiający wskazał, że nie ma wpływu na to, że na wezwanie odpowiedział podmiot, do
którego nie było ono kierowane. Nie jest prawdą, że w piśmie z dnia 8 maja 2015 r.
zamawiający dokonał własnej interpretacji zarówno złożonych dokumentów, jak i wyjaśnień
i oświadczeń woli odwołującego. Pismo to stanowi uzasadnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający z oczywistych względów pominął złożone pismem z dnia 27
kwietnia 2015 r. wyjaśnienia oraz „Umowę Konsorcjum” zawartą przed złożeniem oferty
przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego i przedłożoną
przez lidera do wyjaśnień, gdyż były to dokumenty „obce" tj. nie pochodzące od wykonawcy.
W ocenie zamawiającego na tle przepisów ustawy Pzp, wykluczona jest możliwość
dokonywania wykładni oświadczeń woli w zakresie, którego brak jest zarzucany. Przetarg
nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne
ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 39
pzp). W jaki sposób miała być złożona oferta określił Zamawiający w siwz. Okoliczność,
że stosownie do tych zapisów została złożona oferta wyłącznie przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. i przez nie zabezpieczona wadium,
wyklucza możliwość dokonywania wykładni rozszerzających tj. takich, wedle których
zamawiający miałby ustalać krąg podmiotów, którym należałoby w tym postępowaniu nadać
status wykonawcy i dalej uznać, że złożyli oni ofertę wspólną (art. 23 pzp). Odpowiednie
stosowanie przepisów kc w ocenie zamawiającego jest w tym przypadku wyłączone (art. 14
pzp).
W odniesieniu do zasady jawności (art. 7 pzp) niedopuszczalna jest praktyka, w myśl
której zamawiający miałby dokonywać wykładni w ten sposób, że w oparciu o całokształt
dokumentów wymaganych w siwz i nie wymaganych, a dołączonych do oferty, ustalać jakie
podmioty ją złożyły i tym aktem nadawać im status wykonawcy. Tego rodzaju praktyka
prowadziłaby do nadużyć. SIMEKO Sp. z o.o., nie ma statusu wykonawcy w myśl definicji
z art. 2 pkt 11 pzp.
Zarzut powyższy, w ocenie zamawiającego, stoi w opozycji do zarzutów dot. zaniechań
w zakresie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych niezgodności.
Po pierwsze, przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 dot. oczywistych omyłek pisarskich. Oczywistą
omyłką jest widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna
podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany
treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru
świadczenia oferenta lub ceny (wyrok SO w Warszawie z dn. 10.12.2002 roku sygn. akt V
Ca 1514/02). Z dorobku orzecznictwa tak sądowego jak i KIO wynika, że omyłka winna być
na pierwszy rzut oka rozpoznawalna. Skoro na sesji otwarcia ofert odczytano nazwę tylko
jednej spółki, nie sposób w tym przypadku mówić, że zaistniała oczywista omyłka, gdyż
komisja przetargowa w momencie otwarcia ofert jej nie stwierdziła. Poprawienie owej omyłki
- w sposób, co do którego zarzuca się zamawiającemu zaniechanie, prowadziłby do zmiany
treści oferty poprzez stworzenie z oferty jednego wykonawcy oferty wspólnej, o której
istnieniu na sesji otwarcia ofert pozostałych wykonawców nie informowano. Wg zarzutów
odwołania czynnością uprzednią w stosunku do stwierdzenia, że jest to oczywista omyłka
pisarska byłaby wykładnia oświadczeń woli zawarta w innych dokumentach załączonych do
oferty (dokumentach dot. SIMEKO Sp. z o.o.). Zdaniem zamawiającego, odwołujący
zapomina, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej dopuszczalne jest wyłącznie
w odniesieniu do oferty. Powyższe oznacza, że właśnie w oparciu o treść oferty winna być
dokonana ocena oczywistości takiej omyłki.
Dla powyższej oceny okoliczność, że nazwa cyt. „ SIMEKO Sp. z o.o. jako Konsorcjanta,
co wynika ze wszystkich załączonych do oferty dokumentów oraz zapisu strony tytułowej
oferty oraz wskazania w załączniku nr 2 pt. „Wykaz wykonanych/wykonywanych usług" jako
Wykonawcy Konsorcjum KOMSIM: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) i SIMEKO Sp. z o.o. (Konsorcjant)" nie ma znaczenia, gdyż
dokumenty te nie były odczytywane w trakcie otwarcia ofert i nie stanowią oferty tylko
załączniki. Komentowany stan nie uprawniał zamawiającego do poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp).
Zdaniem zamawiającego, skoro uznał on, że oferta została złożona przez jednego
wykonawcę (Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. o.o.) i podpisana przez
osobę uprawnioną do reprezentowania tej osoby prawnej, to brak było podstaw do
stosowania art. 26 ust. 3 pzp w zakresie wzywania do uzupełnienia pełnomocnictwa.
Komisja przetargowa ustaliła w ramach tej analizy, że z treści formularza oferty
jednoznacznie wynika, że wykonawcą składającym ofertę jest Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z/s przy ul. Wolności 161/163; 58-560 Jelenia Góra,
a złożenie oświadczenia woli na formularzu oferty podpisał Prezes Zarządu Dyrektor
Naczelny W. M. S.
Oferta, co wynika z jej treści, złożona przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., została poprawnie podpisana przez Prezesa Zarządu - Dyrektora
Naczelnego, a więc osobę to tego prawnie umocowaną zgodnie z KRS 0000186967.
Dokumenty załączone do treści oferty oraz wynikające z jej uzupełnienia (opinia bankowa)
potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ przez tego
wykonawcę. Ponadto oferta została zabezpieczona gwarancją wadialną wystawioną na
zlecenie Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. zwanym w treści
tego dokumentu „Zobowiązanym".
Z treści załączonego do oferty pełnomocnictwa z dnia 15.04.2015 r. udzielonego przez:
W. S. - Prezesa Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej 58-560 Jelenia Góra,
ul. Wolności 161/163 i J. G. - Prezesa Zarządu SIMEKO Sp. z o.o. wynika, zdaniem
zamawiającego, iż do reprezentowania wymienionych podmiotów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Jelenia Góra" ustanawiają:
„pełnomocnika w osobie Pana W. S.", czyli osobę fizyczną, a nie Prezesa Zarządu MPGK.
Sp. z o.o. Nadto wskazać należy, że pełnomocnictwo ze strony MPGK zostało podpisane
przez Prezesa Zarządu Dyrektora Naczelnego W. M. S. Zatem mamy do czynienia z
pełnomocnictwem udzielonym przez dwie osoby prawne (wymienione wyżej spółki) osobie
fizycznej tj. W. S. Gdyby przyjmować tok rozumowania odwołującego, tj. że została złożona
oferta wspólna, to byłaby ona nieważna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w
związku z art. 104 kc, gdyż podpisał ją Prezes Zarządu Dyrektor Naczelny W. M. S. czyli
zgodnie z wypisem z KRS - reprezentant Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. W ocenie zamawiającego na ofertę nr 2 składają się oświadczenia woli
(zawarte w formularzu oferty i stanowiące o podmiotowo i przedmiotowo istotnych
elementach zobowiązania) i oświadczenia wiedzy zawarte w załącznikach do tego
formularza pochodzące od Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. i
SIMEKO Sp. z o.o.
Ponieważ oświadczenia wiedzy Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. oraz dokumenty dotyczące tej spółki są wystarczające do potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zamawiający w następstwie wyżej opisanych ocen uznał,
że nie ma potrzeby wystosowywania wezwania do uzupełnienia dokumentów
i pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. To przesądziło o wyborze oferty Nr 2 jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne
W formularzu oferty Nr 2 w poz. 2 wymieniona była nazwa tylko jednego wykonawcy, tj.
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Wolności nr
161/163. Ofertę tę podpisał Prezes Zarządu - Dyrektor Naczelny W. M. S.,
a więc osoba prawnie umocowana zgodnie z KRS 0000186967 do reprezentowania tej
spółki.
Zamawiający wezwał Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.
pismem datowanym na dzień 23 kwietnia 2015 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie:
1. złożonego wraz z ofertą załącznika nr 2 pn.: Wykaz wykonanych/Wykonywanych usług,
w którym jako wykonawca wskazane jest konsorcjum KOMSIM,
2. złożonych wraz z ofertą dokumentów wymaganych od wykonawców w związku z art. 22
i 24 ustawy PZP,
3. opinii bankowej z dnia 6 marca 2015 r.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył dnia 27 kwietnia 2015 r. stosowne
wyjaśnienia, z których wynikło, iż działa jako pełnomocnik konsorcjum KOMSIM, w skład
którego wchodzą Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. (lider
konsorcjum) oraz SIMEKO sp. z o.o. (konsorcjant).
Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień od odwołującego nie podjął żadnych innych
dodatkowych czynności.
Dnia 8 maja 2015 r. zamawiający przesłał do wykonawców biorących udział
w postępowaniu, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym poinformował,
że dokonał samodzielnej wykładni woli złożonych oferty i oświadczeń woli uznając, iż ofertę
uznaną za najkorzystniejszą złożył jeden wykonawca, firma MPGK Sp. z o.o.
W piśmie z dnia 8 maja 2015 r. zamawiający wyjaśnił jednocześnie, że dokonał własnej
interpretacji zarówno złożonych dokumentów, jak i wyjaśnień i oświadczeń woli
odwołującego.
Izba wskazuje, że zamawiający całkowicie pominął złożone przez odwołującego, pismem
z dnia 27 kwietnia 2015 r. wyjaśnienia oraz „Umowę Konsorcjum” zawartą przed złożeniem
oferty przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenia zamówienia publicznego
i przedłożoną do wyjaśnień.
Przedmiotowa umowa potwierdzała okoliczność, iż strony tej umowy jako konsorcjum
KOMSIM, miały nieprzerwany zamiar wspólnego złożenia oferty i wspólnego występowania
jako jeden wykonawca.
W ocenie Izby zamawiający poddając w wątpliwość również załączone do oferty
pełnomocnictwo, udzielone przez członków konsorcjum, uznał niezasadnie, za zbędne
załączone do oferty dokumenty firmy SIMEKO Sp. z o.o. w postaci: KRS, zaświadczenia z
KRK, Protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki SIMEKO, lista podmiotów
grupy kapitałowej, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z Urzędu Skarbowego,
zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek ZUS, zaświadczenie z banku o
posiadanych środkach, kopię wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt
elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska,
kopię zezwolenia na transport odpadów lub wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49
ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 21, poźn.zm.) i nie wziął
ich w ogóle pod uwagę w dokonywanej przez siebie wykładni oświadczenia woli w postaci
złożenia oferty przez odwołującego.
Czynności zamawiającego należało uznać za bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, że dnia 15 kwietnia 2015 r. dwaj wykonawcy: 1) Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i 2) SIMEKO Sp.
z o.o. (konsorcjant) zawiązały konsorcjum o nazwie KOMSIM. W § 1 „Umowy Konsorcjum”
z dnia 15.04.2015r. doręczonej zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami z dnia 27 kwietnia
2015 r. wyraźnie jest wskazane, że „Uczestnicy powołują niniejszą umową KONSORCJUM
pod nazwą KOMSIM, zwanym dalej KONSORCJUM. Celem powołania KONSORCJUM jest
realizacja zamówienia dla przetargu nieograniczonego „Na odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych odebranych z terenu Miasta Jelenia Góra" (zamówienie nr IZP-
Z.271.04.20J5.). Liderem Konsorcjum jest MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze przy
ul. Wolności 161/163. Członkiem Konsorcjum (Konsorcjantem) jest SIMEKO sp. z o.o. z
siedzibą w Jeleniej Górze przy Al Jana Pawła II33.”.
W dalszej części w § 2 wskazano, że: „2. Organem KONSORCJUM jest Zarząd. Każdy z
uczestników desygnuje jedną osobę do Zarządu. Funkcję Prezesa Zarządu będzie pełniła
osoba desygnowana przez Lidera Konsorcjum (Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej spółka z o.o. w Jeleniej Górze).”.
W ślad za umową zostało sporządzone pełnomocnictwo upoważniające osobę W. M. S.,
który pełni funkcję prezesa zarządu MPGK Sp. z o.o., do reprezentowania członków
konsorcjum w postępowaniu o zamówienie publiczne pod nazwą „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Jelenia Góra” organizowane
przez Miasto Jelenia Góra i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Stwierdzić bowiem należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy zamawiający
dysponował wszelkimi dokumentami i oświadczeniami wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, ale w sposób niezrozumiały dla Izby, zdecydował się samowolnie na
zastosowanie bardzo wąskiej i literalnej wykładni samego tylko formularza ofertowego
(4 strony z 92 stron oferty).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż wykładnia oświadczenia woli, rozumiana w myśl
przepisu art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego, która musi znaleźć swoje zastosowanie w związku
z art. 14 ustawy Pzp, jednoznacznie wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Skoro zatem oświadczenie woli
odwołującego wyrażone poprzez złożenie oferty, daje się ocenić (wyłożyć, tłumaczyć)
w sposób, który potwierdza określone, ustalone okoliczności, w których zostało złożone,
w oparciu o dokumenty, z których taka wola zostaje jednoznacznie uzewnętrzniona, to nie
sposób rozumieć takiego oświadczenia w sposób odmienny. Jak wynika bowiem z treści
oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez odwołującego, podkreślić należy, że
ocenie i badaniu podlega cała treść oferty, a nie wybrane jej elementy, jak również ocenie
i badaniu podlegają wyjaśnienia i dokumenty dodatkowo składane w trakcie postępowania.
Ocena oferty odwołującego oraz uzupełnionych dokumentów prowadzi do jednoznacznego
stanowiska polegającego na uznaniu, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, jako lider konsorcjum
oraz SIMEKO Sp. z o.o. z siedziba w Jeleniej Górze, jako członek konsorcjum. Nie sposób
bowiem przyjąć argumentacji zamawiającego, która w konsekwencji prowadziła do
odmiennego uznania ustalonego stanu rzeczy.
W ocenie Izby, działanie zamawiającego w sposób bezpośredni konsumuje zarzuty
odwołania poprzez niezasadne, nieracjonalne oraz nieznajdujące podstaw prawnych
zaniechanie wyjaśnienia treści oferty odwołującego. Zaniechanie powyższe spowodowało
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
poprzez dopuszczenie sytuacji, w której zamawiający samowolnie ingeruje w treść
oświadczenia woli wykonawcy (odwołującego), nie mając ku temu żadnych podstaw zarówno
faktycznych, jak i prawnych. Nie można bowiem przyjąć określonego stanu faktycznego za
prawidłowy bez ustalenia czy aby na pewno taki pogląd został wyrażony oświadczeniem woli
drugiej strony. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że odmiennie należy traktować ocenę
zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp) od sytuacji występującej w przedmiotowym postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie występuje bowiem sytuacja, dająca się zakwalifikować jako
inna omyłka dająca się sanować w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający
bowiem, bez uszczerbku dla postępowania i równego traktowania wykonawców, w sposób
oczywisty powinien stwierdzić, że odwołujący na pierwszej stronie swojej oferty popełnił
omyłkę przez nie wpisanie konsorcjanta w rubryce „wykonawca składający ofertę” bądź też
wpisanie wskazania w jakiej postaci wykonawca ten występuje, tj. dopisanie sformułowania
„Lider konsorcjum”. W ocenie Izby, choć dopuszczalna jest poprawa oferty w trybie wyżej
wskazanym, to również dopuszczalne jest przyjęcie stanowiska, że ofertę złożył lider
konsorcjum, do tych czynności upoważniony mocą pełnomocnictwa z dnia 15 kwietnia 2015
roku (załączonego do oferty). Z treści tego pełnomocnictwa wynika bowiem jakie podmioty
wchodzą w skład konsorcjum oraz który z wykonawców został ustanowiony liderem
konsorcjum. Zgodnie bowiem z przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku, o którym
mowa w ust. 1 (art. 23), wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymagany omawianym przepisem zakres
pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum został wyrażony w pełnomocnictwie z dnia 15 kwietnia
2015 roku, załączonym do oferty. Jeżeli jednakże zamawiający miałby dalsze wątpliwości, co
do strony składającej ofertę, to miał możliwość wywieść powyższą kwestię z umowy
konsorcjum z dnia 15 kwietnia 2015 roku przedłożonej przez odwołującego w wyniku
wezwania przez zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2015 roku.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 28 stycznia 2008 r, sygn. akt. KIO/UZP
117/07 „Żaden przepis prawa nie obliguje wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia do wpisywania w formularzu ofertowym w miejscu wykonawca
wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Jeżeli do oferty załączone zostało
pełnomocnictwo wynikające z treści art. 23 ust. 2 ustawy to za wystarczające można
w przedmiotowej sprawie uznać wpisanie nazwy lidera konsorcjum do formularza ofertowego
w miejsce wykonawcy skoro przy nazwie swojej firmy wskazał, że działa jako lider
konsorcjum.”
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że ofertę złożył jedynie jeden wykonawca, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze. Wszystkie dokumenty złożone wraz
z ofertą, za wyjątkiem jedynie formularza ofertowego, posługują się bowiem określeniami
wykonawców – jako konsorcjum, jak również pełnomocnictwo z 15 kwietnia 2015 roku
załączone do oferty, taką okoliczność wyjaśnia. Tym samym w myśl przepisu art. 23 ust. 2
ustawy Pzp, oferta została złożona prawidłowo, przez ustanowionego w postępowaniu lidera
konsorcjum.
Nadto gdyby nawet uznać, że konieczne jest poprawienie oferty, w formularzu ofertowym,
poprzez wpisanie członka konsorcjum lub sformułowania „Lider konsorcjum”, przy czym
w ocenie Izby tak czynność jest zbędna, to taka czynność jest dopuszczalna w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody zgłoszone przez odwołującego w postaci pełnomocnictwa z dnia
23 lipca 2013 roku, umowy nr IZP.272.62.2013 z dnia 20 sierpnia 2013 roku, umowy nr
IZP.272.56.2014 (bez określenia daty zawarcia umowy), umowy nr IZP-Z.272.02.2015 z dnia
26 lutego 2015 roku, które to dowody potwierdzają, iż zamawiający, nieprzerwanie od 2013
roku realizuje zamówienie publiczne z konsorcjum wykonawców: Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Wolności 161/163; 58-
506 Jelenia Góra, SIMEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze. Powyższe potwierdza
zatem okoliczność, że zamawiający miał, bądź przy dochowaniu należytej staranności mógł
mieć wiedzę o woli realizacji przedmiotowego zamówienia, a przez to złożenia oferty przez
dwóch wykonawców oznaczających się jako konsorcjum KOMSIM.
Izba nie dopuściła dowodów zgłoszonych przez odwołującego z ogłoszeń o udzieleniu
zamówienia, gdyż pozostają one zbędne do ustalenia prawidłowego stanu faktycznego
sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz kosztów: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
rozprawę, noclegu oraz opłaty od pełnomocnictw.
Przewodniczący: …………………………