KIO 1216/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1216/15
WYROK
z dnia 24 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 8 czerwca 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PB BUDOMOST Sp. z
o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BUDO-MOST Budowa i Remont P. S., adres dla pełnomocnika: ul. Przedszkolna
6A, 07-320 Małknia Górna w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul.
I. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe JAWAL
Sp. z o.o., ul. Kamienna 7, 25-041 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) PB BUDOMOST Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) P. S.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDO-MOST Budowa i Remont
P. S., adres dla pełnomocnika: ul. Przedszkolna 6A, 07-320 Małknia Górna i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PB BUDOMOST Sp. z
o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) P. S., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BUDO-MOST Budowa i Remont P. S., adres dla
pełnomocnika: ul. Przedszkolna 6A, 07-320 Małknia Górna tytułem wpisu od
odwołania
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: (1) PB BUDOMOST Sp. z o.o. (pełnomocnik
wykonawców), (2) P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
BUDO-MOST Budowa i Remont P. S., adres dla pełnomocnika: ul.
Przedszkolna 6A, 07-320 Małknia Górna na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1216/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane „Remont mostu przez rzekę Szewniankę w ciągu drogi krajowej nr 9 w
miejscowości Ostrowiec Świętokrzyski", nr przetargu 38/2015,
Odwołujący: Konsorcjum PB BUDOMOST Sp. z o.o. w Małkini Górnej i BUDO-MOST
Budowa i Remont P. S. wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
niezawierającej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, który złożył
wyjaśnienia dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
3) art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny
złożonych wyjaśnień, która w konsekwencji doprowadziła do niewłaściwego przyjęcia, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) art. 7 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwego konkurencji oraz promowanie oferty Wykonawcy
wybranego do realizacji zamówienia.
Z uwagi na powyższe wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty PPHU JAWAL Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach jako oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonania ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
wykonawców, który nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 3 czerwca 2015 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty PPHU JAWAL Sp. z o.o. w
Kielcach.
Zamawiający odrzucił jednocześnie ofertę Odwołującego, zarzucając jej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający
wskazał, że w jego ocenie Wykonawca po wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie przedstawił
konkretnych i obiektywnych elementów kalkulacji, jak również nie wskazał rozwiązań
organizacyjnych i gospodarczych pozwalających na obniżenie oferowanej ceny.
Odwołujący nie zgadza się z wynikami oceny ofert i podnosi, co następuje.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, że w obowiązującym stanie prawnym brak jest sztywnych wytycznych co do
poziomu różnicy zaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia lub
cen pozostałych ofert niezasadne jest automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie
kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 2014-07-11, KIO 1272/14).
Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się ofertę z ceną niewiarygodną i nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę, wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla
oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to
jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej o podatek
VAT, zawiera rażąco niską cenę. Ceny te należy odnieść także do cen ofert złożonych w
danym postępowaniu, gdyż to dopiero one odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w tych
samych warunkach gospodarczych. Natomiast istnienie różnic pomiędzy składanymi
ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla uznania, iż
zaoferowana cena jest rażąco niska (Wyrok z 2014-07-02, KIO 1243/14).
Odwołujący w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dwukrotnie złożył wyjaśnienia
dotyczące sposobu kalkulacji ceny, tym samym spełniając warunek określony w art. 90 ust. 3
ustawy PZP. Zamawiający opisał elementy cenotwórcze oferty, dołączając do złożonych
wyjaśnień szczegółowy kosztorys ofertowy. Cena zaoferowana w przetargu przez
Odwołującego odzwierciedlała rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia i nie odbiegała od cen zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców, np.
oferta złożona przez KOMPLIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, z uwagi na co nie może
zostać uznana przez Zamawiającego za cenę rażąco niską.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że przy dokonywaniu przez Zamawiającego oceny, czy
mamy do czynienia z rażąco niską ceną należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie
ceny za poszczególne elementy oferty (Wyrok z 2014-06-24, KIO 1174/14).
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że w postępowaniu nr 47/2015,
prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, którego przedmiotem jest „Remont mostu
przez rzekę Rzoskę w ciągu drogi krajowej nr 79 w miejscowości Wełnin" również został
wezwany do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia Odwołującego zostały zaakceptowane przez
Zamawiającego, a oferta nie została odrzucona, pomimo zastosowania przez Odwołującego
takich samych stawek, a nawet niższych, jak zastosowane w przetargu będącym
przedmiotem zaskarżenia.
Dowód: - dokumenty postępowania nr 47/2015, o których zażądanie od Zamawiającego
wnosi się.
Nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty KOMPLIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
jako oferty wyższej cenowo jedynie o 2,6 % od oferty Odwołującego nasuwa uzasadnione
przypuszczenia o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ustawy PZP, nakazującego
prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał, że 8 maja 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp; w wezwaniu szczegółowo wskazał,
które elementy cenotwórcze oferty winny być wyjaśnione. Odwołujący pismem z 3 maja 2015
r. udzielił wyjaśnień w przedmiocie wysokości ceny.
Kolejnym pismem z 25 maja 2015 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
przedstawienie uzupełnienia wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych oferty, w tym w
szczególności w zakresie następujących pozycji kosztorysowych- robót przygotowawczych,
- oznakowania i organizacji ruchu,
- tymczasowe podparcie urządzeń obcych.
Ponadto zamawiający zwrócił się o ustalenie kosztów pracy ponoszonych z racji zatrudnienia
osób realizujących roboty.
Na to drugie wezwanie odwołujący w piśmie z 28 maja 2015 r. wskazał, iż iloraz wszystkich
kosztów osobowych podzielonych przez ilość miesięcy realizacji inwestycji przy planowanej
obecności 8 pracowników na budowie daje kwotę wynagrodzenia miesięcznego w wysokości
6123,77 zł. W odniesieniu do zagadnienia robót przygotowawczych odwołujący nie udzielił
szczegółowych wyjaśnień ograniczając się do stwierdzenia, iż roboty rozbiórkowe będzie
prowadzić za pomocą własnego sprzętu. W zakresie kosztów oznakowania stwierdził, że
posiada własne sygnalizatory oraz znaki drogowe zakupione w ostatnich latach. W zakresie
pozycji dotyczącej tymczasowego podparcia urządzeń obcych odwołujący stwierdził, iż
projekty podparć wykona we własnym zakresie, natomiast do montażu wykorzysta
posiadane materiały, które po budowie będą zdemontowane i wykorzystane do realizacji
innego kontraktu.
W decyzji o wyborze oferty przystępującego zamawiający przedstawił także uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego, gdzie wskazał, że wykonawca w wyjaśnieniach w kwestii
rażąco niskiej ceny nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Za
niewystarczające uznał zamawiający lakoniczne wyjaśnienia w kwestii możliwości uzyskania
niższej ceny w związku z posiadaniem własnego sprzętu, a także wyjaśnienia dot.
oznakowania i organizacji ruchu. Zamawiający podkreślił, że roboty będą prowadzone na
drodze krajowej, co wymaga oznakowania zgodnie ze schematami w GDDKiA, zgodnie z
którymi wielkość znaków oraz ich parametry różnią się od znaków stosowanych na drogach
innej kategorii. Zamawiający wskazał też, że w ofercie nie uwzględniono kosztów utrzymania
organizacji ruchu oraz kosztów oznakowania poziomego. Odniósł się również do kwestii
planowanego zatrudnienia w wysokości maksymalnie 8 pracowników. Z uwagi na
dwuzmianowy system pracy oraz okoliczność maksymalnego skrócenia czasu realizacji -
zamawiający uznał za nierealne założenie wykonawcy, że pełny zakres robót określony w
siwz może zostać wykonany siłami 8 osób. Na zakończenie zamawiający zauważył, że
odwołujący nie przedstawił obiektywnych i konkretnych elementów kalkulacji oraz nie
wskazał rozwiązań organizacyjnych i gospodarczych w ramach prowadzonej działalności
pozwalających na obniżenie ceny.
W złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Stwierdził, że argumentacja odwołania oparta jest na stanie prawnym sprzed dnia 19
października 2014 r. tj nieobowiązującym w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy pzp w wyniku uznania, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ustalił, że cena oferty odwołującego wynosi 791 960,10 zł, zaś wartość
szacunkowa zamówienia powiększona od podatek VAT wynosi 1 441 323,30 zł. Powyższe
wskazuje, że cena oferty jest o 45/10% niższa od wartości szacunkowej zamówienia.
W związku z tym, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp zamawiający, w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w
siwz, zwrócił się pismem z 8.05.2015 r. do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający powziął
wątpliwości co do ceny ogółem, jak również co do poszczególnych elementów, tj. ceny
wbudowania podstawowych materiałów użytych do remontu mostu m.in. betonu
konstrukcyjnego, stali zbrojeniowej, barier ochronnych, warstwy wiążącej i ścieralnej
nawierzchni, urządzeń dylatacyjnych, elementów odwodnienia, oznakowania i organizacji
ruchu na czas prowadzenia robót w rozbiciu kwotowym na poszczególne elementy oraz ceny
robót przygotowawczych, a także kosztów pracy ponoszonych z racji zatrudnienia osób
realizujących roboty, których wartość nie może być mniejsza od mniejsza od minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca w odpowiedzi z 13 maja złożył wyjaśnienia, które w ocenie zamawiającego nie
zawierały wyczerpujących odpowiedzi na wyszczególnione elementy ceny. Brak było też
wskazania na podstawie jakich czynników wyliczono ceny jednostkowe, w tym np.
prowadzonej strategii firmy, udoskonalenia procesu zarządzania, innych działań
organizacyjnych lub gospodarczych dających oszczędności przy realizacji tego zamówienia.
Jedynym argumentem wykonawcy w wyjaśnieniach jest fakt posiadania przez wykonawcę
udzielającego wyjaśnień, sprzętu oraz elementów organizacji ruchu.
W kolejnym wezwaniu zamawiający zwrócił się do wykonawcy o doprecyzowanie
elementów ceny oferty w zakresie robót przygotowawczych, oznakowania i organizacji ruchu
na czas prowadzenia robót oraz kosztów związanych z opracowaniem i uzgodnieniem
projektu podparć tymczasowych , montażem podparcia, demontażem podparcia wraz z
podaniem kwot dla wykonania tych elementów oraz złożeniem wyjaśnień dot. kosztów pracy.
W odpowiedzi wykonawca złożył kolejne wyjaśnienia, w ocenie zamawiającego
lakoniczne i nawiązujące do wcześniejszej argumentacji ze wskazaniem m.in., że
wykonawca będzie prowadził roboty przygotowawcze za pomocą własnego sprzętu i stąd
wynika ich niski koszt. Zamawiający nie podziela argumentacji, iż posiadanie własnego
sprzętu nie generuje żadnych dodatkowych kosztów związanych z jego eksploatacją.
Wskazuje, że sprzęt jako środek trwały wytwarza koszt, jakim jest amortyzacja. Natomiast
dla sprzętu zamortyzowanego powstają koszty dot. napraw i remontów, ewentualnie przy
całkowitej niezdolności do pracy, koszty najmu lub dzierżawy. W obydwu przypadkach do
ceny wykonania prac przygotowawczych oprócz ceny paliw, smarów i kosztów wymiany
drobnych elementów podlegających zużyciu, kosztów obsługi maszyny, kosztów transportu
na plac i z placu budowy należy doliczyć ww. elementy ceny plus rozsądny zysk.
Również w zakresie kosztów wprowadzenia czasowej organizacji ruchu i jej utrzymania w
okresie trwania robót oraz kosztów przywrócenia stałej organizacji ruchu wyjaśnienia
wykonawcy zamawiający uznał za niewystarczające. Fakt posiadania własnych
sygnalizatorów i znaków drogowych nie jest argumentem wskazującym na obniżenie
kosztów tego elementu oferty. Wykonawca stwierdził, iż nie jest to pierwsza jego realizacja
na rzecz zamawiającego, przez co należy rozumieć jako zamiar użycia znaków pozostałych
po wykonaniu innych robót budowlanych. Zamawiający zauważa, że przedmiot zamówienia
będzie realizowany na drodze krajowej, co wymaga wykonania organizacji ruchu na
podstawie schematów obowiązujących w GDDKiA, gdzie stosuje się znaki o określonych
parametrach, różniących się wielkością oraz innymi elementami od znaków stosowanych
przy organizacji ruchu na drogach pozostałych kategorii.
Ponadto, w cenie oznakowania nie uwzględniono kosztu opracowania projektu czasowej
organizacji ruchu oraz kosztów utrzymania organizacji w trakcie robót. W koszcie należało
uwzględnić pracę „pod ruchem” i przyjąć, że w ciągu zadeklarowanych 4 miesięcy realizacji
część znaków ulegnie zniszczeniu z potrzebą wymiany. Zamawiający wskazał nadto na brak
uwzględnienia kosztu wykonania oznakowania poziomego.
Zdaniem zamawiającego wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy także nie zasługują na
uwzględnienie. Wykonawca poinformował, że wynagrodzenie pracownika wyniesie 6 123,77
zł, a planowana liczba to maksymalnie 8 pracowników. Zamawiający uznaje tę liczbę za
zdecydowanie niewystarczającą wskazując, że wymagany jest minimum dwuzmianowy
system pracy, przewiduje się ruch wahadłowy przy zastosowaniu ręcznego kierowania
ruchem w czasie godzin zwiększonego ruchu pojazdów, do której to czynności muszą być
delegowani dwaj pracownicy posiadający stosowne zaświadczenia do kierowania ruchem
drogowym.
W ocenie zamawiającego nierealne jest wykonanie pełnego zakresu robót siłą 8
pracowników.
Zamawiający wskazał także na brak rozbicia kwot za opracowanie i uzgodnienie projektu
podparć tymczasowych, montażu podparcia, demontażu podparcia, a jedynie przedstawienie
argumentu, że projekt zostanie wykonany siłami własnymi. W ocenie zamawiającego w tym
zakresie powstaje także koszt pracy, uzgodnień, materiału sprzętu.
Na poparcie stanowiska zamawiający przywołał orzecznictwo KIO.
W zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert konkurencyjnych, które nie zostały
odrzucone na tej samej podstawie prawnej zamawiający stwierdził, że pozostali wykonawcy
wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożyli wyjaśnienia umotywowane i
potwierdzające realność wykonania przedmiotu zamówienia za cenę ofertową.
W szczególności wykonawca wybrany złożył prawidłowe, logiczne i umotywowane
wyjaśnienia wraz z dowodami, które potwierdzały cenę zaoferowaną w ofercie.
W toku rozprawy strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali wyrażone
wcześniej na piśmie stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że w decyzji o wyniku postępowania, jak i w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający zarzuca mu brak wykazania elementów uzasadniających wysokość
zaoferowanej ceny, w tym podnosi kwestię m.in. kosztów zarządu. Wskazał na treść
złożonych wyjaśnień, w tym dotyczących kosztów pracy i liczby przewidywanych
pracowników. Podtrzymał stwierdzenie o wpływie na wysokość ceny faktu dysponowania
własnym oznakowaniem, które zakupił w ubiegłym roku, złożył na tę okoliczność faktury z
zakupu oznakowania. Stwierdził, iż wbrew stanowisku Zamawiającego, to oznakowanie
może być użyte w realizacji przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu. Przypomniał,
że niezbędne projekty tymczasowego podparcia urządzeń obcych oraz organizacji ruchu
wykona własnymi siłami. Wskazał na własne doświadczenie w branży. Podtrzymał
stwierdzenie ze złożonych wyjaśnień co do planowanych kosztów pracy i liczby pracowników
przewidzianych do wykonywania prac. Stwierdził, że dokonał symulacji tych kosztów z
założeniem średniej liczby pracowników zatrudnionych w liczbie 8 w zależności od potrzeb
na placu budowy, mogącej ulec zmianie. Stwierdził, że oznakowanie, którego jest
właścicielem, będzie mogło być wykorzystane w tej inwestycji. Stwierdził, że w kalkulacji
kosztów podparcia urządzeń uwzględnił tylko robociznę (montaż i demontaż), gdyż
niezbędnym materiałem dysponuje bezkosztowo. Zauważył, że ceny wykonawców, w tym
Odwołującego i Przystępującego, są cenami rynkowymi. W tym postępowaniu ceny wynosiły
około 800 000 zł i pomimo różnicy z oszacowaniem Zamawiającego nie było podstaw do
uznania, że są rażąco niskie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wniósł o nieuwzględnienie dowodów z
dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie (faktury) jako spóźnionych i
wskazał, że wykonawca powinien takie ewentualne dowody przedstawiać w ramach
postępowania wyjaśniającego w procedurze z art. 90 ustawy pzp. Wskazał na kategorię
drogi, w której co najmniej nie wszystkie znaki, którymi dysponuje Odwołujący, będą mogły
być użyte. Zauważył, że w wyjaśnieniach Odwołujący, wskazując elementy wpływające na
niską cenę, podawał sprzęt i elementy oznakowania organizacji ruchu, natomiast nie
przedstawił informacji co do kosztów sprzętu. Powołując się na własne doświadczenie
stwierdził, że w okresie planowanych 4 miesięcy realizacji musi dojść do zużycia lub
zniszczenia niektórych elementów oznakowania. Wskazał na wyjaśnienia wykonawcy z 28
maja, gdzie wskazano maksymalną liczbę pracowników, tj. 8 i odmienne w tym zakresie
stwierdzenia na rozprawie. Stwierdził, że wskazany koszt tymczasowego podparcia
urządzeń obcych (wodociąg i gazociąg) w kwocie 2 000 zł jest znacząco zaniżony w
stosunku do rzeczywistych potrzeb, z uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa. Zauważył, że
inwestycja jest planowana w ciągu drogi krajowej o znaczącym natężeniu ruchu ustalonym
na 16 000 pojazdów na dobę (pomiar z 2010 r.) z przewidywanym zwiększeniem natężenia
nawet do 30%. Zakłada, że około 4 godzin dziennie zaistnieje potrzeba ręcznego sterowania
ruchem przez 2 pracowników wykonawcy. Przypomina, że roboty maja być, zgodnie z SIWZ,
wykonywane w dwuzmianowym systemie pracy. Zauważył, że postępowaniem
wyjaśniającym w zakresie ceny objął większość wykonawców, którzy złożyli oferty.
Stwierdził, że wykonawca wybrany, tj. drugi w kolejności, złożył w odróżnieniu od
Odwołującego wyjaśnienia zasługujące na uwzględnienie. Zauważył, że wezwania o
wyjaśnienia zawierały precyzyjne oczekiwania, także ze wskazaniem niektórych elementów
cenotwórczych. Jako przykład wskazał koszty tymczasowego podparcia, które Przystępujący
oszacował na 16 000 zł, kolejny wykonawca na 12 000, natomiast Odwołujący na 2 000 zł.
Na poparcie stanowiska wskazał na orzeczenie KIO 893/14.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że ciężar dowodu, iż cena nie jest
rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Stwierdza, że Odwołujący nie skalkulował kosztów
oznakowania poziomego, natomiast co do pionowego jest ono zaniżone i nie uwzględnia
takich elementów, jak np. zindywidualizowane tablice sterujące (typu F8).
Stwierdził, że ręczne sterowanie ruchem wymaga co najmniej 2 pracowników i według jego
wyliczenia stanowi koszt około 24 000 zł poniesionych w okresie 2 miesięcy, natomiast
Odwołujący przewiduje w tym zakresie kwotę 1 700 zł. Uznał za niewiarygodne twierdzenia
Odwołującego, że dysponuje tymczasowym podparciem, skoro element taki wymaga
zaprojektowania, odpowiednich uzgodnień i wykonania na potrzeby konkretnej inwestycji.
Zauważył, że Odwołujący nie przedstawił informacji nt. środków trwałych (sprzętu, którym
dysponuje), a także materiałów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz uczestnika, zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania. W szczególności nie jest taką przesłanką okoliczność wskazana
przez zamawiającego, iż odwołujący opiera się w swej argumentacji na stanie prawnym
nieaktualnym w stosunku do obowiązującego w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że co do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego zostały wypełnione wymogi formalne wynikające z art. 185 ust.
2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca uzyskał status uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W toku badania ofert Zamawiający ustalił, że cena oferty odwołującego wynosi 791 960,10
zł, zaś wartość szacunkowa zamówienia powiększona od podatek VAT wynosi 1 441 323,30
zł. Oznacza to, że cena oferty jest o 45/10% niższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę oraz czy uwzględnia
wymagania zawarte w siwz, zwrócił się pismem z 8.05.2015 r. do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Zamawiający powziął wątpliwości zarówno co do ceny ogółem, jak również co do
poszczególnych elementów, tj. ceny wbudowania podstawowych materiałów użytych do
remontu mostu m.in. betonu konstrukcyjnego, stali zbrojeniowej, barier ochronnych, warstwy
wiążącej i ścieralnej nawierzchni, urządzeń dylatacyjnych, elementów odwodnienia,
oznakowania i organizacji ruchu na czas prowadzenia robót w rozbiciu kwotowym na
poszczególne elementy oraz ceny robót przygotowawczych, a także kosztów pracy
ponoszonych z racji zatrudnienia osób realizujących roboty, których wartość nie może być
mniejsza od mniejsza od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, w których w istocie jedynym argumentem
mającym uzasadniać niższą w porównaniu do pozostałych wykonawców cenę jest fakt
posiadania przez wykonawcę udzielającego wyjaśnień, sprzętu oraz elementów organizacji
ruchu. W kolejnym wezwaniu zamawiający zwrócił się do wykonawcy o doprecyzowanie
elementów ceny oferty w zakresie robót przygotowawczych, oznakowania i organizacji ruchu
na czas prowadzenia robót oraz kosztów związanych z opracowaniem i uzgodnieniem
projektu podparć tymczasowych, montażem podparcia, demontażem podparcia wraz z
podaniem kwot dla wykonania tych elementów oraz złożeniem wyjaśnień dot. kosztów pracy.
W odpowiedzi wykonawca nawiązał do wcześniejszej argumentacji ze wskazaniem m.in., że
będzie prowadził roboty przygotowawcze za pomocą własnego sprzętu i stąd wynika ich
niski koszt.
Skład orzekający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznaje za uzasadnioną ocenę
zamawiającego, iż wykonawca nie wykazał wiarygodnie iż zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Należy zauważyć, że stosownie do obowiązującego w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia stanu prawnego, zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy pzp, w warunkach
przewidzianych, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów ,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, natomiast stosownie do
ust. 2 tego przepisu, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy. Odpowiednio, w toku postępowania odwoławczego ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W ocenie Izba wykonawca nie przedstawił dowodów na wskazywane okoliczności.
W szczególności nie można podzielić argumentacji, iż posiadanie własnego sprzętu nie
generuje żadnych dodatkowych kosztów związanych z jego eksploatacją. Sprzęt jako środek
trwały wytwarza koszt, jakim jest amortyzacja. Również dla sprzętu zamortyzowanego
powstają koszty dot. napraw i remontów, ewentualnie przy całkowitym zużyciu, koszty najmu
lub dzierżawy ew. zakupu nowego sprzętu. W obydwu przypadkach do ceny wykonania prac
przygotowawczych oprócz ceny paliw, smarów i kosztów wymiany drobnych elementów
podlegających zużyciu, kosztów obsługi maszyny, kosztów transportu na plac i z placu
budowy należy doliczyć ww. elementy cenotwórcze.
Również w zakresie kosztów wprowadzenia czasowej organizacji ruchu i jej utrzymania w
okresie trwania robót oraz kosztów przywrócenia stałej organizacji ruchu wyjaśnienia
wykonawcy są niewystarczające. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że istnieją
oznakowania, które są zindywidualizowane dla konkretnej inwestycji, a ponadto brak jest
skalkulowania kosztów oznakowania poziomego. W cenie oznakowania nie uwzględniono
kosztu opracowania projektu czasowej organizacji ruchu oraz kosztów utrzymania
organizacji w trakcie robót. Również wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy nie zasługują na
uwzględnienie. Planowana liczba to maksymalnie 8 pracowników przy założonym
dwuzmianowym systemie pracy i konieczności użycia co najmniej dwóch osób do kierowania
ruchem w okresie zwiększonego natężenia prowadzi do uzasadnionego wniosku, że
nierealne jest wykonanie pełnego zakresu tą liczbą osób w deklarowanym okresie 4
miesięcy. robót siłą 8 pracowników.
Należy zauważyć, iż wykonawca kilkakrotnie dla istotnych elementów prac, w tym
projektowych stwierdza, że wykona je własnymi siłami. Należy zauważyć, że i w takich
warunkach powstają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Tym samym nie są to
prace bezkosztowe, jak stara się twierdzić odwołujący.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia zarówno odwołującego, jak i
pozostałych wykonawców, w stosunku do których zastosował procedurę z art. 90 ustawy
pzp.
Biorąc pod uwagę, że na Odwołującym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, a także
pomocniczo zgodnie z art. 6 KC, spoczywał ciężar wykazania konkretnymi dowodami
określonych okoliczności, które stanowią podstawę jego twierdzeń Izba uznała, że podmiot
ten nie wykazał i nie obalił dowodami domniemania, iż zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia za rażąco niską cenę.
Tym samym Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
10 000,00 zł oraz
− stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 24 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 8 czerwca 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PB BUDOMOST Sp. z
o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BUDO-MOST Budowa i Remont P. S., adres dla pełnomocnika: ul. Przedszkolna
6A, 07-320 Małknia Górna w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul.
I. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe JAWAL
Sp. z o.o., ul. Kamienna 7, 25-041 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) PB BUDOMOST Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) P. S.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDO-MOST Budowa i Remont
P. S., adres dla pełnomocnika: ul. Przedszkolna 6A, 07-320 Małknia Górna i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PB BUDOMOST Sp. z
o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) P. S., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BUDO-MOST Budowa i Remont P. S., adres dla
pełnomocnika: ul. Przedszkolna 6A, 07-320 Małknia Górna tytułem wpisu od
odwołania
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: (1) PB BUDOMOST Sp. z o.o. (pełnomocnik
wykonawców), (2) P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
BUDO-MOST Budowa i Remont P. S., adres dla pełnomocnika: ul.
Przedszkolna 6A, 07-320 Małknia Górna na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1216/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane „Remont mostu przez rzekę Szewniankę w ciągu drogi krajowej nr 9 w
miejscowości Ostrowiec Świętokrzyski", nr przetargu 38/2015,
Odwołujący: Konsorcjum PB BUDOMOST Sp. z o.o. w Małkini Górnej i BUDO-MOST
Budowa i Remont P. S. wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
niezawierającej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, który złożył
wyjaśnienia dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
3) art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny
złożonych wyjaśnień, która w konsekwencji doprowadziła do niewłaściwego przyjęcia, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) art. 7 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwego konkurencji oraz promowanie oferty Wykonawcy
wybranego do realizacji zamówienia.
Z uwagi na powyższe wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty PPHU JAWAL Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach jako oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonania ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
wykonawców, który nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 3 czerwca 2015 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty PPHU JAWAL Sp. z o.o. w
Kielcach.
Zamawiający odrzucił jednocześnie ofertę Odwołującego, zarzucając jej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający
wskazał, że w jego ocenie Wykonawca po wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie przedstawił
konkretnych i obiektywnych elementów kalkulacji, jak również nie wskazał rozwiązań
organizacyjnych i gospodarczych pozwalających na obniżenie oferowanej ceny.
Odwołujący nie zgadza się z wynikami oceny ofert i podnosi, co następuje.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, że w obowiązującym stanie prawnym brak jest sztywnych wytycznych co do
poziomu różnicy zaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia lub
cen pozostałych ofert niezasadne jest automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie
kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 2014-07-11, KIO 1272/14).
Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się ofertę z ceną niewiarygodną i nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę, wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla
oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to
jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej o podatek
VAT, zawiera rażąco niską cenę. Ceny te należy odnieść także do cen ofert złożonych w
danym postępowaniu, gdyż to dopiero one odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w tych
samych warunkach gospodarczych. Natomiast istnienie różnic pomiędzy składanymi
ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla uznania, iż
zaoferowana cena jest rażąco niska (Wyrok z 2014-07-02, KIO 1243/14).
Odwołujący w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dwukrotnie złożył wyjaśnienia
dotyczące sposobu kalkulacji ceny, tym samym spełniając warunek określony w art. 90 ust. 3
ustawy PZP. Zamawiający opisał elementy cenotwórcze oferty, dołączając do złożonych
wyjaśnień szczegółowy kosztorys ofertowy. Cena zaoferowana w przetargu przez
Odwołującego odzwierciedlała rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia i nie odbiegała od cen zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców, np.
oferta złożona przez KOMPLIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, z uwagi na co nie może
zostać uznana przez Zamawiającego za cenę rażąco niską.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że przy dokonywaniu przez Zamawiającego oceny, czy
mamy do czynienia z rażąco niską ceną należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie
ceny za poszczególne elementy oferty (Wyrok z 2014-06-24, KIO 1174/14).
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że w postępowaniu nr 47/2015,
prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, którego przedmiotem jest „Remont mostu
przez rzekę Rzoskę w ciągu drogi krajowej nr 79 w miejscowości Wełnin" również został
wezwany do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia Odwołującego zostały zaakceptowane przez
Zamawiającego, a oferta nie została odrzucona, pomimo zastosowania przez Odwołującego
takich samych stawek, a nawet niższych, jak zastosowane w przetargu będącym
przedmiotem zaskarżenia.
Dowód: - dokumenty postępowania nr 47/2015, o których zażądanie od Zamawiającego
wnosi się.
Nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty KOMPLIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
jako oferty wyższej cenowo jedynie o 2,6 % od oferty Odwołującego nasuwa uzasadnione
przypuszczenia o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ustawy PZP, nakazującego
prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał, że 8 maja 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp; w wezwaniu szczegółowo wskazał,
które elementy cenotwórcze oferty winny być wyjaśnione. Odwołujący pismem z 3 maja 2015
r. udzielił wyjaśnień w przedmiocie wysokości ceny.
Kolejnym pismem z 25 maja 2015 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
przedstawienie uzupełnienia wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych oferty, w tym w
szczególności w zakresie następujących pozycji kosztorysowych- robót przygotowawczych,
- oznakowania i organizacji ruchu,
- tymczasowe podparcie urządzeń obcych.
Ponadto zamawiający zwrócił się o ustalenie kosztów pracy ponoszonych z racji zatrudnienia
osób realizujących roboty.
Na to drugie wezwanie odwołujący w piśmie z 28 maja 2015 r. wskazał, iż iloraz wszystkich
kosztów osobowych podzielonych przez ilość miesięcy realizacji inwestycji przy planowanej
obecności 8 pracowników na budowie daje kwotę wynagrodzenia miesięcznego w wysokości
6123,77 zł. W odniesieniu do zagadnienia robót przygotowawczych odwołujący nie udzielił
szczegółowych wyjaśnień ograniczając się do stwierdzenia, iż roboty rozbiórkowe będzie
prowadzić za pomocą własnego sprzętu. W zakresie kosztów oznakowania stwierdził, że
posiada własne sygnalizatory oraz znaki drogowe zakupione w ostatnich latach. W zakresie
pozycji dotyczącej tymczasowego podparcia urządzeń obcych odwołujący stwierdził, iż
projekty podparć wykona we własnym zakresie, natomiast do montażu wykorzysta
posiadane materiały, które po budowie będą zdemontowane i wykorzystane do realizacji
innego kontraktu.
W decyzji o wyborze oferty przystępującego zamawiający przedstawił także uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego, gdzie wskazał, że wykonawca w wyjaśnieniach w kwestii
rażąco niskiej ceny nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Za
niewystarczające uznał zamawiający lakoniczne wyjaśnienia w kwestii możliwości uzyskania
niższej ceny w związku z posiadaniem własnego sprzętu, a także wyjaśnienia dot.
oznakowania i organizacji ruchu. Zamawiający podkreślił, że roboty będą prowadzone na
drodze krajowej, co wymaga oznakowania zgodnie ze schematami w GDDKiA, zgodnie z
którymi wielkość znaków oraz ich parametry różnią się od znaków stosowanych na drogach
innej kategorii. Zamawiający wskazał też, że w ofercie nie uwzględniono kosztów utrzymania
organizacji ruchu oraz kosztów oznakowania poziomego. Odniósł się również do kwestii
planowanego zatrudnienia w wysokości maksymalnie 8 pracowników. Z uwagi na
dwuzmianowy system pracy oraz okoliczność maksymalnego skrócenia czasu realizacji -
zamawiający uznał za nierealne założenie wykonawcy, że pełny zakres robót określony w
siwz może zostać wykonany siłami 8 osób. Na zakończenie zamawiający zauważył, że
odwołujący nie przedstawił obiektywnych i konkretnych elementów kalkulacji oraz nie
wskazał rozwiązań organizacyjnych i gospodarczych w ramach prowadzonej działalności
pozwalających na obniżenie ceny.
W złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Stwierdził, że argumentacja odwołania oparta jest na stanie prawnym sprzed dnia 19
października 2014 r. tj nieobowiązującym w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy pzp w wyniku uznania, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ustalił, że cena oferty odwołującego wynosi 791 960,10 zł, zaś wartość
szacunkowa zamówienia powiększona od podatek VAT wynosi 1 441 323,30 zł. Powyższe
wskazuje, że cena oferty jest o 45/10% niższa od wartości szacunkowej zamówienia.
W związku z tym, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp zamawiający, w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w
siwz, zwrócił się pismem z 8.05.2015 r. do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający powziął
wątpliwości co do ceny ogółem, jak również co do poszczególnych elementów, tj. ceny
wbudowania podstawowych materiałów użytych do remontu mostu m.in. betonu
konstrukcyjnego, stali zbrojeniowej, barier ochronnych, warstwy wiążącej i ścieralnej
nawierzchni, urządzeń dylatacyjnych, elementów odwodnienia, oznakowania i organizacji
ruchu na czas prowadzenia robót w rozbiciu kwotowym na poszczególne elementy oraz ceny
robót przygotowawczych, a także kosztów pracy ponoszonych z racji zatrudnienia osób
realizujących roboty, których wartość nie może być mniejsza od mniejsza od minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca w odpowiedzi z 13 maja złożył wyjaśnienia, które w ocenie zamawiającego nie
zawierały wyczerpujących odpowiedzi na wyszczególnione elementy ceny. Brak było też
wskazania na podstawie jakich czynników wyliczono ceny jednostkowe, w tym np.
prowadzonej strategii firmy, udoskonalenia procesu zarządzania, innych działań
organizacyjnych lub gospodarczych dających oszczędności przy realizacji tego zamówienia.
Jedynym argumentem wykonawcy w wyjaśnieniach jest fakt posiadania przez wykonawcę
udzielającego wyjaśnień, sprzętu oraz elementów organizacji ruchu.
W kolejnym wezwaniu zamawiający zwrócił się do wykonawcy o doprecyzowanie
elementów ceny oferty w zakresie robót przygotowawczych, oznakowania i organizacji ruchu
na czas prowadzenia robót oraz kosztów związanych z opracowaniem i uzgodnieniem
projektu podparć tymczasowych , montażem podparcia, demontażem podparcia wraz z
podaniem kwot dla wykonania tych elementów oraz złożeniem wyjaśnień dot. kosztów pracy.
W odpowiedzi wykonawca złożył kolejne wyjaśnienia, w ocenie zamawiającego
lakoniczne i nawiązujące do wcześniejszej argumentacji ze wskazaniem m.in., że
wykonawca będzie prowadził roboty przygotowawcze za pomocą własnego sprzętu i stąd
wynika ich niski koszt. Zamawiający nie podziela argumentacji, iż posiadanie własnego
sprzętu nie generuje żadnych dodatkowych kosztów związanych z jego eksploatacją.
Wskazuje, że sprzęt jako środek trwały wytwarza koszt, jakim jest amortyzacja. Natomiast
dla sprzętu zamortyzowanego powstają koszty dot. napraw i remontów, ewentualnie przy
całkowitej niezdolności do pracy, koszty najmu lub dzierżawy. W obydwu przypadkach do
ceny wykonania prac przygotowawczych oprócz ceny paliw, smarów i kosztów wymiany
drobnych elementów podlegających zużyciu, kosztów obsługi maszyny, kosztów transportu
na plac i z placu budowy należy doliczyć ww. elementy ceny plus rozsądny zysk.
Również w zakresie kosztów wprowadzenia czasowej organizacji ruchu i jej utrzymania w
okresie trwania robót oraz kosztów przywrócenia stałej organizacji ruchu wyjaśnienia
wykonawcy zamawiający uznał za niewystarczające. Fakt posiadania własnych
sygnalizatorów i znaków drogowych nie jest argumentem wskazującym na obniżenie
kosztów tego elementu oferty. Wykonawca stwierdził, iż nie jest to pierwsza jego realizacja
na rzecz zamawiającego, przez co należy rozumieć jako zamiar użycia znaków pozostałych
po wykonaniu innych robót budowlanych. Zamawiający zauważa, że przedmiot zamówienia
będzie realizowany na drodze krajowej, co wymaga wykonania organizacji ruchu na
podstawie schematów obowiązujących w GDDKiA, gdzie stosuje się znaki o określonych
parametrach, różniących się wielkością oraz innymi elementami od znaków stosowanych
przy organizacji ruchu na drogach pozostałych kategorii.
Ponadto, w cenie oznakowania nie uwzględniono kosztu opracowania projektu czasowej
organizacji ruchu oraz kosztów utrzymania organizacji w trakcie robót. W koszcie należało
uwzględnić pracę „pod ruchem” i przyjąć, że w ciągu zadeklarowanych 4 miesięcy realizacji
część znaków ulegnie zniszczeniu z potrzebą wymiany. Zamawiający wskazał nadto na brak
uwzględnienia kosztu wykonania oznakowania poziomego.
Zdaniem zamawiającego wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy także nie zasługują na
uwzględnienie. Wykonawca poinformował, że wynagrodzenie pracownika wyniesie 6 123,77
zł, a planowana liczba to maksymalnie 8 pracowników. Zamawiający uznaje tę liczbę za
zdecydowanie niewystarczającą wskazując, że wymagany jest minimum dwuzmianowy
system pracy, przewiduje się ruch wahadłowy przy zastosowaniu ręcznego kierowania
ruchem w czasie godzin zwiększonego ruchu pojazdów, do której to czynności muszą być
delegowani dwaj pracownicy posiadający stosowne zaświadczenia do kierowania ruchem
drogowym.
W ocenie zamawiającego nierealne jest wykonanie pełnego zakresu robót siłą 8
pracowników.
Zamawiający wskazał także na brak rozbicia kwot za opracowanie i uzgodnienie projektu
podparć tymczasowych, montażu podparcia, demontażu podparcia, a jedynie przedstawienie
argumentu, że projekt zostanie wykonany siłami własnymi. W ocenie zamawiającego w tym
zakresie powstaje także koszt pracy, uzgodnień, materiału sprzętu.
Na poparcie stanowiska zamawiający przywołał orzecznictwo KIO.
W zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert konkurencyjnych, które nie zostały
odrzucone na tej samej podstawie prawnej zamawiający stwierdził, że pozostali wykonawcy
wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożyli wyjaśnienia umotywowane i
potwierdzające realność wykonania przedmiotu zamówienia za cenę ofertową.
W szczególności wykonawca wybrany złożył prawidłowe, logiczne i umotywowane
wyjaśnienia wraz z dowodami, które potwierdzały cenę zaoferowaną w ofercie.
W toku rozprawy strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali wyrażone
wcześniej na piśmie stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że w decyzji o wyniku postępowania, jak i w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający zarzuca mu brak wykazania elementów uzasadniających wysokość
zaoferowanej ceny, w tym podnosi kwestię m.in. kosztów zarządu. Wskazał na treść
złożonych wyjaśnień, w tym dotyczących kosztów pracy i liczby przewidywanych
pracowników. Podtrzymał stwierdzenie o wpływie na wysokość ceny faktu dysponowania
własnym oznakowaniem, które zakupił w ubiegłym roku, złożył na tę okoliczność faktury z
zakupu oznakowania. Stwierdził, iż wbrew stanowisku Zamawiającego, to oznakowanie
może być użyte w realizacji przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu. Przypomniał,
że niezbędne projekty tymczasowego podparcia urządzeń obcych oraz organizacji ruchu
wykona własnymi siłami. Wskazał na własne doświadczenie w branży. Podtrzymał
stwierdzenie ze złożonych wyjaśnień co do planowanych kosztów pracy i liczby pracowników
przewidzianych do wykonywania prac. Stwierdził, że dokonał symulacji tych kosztów z
założeniem średniej liczby pracowników zatrudnionych w liczbie 8 w zależności od potrzeb
na placu budowy, mogącej ulec zmianie. Stwierdził, że oznakowanie, którego jest
właścicielem, będzie mogło być wykorzystane w tej inwestycji. Stwierdził, że w kalkulacji
kosztów podparcia urządzeń uwzględnił tylko robociznę (montaż i demontaż), gdyż
niezbędnym materiałem dysponuje bezkosztowo. Zauważył, że ceny wykonawców, w tym
Odwołującego i Przystępującego, są cenami rynkowymi. W tym postępowaniu ceny wynosiły
około 800 000 zł i pomimo różnicy z oszacowaniem Zamawiającego nie było podstaw do
uznania, że są rażąco niskie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wniósł o nieuwzględnienie dowodów z
dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie (faktury) jako spóźnionych i
wskazał, że wykonawca powinien takie ewentualne dowody przedstawiać w ramach
postępowania wyjaśniającego w procedurze z art. 90 ustawy pzp. Wskazał na kategorię
drogi, w której co najmniej nie wszystkie znaki, którymi dysponuje Odwołujący, będą mogły
być użyte. Zauważył, że w wyjaśnieniach Odwołujący, wskazując elementy wpływające na
niską cenę, podawał sprzęt i elementy oznakowania organizacji ruchu, natomiast nie
przedstawił informacji co do kosztów sprzętu. Powołując się na własne doświadczenie
stwierdził, że w okresie planowanych 4 miesięcy realizacji musi dojść do zużycia lub
zniszczenia niektórych elementów oznakowania. Wskazał na wyjaśnienia wykonawcy z 28
maja, gdzie wskazano maksymalną liczbę pracowników, tj. 8 i odmienne w tym zakresie
stwierdzenia na rozprawie. Stwierdził, że wskazany koszt tymczasowego podparcia
urządzeń obcych (wodociąg i gazociąg) w kwocie 2 000 zł jest znacząco zaniżony w
stosunku do rzeczywistych potrzeb, z uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa. Zauważył, że
inwestycja jest planowana w ciągu drogi krajowej o znaczącym natężeniu ruchu ustalonym
na 16 000 pojazdów na dobę (pomiar z 2010 r.) z przewidywanym zwiększeniem natężenia
nawet do 30%. Zakłada, że około 4 godzin dziennie zaistnieje potrzeba ręcznego sterowania
ruchem przez 2 pracowników wykonawcy. Przypomina, że roboty maja być, zgodnie z SIWZ,
wykonywane w dwuzmianowym systemie pracy. Zauważył, że postępowaniem
wyjaśniającym w zakresie ceny objął większość wykonawców, którzy złożyli oferty.
Stwierdził, że wykonawca wybrany, tj. drugi w kolejności, złożył w odróżnieniu od
Odwołującego wyjaśnienia zasługujące na uwzględnienie. Zauważył, że wezwania o
wyjaśnienia zawierały precyzyjne oczekiwania, także ze wskazaniem niektórych elementów
cenotwórczych. Jako przykład wskazał koszty tymczasowego podparcia, które Przystępujący
oszacował na 16 000 zł, kolejny wykonawca na 12 000, natomiast Odwołujący na 2 000 zł.
Na poparcie stanowiska wskazał na orzeczenie KIO 893/14.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że ciężar dowodu, iż cena nie jest
rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Stwierdza, że Odwołujący nie skalkulował kosztów
oznakowania poziomego, natomiast co do pionowego jest ono zaniżone i nie uwzględnia
takich elementów, jak np. zindywidualizowane tablice sterujące (typu F8).
Stwierdził, że ręczne sterowanie ruchem wymaga co najmniej 2 pracowników i według jego
wyliczenia stanowi koszt około 24 000 zł poniesionych w okresie 2 miesięcy, natomiast
Odwołujący przewiduje w tym zakresie kwotę 1 700 zł. Uznał za niewiarygodne twierdzenia
Odwołującego, że dysponuje tymczasowym podparciem, skoro element taki wymaga
zaprojektowania, odpowiednich uzgodnień i wykonania na potrzeby konkretnej inwestycji.
Zauważył, że Odwołujący nie przedstawił informacji nt. środków trwałych (sprzętu, którym
dysponuje), a także materiałów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz uczestnika, zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania. W szczególności nie jest taką przesłanką okoliczność wskazana
przez zamawiającego, iż odwołujący opiera się w swej argumentacji na stanie prawnym
nieaktualnym w stosunku do obowiązującego w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że co do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego zostały wypełnione wymogi formalne wynikające z art. 185 ust.
2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca uzyskał status uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W toku badania ofert Zamawiający ustalił, że cena oferty odwołującego wynosi 791 960,10
zł, zaś wartość szacunkowa zamówienia powiększona od podatek VAT wynosi 1 441 323,30
zł. Oznacza to, że cena oferty jest o 45/10% niższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę oraz czy uwzględnia
wymagania zawarte w siwz, zwrócił się pismem z 8.05.2015 r. do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Zamawiający powziął wątpliwości zarówno co do ceny ogółem, jak również co do
poszczególnych elementów, tj. ceny wbudowania podstawowych materiałów użytych do
remontu mostu m.in. betonu konstrukcyjnego, stali zbrojeniowej, barier ochronnych, warstwy
wiążącej i ścieralnej nawierzchni, urządzeń dylatacyjnych, elementów odwodnienia,
oznakowania i organizacji ruchu na czas prowadzenia robót w rozbiciu kwotowym na
poszczególne elementy oraz ceny robót przygotowawczych, a także kosztów pracy
ponoszonych z racji zatrudnienia osób realizujących roboty, których wartość nie może być
mniejsza od mniejsza od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, w których w istocie jedynym argumentem
mającym uzasadniać niższą w porównaniu do pozostałych wykonawców cenę jest fakt
posiadania przez wykonawcę udzielającego wyjaśnień, sprzętu oraz elementów organizacji
ruchu. W kolejnym wezwaniu zamawiający zwrócił się do wykonawcy o doprecyzowanie
elementów ceny oferty w zakresie robót przygotowawczych, oznakowania i organizacji ruchu
na czas prowadzenia robót oraz kosztów związanych z opracowaniem i uzgodnieniem
projektu podparć tymczasowych, montażem podparcia, demontażem podparcia wraz z
podaniem kwot dla wykonania tych elementów oraz złożeniem wyjaśnień dot. kosztów pracy.
W odpowiedzi wykonawca nawiązał do wcześniejszej argumentacji ze wskazaniem m.in., że
będzie prowadził roboty przygotowawcze za pomocą własnego sprzętu i stąd wynika ich
niski koszt.
Skład orzekający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznaje za uzasadnioną ocenę
zamawiającego, iż wykonawca nie wykazał wiarygodnie iż zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Należy zauważyć, że stosownie do obowiązującego w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia stanu prawnego, zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy pzp, w warunkach
przewidzianych, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów ,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, natomiast stosownie do
ust. 2 tego przepisu, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy. Odpowiednio, w toku postępowania odwoławczego ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W ocenie Izba wykonawca nie przedstawił dowodów na wskazywane okoliczności.
W szczególności nie można podzielić argumentacji, iż posiadanie własnego sprzętu nie
generuje żadnych dodatkowych kosztów związanych z jego eksploatacją. Sprzęt jako środek
trwały wytwarza koszt, jakim jest amortyzacja. Również dla sprzętu zamortyzowanego
powstają koszty dot. napraw i remontów, ewentualnie przy całkowitym zużyciu, koszty najmu
lub dzierżawy ew. zakupu nowego sprzętu. W obydwu przypadkach do ceny wykonania prac
przygotowawczych oprócz ceny paliw, smarów i kosztów wymiany drobnych elementów
podlegających zużyciu, kosztów obsługi maszyny, kosztów transportu na plac i z placu
budowy należy doliczyć ww. elementy cenotwórcze.
Również w zakresie kosztów wprowadzenia czasowej organizacji ruchu i jej utrzymania w
okresie trwania robót oraz kosztów przywrócenia stałej organizacji ruchu wyjaśnienia
wykonawcy są niewystarczające. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że istnieją
oznakowania, które są zindywidualizowane dla konkretnej inwestycji, a ponadto brak jest
skalkulowania kosztów oznakowania poziomego. W cenie oznakowania nie uwzględniono
kosztu opracowania projektu czasowej organizacji ruchu oraz kosztów utrzymania
organizacji w trakcie robót. Również wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy nie zasługują na
uwzględnienie. Planowana liczba to maksymalnie 8 pracowników przy założonym
dwuzmianowym systemie pracy i konieczności użycia co najmniej dwóch osób do kierowania
ruchem w okresie zwiększonego natężenia prowadzi do uzasadnionego wniosku, że
nierealne jest wykonanie pełnego zakresu tą liczbą osób w deklarowanym okresie 4
miesięcy. robót siłą 8 pracowników.
Należy zauważyć, iż wykonawca kilkakrotnie dla istotnych elementów prac, w tym
projektowych stwierdza, że wykona je własnymi siłami. Należy zauważyć, że i w takich
warunkach powstają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Tym samym nie są to
prace bezkosztowe, jak stara się twierdzić odwołujący.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia zarówno odwołującego, jak i
pozostałych wykonawców, w stosunku do których zastosował procedurę z art. 90 ustawy
pzp.
Biorąc pod uwagę, że na Odwołującym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, a także
pomocniczo zgodnie z art. 6 KC, spoczywał ciężar wykazania konkretnymi dowodami
określonych okoliczności, które stanowią podstawę jego twierdzeń Izba uznała, że podmiot
ten nie wykazał i nie obalił dowodami domniemania, iż zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia za rażąco niską cenę.
Tym samym Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
10 000,00 zł oraz
− stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: …………………………