Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1229/15
WYROK
z dnia 8 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca i 2 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – COMP S.A. z siedzibą w Warszawie,
SYSTEMY INFORMATYCZNE ALMA z siedzibą w Poznaniu, Enigma Systemy Ochrony Informacji
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Województwo Wielkopolskie, przy udziale wykonawcy – CA Consulting S.A. z siedzibą
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawcę CA Consulting S.A. z siedzibą
w Warszawie, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa:
1.2.1. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
z zastrzeżeniem, że niejawne pozostają ich imiona i nazwiska,
1.2.2. wykazu głównych dostaw/usług w zakresie zamówień wskazanych w poz. 5, 6,
9 wraz z dokumentami stanowiącymi poświadczenia ich należytego wykonania,
1.2.3. zobowiązań innych podmiotów do oddania do dyspozycji Przystępującego
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia wraz z załącznikami,
z zastrzeżeniem, że niejawne pozostają wskazane w treści zobowiązań imiona
i nazwiska osób udostępnionych Przystępującemu, informacje o zrealizowanych
zamówieniach w zakresie innym niż wskazany w pkt 1.2.2 sentencji orzeczenia
oraz informacje o udostępnieniu Przystępującemu potencjału innego niż wiedza
i doświadczenie oraz potencjał techniczny i osoby zdolne do wykonania
zamówienia i jego formach.
1.2.4. oświadczenia o zakresie podwykonawstwa (załącznik D do formularza oferty),

1.2.5. oświadczenia o korzystaniu z zasobów podmiotów trzecich (załącznik E do
formularza oferty),
1.2.6. korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie w jakim
dotyczy ona informacji wskazanych w pkt 1.2.1 – 1.2.5 sentencji orzeczenia.
1.3. powtórzenie badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Wielkopolskie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – COMP S.A. z siedzibą
w Warszawie, SYSTEMY INFORMATYCZNE ALMA z siedzibą w Poznaniu,
Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego – Województwa Wielkopolskiego na rzecz Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – COMP S.A. z siedzibą
w Warszawie, SYSTEMY INFORMATYCZNE ALMA z siedzibą w Poznaniu,
Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………….

Sygn. akt: KIO 1229/15
Uzasadnienie
Województwo Wielkopolskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z podziałem na części, którego przedmiotem jest dostawa,
rozmieszczenie i zainstalowanie infrastruktury przetwarzania danych z budową,
konfiguracją i wdrożeniem usług elektronicznych w ramach projektu „Usługi elektroniczne służące
zarządzaniu na poziomie wojewódzkim skierowane do podmiotów leczniczych podległych
Sejmikowi Województwo Wielkopolskiego” oraz dostawa, konfiguracja i wdrożenie
modułów/bloków funkcjonalnych oprogramowania aplikacyjnego dla części medycznej oraz
interfejsu wymiany danych dla wytwarzania usług elektronicznych w ramach projektu
„Usługi elektroniczne służące zarządzaniu na poziomie wojewódzkim skierowane do podmiotów
leczniczych podległych Sejmikowi Województwa Wielkopolskiego” (znak sprawy:
DZ-1.272.22.2014), zwane dalej: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2015 r. pod numerem
2015/S 032-053827.
W dniu 29 maja 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, za którą uznana
została oferta wykonawcy CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Wykonawca CA”).
W dniu 8 czerwca 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – COMP S.A. z siedzibą w Warszawie,
SYSTEMY INFORMATYCZNE ALMA z siedzibą w Poznaniu, ENIGMA Systemy Ochrony
Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej przez
Wykonawcę CA oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy nim, a Zamawiającym po
dniu otwarcia ofert, mimo iż zastrzeżone przez ww. informacje nie spełniają przesłanek
do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca ten nie wykazał zasadności
dokonanego zastrzeżenia,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy CA z udziału w Postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał

spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia,
ewentualnie:
3. . art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy CA do
uzupełnienia/złożenia wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału
w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
4. . art 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów Pzp) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami Pzp, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy CA jako oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. ujawnienia wykazu wykonanych dostaw/usług, wykazu osób, które będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia, informacji z banku, certyfikatu ubezpieczeniowego,
zobowiązania do udostępnienia zasobów o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp,
oświadczenia z art. 24 ust. 2b Pzp podmiotów na których zasobach polega wykonawca,
specyfikacji techniczno-funkcjonalnej oferowanego rozwiązania, wykazu ilościowego
sprzętu, opisu oferowanego rozwiązania, oświadczenia o nazwach, rodzajach i ilości
oferowanych licencji, załączników A, B, C, D, E do formularza ofertowego oraz
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą CA po dniu
otwarcia ofert,
4. wykluczenie Wykonawcy CA z udziału w Postępowaniu, ewentualnie wezwanie do
złożenia wyjaśnień lub uzupełniania dokumentów,
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą,
który złożył ofertę, która została zakwalifikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego Wykonawca CA
zostałaby wykluczony z Postępowania, a za najkorzystniejszą powinna zostać uznana ofert
złożona przez Odwołującego. Ponadto, objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą
do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu uzyskania zamówienia.

I. Tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wniosek o umożliwienie wglądu do ofert złożonych
w Postępowaniu Zamawiający w dniu 24 kwietnia 2015 r. udostępnił Odwołującemu oferty,
ale jedynie w części jawnej. W dniu 29 kwietnia 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
z pytaniem, czy Zamawiający zakończył procedurę badania ofert oraz z wnioskiem o udostępnienie
odtajnionych części ofert. Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego Odwołujący w dniu
4 maja 2015 r. wniósł odwołanie, w którym zakwestionował zasadność zastrzeżenia
przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie ich ujawnienia przez
Zamawiającego. Po dniu wniesienia odwołania Odwołujący wielokrotnie zwracał się do
Zamawiającego z pytaniem czy zakończył badanie zasadności zastrzeżenia informacji zawartych
w ofercie Wykonawcy CA jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na żadne ze skierowanych
w korespondencji elektronicznej zapytań Zamawiający nie udzielił odpowiedzi. Zamawiający nie
udzielił jej również w przekazanym Odwołującemu piśmie z dnia 13 maja 2015 r.
(pismo przewodnie do dokumentacji postępowania przekazanej Prezesowi Izby). Wobec braku
odpowiedzi, przyjmując, iż Zamawiający nie zakończył jeszcze badania zasadności zastrzeżenia
Odwołujący cofnął odwołanie w dniu 15 maja 2015 r.
Następnie wskazał, że w dniu 29 maja 2015 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oznacza, że Zamawiający
z pewnością zakończył badanie zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie
Wykonawcy CA jako tajemnicy przedsiębiorca. Tego samego dnia Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o przesłanie protokołu z badania ofert oraz wszelkiej korespondencji z wybranym
wykonawcą. W dniu 2 czerwca 2015 r. Zamawiający w załączeniu do korespondencji e-mail
przekazał Odwołującemu cześć protokołu Postępowania oraz wyjaśnił, że „[…]z uwagi na
zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający nie może ujawnić,
ani tym bardziej przesłać wnioskowanej korespondencji z CA Consulting S.A.
(wezwanie Zamawiającego oraz wyjaśnienie Wykonawcy CA Consulting S.A.)[…]”.
Odwołujący podkreślił, że w związku z tym, iż kwestionuje zasadność zastrzeżenia informacji
zawartych w ofercie Wykonawcy CA oraz w korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym, a tym wykonawcą po dniu otwarcia ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa
i zaniechanie ich ujawnienia przez Zamawiającego, konieczne stało się wniesienie
przedmiotowego odwołania.
Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w związku z czym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być
interpretowane ściśle. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca chcący zastrzec
jawności zawartych w ofercie informacji stanowiących dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa,
zobowiązany jest zastrzec, nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one

udostępniane i wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W celu
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie,
iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu
składania ofert. Brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie
przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji.
Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na
Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do
rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez
wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W myśl art. 11 pkt 4 Znk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zdaniem Odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty
jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców
i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Jako szczególny przypadek takiego działania,
zmierzającego przede wszystkim do utrudnienia innym wykonawcom skorzystania
z przysługujących im środków ochrony prawnej wobec czynności Zamawiającego, jest utajnienie
samego uzasadnienia, czy też wyjaśnień dołączonych do oferty w celu wykazania zasadności
dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one same nie zawierają lub zawierają w stopniu znikomym,
jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zważywszy,
iż takie uzasadnienie dotyczące informacji zastrzeżonych w Postępowaniu zupełnie lub też
w znikomym stopniu ujawnia jakiekolwiek informacje ujawnione w zastrzeżonej części
dokumentacji, nie sposób uznać za zasadne zaniechania ich ujawnienia. Zważyć należy,
że w sytuacji, w której wykonawca zastrzega jawność całej treści przedmiotowego uzasadnienia,
konieczne jest również wykazanie, iż cała ich treść również spełnia wszystkie z przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 Znk. Nie jest bowiem, w ocenie Odwołującego, możliwe całościowe,
ogólne zastrzeżenie całości dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko ze względu na to,

iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje –
słowa/wyrażenia – które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku,
o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają
przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy,
iż informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu
nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających
zastrzeżeniu przez wykonawcę.
Odwołujący podkreślił, że niezależnie od kwestionowania skuteczności wykazania
zasadności dokonanego zastrzeżenia nie może ono być skuteczne w zakresie w jakim obejmuje:
a) informacje wskazywane w wykazie wykonanych dostaw i usług oraz dokumentach
potwierdzających ich należyte wykonanie, a dotyczące zamówień realizowanych na
rzecz podmiotów publicznych lub innych zobowiązanych do stosowania ustawy
o dostępie do informacji publicznej; takie informacje, jako podlegające udostępnieniu
na wniosek jakiegokolwiek podmiotu, nie posiadają przymiotu poufności i nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa; zasada ta dotyczy jakichkolwiek umów
zawieranych z podmiotami zobowiązanymi do stosowania wyżej wskazanej ustawy,
a więc nie tylko tych, podlegających regulacjom Pzp; wykonawca dokonujący
zastrzeżenia jawności informacji związanych z tego rodzaju zamówieniami nie ma
zatem możliwości obiektywnego wykazania zaistnienia w stosunku do nich wszystkich
przestanek określonych w art. 11 ust. 4 Znk; poza tym, przesłanek uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie spełniają również automatycznie zamówienia
wykonywane dla podmiotów prywatnych, gdyż w stosunku do takich usług również
konieczne jest wykazanie zasadności uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa;
w szczególności Odwołujący nie znalazł okoliczności uprawniających Wykonawcę CA
do utajnienia dokumentu potwierdzającego realizację dostawy wymaganej w SIWZ
w punkcie V.Cz2.p.2)f, jeżeli w związku z wymogiem objęcia dostawą podmiotu
o profilu psychiatrycznym, ów dokument nie mógł zostać wystawiony przez inny
podmiot niż publiczny (organem założycielskim podmiotów leczniczych o takim profilu
może być tylko Samorząd Województwa),
b) informacje zawarte w wykazie osób – w zakresie wykazu osób do informacji nie
podlegających zastrzeżeniu mogą należeć w szczególności informacje dotyczące
kwalifikacji i doświadczenia osób (wymóg zawarty w SIWZ), zajmowanych przez nich
stanowisk i ilości „zaoferowanych” osób na poszczególne stanowiska;
każdorazowo badaniu powinna też podlegać zasadność zastrzeżenia imion i nazwisk,

jak również podstaw dysponowania daną osobą, bowiem mogą występować
okoliczności, w których fakt dysponowania daną osobą przez wykonawcę został
ujawniony do publicznej wiadomości (a zatem nie spełnia ustawowych przesłanek
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania wykazu osób
w jawnych umowach o zamówienie publiczne zawartych przez danego wykonawcę,
c) informacje o sytuacji ekonomicznej i finansowej, której stanowią wyłącznie
potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu i nie ujawniają informacji
posiadających istotną wartość gospodarczą, których ujawnienie może narażać
wykonawcę na poniesienie szkody;
d) informacje dotyczące zakresu zlecanego podwykonawcy (oraz nazwy i adresu
podwykonawcy), gdyż brak podstaw dla uznania ich wartości gospodarczej, a ponadto,
podlegają one ujawnieniu na etapie realizacji umowy;
e) informacje nie zastrzeżone skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w innych postępowaniach, w tym
w tych poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego; nawet jednorazowe
udostępnienie danej informacji w innym postępowaniu powoduje, że staje się ona
dostępna dla innych podmiotów, a zatem nie spełnia jednej z przesłanek określonych
w art. 11 ust. 4 Znk; należy mieć to szczególnie na uwadze, np. w przypadku zamówień
realizowanych dla podmiotów prywatnych oraz dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (polisa OC,
informacja z banku), które mogły zostać udostępnione przez wykonawcę w innym
postępowaniu;
f) informacje zawarte w dokumentach składanych w celu potwierdzenia, że oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego;
zdaniem Odwołującego nie mamy tutaj do czynienia z know-how wykonawcy,
gdyż w opisie przedmiotu zamówienia wskazano co oferowane rozwiązanie ma
zapewniać, opis takiego rozwiązania nie zawiera żadnych innowacyjnych rozwiązań
technologicznych, których ujawnienie mogłyby grozić przedsiębiorcy poniesieniem
szkody, czy też zaburzeniem równowagi konkurencyjnej; zdaniem Odwołującego
szkody uzasadniającej zastrzeżenie informacji na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp nie
można upatrywać w poddaniu opisanego rozwiązania weryfikacji innych wykonawców
biorących udział w Postępowaniu; dokumenty składane w celu potwierdzenia,
że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, nie zawierają zatem jako takie, żadnych informacji, które można
zasadnie uznać za posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą;
g) informacje wymagane oświadczeniami „[…]o nazwie, rodzaju i liczbie licencji na
oprogramowanie aplikacyjne wymienione w załączniku nr 16,18,19[…]”, podczas gdy
nie istnieją przestanki do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa;

informacje te i tak bowiem w toku realizacji dostaw staną się ogólnie dostępne,
ponieważ bezsprzecznie będą musiały się znaleźć na przedmiotowych protokołach
odbioru, które zgodnie z powszechną doktryną orzeczniczą są jawne;
h) treść wezwań do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie w jakim obejmują one
informacje, które nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa; praktyka zastrzegania całej treści wezwania oraz odpowiedzi na
wezwanie jest nieuzasadniona, ponieważ zastrzeżeniu podlega nie cały dokument,
a informacja; utajnienie przez Zamawiającego całości przedmiotowych dokumentów
spowodowało, że ochroną jako tajemnica objęte zostały również takie informacje
znajdujące się w jego treści jak: data wezwania, nazwa Postępowania,
ewentualnie przytoczone przez Zamawiającego warunki udziału w nim;
ponadto w ramach składanych wyjaśnień lub uzupełnionych dokumentów wykonawca
powinien szczegółowo uzasadnić podstawę zastrzeżenia informacji w nich zawartych
jako tajemnica przedsiębiorstwa; jeżeli takiego wyjaśnienia brak to nie sposób uznać,
że dane informacje zostały skutecznie objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
II. Wiedza i doświadczenie
W celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia na część 2 zamówienia, Zamawiający wymagał wykazania się m.in. wykonaniem
(rozdział V pkt 2 lit f) SIWZ), tu cytat:
„[…]
minimum jedna budowa lub dostawa (z instalacją i konfiguracją) oraz wdrożenie wytwarzania
i udostępniania usług elektronicznych wytwarzanych lokalnie w podmiotach leczniczych oraz
integrowanych dla grupy podmiotów leczniczych liczącej nie mniej niż 10., w której znajdowały się
min.: 1 podmiot leczniczy wielospecjalistycznym, 1 podmiot leczniczy o profilu rehabilitacyjnym lub
posiadający oddział rehabilitacyjny i 1 podmiot o profilu psychiatrycznym, o wartości min. 4 000
000,00 zł brutto i spełniająca wymagania:
• wytwarzanie i udostępnianie usług elektronicznych obejmujące min.:
− Elektroniczną Dokumentacją Medyczną;
− statystykę wykonania świadczeń medycznych;
− rejestr zdarzeń medycznych;
− integrację z portalem informacyjnym pacjenta;
• realizacja usług elektronicznych wykorzystującą min.:
− wymianę danych i współdziałanie usług elektronicznych między podmiotami
leczniczymi;

− wytwarzanie dokumentów medycznych i dokumentacji medycznej w standardzie
HL7CDA min. Release 2 lub równoważnym;
− jednolity interfejs udostępniania danych przez podmioty lecznicze dla wymiany
danych i współdziałania usług elektronicznych między podmiotami leczniczymi;
− jednolity mechanizm uwierzytelniania i autoryzacji dostępu do usług elektronicznych
w podmiotach leczniczych i współdziałających między podmiotami leczniczymi;
− jednolity mechanizm obsługi udzielania zgody na przetwarzanie danych osobowych
i zgód na dostęp do dokumentacji medycznej;
− interfejs użytkowy integrowanych usług elektronicznych na poziomie funkcjonalnym
dostępny przez przeglądarkę WWW i udostępniany przez podmioty lecznicze lub
udostępniany dla grupy tych podmiotów;
− repozytoria dokumentów medycznych i dokumentacji medycznej w jednej
z architektur:
- realizowane lokalnie w podmiotach leczniczych z integracją między tymi
podmiotami wzajemną wymianą danych (dane, metadane);
- realizowane nielokalnie dla grupy podmiotów leczniczych integrujące dane
z poszczególnych podmiotów leczniczych (dane, metadane);
- realizowane lokalnie dla podmiotów leczniczych (dane, metadane) i nielokalnie dla
grupy podmiotów leczniczych z integracją między tymi podmiotami wzajemną
wymianą danych (metadane) i kopią zapasową (dane) dla zapewnienia dostępu
do danych w przypadku jego braku w podmiotach leczniczych lub dla zwiększenia
efektywności do danych w przypadku degradacji efektywności kanałów łączności
z podmiotami leczniczymi;
− repozytoria dokumentów medycznych i dokumentacji medycznej umożliwiające:
- gromadzenie, przechowywanie i udostępnianie plików w dowolnych formatach np.
tekstowym (np. .txt), dokumentu (np. .pdf, .docx, .xlsx), strukturalizowanym
(np. .xml), graficznym (np. .jpg, .png, .tif), dźwiękowym (np. .wav, .wma, .aiff, .mp3,
.ra, .ogg), wideo (np. .flv, .dv, .avi, .asf, .ropg, .mov, .ogg, .wmv, .mkv, .mp4);
- wytwarzanie metadanych opisujących gromadzone dokumenty;
− dostęp pacjentów do ich indywidualnych dokumentów medycznych lub
indywidualnej zewnętrznej dokumentacji medycznej lub rejestru świadczeń
medycznych oferowanych za pośrednictwem portalu informacyjnego pacjenta
realizowany lokalnie w podmiotach leczniczych lub nielokalnie dla grupy podmiotów
leczniczych, lub równolegle lokalnie i nielokalnie;
− zbiór narzędzi programowych umożliwiających monitorowanie i wizualizację pracy
usługę elektronicznych (min, zdarzenia w czasie rzeczywistym,

zdarzenia planowane, dynamika zdarzeń) oraz ich dokumentowanie
(dzienniki pracy usług elektronicznych);
− interfejs menadżerski integrowanych usług elektronicznych na poziomie
funkcjonalnym (zdalny klient) i ew. aplikacyjnym (funkcje lub grupy funkcji jako
poszczególne aplikacje):
- umożliwiający kompozycję raportów, wykazów/zestawień i wskaźników
funkcjonowania as/ag elektronicznych;
- umożliwiający zapis raportów, wykazów/zestawień i wartości/wizualizacji
wskaźników funkcjonowania usług elektronicznych w plikach elektronicznych
formatu np. tekstowego (. txt), arkusza kalkulacyjnego (.xlsx),
dokumentu (.docx, .pdf, .xml), grafiki (.png, jpg);
- umożliwiający korzystanie z różnych źródeł danych np. pliki elektroniczne,
bazy danych i procedury zanurzone w bazach danych, usługi sieciowe,
oprogramowanie aplikacyjne, itp.;
- dostępny za pomocą przeglądarki www.
[...]”.
Zamówienie którego realizacją należy się wykazać na potwierdzenie przytoczonego
powyżej warunku jest bardzo skomplikowane i specyficzne, co powoduje, że zarówno na rynku
polskim jak i europejskim usług które spełniałyby wszystkie wskazane powyżej kryteria jest
niewielka ilość. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, że na rynku polskim zostały
zrealizowane lub są nadal realizowane dwa zamówienia które spełniają te kryteria. Jedno z nich
zostało podane w ofercie Odwołującego. Drugim z projektów realizowanym na terenie polski
którego zakres jest zbliżony do tego wymaganego przez Zamawiającego jest zamówienie
realizowane przez Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w ramach projektu „Podlaski System
Informacyjny e-Zdrowie” prowadzonego przez Województwo Podlaskie. Comarch S.A. należy do
Grupy Kapitałowej Comarch do której należy również Wykonawca CA, a jak wynika z odpisu KRS
dla ww., Comarch S.A. jest jego jedynym akcjonariuszem. Z przeprowadzonej przez Odwołującego
analizy rynku wynika, że Wykonawca CA nie realizował zamówienia o zbliżonym zakresie do tego
wymaganego przez Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, należy domniemywać,
że Wykonawca CA w celu wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu wykazało usługę udostępnioną przez spółkę z grupy kapitałowej, tj. Comarch S.A.
Zamówienie realizowane przez Comarch S.A> nie potwierdza jednak spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonych dla części 2 zamówienia
w rozdziale V pkt 2 lit 2 f) SIWZ. Podkreślenia dokonane w przywołanym powyżej warunku obrazują
elementy których nie obejmował projekt „Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie” lub co prawda
obejmował ale zostały one wykonane w dużo mniejszym zakresie niż wymagał tego Zamawiający.
Skoro projekt „Podlaski System informacyjny e- Zdrowie” nie obejmował wszystkich wymaganych

przez Zamawiającego elementów to nie potwierdza on spełniania warunków udziału
w Postępowaniu. Co więcej, z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że zakres
projektu który w części pokrywa się z zakresem wymaganym przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu nie został jeszcze zakończony i odebrany. Tym samym,
wykonawca nie mógł wykazać, że projekt został należy wykonany nie później niż na dzień w którym
upływał termin składania ofert.
Biorąc pod uwagę, że wykonawca musiał przedłożyć wraz z ofertą dokument
potwierdzający wykonanie zamówienia, a z uwagi na fakt, że domniemywany projekt nie został
jeszcze odebrany przez Zamawiającego, nie mógł takiego dokumentu uzyskać od Zamawiającego,
można przypuszczać, że skorzystał z oświadczenia wykonawcy, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane. Przedstawienie oświadczenia wykonawcy jest dopuszczalne jedynie jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia. Za taką uzasadnioną przyczynę o obiektywnym charakterze nie można uznać
okoliczności, że Zamawiający nie dokonał jeszcze odbioru zamówienia. Tym samym,
ewentualne oświadczenie wykonawcy złożone w takich okolicznościach nie może zostać uznane
za dowód potwierdzający należyte wykonanie zamówienia.
Ponadto Odwołujący zauważył, że jeżeli Wykonawca CA wskazał projekt „Podlaski System
Informacyjny e-Zdrowie” w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, to brak
jest podstaw do objęcia informacji go dotyczących ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Projekt został zrealizowany dla instytucji publicznej, a wykonawca go realizujący został wybrany
w ramach postępowania prowadzonego w trybie Pzp, zatem informacje o nim są powszechnie
dostępne. Projekt ten nie może zostać objętych ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa również
z uwagi na fakt współpracy pomiędzy Wykonawcą CA a Comarch. Fakt współpracy pomiędzy tymi
podmiotami i istniejąca pomiędzy nimi relacja handlowa są znane innym podmiotom i każdy może
je uzyskać chociażby ze strony internetowej Comarch. Na stronie internetowej Comarch znajduje
się opis Grupy Kapitałowej Comarch i podmiotów stowarzyszonych, w którym podano informację
o przynależności do niej m.in. Wykonawcy CA (http://www.comarch.pl/o-firmie/grupa-kapitalowa-
i-spolki-stowarzyszone/).
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, że nie zostały w tym przypadku spełnione przesłanki określone w art. 11 ust. 4
Znk, a zatem brak było podstaw do odmowy udostępnienia Odwołującemu tej informacji.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania
udostępnienia Odwołującemu części oferty Wykonawcy CA stwierdzając, że został on podniesiony
po upływie ustawowego terminu. Zwrócił uwagę, że Odwołujący powziął wiadomość
o wspomnianym rzekomym zaniechaniu w dniu 24 kwietnia 2015 r., kiedy to przedstawicielowi

Odwołującego odmówiono wglądu w pełną treść konkurenta. Podkreślił, że Odwołujący wniósł
wówczas odwołanie (4 maja 2015 r.), które następnie cofnął (15 maja 2015 r.), wskutek czego
postępowanie odwoławcze zostało umorzone (postanowienie Izby z dnia 15 maja 2015 r.,
sygn. akt: KIO 919/15).
Ponadto Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnia przesłanek
materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem nie ma on dodatkowych środków finansowych
na udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Na potwierdzenie tej okoliczności wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia Zarządu Województwa
Wielkopolskiego z dnia 12 maja 2015 r. (dowód nr 1).
Zamawiający oświadczył również, że nie może odnieść się szczegółowo do argumentacji
zawartej w treści odwołania z uwagi na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
Wykonawca CA.
W piśmie procesowym z dnia 22 czerwca 2015 r. zawarł wniosek o odrzucenie odwołania
na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, przytaczając na uzasadnienie następujące
powody.
Wykonawca CA zauważył, że – jak wynika z załączonego do odwołania pełnomocnictwa
udzielonego liderowi odwołującego się konsorcjum (COMP S.A.) przez jednego z jego członków
(Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o.) – udzielone zostało ono w sposób uznany przez
Sąd Najwyższy (SN) za nieważny (uchwała z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: III CZP 34/14).
Stwierdził, że kwestionowanego umocowania udzielił prokurent i członek zarządu konsorcjanta,
przy czym z dokumentów rejestrowych wynika, że prokurentowi udzielono prokury łącznej
z członkiem zarządu (tzw. prokura łączna niewłaściwa), co zostało zakwestionowane we
wspomnianej uchwale. Wykonawca CA podkreślił, że – zgodnie z uzasadnieniem wspomnianej
uchwały – ma ona obowiązywać na przyszłość, wobec czego – ze względu na datę udzielenia
zakwestionowanego pełnomocnictwa (4 maja 2015 r.) – jest ono nieważne. Do pisma
procesowego załączone zostały odpisy z KRS załączone przez Odwołującego do odwołania
w sprawie o sygn. akt: KIO 919/15 oraz kopia uchwały SN, na której Wykonawca CA zbudował
argumentację uzasadniającą wniosek o odrzucenie odwołania.
Ponadto Wykonawca CA zakwestionował zasadność zarzutów odwołania wnosząc o jego
oddalenie.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołał się do złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, a ponadto wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczeń podmiotów, które udostępniły mu
potencjał celem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz z którymi będzie

współpracował przy realizacji zamówienia, na okoliczność prawidłowości dokonanego
zastrzeżenia fragmentów treści oferty (dowód nr 2).
W zakresie zarzutu dotyczącego niespełniania warunku udziału w Postępowaniu
Wykonawca CA wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: (1) pisma Comarch
Polska S.A. z dnia 15 stycznia 2014 r. dotyczącego wyrażenia zgody na realizację umowy
nr PN/18/11/12013 r. z dnia 27 listopada 2013 r. obejmującej projekt pn.: Podlaski System
Informacyjny e-Zdrowie przy udziale podwykonawców (dowód nr 3), (2) umowy nr CA/2499/U/2013
z dnia 2 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy Comarch Polska S.A., a Comarch S.A. obejmującej
realizację systemu informatycznego dla projektu pn.: Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie
(tzw. umowa podwykonawcza) wraz z załącznikiem – specyfikacją cenowo-ilościową oraz
aneksem nr 1 i 2 z dnia 2 grudnia 2013 r. (dowód nr 4), (3) oświadczenia Zastępcy Dyrektora
Departamentu Społeczeństwa Informacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Podlaskiego z dnia 22 czerwca 2015 r. (dowód nr 5) oraz (4) faktur VAT nr: 10616-12-14-KR z dnia
12 stycznia 2015 r., 01727-03-14-KR z dnia 27 marca 2014 r. i 07754-09-14-KR z dnia
7 października 2014 r. wraz z potwierdzeniami przelewów (dowód nr 6) – na okoliczność spełniania
przez zamówienie referencyjne wymagań postawionych w treści warunku udziału w Postępowaniu
oraz terminów i zakresu jego realizacji.
W dniu 24 czerwca 2015 r. Odwołujący – w oparciu o przepis art. 191 ust. 3 Pzp –
złożył wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy wskazując, że po jej zamknięciu ujawniły
się okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia o zarzucie związanym z warunkiem udziału
w Postępowaniu.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: (1) pisma
Dyrektora Departamentu Społeczeństwa Informacyjnego Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Podlaskiego z dnia 23 czerwca 2015 r. (dowód nr 7), (2) wyciągu z umowy nr
PN/18/11/2013 z dnia 27 listopada 2013 r. na dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego dla projektu pn.: Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie, zawartej pomiędzy
Województwem Podlaskim a Comarch Polska S.A. (dowód nr 8), (3) protokołu odbioru systemów
w Urzędzie Marszałkowskim Województwa Podlaskiego z dnia 18 maja 2015 r. do umowy
nr PN/18/11/2013 z dnia 27 listopada 2013 r. (dowód nr 9), (4) protokołu odbioru końcowego
sporządzonego w dniu 22 maja 2015 r. do umowy nr PN/18/11/2013 z dnia 27 listopada 2013 r.
(dowód nr 10) – na okoliczność niewykonania zamówienia referencyjnego przed upływem terminu
składania ofert w Postępowaniu.
Zamawiający – pismem z dnia 30 czerwca 2015 r. – wniósł o oddalenie wniosków
dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego przy piśmie z dnia 24 czerwca 2015 r., jako że nie
dotyczyły one zamówienia ujętego przez Przystępującego w załączonym do oferty wykazie usług.
Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści załączonej do pisma

korespondencji z Przystępującym (dowód nr 11), na okoliczność spełniania przez niego warunku
udziału w Postępowaniu.
Ponownie podkreślił, że Przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia z uwagi
na fakt, że Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację
zamówienia i już zdecydował, że nie zwiększy kwoty przeznaczonej na jego sfinansowanie do
wysokości ceny z oferty Odwołującego. W nawiązaniu do dowodu nr 1 wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści obwieszczenia Sejmiku Województwa Wielkopolskiego z dnia
17 grudnia 2012 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu Statutu Województwa Wielkopolskiego,
uchwały nr I/3/14 Sejmiku Województwa Wielkopolskiego z dnia 1 grudnia 2014 r. w sprawie
wyboru Marszałka Województwa Wielkopolskiego oraz uchwały nr I/4/14 Sejmiku Województwa
Wielkopolskiego z dnia 1 grudnia 2014 r. w sprawie wyboru Wicemarszałków oraz Członków
Zarządu Województwa Wielkopolskiego (dowód nr 12), na okoliczność prawidłowości umocowania
osób, które złożyły oświadczenie stanowiące dowód nr 1.
Wykonawca CA w piśmie z dnia 1 lipca 2015 r. stwierdził, że brak było podstaw do otwarcia
na nowo zamkniętej rozprawy, ponieważ – po pierwsze – dokumenty, które Odwołujący załączył
do wniosku w tym przedmiocie nie dotyczą jego oferty, po drugie zaś – okoliczności wskazane we
wspomnianym wniosku nie są okolicznościami nowymi, które ujawniły się dopiero po zamknięciu
rozprawy. Mają one potwierdzać fakty, które Odwołujący wskazał już w treści odwołania i omawiał
na rozprawie.
Ponadto Wykonawca CA wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
(1) protokołów odbioru w ramach umowy podwykonawczej – Etap II i Częściowy Etap III (dowód
nr 13) – na okoliczność wykonania wymaganego treścią warunku udziału w Postępowania
zakresu zamówienia referencyjnego przed upływem terminu składania ofert, oświadczenia
Comarch Polska S.A. z dnia 1 lipca 2015 r. (dowód nr 14) – na okoliczność, że odebrany ww.
protokołami zakres prac odpowiada treści warunku udziału w Postępowaniu, (3) załącznika nr 7
do umowy podwykonawczej (dowód nr 15) – na okoliczność tożsamości zakresów umowy głównej
i podwykonawczej, w szczególności faktu, że w ramach wdrożenia pilotażowego (Etapu II umowy
podwykonawczej) wykonano wdrożenie pilotażowe dla 3 podmiotów leczniczych,
a w konsekwencji, w ramach Etapu II i części Etapu III, dokonano wdrożenia w 11 podmiotach
leczniczych do dnia 23 grudnia 2014 r., (4) protokołu odbioru analizy w ramach PSIEZ (dowód nr
16) – na okoliczność potwierdzenia, że termin wdrożenia dla 11 podmiotów leczniczych z umowy
głównej upływał w dniu 24 grudnia 2014 r., (5) protokołów odbioru sporządzonych z 11 podmiotami
leczniczymi – użytkownikami końcowymi (dowód nr 17) – na okoliczność dokonania wdrożenia
w 11 podmiotach leczniczych przed upływem terminu składania ofert, (6) umowy głównej wraz
z aneksem nr 2 (dowód nr 18) – na okoliczność pierwotnego terminu wdrożenia z umowy głównej
w 11 podmiotach leczniczych i zmian terminów z niej wynikających po przeprowadzonym
wdrożeniu.

Na rozprawie strony i Wykonawca CA podtrzymały argumentację zawartą w zreferowanych
pismach procesowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w omówionych powyżej pismach procesowych, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę CA (dalej również „Przystępujący”) przesłanek
określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w części dotyczącej
zarzutu nieuprawnionego nieodtajnienia pełnej treści oferty Przystępującego stwierdzając,
że został on podniesiony w terminie.
Abstrahując od okoliczności, że de lege lata nie jest możliwe częściowe odrzucenie
odwołania (patrz przepis art. 189 ust. 2 Pzp), skład orzekający uznał, iż w niniejszej sprawie,
wobec braku ze strony Zamawiającego informacji o zakończeniu badania zasadności dokonanego
przez Wykonawcę CA zastrzeżenia części treści oferty, Odwołujący nie miał możliwości,
w zakresie wspomnianego zarzutu, wcześniejszego skutecznego skorzystania ze środka ochrony
prawnej. Jakkolwiek brak jest po stronie zamawiającego obowiązku informowania wykonawców
o zakończeniu wzmiankowanej czynności (będącej elementem badania danej oferty),
wobec czego do wniesienia odwołania nie ma zastosowania termin, o którym mowa w przepisie
art. 182 ust. 1 Pzp (dotyczy on czynności, o których zamawiający ma ustawowy obowiązek
poinformować wykonawców), tym niemniej nie sposób twierdzić, że poinformowanie
o udostępnieniu części oferty innego wykonawcy jest równoznaczne z uznaniem zasadności
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia i związaną z tym odmową udostępnienia pozostałej
części oferty. Znajdujący zastosowanie w takim przypadku termin na wniesienie odwołania,
o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 3 Pzp, w braku ze strony zamawiającego informacji
o zakończeniu badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, rozpoczyna bieg
z chwilą zawiadomienia wykonawcy o wyborze najkorzystniejszej oferty, ponieważ wówczas etap
badania ofert (do którego należy również rozstrzygnięcie omawianej kwestii) ulega definitywnemu
zakończeniu.
W konsekwencji Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania w rozpoznawanej sprawie
otworzył się z dniem 29 maja 2015 r. (data zawiadomienia Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty). Zapatrywania tego nie zmienia podkreślana przez Zamawiającego
okoliczność wcześniejszego skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej na

zaniechanie odtajnienia treści oferty Przystępującego, który następnie został cofnięty
(postępowanie odwoławcze prowadzone pod sygn. akt: KIO 919/15). Poleganie na
przypuszczeniach odnośnie działań/zaniechań zamawiającego nie wypełnia przesłanki powzięcia
(powinności powzięcia) wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania.
Izba nie przychyliła się również do wniosku Wykonawcy CA o odrzucenie odwołania ze
względu na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony uznając argumentację przytoczoną na
jego poparcie za nietrafną.
Przystępujący – opierając się na uchwale składu siedmiu sędziów SN z dnia 30 stycznia
2015 r., sygn. akt: III CZP 34/14, stwierdzającej niedopuszczalność wpisu do rejestru
przedsiębiorców w KRS jednego prokurenta z zastrzeżeniem, że nie może on działać tylko łącznie
z członkiem zarządu – twierdził o nieważności jednego z pełnomocnictw udzielonych przez
konsorcjanta liderowi odwołującego się konsorcjum, ponieważ dokument pełnomocnictwa został
podpisany przez członka zarządu i prokurenta.
Zdaniem Izby Wykonawca CA pominął okoliczność, że obszernie cytowana przez niego
uchwała SN nie rozstrzyga kwestii ważności czynności prawnych dokonywanych przez prokurenta
działającego łącznie z członkiem zarządu, a jedynie przesądza sprawę niedopuszczalności wpisu
tzw. prokury łącznej niewłaściwej, co wynika expressis verbis z sentencji uchwały.
Trzeba mieć również na względzie, że wspomniana uchwała nie ma mocy zasady prawnej,
ponieważ – zgodnie z przepisem art. 61 § 6 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r.
o Sądzie Najwyższym (Dz.U.2002.240.2052 ze zm.) – uchwały pełnego składu SN,
składu połączonych izb oraz składu całej izby z chwilą ich podjęcia uzyskują moc zasad prawnych,
zaś w przypadku uchwały składu siedmiu sędziów nie ma ona ex lege takiej mocy, bowiem zależy
to od stosownego postanowienia składu orzekającego.
Izba nie uwzględniła również stanowiska Odwołującego, który twierdził, że skoro
Zamawiający – w przeciwieństwie do Wykonawcy CA – nie podjął merytorycznej polemiki
z zarzutem dotyczącym niespełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu,
to pomiędzy czynnościami ww. zachodziła niedopuszczalna sprzeczność, o której mowa
w przepisie art. 185 ust. 5 Pzp. Wspomniana regulacja dotyczy czynności i oświadczeń
pozostających w sprzeczności, a zatem takich, które się wzajemnie wykluczają. Wniosku takiego
nie można było wyciągnąć w oparciu o stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego
i Przystępującego, którzy konsekwentnie wnosili o oddalenie odwołania. Okoliczność,
że Zamawiający, w odróżnieniu od Wykonawcy CA, nie przejawiał aktywnej postawy w toku
rozprawy może być co najwyżej oceniana w płaszczyźnie wyników postępowania dowodowego.
Skład orzekający nie podzielił wreszcie zapatrywania Odwołującego, jakoby – ze względu
na treść postanowienia Izby z dnia 25 czerwca 2015 r. – argumentacja przedstawiona przez

Przystępującego na rozprawie w dniu 2 lipca 2015 r. powinna zostać pominięta, jako spóźniona.
Wykonawca CA wykonał bowiem zobowiązanie nałożone przez Izbę składając do akt
postępowania odwoławczego pismo procesowe i formułując wnioski dowodowe, natomiast jego
twierdzenia odnotowane w protokole z rozprawy stanowiły jedynie omówienie dowodów, o których
dopuszczenie i przeprowadzenie Przystępujący wnosił.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Nie uwzględniono przeciwnej argumentacji Zamawiającego opartej na twierdzeniu, że nie jest on
w stanie wygospodarować dodatkowych środków finansowych na ewentualne udzielenie
przedmiotowego zamówienia Odwołującemu. Przyczyną takiego zapatrywania składu
orzekającego nie jest nawet brak dowodów w tym zakresie (chociaż trzeba mieć na względzie,
że nie jest wystarczające przedstawienie wyłącznie oświadczenia na tą okoliczność, nawet jeśli
zostało ono złożone przez osoby uprawnione do jego reprezentacji – dowód nr 1 i 12),
ile stwierdzenie, że stanowisko Zamawiającego jest na tym etapie Postępowania daleko idącą
hipotezą. Należy mieć na względzie, że Izba nie nakazała wyboru oferty Odwołującego,
nie wyeliminowała również wszystkich poza Odwołującym uczestników Postępowania,
wobec czego założenie, że przy uwzględnieniu odwołania w niniejszej sprawie zajdzie
konieczność wyboru oferty Odwołującego jest nieuprawnione. Odnosząc się natomiast do
wskazywanego przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie sposób nie zauważyć, że oferta
Odwołującego nie wpisuje się w hipotezę zawartej w tym przepisie normy, bowiem ani nie jest
aktualnie ofertą najkorzystniejszą, ani ofertą z najniższą ceną. W konsekwencji Izba stoi na
stanowisku, że okoliczność braku środków finansowych w odpowiedniej wysokości powinna być
rozpatrywana przy wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie postępowania
odwoławczego, które do takiego wyboru nie prowadzi.
Tytułem wstępu do merytorycznego odniesienia się do zarzutów odwołania Izba
stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący postawiony został
w specyficznej sytuacji procesowej wynikającej zarówno z dotychczasowego przebiegu
Postępowania, etapu, na którym się znajduje, jak i charakteru zarzutów podniesionych
w odwołaniu. Okoliczność, że Odwołujący – jak wskazano – nie miał wcześniej wiedzy
o zakończeniu procedury badania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżeń określonych
informacji w ofertach, a wiadomość o tym fakcie powziął wraz z zawiadomieniem o wyborze
najkorzystniejszej oferty implikowała konieczność zakwestionowania przez niego wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. podniesienia zarzutów w oparciu o stan faktyczny, co do którego nie
miał pełnej wiedzy. Pamiętać bowiem należy, że sformułowanie na tym etapie Postępowania
zarzutów dotyczących wyłącznie zaniechania odtajnienia pełnej treści oferty Wykonawcy CA nie
mogłoby wprawdzie – z wyżej przytoczonych względów – skutkować odrzuceniem odwołania
z uwagi na uchybienie terminowi na jego wniesienie, tym niemniej spowodować musiałoby jego

oddalenie z uwagi na niespełnianie przesłanek określonych przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie jest bowiem środkiem ochrony prawnej zmierzającym do uzyskania zamówienia
publicznego przez podmiot korzystający z niego, czego nie można osiągnąć bez
zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący sformułował dwie kategorie zarzutów – jedna z nich
dotyczyła nieuprawnionego nieodtajnienia szeregu dokumentów załączonych do oferty
Przystępującego, natomiast druga – niespełniania przez niego warunku udziału w Postępowaniu.
Gdyby zarzuty były ze sobą powiązane w ten sposób, że dokumenty, które nie zostały
udostępnione Odwołującemu dotyczyły wyłącznie warunku, którego niespełnianie zarzucono
Wykonawcy CA, to oddalenie drugiego z zarzutów przesądzać musiałoby o oddaleniu całego
odwołania. Nawet gdyby bowiem okazało się, że Zamawiający naruszył zasadę jawności
Postępowania, to należałoby stwierdzić, że nie miało to (ani nie może mieć) wpływu na jego wynik,
skoro dalej idący zarzut (dotyczący warunku udziału) nie potwierdził się. Odwołanie w niniejszej
sprawie zostało jednak uwzględnione z uwagi na okoliczność, że Odwołujący domagał się
odtajnienia dokumentów w zakresie szerszym niż wynikającym z zarzutu dotyczącego
niespełniania warunku udziału w Postępowaniu.
I. Tajemnica przedsiębiorstwa
Zarzut zasługiwał na częściowe uwzględnienie.
Skład orzekający uznał, że nie wszystkie informacje objęte przez Przystępującego
zastrzeżeniem zasługiwały na miano tajemnicy przedsiębiorstwa. Zakres dokonanego
zastrzeżenia i argumenty za nim przemawiające nakierowane były, w ocenie Izby, nie tyle na
ochronę interesów Wykonawcy CA, ile na utrudnienie konkurencji możliwości wglądu w treść jego
oferty i podnoszenia zarzutów w postępowaniu odwoławczym. Za szczególny przejaw takiego
działania Izba uznała utajnienie treści załączonego do oferty Przystępującego wyjaśnienia
przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych elementów oferty, o czym w dalszej
części uzasadnienia.
Trzeba mieć na uwadze, że nieujawnianie informacji zawartych w treści oferty wykonawcy
jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp. Nie można zatem akceptować zastrzegania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa szeregu dokumentów, jeżeli znajdują się w nich informacje różnej wagi,
także nieposiadające tego przymiotu. Taka praktyka wykonawcy niesie dla niego ryzyko, że w razie
ujawnienia tych dokumentów, zostaną również ujawnione informacje rzeczywiście zasługujące na
ochronę. W konsekwencji rolą wykonawcy jest wyraźne wskazanie które informacje, i z jakich
przyczyn, są nią objęte. Tymczasem Przystępujący, w odniesieniu do informacji, które Izba
nakazała Zamawiającemu odtajnić, nie wskazał uzasadnionych powodów, dla których nie mogły
zostać ujawnione.

Przechodząc do omówienia poszczególnych dokumentów, do których dostępu odmówiono
Odwołującemu Izba stwierdziła, co następuje:
I.1. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Izba uznała, że nie było właściwe utrzymywanie niejawnego charakteru samej treści
wyjaśnień wskazujących na przyczyny zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jakkolwiek nie można a limine wykluczyć okoliczności, na którą
zwracał uwagę Zamawiający, że takie wyjaśnienia mogą być nieodłącznie związane
z zastrzeżonymi informacjami, tym niemniej – zdaniem składu orzekającego – opisana praktyka
jest przez wykonawców nadużywana, czego przykładem jest przedmiotowa sprawa.
Składane zamawiającym wyjaśnienia mające stanowić wypełnienie przesłanki znowelizowanego
przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym konieczne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, niejednokrotnie przybierają postać teoretycznych wywodów
dotyczących przepisu art. 11 ust. 4 Znk, popartych obszernym przeglądem stanowisk doktryny
i orzecznictwa.
Przystępujący wskazywał, że w wyjaśnieniach znajdują się informacje dotyczące jego
kontrahentów, które nota bene zostały przez niego ujawnione w toku rozprawy, a nadto informacje
o sposobie jego organizacji w razie uzyskania zamówienia, których to Izba nie dopatrzyła się
w treści tego dokumentu. Trzeba mieć również na względzie, że informacje zawarte
w wyjaśnieniach również muszą spełniać przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 4 Znk,
a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na przedsiębiorcy dokonującym ich zastrzeżenia.
Co więcej, interpretując literalnie przepis art. 8 ust. 3 Pzp należałoby dojść do wniosku, że chcąc
zastrzec także treść samych wyjaśnień, wykonawca powinien przedstawić do nich kolejne
wyjaśnienie, czego Przystępujący nie uczynił.
Mając jednak na względzie okoliczność, że informacje zawarte w zastrzeżonych
wyjaśnieniach nie stanowiły i nie mogą stanowić żadnego utrudnienia dla Odwołującego
w kontekście formułowania ewentualnych dalszych zarzutów w stosunku do treści oferty
Wykonawcy CA, Izba nie nakazała ich odtajnienia z uwagi na brak wpływu tego naruszenia na
wynik Postępowania.
I.2. wykaz dostaw wraz z potwierdzeniami ich należytego wykonania
Izba uznała, że ujęte w ww. dokumencie, pod poz. 5, 6 i 9, usługi, zrealizowane na rzecz
podmiotów publicznych oraz odnoszące się do nich poświadczenia, nie zasługują na ochronę.
Pomijając okoliczność, że informacje te są upubliczniane Izba stwierdziła, że Przystępujący
posłużył się argumentem, że ww. zamówienia zostały udostępnione mu przez podmioty trzecie.
Takie stwierdzenie nie stanowi per se o konieczności utajnienia omawianych informacji, jako że
korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego ma neutralny charakter (nie jest okolicznością
wyróżniającą wykonawcę, która stanowić miałaby o jego przewadze nad innymi podmiotami),

bowiem każdy funkcjonujący w obrocie podmiot pozostaje w określonych relacjach biznesowych
z innymi uczestnikami rynku.
Nie jest również argumentem przemawiającym za trafnością stanowiska Przystępującego
fakt, że został on zobowiązany przez podmioty udostępniające mu zasoby do zachowania tej
okoliczności w poufności, bowiem podmioty takie muszą mieć świadomość, że udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się, co do zasady, z jawnością treści
ofert, a zatem z koniecznością upublicznienia takich informacji. Samo powoływanie się na klauzule
poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te
są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy. Nie sposób
wreszcie pominąć okoliczności, że Przystępujący ujawnił fakt współpracy z podmiotami
udostępniającymi mu wiedzę i doświadczenie, składając na rozprawie dokumenty, które nie zostały
właściwie zanonimizowane (dowód nr 2).
Odmiennie natomiast ocenić należało informacje o pozostałych zamówieniach ujętych
w wykazie. Nie zostało bowiem dowiedzione przez Odwołującego, że podmioty inne niż
zobowiązane do wydatkowania środków w trybie przepisów Pzp mają obowiązek udostępniania
informacji o zamówieniach, które zostały zrealizowane na ich rzecz. Niezależnie od powyższego
skład orzekający uznał, że informacje o portfelu klientów spoza szeroko pojętego sektora
publicznego oraz o zrealizowanych na ich rzecz zamówieniach (a tym samym – o nabytym
w związku z ich realizacją doświadczeniu) posiadają wartość gospodarczą uzasadniającą ich
ochronę.
W odniesieniu do zamówienia referencyjnego Izba wskazuje dodatkowo, że skoro zarzut
dotyczący niespełniania warunku udziału w Postępowaniu podlegał rozpoznaniu i został oddalony,
to ujawnienie informacji o zamówieniu referencyjnym pozbawione jest dla Odwołującego
znaczenia.
I.3. wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia
Izba uznała, że nie było uzasadnione zastrzeżenie informacji o wykształceniu,
kwalifikacjach, posiadanym doświadczeniu, czy podstawach dysponowania osobami ujętymi
w wykazie, wobec czego nakazała Zamawiającemu odtajnienie tych informacji, z wyłączeniem
imion i nazwisk osób, co jest wystarczającym środkiem przeciwdziałania przejęciu tych osób przez
konkurencję. Ponadto, informacje, które podlegają ujawnieniu nie są na tyle unikalne,
aby umożliwiły identyfikację personelu, przy pomocy którego Wykonawca CA zamierza
zrealizować zamówienie.
Posługiwanie się argumentem, że osoby te – ze względu na posiadane kompetencje
i nabyte doświadczenie (wpisujące się w treść warunku udziału w Postępowaniu) – stanowią dla
Przystępującego cenny zasób, który musi być chroniony przed jego przejęciem nie uzasadnia

utajnienia pełnej treści wykazu. Także okoliczność, że osoby w nim wymienione zostały
udostępnione przez inne podmioty nie stanowi przesłanki odmowy udostępnienia części informacji
w nim zawartych, bowiem fakt współpracy Przystępującego z określonymi podmiotami trzecimi jest
– jak wspomniano – nie tylko neutralny, ale również został ujawniony w toku rozprawy.
I.4. zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Przystępującego
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia wraz z załącznikami
Izba uznała, że sam fakt określonych powiązań gospodarczych jest – jak wskazano – co do
zasady neutralny, a skoro w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego korzystanie
z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wynikającym z przepisu art. 26 ust. 2b Pzp jest
uprawnieniem każdego wykonawcy, to nie jest to okoliczność wyróżniająca jakiegokolwiek
uczestnika takiego postępowania. Zauważyć należy również, że za utajnieniem omawianych
informacji nie mogła przemawiać argumentacja, że Wykonawca CA przyjął na siebie zobowiązanie
do zachowania faktu współpracy oraz danych identyfikujących podmiot z którym współpracuje
w tajemnicy, ze względów opisanych w pkt I.2 uzasadnienia. Ponadto, w odniesieniu do drugiej
kategorii informacji wspomnianych w zdaniu poprzedzającym Izba wzięła pod uwagę fakt,
że w toku rozprawy doszło do ujawnienia nazw podmiotów udostępniających Przystępującemu
zasoby, wobec czego odmowa udostępnienia omawianych dokumentów Odwołującemu byłaby
nieuzasadniona.
Co zaś dotyczy załączników do pisemnych zobowiązań podmiotów trzecich
(odpisy z publicznych rejestrów, oświadczenia, itd.), to skoro ujawnieniu podlegają same
zobowiązania, to nie ma powodu, aby nie ujawniać pozostałych dokumentów dotyczących tych
podmiotów. Niezależnie od powyższego trzeba zaznaczyć, że takie dokumenty nie zawierają,
w ocenie Izby, informacji wpisujących się w legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając jednocześnie na względzie, że nie zostały ujawnione imiona i nazwiska osób,
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (patrz pkt I.3 uzasadnienia),
informacje o zamówieniach zrealizowanych na rzecz podmiotów innych niż zobowiązanych do
stosowania Pzp (patrz pkt I.2 uzasadnienia) oraz, że pisemne zobowiązania podmiotów trzecich
obejmują również informacje o udostępnieniu potencjału innego niż tego, o którym informacje
powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione, skład orzekający stwierdził, że dane te powinny
pozostać objęte tajemnicą.
I.5. oświadczenia o zakresie podwykonawstwa (załącznik D do formularza oferty)
i o korzystaniu z zasobów podmiotów trzecich (załącznik E do formularza oferty)
Izba nie dopatrzyła się powodów utajnienia informacji zawartych w załączniku D do
formularza oferty, ponieważ – po pierwsze – sam fakt korzystania z podwykonawców nie jest
okolicznością wyróżniającą Przystępującego (na tych samych zasadach z podwykonawców mogą
korzystać pozostali uczestnicy Postępowania), po drugie – dane identyfikujące wymienione w nim

podmioty zostały w toku rozprawy ujawnione, po trzecie zaś – Wykonawca CA nie wykazał,
że informacje o tym jakie czynności związane z realizacją zamówienia będą wykonywały
poszczególne podmioty posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.
W kwestii załącznika E do formularza oferty skład orzekający uznał, że skoro ujawnieniu
podlegają informacje omówione w pkt I.4 uzasadnienia, to utrzymywanie w tajemnicy treści tego
dokumentu pozbawione jest racji bytu.
I.6. korespondencja prowadzona pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym
w Postępowaniu w zakresie w jakim dotyczy ona informacji wskazanych w pkt
1.2.1 – 1.2.5 sentencji orzeczenia
Mając na względzie okoliczność, że skład orzekający nakazał odtajnienie części informacji
zawartych w ofercie Wykonawcy CA, co zostało omówione powyżej, konieczne stało się również
nakazanie odtajnienia wszelkiej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym
i Wykonawcą CA dotyczącej informacji, których objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa uznane zostało
za nieuzasadnione.
Izba uznała ponadto, że niżej wymienione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
i nie mogą zostać ujawnione, a to z następujących przyczyn.
I.7. informacje z banku
Skład orzekający stwierdził, że wynikające z przedmiotowych dokumentów informacje
potwierdzają spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w stopniu wyższym niż minimalny.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że informacje o wysokości posiadanych
przez dany podmiot środków finansowych oraz o jego zdolności kredytowej (które to nota bene
objęte są tajemnicą bankową) posiadają określoną wartość gospodarczą, stanowiąc źródło
informacji o szeroko pojętej kondycji finansowej wykonawcy, w tym o jego możliwości
inwestowania we własny rozwój, czy angażowania się w różnorodne projekty inwestycyjne
i wreszcie o zdolności do udziału w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych.
Czynniki te, w ocenie Izby, definiują pozycję rynkową wykonawcy, zatem informacje o nich
zasługują na ochronę.
I.8. polisa OC wraz z dowodem opłacenia składki
Także i w tym przypadku omawiane dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie przekraczającym niezbędne minimum.
Skład orzekający wskazuje ponadto, że zarówno informacja o ubezpieczycielu, z którego
usług korzysta dany podmiot, jak i o wysokości sumy ubezpieczenia i należnej ubezpieczycielowi
składki mają wartość gospodarczą, ponieważ charakteryzują nie tylko kondycję finansową
podmiotu, ale również pokazują jego pozycję rynkową (wysokość składki zależy nie tylko od limitu
przyjętej przez ubezpieczyciela odpowiedzialności gwarancyjnej, ale także od zdolności

negocjacyjnych ubezpieczonego, profilu i zakresu prowadzonej przez niego działalności,
czy oceny szkodowości).
I.9. opis oferowanego rozwiązania, specyfikacja techniczno-funkcjonalna,
wykaz ilościowy sprzętu, oświadczenia o nazwie, rodzaju i liczbie oferowanych
licencji (załącznik A – C do formularza oferty)
Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego było niespójne – z jednej strony twierdził,
że przedmiot zamówienia jest skomplikowany i specjalistyczny do tego stopnia, że w Polsce,
jak dotąd, realizowane były dwa podobne projekty, z drugiej zaś usiłował przekonywać, że opis
przedmiotu zamówienia nie zawiera żadnych innowacyjnych rozwiązań.
Po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia skład orzekający doszedł do
przekonania, że przedmiot zamówienia ma nowatorski i niespotykany na rynku usług
informatycznych charakter, wobec czego szczegółowe informacje o tym, w jaki sposób dany
wykonawca zamierza zaspokoić potrzeby Zamawiającego posiadają wartość gospodarczą
i zasługują na ochronę. Powyższego zapatrywania nie zmienia okoliczność, że Zamawiający
precyzyjnie opisał swoje wymagania, bowiem stopień ich szczegółowości nie przeczy
innowacyjności zamawianego rozwiązania i nie uniemożliwia wykonawcom spełnienie założeń
Zamawiającego w różny sposób.
Niezależnie od przedstawionej powyżej argumentacji Izba uznała, że Przystępujący spełnił
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp załączając do oferty szczegółowe
wyjaśnienia przyczyn, dla których utajnił informacje omówione w powyższych pkt uzasadnienia.
II. Wiedza i doświadczenie
Zarzut nie potwierdził się.
Omawiany zarzut oparty został na dwóch okolicznościach – po pierwsze – że zamówienie
referencyjne nie obejmowało wszystkich wymaganych treścią warunku udziału w Postępowaniu
funkcjonalności, po drugie zaś – że nie zostało zrealizowane do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do pierwszej z wyszczególnionych kwestii Izba uznała, że Odwołujący nie
udowodnił swoich twierdzeń, bowiem nie przedstawił żadnych dowodów na ich poparcie.
Okoliczność, że początkowo Odwołujący mógł się jedynie domyślać jakiego projektu dotyczyło
zamówienie referencyjne (pewność co do tego faktu uzyskał w toku rozprawy) nie zwalniała go
z obowiązku instruowania postępowania dowodowego. Fakt, że Odwołujący nie miał pewności co
do trafności swoich założeń nie zwalnia go z udowodnienia opartych na nich twierdzeń.
Ponadto skład orzekający stwierdził, że stanowisko Odwołującego pozostawało
w sprzeczności zarówno z załączonym do oferty Wykonawcy CA listem referencyjnym,
jak i oświadczeniami stanowiącymi dowody nr 5 i 14.

Nie uwzględniono przy tym argumentacji Odwołującego zaprezentowanej w celu
podważenia jego wiarygodności dowodu nr 5. Twierdził on bowiem, że jeżeli jakaś funkcjonalność
jest obecna, ale nie jest wykorzystywana, to nie sposób mówić o jej wdrożeniu. Argumentacja ta,
oparta w istocie na manipulowaniu pojęciami „obecności” i „wdrożenia”, nie mogła odnieść skutku,
ponieważ z pierwszego akapitu oświadczenia wynika, że oprogramowanie zostało dostarczone
i wdrożone (bez wskazywania w tym zakresie na jakiekolwiek wyjątki, co sugerował Odwołujący).
Zdaniem Izby „wdrożyć” oznacza tyle, co zapewnić możliwość korzystania z czegoś. Nie sposób
przy tym obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za niewdrożenie jakiejś funkcjonalności tylko
dlatego, że nie jest wykorzystywana przez zamawiającego, mimo zapewnienia mu takiej
możliwości. W przeciwnym wypadku realizacja przez wykonawcę tak rozumianego umownego
zobowiązania sprowadzać musiałaby się do dbałości o faktyczne wykorzystywania przez
zamawiającego określonych możliwości oprogramowania, na co wykonawca nie może mieć
przecież wpływu. Z kolei twierdzenie dotyczące niewystępowania interfejsu menadżerskiego
w zamówieniu referencyjnym nie było objęte zarzutem odwołania i uznane zostało za spóźnione –
w odwołaniu nie tyle kwestionowano występowanie tej funkcjonalności w ogóle, ile istnienie jej
pewnych cech wyróżnionych w treści odwołania podkreśleniem, co nie zostało przez
Odwołującego udowodnione.
W zakresie drugiej ze wskazanych okoliczności (zrealizowanie zamówienia referencyjnego
przed upływem terminu składania ofert) Izba uznała, że dowody przedstawione przez
Odwołującego w załączeniu do wniosku o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy
(dowody nr 7-10) nie potwierdziły jego stanowiska. Jakkolwiek stanowiły one podstawę do
przychylenia się do wniosku Odwołującego (niezbędne, w ocenie składu orzekającego, stało się
bowiem wyjaśnienie w jakim czasie i zakresie zamówienie referencyjne zostało zrealizowane,
ponieważ było to kwestionowane przez Odwołującego, a dowody mające potwierdzać jego
stanowisko uzyskane zostały dopiero po zamknięciu rozprawy, o czym świadczy data na
dokumencie stanowiącym dowód nr 7), tym niemniej nie uniemożliwiało to dokonania przez Izbę
odmiennej oceny tych dowodów po przeprowadzeniu otwartej na nowo rozprawy, ani tym bardziej
nie stanowiło przesłanki uwzględnienia zarzutu odwołania na ich podstawie. Dokonując analizy
wspomnianych dowodów skład orzekający stwierdził, że nie dotyczą one bezpośrednio
zamówienia wskazanego przez Przystępującego w wykazie usług. Ich związek z zamówieniem
referencyjnym jest jedynie pośredni, bowiem dotyczą one zamówienia na podstawie którego
udzielone zostało zamówienie referencyjne. Co istotne, zamówienie referencyjne obejmowało
identyczny zakres przedmiotowy, co zamówienie na które powoływał się Odwołujący, co
potwierdziła treść dowodu nr 15.
Należy mieć również na uwadze, że Przystępujący w sposób logiczny, wiarygodny i przede
wszystkim poparty dowodami wyjaśnił związek pomiędzy ww. zamówieniami, terminy realizacji
zamówienia referencyjnego, a nawet przyczyny przesunięć terminów realizacji ich poszczególnych

etapów pomiędzy umową główną, a umową podwykonawczą, w oparciu o którą zrealizowane
zostało zamówienie referencyjne (która to okoliczność nie była istotna dla rozstrzygnięcia
o omawianym zarzucie) oraz zakres, jaki obejmowało zamówienie referencyjne.
Skład orzekający uznał, że dowody nr 6, 13, 15, 16 i 17 pozwalają na stwierdzenie,
że zamówienie referencyjne zostało wykonane (w zakresie niezbędnym do potwierdzania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu) oraz rozliczone przed upływem terminu składania
ofert w Postępowaniu, tj. jeszcze w grudniu 2014 r. Z porównania ich treści z dowodem nr 18
wynika, że terminy realizacji poszczególnych etapów umowy podwykonawczej przypadały
wcześniej niż terminy określone w umowie głównej.
Nie przychylono się przy tym do stanowiska Odwołującego, który przeczył omawianej
okoliczności opierając się na datach sporządzenia protokołów odbioru stanowiących dowód nr 17
i wyprowadzając z nich wniosek, że wdrożenia miały miejsce po upływie terminu składania ofert
w Postępowaniu. Stwierdzono, że – po pierwsze – wdrożeń dokonano u wymaganej treścią
warunku liczby podmiotów leczniczych (nawet jeśli nie uwzględnić wdrożenia w SP ZOZ
w Mońkach, to nadal liczba podmiotów leczniczych utrzymana była na wymaganym poziomie).
Po drugie zaś − z treści omawianych protokołów wynikają daty wdrożeń przeprowadzonych
w poszczególnych podmiotów leczniczych, które to przypadają (poza wskazanym powyżej
wyjątkiem) przed terminem składania ofert w Postępowaniu. Izba uznała, że Odwołujący
niezasadnie usiłował utożsamić daty sporządzenia protokołów (rozumianego jako podpisanie
dokumentów określonej treści) z datami wykonania czynności ujętych w ich treści, twierdząc, że dla
rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie należy przyjąć, że realizacja poszczególnych świadczeń
miała miejsce w datach sporządzenia protokołów. Wniosku takiego nie da się jednak wywieść
z treści omawianych dokumentów, bowiem expressis verbis stwierdzają one daty wykonania
określonych czynności (daty w kol. 3 tabel ujętych w treści protokołów). Fakt, że terminy
sporządzenia poszczególnych protokołów zostały następnie przepisane do protokołu odbioru
końcowego przedstawionego przez Odwołującego (dowód nr 10), nota bene również jako daty
podpisania protokołów, nie zaś wykonania stwierdzonych nimi czynności, nie upoważniał
Odwołującego do stawiania tezy, że wynikające z nich świadczenia nie zostały wykonane przed
upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. Z kolei twierdzenie, że protokoły sporządzane
były po upływie przewidzianego umową główną terminu (dowód nr 8 i 18 − § 3 ust. 14 tejże),
abstrahując od okoliczności, że nie dotyczyło ono – jak wspomniano – zamówienia referencyjnego,
można ewentualnie rozpatrywać w płaszczyźnie uchybienia takiemu zobowiązaniu umownemu,
które nie przeczy jednak wykonaniu samego zamówienia.
Co zaś dotyczy argumentacji, że obok wdrożeń lokalnych, stwierdzonych protokołami
stanowiącymi dowód nr 17, wymagane było również wdrożenie platformy regionalnej, które miało
zostać wykonane po upływie terminu składania ofert w Postępowaniu (vide dowód nr 9) Izba doszła
do wniosku, że z treści dowodu nr 4 i 15 wynikało, iż realizacja tego świadczenia nastąpiła na

etapie prototypowania i pilotażu (pkt 2.3.1.1 dowodu nr 15), w ramach którego z platformą
zintegrowano 3 spośród 11 podmiotów leczniczych (pkt 2.3.1.2 dowodu nr 15). Prace te zostały
wykonane do dnia 24 września 2014 r. (§ 3 ust. 1 lit. b) w zw. z § 1 ust. 1 lit. b) i nast. umowy
podwykonawczej – dowód nr 4) i rozliczone w dniu 7 października 2014 r. (faktura VAT nr
07754-09-14-KR z dnia 7 października 2014 r. wraz z potwierdzeniem przelewu – dowód nr 6).
Jedynie na marginesie Izba stwierdziła, że Przystępujący trafnie argumentował,
iż przesunięcia terminów realizacji umowy głównej, dokonane aneksem nr 2 do umowy głównej
(patrz dowód nr 18) nie odniosły skutku względem terminów realizacji przyjętych w umowie
podwykonawczej. Kwestia ta była jednak – jak wspomniano – pozbawiona doniosłości w tej
sprawie. Podobnie Izba oceniła wywołany przez Odwołującego spór o znaczenie pojęć
„wdrożenia” i „integracji” systemów, ponieważ nie obalił on wniosków płynących z szeregu
wspomnianych powyżej dowodów potwierdzających, że zamówienie referencyjne zostało
wykonane.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że sformułowany w odwołaniu zarzut
ewentualny (tj. naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp) również nie mógł odnieść skutku,
ponieważ Zamawiający posiadał dokumenty zawierające informacje niezbędne do ustalenia
spełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu. Stąd dowód nr 11 nie był
przydatny do rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania.
Dowód nr 3 został uznany przez Izbę za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia o zarzucie
odwołania, gdyż nie dotyczył kwestii bezpośrednio związanej z jego treścią.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………