KIO 1058/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1058/15
WYROK
z dnia 8 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2015 r. przez wykonawcę OLAX Sp. z o.o., ul.
Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Żory, al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory
przy udziale wykonawców A. L. i B. L. prowadzących działalność gospodarczą pod
nazwą Izobud s.c. A. L., B. L., ul. Astrów 6a, 44-240 Żory zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę OLAX Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190
Mikołów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OLAX
Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1058/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Miejska Żory prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest Zaprojektowanie i rozbudowa miejskiego żłobka w
Żorach na os. Sikorskiego.
Odwołujący Olax sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności: wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z
powodu niewniesienia prawidłowego wadium na okres związania ofertą; wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu podania nieprawdziwych informacji; wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z
powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu; odrzucenia oferty odwołującego z
mocy art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z wykluczeniem go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2,3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
zastosowania art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do odwołującego;
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie ceny odwołującego za rażąco niską oraz
stwierdzenie, że wyjaśnienia ceny dokonane przez odwołującego są niewystarczające; wybór
oferty najkorzystniejszej złożonej przez IZOBUD s.c. A. L. i B. L. . Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym
przyjęciu, że oferta odwołującego nie była należycie zabezpieczona wadium; art. 7 w zw. z 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych i art. 6 k.c, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające
na błędnym przyjęciu, że odwołujący podał nieprawdziwe odnośnie do wykazu
zrealizowanych robót; art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 6 k.c, poprzez jego błędną wykładnię
i zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia; art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w uznaniu wyjaśnień odwołującego w zakresie kalkulacji
ceny za niewystarczające oraz w uznaniu, że oferta odwołującego zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w skierowaniu wezwania do
wyjaśnienia ceny do odwołującego, pomimo braku podstaw do skorzystania z tego przepisu;
art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i
zastosowanie, polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek
błędnego przyjęcia, iż odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania; art. 7 w zw. z 91
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na bezpodstawnym wyborze oferty IZOBUD s.c. A. L. i B. L., na skutek błędnego
przyjęcia, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, a odwołujący wykluczeniu. Wniosek
(żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania. Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez IZOBUD s.c. A. L. i
B. L.; nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i
wykluczenia go z postępowania; nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu złożenia wadium
nieodpowiadającego wymogom SIWZ i ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący złożył wadium w postaci poręczenia. W treści poręczenia wskazano, że
poręczenie ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Nadto, poręczyciel jako przesłankę
do wypłaty wskazał obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty adresowanego do
odwołującego (dłużnika) wraz z dowodem doręczenia i ewentualną odpowiedź odwołującego
(dłużnika). Odwołujący wskazywał także na art. 139 § 2 i § 3 Kodeksu postępowania
cywilnego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zawsze zdoła doręczyć Odwołującemu
wezwanie, nawet w razie zmiany adresu, odmowy jej odbioru, bądź nie podjęcia w terminie.
Wszystkie wymienione wyżej przypadki będą traktowane jako skuteczne doręczenie. Nie jest
to wymóg, któremu zamawiający nic może sprostać, ani który przekreślałby
bezwarunkowość gwarancji. Pojęcie „bezwarunkowość" odnosi się do tego, że podmiot
obowiązany do zapłaty nie może badać podstaw żądania wypłaty. W rozpoznawanym stanie
faktycznym Zamawiający nie wskazał w treści gwarancji bankowej zapisów, które
podważałyby bezwarunkowość tejże gwarancji. Zdaniem Odwołującego, omawiany
dokument poręczenia nie traci waloru bezwarunkowości, jeżeli poręczyciel jako podstawę do
wypłaty wskazuje obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty adresowanego do
odwołującego (dłużnika) wraz z dowodem doręczenia i ewentualną odpowiedź odwołującego
(dłużnika). Poręczyciel nie zamierza bowiem badać stosunku podstawowego, będącego
źródłem zatrzymania wadium. Celem wprowadzenia § 4 ust. 3 do poręczenia jest tylko
upewnienie się, że odwołujący nie spełnił bądź uchyla się od spełnienia świadczenia.
Ma to wyeliminować przypadek, w którym poręczyciel razem z odwołującym dokonają
zapłaty wadium na rzecz zamawiającego. Odwołujący dodał, że ugruntowana jest już
praktyka, w świetle której gwaranci żądają od zamawiającego np. oświadczenia, że
zobowiązany odmówił dobrowolnego spełnienia świadczenia. Jest to powszechnie
akceptowane w obrocie prawnym.
b) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 190
ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z
art. 6 k.c. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu niewykazania
warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący nie zgodził się również z zarzutem niewykazania przez niego spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w ofercie załączył zobowiązanie podmiotu
trzeciego z dnia 14 kwietnia 2015 roku. Stwierdził, że zobowiązanie to zostało zamieszczone
omyłkowo i było całkowicie wystarczające do stwierdzenia realności udostępnienia zasobów.
Wynikał z niego bowiem zakres udostępnionego zasobu, okres jego udostępnienia oraz
relacji, jaka łączy podmiot udostępniający z wykonawcą. Zdaniem Odwołującego,
udostępnienie zasobu może, choć nie musi, wiązać się z udziałem podmiotu
udostępniającego zasób w realizacji części zamówienia. Przepisy Pzp nie wskazują na
bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości
przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części. Oddanie do dyspozycji oferenta wiedzy oraz
doświadczenia może nastąpić, zarówno poprzez podwykonawstwo, jak i poprzez konsultacje,
doradztwo, przekazywanie know-how.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 04.05.2015 r. Odwołujący
złożył nowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 01.04.2015 r. wraz z umową o
współpracy z dnia 01.04.2015 r. Zamawiający pismem z dnia 12.05.2015 r. wezwał
odwołującego do wyjaśnień, które dokumenty są aktualne. Odwołujący wyjaśnił, że
dokumenty z dnia 01.04.2015 r. są w pełni aktualne i wiążące. Zamawiający zakwestionował
dokumenty złożone przez Odwołującego, przyjmując, że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów z dnia 14.04.2015 r. ograniczyło zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia
01.04.2015 r. Zamawiający stwierdził również wewnętrzną sprzeczność między
dokumentami z dnia 01.04.2015 r. i z dnia 14.04.2015 r. poprzez fakt, że w treści
oświadczenia z dnia 14 kwietnia 2015 roku stwierdzono wprost brak podwykonawstwa
podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, zaś umowa z dnia 01 kwietnia wskazywała na
podwykonawstwo podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. Odwołujący nie podzielił
stanowiska Zamawiającego. Stwierdził, że to na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania,
że podmiot udostępniający zasoby – H. K. ograniczył zakres udostępnienia zasobów. Z tego
obowiązku, zdaniem Odwołującego, Zamawiający się nie wywiązał. Podmiot udostępniający
zasoby nie mógł samodzielnie ograniczyć zakresu udostępnianych zasobów. Wymagało to
zgody obu stron wyrażonej w formie pisemnej. Nadto, nie mógł samodzielnie zmienić umowy,
ani jej rozwiązać w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. § 3, § 5
ust. 2 oraz § 7 ust. 2 w/w umowy).
W ocenie Odwołującego, nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego jakoby
umowa o współpracy z dnia 01.04.2015 r. wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów,
przewidujące udział H. K. w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca, była
niewystarczająca. Odwołujący uznał, że złożone dokumenty stanowią wystarczającą
podstawę do uznania, że dysponuje zasobami H. K. w sposób realny i gwarantujący należyte
wykonanie zamówienia.
c) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 190
ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z
art. 6 k.c. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu podania
nieprawdziwych informacji.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
swoich twierdzeń odnośnie nieprawdziwości danych zawartych w oświadczeniu w ofercie, z
którego wynikało, że Odwołujący realizował roboty budowlane w zadaniu pn. „Przebudowa,
rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku zlokalizowanego przy PI. Krakowskim nr
9 w Zabrzu na potrzeby Powiatowego Urzędu Pracy". Odwołujący przyznał, że wprawdzie
przy realizacji tego zadania nie został zaakceptowany przez Zamawiającego jako
podwykonawca Wykonawcy PB Silesia Constructions sp. z o.o., jednak nie powoduje to
nieważności umowy o podwykonawstwo, łączącej odwołującego z PB Silesia Constructions
sp. z o.o. Zgodnie z art. 6471 § 2 k.c. zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy
o roboty budowlane z podwykonawcą nie musi być wyrażona w szczególnej formie, co
oznacza, że zgodnie z ogólną regułą wyrażoną w art. 60 k.c, może ona wynikać w sposób
dorozumiany także z zachowania, które dostatecznie ujawnia wolę inwestora. Odwołujący
stwierdził, że nawet przyjmując hipotetycznie, że treść referencji i wykazu nie odpowiadała
rzeczywistości, to nawet to założenie nie pozwala zamawiającemu na zastosowanie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zostały bowiem spełnione dwie
kluczowe przesłanki, umożliwiające sięgnięcie po wspomniany wyżej przepis tj. umyślność
wprowadzenia w błąd oraz wpływ nieprawdziwych informacji na wynik procedury
przetargowej. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W jego ocenie, nawet gdyby uznać, że pozycja podana w pkt 2
uzupełnionego wykazu nie spełniała wymogów SIWZ, to Odwołujący nadal spełnia warunki
udziału odnoszące się do wiedzy i doświadczenia. W wykazie wykonanych usług w pkt 1
została bowiem podana robota, która spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego.
d) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu zaoferowania rażąco niskiej
ceny oraz uznania wyjaśnień Odwołującego dotyczących ceny za niewystarczające oraz art.
90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skierowania wezwania do wyjaśnień do
odwołującego mimo braku podstaw do jego zastosowania.
Odwołujący stoi na stanowisku, że jego wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny były w
zupełności wystarczające. Podkreślił, że w judykaturze KIO oraz Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej wskazuje się na konieczność jasnego sformułowania żądania kierowanego
do kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich ofert oraz skonkretyzowania przez zamawiającego elementów,
których wyjaśnienia oczekuje, tak aby wykonawca mógł ustalić w jakim kierunku wyjaśnienia
powinny zmierzać. Takiego jasnego żądania, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
sformułował. Wezwanie Zamawiającego ograniczyło się jedynie do przepisania art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz do żądania wykazania, że cena zawiera wszystkie
elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. W przekonaniu Odwołującego jego
wyjaśnienia nie zawierają żadnych ogólników. Wręcz przeciwnie - są konkretne i
przekonujące. W przepisie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych mowa jest o
wyjątkowo sprzyjających czynnikach dostępnych wykonawcy, a nie o wyjątkowo
sprzyjających czynnikach dostępnych wyłącznie wykonawcy. Okoliczność, że takie
sprzyjające czynniki są korzystne również dla innych oferentów nie może przesądzać o
nieprawidłowości złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że posiada doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego (zdobyte w związku z realizacją prac na rzecz PB Silesia
Constructions sp. z o.o.). Zatrudnia pracowników o bardzo dużym doświadczeniu. Ponadto
dysponuje własnym zapleczem i nie zmienia tego w żadnym zakresie powoływanie się na
zasoby podmiotu trzeciego - zasoby H. K. . W tym zakresie wywody Zamawiającego o
nieprawdziwości danych przedstawionych przez odwołującego (że nie dysponuje własnym
zapleczem skoro powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego) są zdaniem Odwołującego
nieprzekonujące. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że jego zdaniem Zamawiający w ogóle
nie mógł zastosować art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem brak było
przesłanek do zastosowania powyższego przepisu. Zdaniem Odwołującego, cena
zaoferowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska, a wyjaśnienia są wystarczające.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza
oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na bezpodstawnym
odrzuceniu oferty Odwołującego, na skutek błędnego przyjęcia, iż odwołujący podlegał
wykluczeniu z postępowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
korzystniejszą ofertę Odwołującego, a następnie dokonał wyboru oferty IZOBUD s.c. A. L. i
B. L. .
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutów uniemożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że Odwołujący jako zabezpieczenie złożonej oferty wniósł wadium w postaci
solidarnego poręczenia. Z treści § 4 ust. 1 oświadczenia o udzieleniu poręczenia wynika, że
Poręczyciele dokonają wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego
poręczenia bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze żądanie Zamawiającego, w terminie
określonym w poręczeniu. Zgodnie z treścią § 4 ust. 2 i 3 oświadczenia o udzieleniu
poręczenia, „Zamawiający w wezwaniu do zapłaty wadium przez Poręczycieli ma obowiązek
przedłożyć dowód wezwania Zobowiązanego do zapłaty wadium np. pisemne wezwanie do
zapłaty wraz z dowodem doręczenia (...) wraz z ewentualną odpowiedzią Zobowiązanego”.
Zgodnie z § 4 ust. 4 oświadczenia o udzieleniu poręczenia, Poręczyciele wypłacają środki
stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia po otrzymaniu kompletnego wezwania do
zapłaty wadium. Zdaniem Zamawiającego, z treści oświadczenia o udzieleniu poręczenia
wynika, że nakłada się na niego dodatkowe obowiązki, w celu uniknięcia wypłaty wadium.
Poręczyciele w udzielonym poręczeniu zapłaty wadium, zanim wypłacą należne
Zamawiającemu wadium, żądają udokumentowania przez Zamawiającego dowodu
wezwania Wykonawcy do zapłaty wadium, co nie wynika z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Natomiast z powyższego wynika, że jeżeli Wykonawcy nie zostanie
skutecznie doręczone pismo, o którym mowa, to Zamawiający nie będzie mógł skutecznie
zgłosić roszczenia Poręczycielom, a co za tym idzie - wypełnić nałożonego na niego
obowiązku zatrzymania wadium.
Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość składania poręczenia przez określony
krąg podmiotów jako wadium zabezpieczające ofertę. Istota poręczenia sprowadza się do
współodpowiedzialności solidarnej za cudzy dług, o ile strony nie postanowią inaczej. W
sytuacji, gdy Odwołujący nie wypłaci należnej sumy Zamawiającemu na jego wezwanie,
osoby wpisane w treści dokumentu jako poręczyciele stają się współodpowiedzialni za dług
Odwołującego jako dłużnika głównego.
W treści złożonego w ofercie poręczenia wprost wskazano, że poręczenie ma charakter
bezwarunkowy i nieodwołalny. Postanowienia § 3 nie zmieniają takiego właśnie charakteru
poręczenia. Należy podkreślić, że pojęcie „bezwarunkowość" odnosi się do tego, że podmiot
obowiązany do zapłaty nie może badać podstaw żądania wypłaty. Izba podziela stanowisko
Odwołującego, że: „Gwarancja jest bezwarunkowa wtedy, gdy Zamawiający nie musi
uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, a Gwarant nie może badać podstaw, tj.
zasadności takiego żądania. Jest on zobowiązany dokonać zapłaty jedynie w oparciu o
oświadczenie Zamawiającego, iż zaistniały okoliczności uzasadniające taką wypłatę. W
rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający nie wskazał w treści gwarancji bankowej
zapisów, które podważałyby bezwarunkowość tejże gwarancji. Omawiany dokument
poręczenia nie traci waloru bezwarunkowości, jeżeli poręczyciel jako podstawę do wypłaty
wskazuje obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty adresowanego do odwołującego
(dłużnika) wraz z dowodem doręczenia i ewentualną odpowiedź odwołującego (dłużnika).
Poręczyciel nie zamierza bowiem badać stosunku podstawowego, będącego źródłem
zatrzymania wadium. Celem wprowadzenia § 4 ust. 3 do poręczenia jest tylko upewnienie
się, że odwołujący nie spełnił bądź uchyla się od spełnienia świadczenia. Ma to
wyeliminować przypadek, w którym poręczyciel razem z odwołującym dokonają zapłaty
wadium na rzecz zamawiającego. Poręczenie cechuje się odpowiedzialnością solidarną, w
odróżnieniu od gwarancji. Tym samym wypłata wadium uzależniona jest wyłącznie od
podjęcia określonych działań przez zamawiającego, a nie od warunków.”
Zatem wezwanie dłużnika (w tym wypadku Odwołującego) do zapłaty ma charakter
wyłącznie formalny (nie stanowi warunku), wynikający z istoty poręczenia (obowiązek
wezwania w pierwszej kolejności do zapłaty dłużnika – Odwołującego, a w przypadku, gdyby
ten nie chciał lub nie mógł zapłacić, wezwania Poręczyciela).
Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 61 ust. 2 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli
wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do
środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że osoba ta mogła zapoznać się z jego
treścią. Przedmiotowe poręczenie nie zawiera wymagania, aby wezwanie do zapłaty zostało
przedstawione dłużnikowi w formie pisemnej. Ta forma wezwania została wskazana w treści
poręczenia wyłączenie jako przykład, co oznacza, że są możliwe wszelkie inne sposoby
wezwania dłużnika do zapłaty. Powyższy fakt ma istotne znaczenie, bowiem oznacza, że
przedstawienie Poręczycielowi dowodu wezwania dłużnika – Odwołującego do zapłaty nie
jest niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, co więcej, jest jedynie wymogiem formalnym, i jak
wskazano powyżej, może być dopełnieniem istoty instytucji poręczenia.
Z powyższych względów Izba uznała zarzut za uzasadniony.
Izba za bezzasadny uznała zarzut niewykazania przez Odwołującego spełniania warunków
udziału w postępowaniu poprzez przedłożenie przez Odwołującego zobowiązania H. K. .
Izba ustaliła, że w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonawca na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykazał w treści oferty
zrealizowanie zadania pn. „Wykonanie nowego budynku Sołtysówki w Mikołowie - Bujakowie
przy ul. Ks. Górka 60 - wyburzenie i rekonstrukcja”, wykonane przez podmiot trzeci (Zakład
Budowlany inż. H. K.) wraz z pisemnym zobowiązaniem tego podmiotu do udostępnienia
Odwołującemu swoich zasobów. W treści zobowiązania wskazano, że w zakres
udostępnianych zasobów wchodzi: doradztwo techniczne i organizacyjne, konsultacje
zagadnień technicznych, udzielanie porad związanych z przygotowywaniem dokumentacji
oraz inna forma udostepnienia zasobów uzgodnione wzajemnie między wykonawcą a
podmiotem udostępniającym. Nadto w treści zobowiązania wskazano, że wykonawcę oraz
podmiot udostepniający łączy stosunek cywilnoprawny. Podmiot udostępniający nie będzie
podwykonawcą Wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego, przedłożone zobowiązanie nie potwierdzało, aby Wykonawca, tj.
Odwołujący Olax Sp. z o.o., mógł realnie korzystać z potencjału wiedzy i doświadczenia
Zakładu Budowlanego inż. H. K. . Z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach
innego podmiotu ma w tym wypadku jedynie charakter formalny. Zdaniem Zamawiającego,
„aby istniała realna możliwość korzystania przez Wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego,
koniecznym jest udział wskazanego podmiotu przy realizacji niniejszego zamówienia. Na taki
udział w realizacji zamówienia przedłożone w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego nie
wskazuje. Z natury rzeczy doradzanie komuś czy konsultacje to jest podpowiadanie co ktoś
powinien czy może uczynić w zaistniałej konkretnej sytuacji. Opinie te mają charakter
niewiążący. Podmiot doradzający nie bierze udziału w realizacji, ponieważ tylko obserwuje i
podpowiada innej osobie co można uczynić. Czyli doradztwo nie wiąże się z realnym
bezpośrednim uczestniczeniem w realizacji zadania. Ustawa wyraźnie nakłada ciężar
dowodu w tym zakresie na wykonawcę, uzależniając skuteczność polegania na zasobach
innego podmiotu od udowodnienia, że faktycznie będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. W sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę nie wywiązał się z
określonego w art. 26 ust. 2b ustawy pzp obowiązku udowodnienia, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien wezwać
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu.” Z tego też względu Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia
wymaganego doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przedstawił m.in. umowę o współpracy zawartą w
dniu 01 kwietnia 2014 roku pomiędzy H. K. a Odwołującym. Umowa stanowi, że
udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez doradztwo
techniczne i organizacyjne, konsultacje zagadnień technicznych, udzielanie porad
związanych z przygotowywaniem dokumentacji oraz inne formy udostepnienia zasobów,
uzgodnione wzajemnie między wykonawcą a podmiotem udostępniającym. Nadto w treści
umowy wskazano, że umowa ma charakter cywilnoprawny. Doradca (H. K.) będzie
podwykonawcą Odwołującego.
Odwołujący w piśmie dodatkowo wyjaśnił, że oświadczenie o udostępnieniu potencjału
podmiotu trzeciego pierwotnie załączone do oferty, zostało w ofercie zamieszczone
omyłkowo.
Izba ustaliła także, że w formularzu oferty wskazano, że Odwołujący zmierza korzystać z
podwykonawcy w zakresie instalacji wewnętrznych. Natomiast w treści formularza cenowego
znajduje się oświadczenie Odwołującego, zgodnie z którym: „W przypadku gdy Wykonawca
powołuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania
warunku udziału w postępowaniu na zasoby podwykonawców na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy pzp, część zamówienia, tj. będzie wykonana przez następujących
Podwykonawców: Nie dotyczy”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że złożona na wezwanie Zamawiającego umowa z
dnia 01 kwietnia 2015 r. stanowi powtórzenie tego, co zostało stwierdzone w oświadczeniu
zawartym w ofercie Odwołującego. Pod względem rzeczywistego przekazania zasobów nie
zostało zmienione nic. Zatem zastrzeżenia Zamawiającego (odnoszące się do braku
możliwości realnego korzystania z potencjału wiedzy i doświadczenia Zakładu Budowlanego
inż. H. K.) pozostają aktualne także w świetle treści przedstawionej przez Odwołującego
umowy. Przedłożona umowa nadal nie potwierdza spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast w treści umowy dodatkowo Odwołujący zmienił treść oferty
wskazując, że przy realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawcy, którym będzie
podmiot trzeci, udostępniający zasoby. W formularzu ofertowym zaś wskazano (cytat
powyżej), że w przypadku korzystania z potencjału osób trzecich, wykonawca nie będzie
korzystał z podwykonawców. Oznacza to oczywistą sprzeczność treści umowy z dnia 01
kwietnia 2015 r i treści oferty. Natomiast treść oświadczenia złożonego w zobowiązaniu w
treści oferty (pierwotnie), w którym wskazano, że przy realizacji zamówienia Wykonawca nie
będzie korzystał z podwykonawcy, było spójne z treścią formularza ofertowego (w zakresie
braku korzystania z podwykonawcy), a tym samym wiarygodne. Przedłożona umowa o
współpracy wraz ze zobowiązaniem z 14.04.2015 r. wzajemnie się wykluczają w zakresie
kwestii podwykonawstwa, a co więcej, Odwołujący w dalszym ciągu nie udowodnił
Zamawiającemu, że posiada realny dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, jak również nie
udowodnił, że podmiot ten będzie brał bezpośredni udział w realizacji zamówienia.
Izba podziela stanowisko, że z uwagi na to, że treść zobowiązania z 14.04.2015 r.
(zawartego w ofercie), zmieniona w stosunku do zobowiązania z 01.04.2015 r., wyklucza się
wzajemnie z umową o współpracy, nie można uznać, że udowodniono Zamawiającemu, że
Wykonawca posiada rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego i będzie
bezpośrednio brał udział w realizacji zamówienia. W przypadku istnienia jakichkolwiek
wątpliwości czy rozbieżności, przemawiają one na niekorzyść Wykonawcy, ponieważ
zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych to na Wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania, że spełnia ustalone warunki udziału w postępowaniu. Co
więcej, rację ma Zamawiający, że można uznać za ważny i aktualny dokument, który
opatrzony jest datą najbardziej zbliżoną terminowi złożenia oferty. Zobowiązanie zawarte
później, zmienia wcześniejsze. W niniejszej sprawie najbardziej zbliżone do terminu złożenia
oferty jest zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 14.04.2015 r. – załączone do oferty.
W ocenie Izby, przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było wystarczające, aby
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zawiera ono kilka ogólników, w
żaden sposób nie udowodnionych i nie przekładających się na gwarancję, że podmiot, z
którego zasobów korzystać miałby Odwołujący, będzie brał realny i bezpośredni udziału w
realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu. W trakcie
rozprawy Odwołujący również nie wyjaśnił, jak w praktyce wyglądałoby uczestnictwo
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Ogólne twierdzenia nie są przekonujące, nie
zawierają żadnej treści, niczego nie wyjaśniają. Ze względu na powyższe, Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez przedłożenie
przez Odwołującego zobowiązania H. K. .
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 6 k.c., i niesłuszne dokonanie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji. Zamawiający
w trakcie rozprawy przedstawił dowód w postaci umowy nr OLX/04/2013, zawartej 20
grudnia 2013 roku pomiędzy Przedsiębiorstwem Budowlanym „Silesia Constructions” sp. z
o.o. a Olax sp. z o.o. Umowa dotyczy wykonania robót budowlanych wskazanych w umowie
przez Wykonawcę Olax sp. z o.o. na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego „Silesia
Constructions” sp. z o.o. dla inwestycji pn. Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania
budynku zlokalizowanego przy Placu Krakowskim 9 w Zabrzu na potrzeby Powiatowego
Urzędu Pracy. Odwołujący natomiast przedstawił dowody w postaci faktury nr FV 1/03/2014,
wystawionej za wykonywanie instalacji wod-kan Zabrze Pl. Krakowski 8, cz. I, faktury VAT nr
F/000004/14 o nr F/000011/14 za realizacje robót budowlanych – Powiatowy Urząd Pracy
Zabrze, nr 34/2014 za roboty budowlane zgodnie z umową nr OLX/04/2013, a także protokół
odbioru robót z dnia 03 października 2014 r. na roboty budowlane zgodnie z umową
OLX/04/2013. Protokół ten stanowi potwierdzenie realizacji robót budowlanych przez Olax
sp. z o.o. w budynku zlokalizowanym w Zabrzu na potrzeby Powiatowego Urzędu Pracy.
Umowa wraz z przedstawionymi fakturami za zrealizowanie robót budowlanych w ocenie
Izby stanowi potwierdzenie, że nie stanowi informacji nieprawdziwej poświadczenie, złożone
w treści oferty, że wykonawca Olax sp. z o.o. wykonywał roboty budowlane na rzecz dla
inwestycji pn. Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku zlokalizowanego przy
Placu Krakowskim 9 w Zabrzu na potrzeby Powiatowego Urzędu Pracy. Okoliczność zaś, że
Zamawiający Powiatowy Urząd Pracy w Zabrzu nie zaakceptował Wykonawcy Olax sp. z
o.o. jako podwykonawcy nie powoduje nieważności umowy o podwykonawstwo. Zgoda
inwestora, a więc w tym przypadku Zamawiającego, którym jest Powiatowy Urząd Pracy w
Zabrzu warunkuje jedynie jego solidarną odpowiedzialność za zobowiązanie z tytułu
wynagrodzenia należnego podwykonawcy, nie oznacza, że umowa o podwykonawstwo jest
nieważna lub nie jest realizowana.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz uznania wyjaśnień Odwołującego
dotyczących ceny za niewystarczające oraz art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez skierowania wezwania do wyjaśnień do Odwołującego, mimo braku podstaw do jego
zastosowania.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że cena oferty Odwołującego odbiega o ponad
30% od wartości szacunkowej zamówienia brutto oraz o ponad 20% od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli cena oferty jest niższa o
30% od wartości zamówienia, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym
samym, wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny było
zasadne - czyniło zadość wymaganiom ustawy. Odwołujący nie wyjaśnił i nie wykazał,
dlaczego jego zdaniem nie zachodziły podstawy do wezwania go do wyjaśnień co do
zaoferowanej ceny.
W wezwaniu Zamawiający poinformował Odwołującego, że składając wyjaśnienia powinien
wykazać, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie elementy związane z
należytym wykonaniem zamówienia oraz wskazać i opisać obiektywne czynniki mające
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia będą poddane analizie zmierzającej do
ustalenia czy cena nosi znamiona rażąco niskiej. Wyjaśnienia winny być wyczerpujące,
konkretne, zawierające stosowne dowody, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze.
Powyższe oznacza, że treść wezwania wyraźnie wskazywała, że celem Zamawiającego jest
uzyskanie od Odwołującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Tym samym
Odwołujący powinien był przedstawić wszystkie okoliczności, które uzasadniały
zaoferowanie niskiej ceny oraz przedstawić dowody na poparcie twierdzeń. Wbrew
stanowisku Odwołującego, Zamawiający obok wskazania, że oczekuje potwierdzenia, że
cena obejmuje całość zamówienia, przedstawił wyraźne żądanie wskazania i opisania
obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz z
załączeniem dowodów. Wezwanie zatem było czytelne. Nie można uznać, by wezwanie
Zamawiającego ograniczało się jedynie do ogólnego zapytania Zamawiającego w zakresie
ceny. Nawet gdyby tak było, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku złożenia dokładnych i
szczegółowych wyjaśnień. Nadto, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a co za tym idzie - przedstawienia rzetelnych
wyjaśnień. Zamawiający nie jest zobowiązany wielokrotnie wzywać do wyjaśnień.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że czynniki wskazywane w wyjaśnieniach nie
mają charakteru wyróżniającego Wykonawcę Olax sp. z o.o., lecz stanowią praktykę
funkcjonowania podmiotów branży budowlanej.
Przede wszystkim podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
Wskazywane okoliczności, które miałyby uzasadniać niższą cenę, były możliwe do
wykazania za pomocą dowodów. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie
swoich twierdzeń. Nadto, nie przedstawił żadnych obliczeń dotyczących ceny. W trakcie
rozprawy wprost stwierdził, że szacował zamówienie na podstawie cen z wydawnictwa
Sekocenbud oraz na podstawie doświadczenia w zakresie realizacji podobnych inwestycji.
Odwołujący wyjaśnił także, że ustalił kwotę ogólnie w oparciu o ilość pracowników,
roboczogodzin, krótki termin realizacji, koszty zakupu materiału przy uwzględnieniu
materiałów, które już posiada.
Ponownie należy podkreślić, że są to jedynie twierdzenia Odwołującego. Nie przedstawił on
w tym zakresie żadnych obliczeń, nie wskazał, w jaki sposób kalkulował cenę, co potwierdza
brak wykazania, że Odwołujący w ogóle przyjął jakąkolwiek kalkulację, a co za tym idzie, że
należycie oszacował cenę.
Izba zauważa, że wszelkie wskazane w treści wyjaśnień okoliczności nie tylko nie zostały
poparte dowodami, ale są powszechne w branży budowlanej. Co więcej, nie Odwołujący nie
udowodnił zaistnienia tych okoliczności, nie wykazał w żaden sposób oszczędności, jakie
ponosi na konkretnych okolicznościach. W ślad za Zamawiającym należy zauważyć, że
okoliczność, dotycząca niedalekiej odległości pomiędzy siedzibą Odwołującego a siedzibą
Zamawiającego, nie jest w żaden sposób okolicznością uzasadniającą zaoferowanie niższej
ceny. Odwołujący nie wykazał żadnej kwoty, jaka miałaby zostać z tego powodu
oszczędzona. Nadto Zamawiający ustalił, że siedziby wszystkich biorących udział w
niniejszym przetargu Wykonawców znajdują się również w niewielkiej odległości od miejsca
realizacji zamówienia. Trafnie zauważył Zamawiający, że wykonawca, który realizuje
zamówienie w bliskiej odległości od swojej siedziby, nie pozbywa się dzięki temu wszystkich
kosztów związanych z tzw. zapleczem budowy, czyli organizowaniem sprzętu, kosztów
przejazdu, kosztów dostawy materiałów budowlanych. To, że odległość siedziby Wykonawcy
od miejsca realizacji zamówienia jest bliska nie oznacza, że kosztów związanych z dowozem
pracowników, maszyn, materiałów budowlanych, tzw. organizacją zaplecza budowy
Wykonawca nie będzie ponosić w ogóle. Odwołujący nawet w trakcie rozprawy nie wyjaśnił
tej okoliczności.
Dodatkowo nie wykazał, jak dokładnie przekłada się na cenę zaoferowana okoliczność, że
Wykonawca posiada duże doświadczenie w realizacji zamówień. Należy wskazać, że firma
Odwołującego powstała w 2013 roku i nawet startując w niniejszym postępowaniu
posiłkowała się doświadczeniem innego podmiotu. Zamawiający ustalił, że wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postepowaniu, to podmioty powstałe dużo
wcześniej niż Olax sp. z o.o. i posiadają znacznie większy staż na rynku zamówień
publicznych i nie tylko, zatem również powołują się na duże rabaty, zapasy materiałów
budowlanych, elastyczny czas pracy, czy elastyczne formy zatrudnienia, doświadczoną
kadrę, eliminację zbędnych pośredników, czy dysponowanie własnym sprzętem
budowlanym. Odwołujący nie podał żadnych danych szczegółowych, wyczerpujących
informacji czy dowodów na temat wysokości rabatów, jakie uzyskuje, od jakich cen je
uzyskuje, w jakiej branży i podmiotów, które mu je oferują. W treści wyjaśnień Odwołujący
oświadczył, że posiada zapasy materiałów budowlanych (np. materiały na wykonanie drogi
tymczasowej, ogrodzenia tymczasowego). W ocenie Izby, Odwołujący bez trudu mógł
przedstawić informację i dowody na okoliczność wysokości oszczędności. Skoro bowiem
Odwołujący posiada takie materiały, mógł przedstawić informację, jakie elementy są w jego
dysponowaniu, w jakiej ilości, w jakim stanie, czy nadają się do ponownego wykorzystania
oraz w jaki sposób wpłynęło to na obliczenie ceny oferty.
Odwołujący powołał się w treści wyjaśnień na stosowanie elastycznego czasu pracy oraz
elastycznych form zatrudnienia (m.in. umowy zlecenia), dzięki czemu możliwe jest poważne
zredukowanie kosztów zatrudnienia, jednocześnie maksymalizując efektywność pracy. Nie
wskazał jednak, ile osób świadczących na rzecz Odwołującego usługi na podstawie umowy
zlecenia zostanie oddelegowanych do realizacji niniejszego zamówienia, ani ilu pracowników
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zostanie oddelegowanych do realizacji
zamówienia. Trafnie zauważył Zamawiający, że nie podano, jakie będą koszty pracownicze
w trakcie realizacji niniejszego zamówienia, chociaż na stronie 4 wyjaśnienia napisano, że
spółka jest w stanie dokładnie określić, jaka ilość czasu oraz ilość osób jest niezbędna do
prawidłowego realizowania zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wyeliminował zbędnych pośredników w zakresie dostawy
produktów niezbędnych do zrealizowania zamówienia, co według niego pozwoliło obniżyć
koszty realizacji całego zamówienia o około 10% czyli o ponad 150 000,00 zł. Trafnie także
zauważył Zamawiający, że nie można uznać tej okoliczności za uzasadnioną, ponieważ w
warunkach konkurencyjności na rynku budowlanym jest to zasada działania każdego z
wykonawców. Żadna z firm budowlanych nie może sobie pozwalać na to, by koszty
zamówienia wzrastały o 10% z uwagi na zbyt dużą ilość pośredników i to zbędnych, jak to
określił Odwołujący, w trakcie realizacji zamówienia.
Należy stwierdzić, że w wyjaśnieniach Odwołującego nie padły żadne konkretne argumenty,
które pozwalałyby rozwiać wątpliwości co do rażąco niskiej ceny w przedłożonej ofercie. W
trakcie rozprawy Odwołujący wręcz potwierdził brak dokonania jakiejkolwiek kalkulacji ceny,
co pozostawia obawę o prawidłową realizację zamówienia i możliwość zrealizowania
zamówienia w zakresie zaoferowanej ceny. Podkreślenia wymaga, że to na Wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania, że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Izba ocenie
jedynie czynność Zamawiającego polegającą na ocenie wyjaśnień. Zatem wszelkie dowody
Wykonawca powinien złożyć już na etapie składania wyjaśnień.
W związku z powyższym w ocenie Izby, na podstawie złożonych wyjaśnień, Zamawiający
miał prawo uznać, że zaproponowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską i nie
daje rękojmi rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zasadnie dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i w konsekwencji dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Izobud s.c. A. L., B. L. .
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawę. W spisie kosztów nie przedstawiono informacji dotyczących
pojazdu, pojemności silnika ani szczegółowych danych dotyczących odległości.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 8 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2015 r. przez wykonawcę OLAX Sp. z o.o., ul.
Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Żory, al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory
przy udziale wykonawców A. L. i B. L. prowadzących działalność gospodarczą pod
nazwą Izobud s.c. A. L., B. L., ul. Astrów 6a, 44-240 Żory zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę OLAX Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190
Mikołów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OLAX
Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1058/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Miejska Żory prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest Zaprojektowanie i rozbudowa miejskiego żłobka w
Żorach na os. Sikorskiego.
Odwołujący Olax sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności: wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z
powodu niewniesienia prawidłowego wadium na okres związania ofertą; wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu podania nieprawdziwych informacji; wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z
powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu; odrzucenia oferty odwołującego z
mocy art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z wykluczeniem go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2,3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
zastosowania art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do odwołującego;
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie ceny odwołującego za rażąco niską oraz
stwierdzenie, że wyjaśnienia ceny dokonane przez odwołującego są niewystarczające; wybór
oferty najkorzystniejszej złożonej przez IZOBUD s.c. A. L. i B. L. . Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym
przyjęciu, że oferta odwołującego nie była należycie zabezpieczona wadium; art. 7 w zw. z 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych i art. 6 k.c, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające
na błędnym przyjęciu, że odwołujący podał nieprawdziwe odnośnie do wykazu
zrealizowanych robót; art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 6 k.c, poprzez jego błędną wykładnię
i zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia; art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i
zastosowanie, przejawiające się w uznaniu wyjaśnień odwołującego w zakresie kalkulacji
ceny za niewystarczające oraz w uznaniu, że oferta odwołującego zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w skierowaniu wezwania do
wyjaśnienia ceny do odwołującego, pomimo braku podstaw do skorzystania z tego przepisu;
art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i
zastosowanie, polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek
błędnego przyjęcia, iż odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania; art. 7 w zw. z 91
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na bezpodstawnym wyborze oferty IZOBUD s.c. A. L. i B. L., na skutek błędnego
przyjęcia, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, a odwołujący wykluczeniu. Wniosek
(żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania. Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez IZOBUD s.c. A. L. i
B. L.; nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i
wykluczenia go z postępowania; nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu złożenia wadium
nieodpowiadającego wymogom SIWZ i ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący złożył wadium w postaci poręczenia. W treści poręczenia wskazano, że
poręczenie ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Nadto, poręczyciel jako przesłankę
do wypłaty wskazał obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty adresowanego do
odwołującego (dłużnika) wraz z dowodem doręczenia i ewentualną odpowiedź odwołującego
(dłużnika). Odwołujący wskazywał także na art. 139 § 2 i § 3 Kodeksu postępowania
cywilnego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zawsze zdoła doręczyć Odwołującemu
wezwanie, nawet w razie zmiany adresu, odmowy jej odbioru, bądź nie podjęcia w terminie.
Wszystkie wymienione wyżej przypadki będą traktowane jako skuteczne doręczenie. Nie jest
to wymóg, któremu zamawiający nic może sprostać, ani który przekreślałby
bezwarunkowość gwarancji. Pojęcie „bezwarunkowość" odnosi się do tego, że podmiot
obowiązany do zapłaty nie może badać podstaw żądania wypłaty. W rozpoznawanym stanie
faktycznym Zamawiający nie wskazał w treści gwarancji bankowej zapisów, które
podważałyby bezwarunkowość tejże gwarancji. Zdaniem Odwołującego, omawiany
dokument poręczenia nie traci waloru bezwarunkowości, jeżeli poręczyciel jako podstawę do
wypłaty wskazuje obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty adresowanego do
odwołującego (dłużnika) wraz z dowodem doręczenia i ewentualną odpowiedź odwołującego
(dłużnika). Poręczyciel nie zamierza bowiem badać stosunku podstawowego, będącego
źródłem zatrzymania wadium. Celem wprowadzenia § 4 ust. 3 do poręczenia jest tylko
upewnienie się, że odwołujący nie spełnił bądź uchyla się od spełnienia świadczenia.
Ma to wyeliminować przypadek, w którym poręczyciel razem z odwołującym dokonają
zapłaty wadium na rzecz zamawiającego. Odwołujący dodał, że ugruntowana jest już
praktyka, w świetle której gwaranci żądają od zamawiającego np. oświadczenia, że
zobowiązany odmówił dobrowolnego spełnienia świadczenia. Jest to powszechnie
akceptowane w obrocie prawnym.
b) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 190
ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z
art. 6 k.c. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu niewykazania
warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący nie zgodził się również z zarzutem niewykazania przez niego spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w ofercie załączył zobowiązanie podmiotu
trzeciego z dnia 14 kwietnia 2015 roku. Stwierdził, że zobowiązanie to zostało zamieszczone
omyłkowo i było całkowicie wystarczające do stwierdzenia realności udostępnienia zasobów.
Wynikał z niego bowiem zakres udostępnionego zasobu, okres jego udostępnienia oraz
relacji, jaka łączy podmiot udostępniający z wykonawcą. Zdaniem Odwołującego,
udostępnienie zasobu może, choć nie musi, wiązać się z udziałem podmiotu
udostępniającego zasób w realizacji części zamówienia. Przepisy Pzp nie wskazują na
bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości
przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części. Oddanie do dyspozycji oferenta wiedzy oraz
doświadczenia może nastąpić, zarówno poprzez podwykonawstwo, jak i poprzez konsultacje,
doradztwo, przekazywanie know-how.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 04.05.2015 r. Odwołujący
złożył nowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 01.04.2015 r. wraz z umową o
współpracy z dnia 01.04.2015 r. Zamawiający pismem z dnia 12.05.2015 r. wezwał
odwołującego do wyjaśnień, które dokumenty są aktualne. Odwołujący wyjaśnił, że
dokumenty z dnia 01.04.2015 r. są w pełni aktualne i wiążące. Zamawiający zakwestionował
dokumenty złożone przez Odwołującego, przyjmując, że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów z dnia 14.04.2015 r. ograniczyło zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia
01.04.2015 r. Zamawiający stwierdził również wewnętrzną sprzeczność między
dokumentami z dnia 01.04.2015 r. i z dnia 14.04.2015 r. poprzez fakt, że w treści
oświadczenia z dnia 14 kwietnia 2015 roku stwierdzono wprost brak podwykonawstwa
podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, zaś umowa z dnia 01 kwietnia wskazywała na
podwykonawstwo podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. Odwołujący nie podzielił
stanowiska Zamawiającego. Stwierdził, że to na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania,
że podmiot udostępniający zasoby – H. K. ograniczył zakres udostępnienia zasobów. Z tego
obowiązku, zdaniem Odwołującego, Zamawiający się nie wywiązał. Podmiot udostępniający
zasoby nie mógł samodzielnie ograniczyć zakresu udostępnianych zasobów. Wymagało to
zgody obu stron wyrażonej w formie pisemnej. Nadto, nie mógł samodzielnie zmienić umowy,
ani jej rozwiązać w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. § 3, § 5
ust. 2 oraz § 7 ust. 2 w/w umowy).
W ocenie Odwołującego, nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego jakoby
umowa o współpracy z dnia 01.04.2015 r. wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów,
przewidujące udział H. K. w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca, była
niewystarczająca. Odwołujący uznał, że złożone dokumenty stanowią wystarczającą
podstawę do uznania, że dysponuje zasobami H. K. w sposób realny i gwarantujący należyte
wykonanie zamówienia.
c) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 190
ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z
art. 6 k.c. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu podania
nieprawdziwych informacji.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
swoich twierdzeń odnośnie nieprawdziwości danych zawartych w oświadczeniu w ofercie, z
którego wynikało, że Odwołujący realizował roboty budowlane w zadaniu pn. „Przebudowa,
rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku zlokalizowanego przy PI. Krakowskim nr
9 w Zabrzu na potrzeby Powiatowego Urzędu Pracy". Odwołujący przyznał, że wprawdzie
przy realizacji tego zadania nie został zaakceptowany przez Zamawiającego jako
podwykonawca Wykonawcy PB Silesia Constructions sp. z o.o., jednak nie powoduje to
nieważności umowy o podwykonawstwo, łączącej odwołującego z PB Silesia Constructions
sp. z o.o. Zgodnie z art. 6471 § 2 k.c. zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy
o roboty budowlane z podwykonawcą nie musi być wyrażona w szczególnej formie, co
oznacza, że zgodnie z ogólną regułą wyrażoną w art. 60 k.c, może ona wynikać w sposób
dorozumiany także z zachowania, które dostatecznie ujawnia wolę inwestora. Odwołujący
stwierdził, że nawet przyjmując hipotetycznie, że treść referencji i wykazu nie odpowiadała
rzeczywistości, to nawet to założenie nie pozwala zamawiającemu na zastosowanie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zostały bowiem spełnione dwie
kluczowe przesłanki, umożliwiające sięgnięcie po wspomniany wyżej przepis tj. umyślność
wprowadzenia w błąd oraz wpływ nieprawdziwych informacji na wynik procedury
przetargowej. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W jego ocenie, nawet gdyby uznać, że pozycja podana w pkt 2
uzupełnionego wykazu nie spełniała wymogów SIWZ, to Odwołujący nadal spełnia warunki
udziału odnoszące się do wiedzy i doświadczenia. W wykazie wykonanych usług w pkt 1
została bowiem podana robota, która spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego.
d) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu zaoferowania rażąco niskiej
ceny oraz uznania wyjaśnień Odwołującego dotyczących ceny za niewystarczające oraz art.
90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skierowania wezwania do wyjaśnień do
odwołującego mimo braku podstaw do jego zastosowania.
Odwołujący stoi na stanowisku, że jego wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny były w
zupełności wystarczające. Podkreślił, że w judykaturze KIO oraz Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej wskazuje się na konieczność jasnego sformułowania żądania kierowanego
do kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich ofert oraz skonkretyzowania przez zamawiającego elementów,
których wyjaśnienia oczekuje, tak aby wykonawca mógł ustalić w jakim kierunku wyjaśnienia
powinny zmierzać. Takiego jasnego żądania, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
sformułował. Wezwanie Zamawiającego ograniczyło się jedynie do przepisania art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz do żądania wykazania, że cena zawiera wszystkie
elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. W przekonaniu Odwołującego jego
wyjaśnienia nie zawierają żadnych ogólników. Wręcz przeciwnie - są konkretne i
przekonujące. W przepisie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych mowa jest o
wyjątkowo sprzyjających czynnikach dostępnych wykonawcy, a nie o wyjątkowo
sprzyjających czynnikach dostępnych wyłącznie wykonawcy. Okoliczność, że takie
sprzyjające czynniki są korzystne również dla innych oferentów nie może przesądzać o
nieprawidłowości złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że posiada doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego (zdobyte w związku z realizacją prac na rzecz PB Silesia
Constructions sp. z o.o.). Zatrudnia pracowników o bardzo dużym doświadczeniu. Ponadto
dysponuje własnym zapleczem i nie zmienia tego w żadnym zakresie powoływanie się na
zasoby podmiotu trzeciego - zasoby H. K. . W tym zakresie wywody Zamawiającego o
nieprawdziwości danych przedstawionych przez odwołującego (że nie dysponuje własnym
zapleczem skoro powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego) są zdaniem Odwołującego
nieprzekonujące. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że jego zdaniem Zamawiający w ogóle
nie mógł zastosować art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem brak było
przesłanek do zastosowania powyższego przepisu. Zdaniem Odwołującego, cena
zaoferowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska, a wyjaśnienia są wystarczające.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza
oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na bezpodstawnym
odrzuceniu oferty Odwołującego, na skutek błędnego przyjęcia, iż odwołujący podlegał
wykluczeniu z postępowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
korzystniejszą ofertę Odwołującego, a następnie dokonał wyboru oferty IZOBUD s.c. A. L. i
B. L. .
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutów uniemożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że Odwołujący jako zabezpieczenie złożonej oferty wniósł wadium w postaci
solidarnego poręczenia. Z treści § 4 ust. 1 oświadczenia o udzieleniu poręczenia wynika, że
Poręczyciele dokonają wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego
poręczenia bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze żądanie Zamawiającego, w terminie
określonym w poręczeniu. Zgodnie z treścią § 4 ust. 2 i 3 oświadczenia o udzieleniu
poręczenia, „Zamawiający w wezwaniu do zapłaty wadium przez Poręczycieli ma obowiązek
przedłożyć dowód wezwania Zobowiązanego do zapłaty wadium np. pisemne wezwanie do
zapłaty wraz z dowodem doręczenia (...) wraz z ewentualną odpowiedzią Zobowiązanego”.
Zgodnie z § 4 ust. 4 oświadczenia o udzieleniu poręczenia, Poręczyciele wypłacają środki
stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia po otrzymaniu kompletnego wezwania do
zapłaty wadium. Zdaniem Zamawiającego, z treści oświadczenia o udzieleniu poręczenia
wynika, że nakłada się na niego dodatkowe obowiązki, w celu uniknięcia wypłaty wadium.
Poręczyciele w udzielonym poręczeniu zapłaty wadium, zanim wypłacą należne
Zamawiającemu wadium, żądają udokumentowania przez Zamawiającego dowodu
wezwania Wykonawcy do zapłaty wadium, co nie wynika z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Natomiast z powyższego wynika, że jeżeli Wykonawcy nie zostanie
skutecznie doręczone pismo, o którym mowa, to Zamawiający nie będzie mógł skutecznie
zgłosić roszczenia Poręczycielom, a co za tym idzie - wypełnić nałożonego na niego
obowiązku zatrzymania wadium.
Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość składania poręczenia przez określony
krąg podmiotów jako wadium zabezpieczające ofertę. Istota poręczenia sprowadza się do
współodpowiedzialności solidarnej za cudzy dług, o ile strony nie postanowią inaczej. W
sytuacji, gdy Odwołujący nie wypłaci należnej sumy Zamawiającemu na jego wezwanie,
osoby wpisane w treści dokumentu jako poręczyciele stają się współodpowiedzialni za dług
Odwołującego jako dłużnika głównego.
W treści złożonego w ofercie poręczenia wprost wskazano, że poręczenie ma charakter
bezwarunkowy i nieodwołalny. Postanowienia § 3 nie zmieniają takiego właśnie charakteru
poręczenia. Należy podkreślić, że pojęcie „bezwarunkowość" odnosi się do tego, że podmiot
obowiązany do zapłaty nie może badać podstaw żądania wypłaty. Izba podziela stanowisko
Odwołującego, że: „Gwarancja jest bezwarunkowa wtedy, gdy Zamawiający nie musi
uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, a Gwarant nie może badać podstaw, tj.
zasadności takiego żądania. Jest on zobowiązany dokonać zapłaty jedynie w oparciu o
oświadczenie Zamawiającego, iż zaistniały okoliczności uzasadniające taką wypłatę. W
rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający nie wskazał w treści gwarancji bankowej
zapisów, które podważałyby bezwarunkowość tejże gwarancji. Omawiany dokument
poręczenia nie traci waloru bezwarunkowości, jeżeli poręczyciel jako podstawę do wypłaty
wskazuje obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty adresowanego do odwołującego
(dłużnika) wraz z dowodem doręczenia i ewentualną odpowiedź odwołującego (dłużnika).
Poręczyciel nie zamierza bowiem badać stosunku podstawowego, będącego źródłem
zatrzymania wadium. Celem wprowadzenia § 4 ust. 3 do poręczenia jest tylko upewnienie
się, że odwołujący nie spełnił bądź uchyla się od spełnienia świadczenia. Ma to
wyeliminować przypadek, w którym poręczyciel razem z odwołującym dokonają zapłaty
wadium na rzecz zamawiającego. Poręczenie cechuje się odpowiedzialnością solidarną, w
odróżnieniu od gwarancji. Tym samym wypłata wadium uzależniona jest wyłącznie od
podjęcia określonych działań przez zamawiającego, a nie od warunków.”
Zatem wezwanie dłużnika (w tym wypadku Odwołującego) do zapłaty ma charakter
wyłącznie formalny (nie stanowi warunku), wynikający z istoty poręczenia (obowiązek
wezwania w pierwszej kolejności do zapłaty dłużnika – Odwołującego, a w przypadku, gdyby
ten nie chciał lub nie mógł zapłacić, wezwania Poręczyciela).
Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 61 ust. 2 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli
wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do
środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że osoba ta mogła zapoznać się z jego
treścią. Przedmiotowe poręczenie nie zawiera wymagania, aby wezwanie do zapłaty zostało
przedstawione dłużnikowi w formie pisemnej. Ta forma wezwania została wskazana w treści
poręczenia wyłączenie jako przykład, co oznacza, że są możliwe wszelkie inne sposoby
wezwania dłużnika do zapłaty. Powyższy fakt ma istotne znaczenie, bowiem oznacza, że
przedstawienie Poręczycielowi dowodu wezwania dłużnika – Odwołującego do zapłaty nie
jest niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, co więcej, jest jedynie wymogiem formalnym, i jak
wskazano powyżej, może być dopełnieniem istoty instytucji poręczenia.
Z powyższych względów Izba uznała zarzut za uzasadniony.
Izba za bezzasadny uznała zarzut niewykazania przez Odwołującego spełniania warunków
udziału w postępowaniu poprzez przedłożenie przez Odwołującego zobowiązania H. K. .
Izba ustaliła, że w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonawca na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykazał w treści oferty
zrealizowanie zadania pn. „Wykonanie nowego budynku Sołtysówki w Mikołowie - Bujakowie
przy ul. Ks. Górka 60 - wyburzenie i rekonstrukcja”, wykonane przez podmiot trzeci (Zakład
Budowlany inż. H. K.) wraz z pisemnym zobowiązaniem tego podmiotu do udostępnienia
Odwołującemu swoich zasobów. W treści zobowiązania wskazano, że w zakres
udostępnianych zasobów wchodzi: doradztwo techniczne i organizacyjne, konsultacje
zagadnień technicznych, udzielanie porad związanych z przygotowywaniem dokumentacji
oraz inna forma udostepnienia zasobów uzgodnione wzajemnie między wykonawcą a
podmiotem udostępniającym. Nadto w treści zobowiązania wskazano, że wykonawcę oraz
podmiot udostepniający łączy stosunek cywilnoprawny. Podmiot udostępniający nie będzie
podwykonawcą Wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego, przedłożone zobowiązanie nie potwierdzało, aby Wykonawca, tj.
Odwołujący Olax Sp. z o.o., mógł realnie korzystać z potencjału wiedzy i doświadczenia
Zakładu Budowlanego inż. H. K. . Z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach
innego podmiotu ma w tym wypadku jedynie charakter formalny. Zdaniem Zamawiającego,
„aby istniała realna możliwość korzystania przez Wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego,
koniecznym jest udział wskazanego podmiotu przy realizacji niniejszego zamówienia. Na taki
udział w realizacji zamówienia przedłożone w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego nie
wskazuje. Z natury rzeczy doradzanie komuś czy konsultacje to jest podpowiadanie co ktoś
powinien czy może uczynić w zaistniałej konkretnej sytuacji. Opinie te mają charakter
niewiążący. Podmiot doradzający nie bierze udziału w realizacji, ponieważ tylko obserwuje i
podpowiada innej osobie co można uczynić. Czyli doradztwo nie wiąże się z realnym
bezpośrednim uczestniczeniem w realizacji zadania. Ustawa wyraźnie nakłada ciężar
dowodu w tym zakresie na wykonawcę, uzależniając skuteczność polegania na zasobach
innego podmiotu od udowodnienia, że faktycznie będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. W sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę nie wywiązał się z
określonego w art. 26 ust. 2b ustawy pzp obowiązku udowodnienia, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien wezwać
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu.” Z tego też względu Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia
wymaganego doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przedstawił m.in. umowę o współpracy zawartą w
dniu 01 kwietnia 2014 roku pomiędzy H. K. a Odwołującym. Umowa stanowi, że
udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez doradztwo
techniczne i organizacyjne, konsultacje zagadnień technicznych, udzielanie porad
związanych z przygotowywaniem dokumentacji oraz inne formy udostepnienia zasobów,
uzgodnione wzajemnie między wykonawcą a podmiotem udostępniającym. Nadto w treści
umowy wskazano, że umowa ma charakter cywilnoprawny. Doradca (H. K.) będzie
podwykonawcą Odwołującego.
Odwołujący w piśmie dodatkowo wyjaśnił, że oświadczenie o udostępnieniu potencjału
podmiotu trzeciego pierwotnie załączone do oferty, zostało w ofercie zamieszczone
omyłkowo.
Izba ustaliła także, że w formularzu oferty wskazano, że Odwołujący zmierza korzystać z
podwykonawcy w zakresie instalacji wewnętrznych. Natomiast w treści formularza cenowego
znajduje się oświadczenie Odwołującego, zgodnie z którym: „W przypadku gdy Wykonawca
powołuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania
warunku udziału w postępowaniu na zasoby podwykonawców na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy pzp, część zamówienia, tj. będzie wykonana przez następujących
Podwykonawców: Nie dotyczy”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że złożona na wezwanie Zamawiającego umowa z
dnia 01 kwietnia 2015 r. stanowi powtórzenie tego, co zostało stwierdzone w oświadczeniu
zawartym w ofercie Odwołującego. Pod względem rzeczywistego przekazania zasobów nie
zostało zmienione nic. Zatem zastrzeżenia Zamawiającego (odnoszące się do braku
możliwości realnego korzystania z potencjału wiedzy i doświadczenia Zakładu Budowlanego
inż. H. K.) pozostają aktualne także w świetle treści przedstawionej przez Odwołującego
umowy. Przedłożona umowa nadal nie potwierdza spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast w treści umowy dodatkowo Odwołujący zmienił treść oferty
wskazując, że przy realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawcy, którym będzie
podmiot trzeci, udostępniający zasoby. W formularzu ofertowym zaś wskazano (cytat
powyżej), że w przypadku korzystania z potencjału osób trzecich, wykonawca nie będzie
korzystał z podwykonawców. Oznacza to oczywistą sprzeczność treści umowy z dnia 01
kwietnia 2015 r i treści oferty. Natomiast treść oświadczenia złożonego w zobowiązaniu w
treści oferty (pierwotnie), w którym wskazano, że przy realizacji zamówienia Wykonawca nie
będzie korzystał z podwykonawcy, było spójne z treścią formularza ofertowego (w zakresie
braku korzystania z podwykonawcy), a tym samym wiarygodne. Przedłożona umowa o
współpracy wraz ze zobowiązaniem z 14.04.2015 r. wzajemnie się wykluczają w zakresie
kwestii podwykonawstwa, a co więcej, Odwołujący w dalszym ciągu nie udowodnił
Zamawiającemu, że posiada realny dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, jak również nie
udowodnił, że podmiot ten będzie brał bezpośredni udział w realizacji zamówienia.
Izba podziela stanowisko, że z uwagi na to, że treść zobowiązania z 14.04.2015 r.
(zawartego w ofercie), zmieniona w stosunku do zobowiązania z 01.04.2015 r., wyklucza się
wzajemnie z umową o współpracy, nie można uznać, że udowodniono Zamawiającemu, że
Wykonawca posiada rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego i będzie
bezpośrednio brał udział w realizacji zamówienia. W przypadku istnienia jakichkolwiek
wątpliwości czy rozbieżności, przemawiają one na niekorzyść Wykonawcy, ponieważ
zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych to na Wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania, że spełnia ustalone warunki udziału w postępowaniu. Co
więcej, rację ma Zamawiający, że można uznać za ważny i aktualny dokument, który
opatrzony jest datą najbardziej zbliżoną terminowi złożenia oferty. Zobowiązanie zawarte
później, zmienia wcześniejsze. W niniejszej sprawie najbardziej zbliżone do terminu złożenia
oferty jest zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 14.04.2015 r. – załączone do oferty.
W ocenie Izby, przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było wystarczające, aby
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zawiera ono kilka ogólników, w
żaden sposób nie udowodnionych i nie przekładających się na gwarancję, że podmiot, z
którego zasobów korzystać miałby Odwołujący, będzie brał realny i bezpośredni udziału w
realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu. W trakcie
rozprawy Odwołujący również nie wyjaśnił, jak w praktyce wyglądałoby uczestnictwo
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Ogólne twierdzenia nie są przekonujące, nie
zawierają żadnej treści, niczego nie wyjaśniają. Ze względu na powyższe, Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez przedłożenie
przez Odwołującego zobowiązania H. K. .
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 6 k.c., i niesłuszne dokonanie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji. Zamawiający
w trakcie rozprawy przedstawił dowód w postaci umowy nr OLX/04/2013, zawartej 20
grudnia 2013 roku pomiędzy Przedsiębiorstwem Budowlanym „Silesia Constructions” sp. z
o.o. a Olax sp. z o.o. Umowa dotyczy wykonania robót budowlanych wskazanych w umowie
przez Wykonawcę Olax sp. z o.o. na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego „Silesia
Constructions” sp. z o.o. dla inwestycji pn. Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania
budynku zlokalizowanego przy Placu Krakowskim 9 w Zabrzu na potrzeby Powiatowego
Urzędu Pracy. Odwołujący natomiast przedstawił dowody w postaci faktury nr FV 1/03/2014,
wystawionej za wykonywanie instalacji wod-kan Zabrze Pl. Krakowski 8, cz. I, faktury VAT nr
F/000004/14 o nr F/000011/14 za realizacje robót budowlanych – Powiatowy Urząd Pracy
Zabrze, nr 34/2014 za roboty budowlane zgodnie z umową nr OLX/04/2013, a także protokół
odbioru robót z dnia 03 października 2014 r. na roboty budowlane zgodnie z umową
OLX/04/2013. Protokół ten stanowi potwierdzenie realizacji robót budowlanych przez Olax
sp. z o.o. w budynku zlokalizowanym w Zabrzu na potrzeby Powiatowego Urzędu Pracy.
Umowa wraz z przedstawionymi fakturami za zrealizowanie robót budowlanych w ocenie
Izby stanowi potwierdzenie, że nie stanowi informacji nieprawdziwej poświadczenie, złożone
w treści oferty, że wykonawca Olax sp. z o.o. wykonywał roboty budowlane na rzecz dla
inwestycji pn. Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku zlokalizowanego przy
Placu Krakowskim 9 w Zabrzu na potrzeby Powiatowego Urzędu Pracy. Okoliczność zaś, że
Zamawiający Powiatowy Urząd Pracy w Zabrzu nie zaakceptował Wykonawcy Olax sp. z
o.o. jako podwykonawcy nie powoduje nieważności umowy o podwykonawstwo. Zgoda
inwestora, a więc w tym przypadku Zamawiającego, którym jest Powiatowy Urząd Pracy w
Zabrzu warunkuje jedynie jego solidarną odpowiedzialność za zobowiązanie z tytułu
wynagrodzenia należnego podwykonawcy, nie oznacza, że umowa o podwykonawstwo jest
nieważna lub nie jest realizowana.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz uznania wyjaśnień Odwołującego
dotyczących ceny za niewystarczające oraz art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez skierowania wezwania do wyjaśnień do Odwołującego, mimo braku podstaw do jego
zastosowania.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że cena oferty Odwołującego odbiega o ponad
30% od wartości szacunkowej zamówienia brutto oraz o ponad 20% od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli cena oferty jest niższa o
30% od wartości zamówienia, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym
samym, wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny było
zasadne - czyniło zadość wymaganiom ustawy. Odwołujący nie wyjaśnił i nie wykazał,
dlaczego jego zdaniem nie zachodziły podstawy do wezwania go do wyjaśnień co do
zaoferowanej ceny.
W wezwaniu Zamawiający poinformował Odwołującego, że składając wyjaśnienia powinien
wykazać, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie elementy związane z
należytym wykonaniem zamówienia oraz wskazać i opisać obiektywne czynniki mające
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia będą poddane analizie zmierzającej do
ustalenia czy cena nosi znamiona rażąco niskiej. Wyjaśnienia winny być wyczerpujące,
konkretne, zawierające stosowne dowody, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze.
Powyższe oznacza, że treść wezwania wyraźnie wskazywała, że celem Zamawiającego jest
uzyskanie od Odwołującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Tym samym
Odwołujący powinien był przedstawić wszystkie okoliczności, które uzasadniały
zaoferowanie niskiej ceny oraz przedstawić dowody na poparcie twierdzeń. Wbrew
stanowisku Odwołującego, Zamawiający obok wskazania, że oczekuje potwierdzenia, że
cena obejmuje całość zamówienia, przedstawił wyraźne żądanie wskazania i opisania
obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz z
załączeniem dowodów. Wezwanie zatem było czytelne. Nie można uznać, by wezwanie
Zamawiającego ograniczało się jedynie do ogólnego zapytania Zamawiającego w zakresie
ceny. Nawet gdyby tak było, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku złożenia dokładnych i
szczegółowych wyjaśnień. Nadto, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a co za tym idzie - przedstawienia rzetelnych
wyjaśnień. Zamawiający nie jest zobowiązany wielokrotnie wzywać do wyjaśnień.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że czynniki wskazywane w wyjaśnieniach nie
mają charakteru wyróżniającego Wykonawcę Olax sp. z o.o., lecz stanowią praktykę
funkcjonowania podmiotów branży budowlanej.
Przede wszystkim podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
Wskazywane okoliczności, które miałyby uzasadniać niższą cenę, były możliwe do
wykazania za pomocą dowodów. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie
swoich twierdzeń. Nadto, nie przedstawił żadnych obliczeń dotyczących ceny. W trakcie
rozprawy wprost stwierdził, że szacował zamówienie na podstawie cen z wydawnictwa
Sekocenbud oraz na podstawie doświadczenia w zakresie realizacji podobnych inwestycji.
Odwołujący wyjaśnił także, że ustalił kwotę ogólnie w oparciu o ilość pracowników,
roboczogodzin, krótki termin realizacji, koszty zakupu materiału przy uwzględnieniu
materiałów, które już posiada.
Ponownie należy podkreślić, że są to jedynie twierdzenia Odwołującego. Nie przedstawił on
w tym zakresie żadnych obliczeń, nie wskazał, w jaki sposób kalkulował cenę, co potwierdza
brak wykazania, że Odwołujący w ogóle przyjął jakąkolwiek kalkulację, a co za tym idzie, że
należycie oszacował cenę.
Izba zauważa, że wszelkie wskazane w treści wyjaśnień okoliczności nie tylko nie zostały
poparte dowodami, ale są powszechne w branży budowlanej. Co więcej, nie Odwołujący nie
udowodnił zaistnienia tych okoliczności, nie wykazał w żaden sposób oszczędności, jakie
ponosi na konkretnych okolicznościach. W ślad za Zamawiającym należy zauważyć, że
okoliczność, dotycząca niedalekiej odległości pomiędzy siedzibą Odwołującego a siedzibą
Zamawiającego, nie jest w żaden sposób okolicznością uzasadniającą zaoferowanie niższej
ceny. Odwołujący nie wykazał żadnej kwoty, jaka miałaby zostać z tego powodu
oszczędzona. Nadto Zamawiający ustalił, że siedziby wszystkich biorących udział w
niniejszym przetargu Wykonawców znajdują się również w niewielkiej odległości od miejsca
realizacji zamówienia. Trafnie zauważył Zamawiający, że wykonawca, który realizuje
zamówienie w bliskiej odległości od swojej siedziby, nie pozbywa się dzięki temu wszystkich
kosztów związanych z tzw. zapleczem budowy, czyli organizowaniem sprzętu, kosztów
przejazdu, kosztów dostawy materiałów budowlanych. To, że odległość siedziby Wykonawcy
od miejsca realizacji zamówienia jest bliska nie oznacza, że kosztów związanych z dowozem
pracowników, maszyn, materiałów budowlanych, tzw. organizacją zaplecza budowy
Wykonawca nie będzie ponosić w ogóle. Odwołujący nawet w trakcie rozprawy nie wyjaśnił
tej okoliczności.
Dodatkowo nie wykazał, jak dokładnie przekłada się na cenę zaoferowana okoliczność, że
Wykonawca posiada duże doświadczenie w realizacji zamówień. Należy wskazać, że firma
Odwołującego powstała w 2013 roku i nawet startując w niniejszym postępowaniu
posiłkowała się doświadczeniem innego podmiotu. Zamawiający ustalił, że wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postepowaniu, to podmioty powstałe dużo
wcześniej niż Olax sp. z o.o. i posiadają znacznie większy staż na rynku zamówień
publicznych i nie tylko, zatem również powołują się na duże rabaty, zapasy materiałów
budowlanych, elastyczny czas pracy, czy elastyczne formy zatrudnienia, doświadczoną
kadrę, eliminację zbędnych pośredników, czy dysponowanie własnym sprzętem
budowlanym. Odwołujący nie podał żadnych danych szczegółowych, wyczerpujących
informacji czy dowodów na temat wysokości rabatów, jakie uzyskuje, od jakich cen je
uzyskuje, w jakiej branży i podmiotów, które mu je oferują. W treści wyjaśnień Odwołujący
oświadczył, że posiada zapasy materiałów budowlanych (np. materiały na wykonanie drogi
tymczasowej, ogrodzenia tymczasowego). W ocenie Izby, Odwołujący bez trudu mógł
przedstawić informację i dowody na okoliczność wysokości oszczędności. Skoro bowiem
Odwołujący posiada takie materiały, mógł przedstawić informację, jakie elementy są w jego
dysponowaniu, w jakiej ilości, w jakim stanie, czy nadają się do ponownego wykorzystania
oraz w jaki sposób wpłynęło to na obliczenie ceny oferty.
Odwołujący powołał się w treści wyjaśnień na stosowanie elastycznego czasu pracy oraz
elastycznych form zatrudnienia (m.in. umowy zlecenia), dzięki czemu możliwe jest poważne
zredukowanie kosztów zatrudnienia, jednocześnie maksymalizując efektywność pracy. Nie
wskazał jednak, ile osób świadczących na rzecz Odwołującego usługi na podstawie umowy
zlecenia zostanie oddelegowanych do realizacji niniejszego zamówienia, ani ilu pracowników
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zostanie oddelegowanych do realizacji
zamówienia. Trafnie zauważył Zamawiający, że nie podano, jakie będą koszty pracownicze
w trakcie realizacji niniejszego zamówienia, chociaż na stronie 4 wyjaśnienia napisano, że
spółka jest w stanie dokładnie określić, jaka ilość czasu oraz ilość osób jest niezbędna do
prawidłowego realizowania zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wyeliminował zbędnych pośredników w zakresie dostawy
produktów niezbędnych do zrealizowania zamówienia, co według niego pozwoliło obniżyć
koszty realizacji całego zamówienia o około 10% czyli o ponad 150 000,00 zł. Trafnie także
zauważył Zamawiający, że nie można uznać tej okoliczności za uzasadnioną, ponieważ w
warunkach konkurencyjności na rynku budowlanym jest to zasada działania każdego z
wykonawców. Żadna z firm budowlanych nie może sobie pozwalać na to, by koszty
zamówienia wzrastały o 10% z uwagi na zbyt dużą ilość pośredników i to zbędnych, jak to
określił Odwołujący, w trakcie realizacji zamówienia.
Należy stwierdzić, że w wyjaśnieniach Odwołującego nie padły żadne konkretne argumenty,
które pozwalałyby rozwiać wątpliwości co do rażąco niskiej ceny w przedłożonej ofercie. W
trakcie rozprawy Odwołujący wręcz potwierdził brak dokonania jakiejkolwiek kalkulacji ceny,
co pozostawia obawę o prawidłową realizację zamówienia i możliwość zrealizowania
zamówienia w zakresie zaoferowanej ceny. Podkreślenia wymaga, że to na Wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania, że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Izba ocenie
jedynie czynność Zamawiającego polegającą na ocenie wyjaśnień. Zatem wszelkie dowody
Wykonawca powinien złożyć już na etapie składania wyjaśnień.
W związku z powyższym w ocenie Izby, na podstawie złożonych wyjaśnień, Zamawiający
miał prawo uznać, że zaproponowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską i nie
daje rękojmi rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zasadnie dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i w konsekwencji dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Izobud s.c. A. L., B. L. .
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawę. W spisie kosztów nie przedstawiono informacji dotyczących
pojazdu, pojemności silnika ani szczegółowych danych dotyczących odległości.
Przewodniczący:
………………………………