KIO 1363/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1363/15
WYROK
z dnia 16 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2015 r. przez A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAB-BUD A. Z.,
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Ogólnobudowlanych i Transportu R. P., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ZAB-BUD A. Z. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1363/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wydłużenie
istniejącej hali obsługi na terenie Zakładu Realizacji Przewozów „Żoliborz" w Warszawie.
W dniu 26 czerwca 2015 r. wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą ZAB-BUD A. Z. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy R. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Ogólnobudowlanych i Transportu R. P. i
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 91
ustawy Pzp, ewentualnie: art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że wykonawca R. P., którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego,
nieprawdziwe informacje dotyczą warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy,
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie roboty budowlane (wykonane w ramach jednej lub
kilku umów-zamówień) polegające na:
a) budowie (rozumianej jako wykonanie, odbudowa, rozbudowa lub nadbudowa) co najmniej
dwóch hal przemysłowych lub warsztatowych w konstrukcji stalowej z kanałami
przeglądowymi, o powierzchni zabudowy co najmniej 1 500,00 m2 każda z hal;
b) budowie (rozumianej jako wykonanie, odbudowa lub rozbudowa), przebudowie lub
remoncie co najmniej dwóch odcinków torowiska (tramwajowego, kolejowego lub metra)
o długości co najmniej 50 mtp każdy z tych odcinków.
Wykonawca złożył na potwierdzenie spełniania tego warunku wykaz robót
budowlanych (na wzorze stanowiącym zał. nr 2 do formularza oferty), zawierający
następujące informacje:
Rodzaj roboty budowlanej
(opis wykonanego
zamówienia)
Dala
wykonania
robót
budowlanej
Miejsce
wykonania
roboty
budowlanej
Zamawiający/Odbiorca
potwierdzający wykonanie
robót w sposób należyty,
zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i ich prawidłowe
ukończenie
1.
Budowa dwóch hal
magazynowych w
konstrukcji stalowej o
pow. zabudowy 1.580 m2
i 720 m2 [w tym budowa
kanału naprawczego]
Obiekt wybudowany „pod
klucz”
01.07.2011-
12.12.2011
Czosnów ul.
Duńska 6
Atlantic Budownictwo A. U. u
l. Kwitnąca 4a 01 - 926
Warszawa
2.
Rozbudowa i remont hali
stacji diagnostyczno-
warsztatowej z częścią
socjalno-biurową w
konstrukcji stalowej o
pow. zabudowy 1.520 m2
w tym wykonanie kanału
naprawczego Obiekt
wybudowany „pod klucz”
20.07.2013-
30.04.2014
Węgrów Al.
Solidarności
FHPMAG-MAR A. M. Al.
Solidarności 3 07-100
Węgrów
W odniesieniu do robót wskazanych w pkt. 1 wykazu Odwołujący podniósł, że jedna
z wykonanych hal ma powierzchnię 900 m2, a druga powierzchnię 300 m2 (obydwie hale
mają zatem powierzchnię mniejszą niż wymagana przez Zamawiającego). Ponadto,
w żadnej z tych hal nie został wybudowany kanał przeglądowy, co było wymogiem odnośnie
każdej z hal.
W odniesieniu do robót wskazanych w pkt. 2 wykazu Odwołujący podniósł, że obiekt
ten ma powierzchnię wynosząca ok. 600 m2 (hala ma zatem powierzchnię mniejszą niż
wymagana przez Zamawiającego), a ponadto obiekt ten przez ostatnie 10 lat nie był ani razu
rozbudowywany, nie zmieniła się nigdy jego powierzchnia i kubatura, co prowadzi do
wniosku, że roboty wykazywane w pkt. 2 wykazu robót nie zostały wykonane.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wykonawca R. P. złożył
nieprawdziwe informacje, a informacje te miały wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, bowiem oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą ofertę
złożoną w postępowaniu. W konsekwencji, ww. wykonawca podlega – zdaniem
Odwołującego – wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem mającym na
celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a wykonawca
w dniu składania ofert nie działał w dobrej wierze. Przy jasnych i jednoznacznych zapisach
SIWZ nie może być mowy o błędnej interpretacji SIWZ przez Wykonawcę. Wykonawca
wiedząc, że informacje są nieprawdziwe, przedłożył je Zamawiającemu w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym uzyskania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, nie może być zatem mowy o jakimkolwiek braku świadomości
wykonawcy bądź też o niejednoznacznych postanowieniach SIWZ w tym zakresie.
Wykonawca działał z pełną świadomością wprowadzenia Zamawiającego w błąd, celowo
i z premedytacją podając nieprawdziwe informacje. Odwołujący podniósł również, powołując
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, że do wykluczenia wykonawcy w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie jest konieczna jego wina umyślna, lecz wystarczające
jest stwierdzenie po stronie wykonawcy niedbalstwa, a należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Odwołujący
wskazał przy tym, że dokument zawierający nieprawdziwe informacje, nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał on, że Zamawiający
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w uzasadnieniu podając, że
wykonawca nie złożył w ofercie wykazów robocizny, materiałów i sprzętu, co było wymagane
zgodnie z rozdziałem I SIWZ ust. 10 pkt 10.7 ppkt 3. Zamawiający ponadto wskazał, że nie
wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziałów
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (rozdz. I ust. 5 pkt 5 ppkt 2 i 3),
ponieważ jego oferta podlega – zdaniem Zamawiającego – odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 10 SIWZ (Opis sposobu przygotowania oferty)
ppkt 10.7, do oferty należało załączyć kosztorysy ofertowe wykonane metodą kalkulacji
uproszczonej z podaniem wszystkich składników cenotwórczych, w szczególności stawki
roboczogodziny (R), zysku (Z), kosztów pośrednich (Kp) oraz kosztów ogólnych budowy (Ko)
wraz z wykazami robocizny, materiałów (M) i sprzętu (S). Odwołujący podniósł, że w żadnym
miejscu SIWZ Zamawiający nie wskazał wymagań czy wzorów wykazu robocizny,
materiałów i sprzętu (RMS), poprzestając jedynie na wymaganiu złożenia tych wykazów.
Zdaniem Odwołującego, skoro SIWZ nie określała formy i zakresu informacji, jakie powinny
się znaleźć w zestawieniu materiałów, to wykonawcy mogli złożyć takie zestawienia
w dowolnej formie.
Odwołujący wskazał, że cena ofertowa jest ceną kosztorysową (13.1 SIWZ, §10 ust.
1 istotnych postanowień umownych (dalej „IPU"). Cenę oferty należało podać w ofercie
w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów robót
zamieszczonych w rozdziale II SIWZ, które zawierają podstawę (KNR), opis pozycji,
jednostkę miary oraz ilość (art 13.2 SIWZ). Kosztorysy ofertowe należało sporządzić metoda
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach
robót: należało określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach robót (art. 13.3 SIWZ). Cena oferty musi zawierać wszelkie
koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające wprost z przedmiaru robót, jak również
koszty wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, a koszty towarzyszące wykonaniu
przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach w przedmiarach robót,
wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych dla pozycji opisanych w przedmiarach
robót (art. 16.5 SIWZ).
Odwołujący podał, że złożył wraz z ofertą – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
– kosztorysy ofertowe wykonane metodą kalkulacji uproszczonej z podaniem wszystkich
składników cenotwórczych, w szczególności stawki roboczogodziny (R), zysku (Z), kosztów
pośrednich (Kp) oraz kosztów ogólnych budowy (Ko), jednakże nie złożył wykazów robocizny
(R), materiałów (M) i sprzętu (S). Brak złożenia wymienionych wykazów nie stanowi –
zdaniem Odwołującego – o sprzeczności oferty z merytoryczną treścią SIWZ i wobec tego
nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Nie każda bowiem sprzeczność
z treścią SIWZ powoduje konieczność odrzucenia oferty, w szczególności o sprzeczności
takiej nie można mówić, tak jak w przedmiotowym przypadku, w razie sprzeczności
z formalnym wymogiem SIWZ, nie mającym przełożenia na zawarcie i wykonywanie umowy
o zamówienie publiczne. SIWZ bowiem, w szczególności istotne postanowienia umowne
(stanowiące rozdział III SIWZ), dalej „IPU", w żadnym postanowieniu nie wskazują, by
wykazy robocizny, materiałów i sprzętu (RMS) miały jakikolwiek wpływ na realizację przyszłej
umowy. Wykazy te nie stanowią zatem istotnej treści oferty. O powyższym świadczy fakt, że
rozliczenie umowy nastąpić ma fakturami częściowymi i fakturą końcową za wykonane
i odebrane przez Zamawiającego fazy robót, a faktury te mają być wystawione na podstawie
sprawdzonego przez Inspektora nadzoru kosztorysu powykonawczego i protokołu odbioru
danej fazy robót (§10 ust 3 i 5 IPU - rozdz. 111 SIWZ). Przedmiotem odbiorów częściowych
i końcowego mają być – zgodnie z § 9 IPU – zakresy prac określone w sporządzonym przez
wykonawcę i zatwierdzonym przez Zamawiającego harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Kosztorysy powykonawcze zostaną sporządzone przez wykonawcę w oparciu o faktyczne
(sprawdzone przez Inspektora nadzoru) obmiary i ceny jednostkowe zawarte
w odpowiednich pozycjach uproszczonych kosztorysu ofertowego (§10 ust. 6 IPU). Treść
SIWZ, w tym IPU (rozdz. III SWIZ) wskazują, że zestawienia RMS nie są rozpatrywane
z punktu widzenia rozliczeń umownych. Rozliczenie to (procedura odbiorów, sporządzenie
obmiaru, wystawianie faktur) następuje bowiem wyłącznie z odwołaniem się do cen
jednostkowych wynikających z kosztorysów ofertowych uproszczonych złożonych przez
Odwołującego. Kosztorysy powykonawcze będące podstawą wystawiania faktur
częściowych i końcowej są wyliczane na podstawie obmiarów i cen jednostkowych
wynikających z kosztorysów ofertowych, a zatem do sporządzenia kosztorysów
powykonawczych, będących podstawa do wystawienia faktur, nie są potrzebne zestawienia
robocizny, sprzętu czy materiału.
Odwołujący podniósł, że za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkującą
koniecznością odrzucenia oferty, należałoby uznać brak ceny jednostkowej lub pominięcie
pozycji powodujące, że rozliczenie wykonanych robót będzie niemożliwe. Natomiast taka
sytuacja nie zachodzi. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał,
że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie
z wymogami zamawiającego. Zatem – w ocenie Odwołującego – zastrzeżenia
Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty pozostają bez znaczenia dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i nie mają jakiegokolwiek wpływu na cenę
ofertową. Odwołujący podniósł, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie jest celem samym w sobie, a niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi
się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ. Z uwagi na powyższe brak jest – zdaniem
Odwołującego – podstaw do stwierdzenia, że treść złożonej przez niego oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy R. P.,
a także ofert złożonych przez Konsorcjum Balzola i Budimex S.A., które to oferty są –
zdaniem Odwołującego – niezgodne z ustawą.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy: R. P., Konsorcjum Balzola i Budimex S.A.
zaoferowali w swoich ofertach w kosztorysach ofertowych uszczelki płaskie azbestowo-
kauczukowe:
1. R. P.:
− poz. 174 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm,
− poz. 80 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 125 mm,
− poz. 81 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 100 mm,
− poz. 82 -uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm,
2. Budimex:
− poz. 174 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm,
− poz. 80 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 125 mm,
− poz. 81 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 100 mm,
− poz. 82 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm,
3. Konsorcjum Balzola:
− poz. 174 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm
− poz. 81 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 125 mm
− poz. 82 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 100 mm
− poz. 83 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm
Zdaniem Odwołującego, oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, jako niezgodne z ustawą dnia 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania
wyrobów zawierających azbest (Dz.U.2004.3.20 z późn. zm.). Odwołujący wskazał, że
zgodnie z wyrokiem KIO z 2 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1255/08: Wykonawcy
w oprotestowanych ofertach zaproponowali materiały – uszczelki płaskie azbestowo-
kauczukowe oraz xylamit popularny – które w sposób ewidentny są sprzeczne
z oczekiwaniami Zamawiającego (oczywiste jest, że Zamawiający oczekiwał materiałów
dopuszczonych do obrotu, ponadto bezwzględny zakaz stosowania omawianych materiałów
wynika z ustawy z dn. 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów zawierających
azbest).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, dokonania czynności: wykluczenia z postępowania wykonawcy R. P. i
odrzucenie jego oferty, wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 1 lipca 2015 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Ogólnobudowlanych i Transportu R. P., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 5.1.2 lit. a SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie roboty budowlane
(wykonane w ramach jednej lub kilku umów-zamówień) polegające m.in. na budowie
(rozumianej jako wykonanie, odbudowa, rozbudowa lub nadbudowa) co najmniej dwóch hal
przemysłowych lub warsztatowych w konstrukcji stalowej z kanałami przeglądowymi,
o powierzchni zabudowy co najmniej 1 500,00 m2 każda z hal.
Przystępujący załączył do oferty wykaz robót budowlanych, w którym wskazał
następujące roboty wykonane przez T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Budowlano Remontowe T. P., który udostępnił Przystępującemu zasoby w postaci
wiedzy i doświadczenia:
1) Budowa dwóch hal magazynowych w konstrukcji stalowej o pow. zabudowy 1.580 m2
i 720 m2 (w tym budowa kanału naprawczego) w Czosnowie,
2) Rozbudowa i remont hali stacji diagnostyczno-warsztatowej z częścią socjalno-biurową
w konstrukcji stalowej o pow. zabudowy 1.520 m2 w tym wykonanie kanału naprawczego
w Węgrowie.
Do wykazu Przystępujący załączył następujące dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie robót:
1) prac związanych z budową dwóch hal magazynowo-produkcyjnych z częścią
warsztatową i socjalno-biurową w Czosnowie przy ul. Duńskiej 6 o całkowitej
powierzchni 2300 m2 (jedna hala 1580 m2, druga hala 720 m2),
2) rozbudowa i remont budynku istniejącej stacji diagnostyczno-warsztatowej wraz
z częścią socjalno-biurową i pomieszczeniami stacji paliw o łącznej powierzchni 1520 m2
w Węgrowie przy al. Solidarności 3.
Zamawiający uznał, że przedłożone dokumenty potwierdziły spełnianie przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Po wniesieniu odwołania, pismami z dnia 30 czerwca 2015 r. Zamawiający zwrócił się
do wystawców referencji o złożenie wyjaśnień dotyczących wykonanych robót.
W piśmie skierowanym do Firmy Handlowo-Produkcyjnej „MAG-MAR” A. M.
Zamawiający zadał następujące pytania:
1) czy roboty wskazane w referencjach zostały rzeczywiście wykonane,
2) jaka była powierzchnia dobudowanej hali,
3) czy w hali został wybudowany kanał przeglądowy.
Wystawca referencji potwierdził, że prace podane w referencjach były wykonane we
wskazanym terminie i zakresie, w tym wykonany został kanał naprawczo-przeglądowy.
W piśmie skierowanym do Atlantic Budownictwo A. U. Zamawiający zadał
następujące pytania:
1) jaka była powierzchnia każdej z dwóch hal,
2) czy w halach tych (bądź w jednej z nich i ew. której) został wybudowany kanał
przeglądowy.
W odpowiedzi wykonawca referencji oświadczył, że wykonane prace są zgodne
z udzielonymi referencjami.
Ponadto, w dniu 1 lipca 2015 r. Zamawiający zwrócił się do pana R. P. o udzielenie
informacji:
1) w jaki sposób weryfikował, czy podmiot udostępniający zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia (T. P.) rzeczywiście posiada doświadczenie, o którym mowa w
załączonych referencjach i „Wykazie robót budowlanych” złożonym wraz z ofertą,
2) czy dysponuje innymi dokumentami, niż załączone do oferty referencje, które mogłyby
rozwiać wątpliwości co do faktycznego zakresu robót wskazanych w „Wykazie robót
budowlanych”, a jeśli tak, czy może je przedstawić.
W odpowiedzi pełnomocnik wykonawcy poinformował, że pan R. P. współpracuje z
panem T. P. od wielu lat i na podstawie tego doświadczenia może stwierdzić, że pan T. P.
prowadzi wiarygodną i rzetelną firmę oraz że brak jest podstaw do kwestionowania treści i
autentyczności przedkładanych referencji. Referencji zostały przedłożone w oryginale i
dotyczą inwestycji faktycznie wykonanych. Wg wiedzy pana R. P. brak jest podstaw, aby
twierdzić, iż obiekty, których dotyczą powołane referencje nie zostały wybudowane rzetelnie i
zgodnie ze sztuką budowlaną. Ponadto, na potwierdzenie doświadczenia pana R. P., do
pisma załączono dodatkowe referencje, wystawione przez Zakłady Mięsne „Z.” sp. j.
z siedzibą w Kosowie Lackim. Ww. referencje potwierdzają, że pan R. P. był generalnym
wykonawcą, w okresie od 2 października 2014 r. do 30 kwietnia 2015 r. budowy hali
przemysłowo-magazynowej z częścią biurowo-socjalną oraz infrastrukturą towarzyszącą o
powierzchni zabudowy 5.214 m2. Budynek został wykonany w technologii mieszanej, tj.
częściowo konstrukcji stalowej z obudową płytami warstwowymi i częściowo murowany,
wyposażony m.in. w kanały przeglądowe.
W ocenie Izby zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie
z przywołanym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Zastosowanie tej przesłanki wykluczenia możliwie
jest pod warunkiem wykazania, że złożone przez wykonawcę informacje są niezgodne ze
stanem faktycznym i wprowadzają zamawiającego w błąd. Wykazanie tej okoliczności
w postępowaniu odwoławczym obciążało Odwołującego, stosownie do rozkładu ciężaru
dowodu wynikającego z art. 6 Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił
dowodów potwierdzających, że złożone przez Przystępującego informacje określające
zakres robót budowlanych wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia są nieprawdziwe. Dowodu takiego
z pewnością nie stanowią zdjęcia z aplikacji Google Earth ani zdjęcia mające dokumentować
wykonanie pomiarów obiektów budowlanych, złożone przez Odwołującego w celu
wykazania, że wykonane roboty budowlane dotyczą obiektów o mniejszej powierzchni niż
wymagana przez Zamawiającego. Zauważyć należy, że brak jest możliwości zweryfikowania
rzetelności tych zdjęć i dokonanych na ich podstawie pomiarów. Nie zostały one wykonane
przez osobę posiadającą odpowiednie kwalifikacje czy uprawnienia, ale przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany wynikiem postępowania. Pomiary dokonane na postawie zdjęć
z Google Earth są nieweryfikowalne, nie sposób ustalić ani ich aktualności, ani
prawidłowości wykonanych obliczeń. Tym bardziej dotyczy to zdjęć wykonanych przez
Odwołującego na terenie nieruchomości w Czosnowie i Węgrowie. Nie tylko nie jest możliwe
ustalenie, czy pomiary zostały wykonane rzetelnie i dokładnie, ale wręcz trudno je uznać za
jakiekolwiek uprawdopodobnienie chociażby przybliżonej powierzchni obiektów.
Z powyższych względów materiałom tym nie sposób przypisać mocy dowodowej.
Tymczasem zastosowanie określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania wymaga udowodnienia, że złożone informacje są
niezgodne ze stanem faktycznym. Sankcja ta w żadnym wypadku nie może być oparta
jedynie na wątpliwościach co do prawdziwości informacji. Tym samym wyniki postępowania
dowodowego nie pozwalają stwierdzić, że powierzchnia obiektów wskazanych w wykazie
robót budowlanych jest w rzeczywistości mniejsza niż to wynika z wykazu oraz referencji.
Odwołujący w żadnej mierze tego nie wykazał. Przystępujący natomiast złożył m.in.
informacje mailowe rzeczoznawcy majątkowego o wynikach analiz zapisów w ewidencji
gruntów i budynków dotyczących nieruchomości w Węgrowie i Czosnowie oraz
oświadczenie geodety o dokonaniu pomiarów obiektu w Węgrowie, które potwierdzają
wymaganą przez Zamawiającego powierzchnię obiektów. Materiały te z pewnością nie
stanowią niepodważalnych dowodów (m.in. ze względu na formę dowodów w postaci
wydruków z poczty elektronicznej czy nieprzedstawienie treści zleceń na dokonanie ww.
analiz i pomiarów), niemniej jednak to nie na Przystępującym spoczywał ciężar dowodu
w tym postępowaniu, a Odwołujący nie tylko nie przedstawił własnych, wystarczających
dowodów, ale też nie zakwestionował skutecznie dowodów złożonych przez
Przystępującego.
Z przyczyn formalnych nie podlegała ocenie Izby sformułowana przez Odwołującego
dopiero podczas rozprawy teza, że wykazane przez Przystępującego hale mają
powierzchnię mniejszą niż wymagana w SIWZ, bowiem Zamawiający miał obowiązek przyjąć
do oceny powierzchnię wykonanych hal po odliczeniu części obiektów przeznaczonych na
inne cele (część socjalno-biurowa, pomieszczenia stacji benzynowej). Zarzut taki, dotyczący
nie tyle złożenia nieprawdziwych informacji, co sposobu oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu, został bowiem sformułowany dopiero podczas rozprawy i wykracza poza
podstawę faktyczną i prawną zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w którym Odwołujący
kwestionował prawdziwość informacji o powierzchni hal, a nie sposób ich ustalenia
w kontekście opisanego przez Zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Taka modyfikacja zarzutu po wniesieniu
odwołania nie mogła być skutecznie dokonana, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut
natomiast składa się nie tylko wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania
Zamawiającego, ale również zakreślenie podstawy faktycznej (okoliczności faktycznych, na
których Odwołujący opiera swoje twierdzenia) i okoliczności prawnych.
Wskazać również należy, że całkowicie gołosłowne pozostały twierdzenia
Odwołującego o złożeniu nieprawdziwych informacji co do zakresu przedmiotowego
wykonanych robót (wykonanie kanału przeglądowego). W tej kwestii Odwołujący nie podjął
nawet próby udowodnienia okoliczności, na których oparł sformułowany w odwołaniu zarzut.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt. 10.7 ppkt 3 SIWZ, do oferty należało dołączyć kosztorysy ofertowe
wykonane metodą kalkulacji uproszczonej z podaniem wszystkich składników
cenotwórczych, w szczególności stawki roboczogodziny (R), zysku (Z), kosztów pośrednich
(Kp) oraz kosztów ogólnych budowy (Ko) wraz z wykazami robocizny, materiałów (M)
i sprzętu (S). W wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 30 kwietnia 2015 r., na pytanie jednego
z wykonawców Zamawiający potwierdził konieczność dołączenia do oferty kosztorysów
zawierających ww. elementy wraz z wykazami robocizny, materiałów i sprzętu.
Zgodnie z § 10 ust. 7 projektu umowy, ewentualne roboty dodatkowe lub zamienne
zostaną wycenione przez Wykonawcę z zastosowaniem stawek z kosztorysu ofertowego.
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą kosztorys uproszczony, nie przedstawiając
wykazów robocizny, materiałów i sprzętu (okoliczność bezsporna). Zamawiający uznał brak
tych wykazów za niezgodność oferty z treścią SIWZ i odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była zasadna.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Niezgodność oferty z treścią SIWZ, uzasadniająca odrzucenie oferty, musi mieć
charakter merytoryczny.
Bezsporne w przedmiotowej sprawie jest, że Zamawiający żądał od wykonawców
załączenia do kosztorysów ofertowych wykazów robocizny, materiałów i sprzętu, jak również
to, że Odwołujący takich wykazów nie przedłożył. Istotą sporu jest charakter brakujących
wykazów i skutek tych braków dla poprawności oferty.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe wykazy stanowią merytoryczny
element oferty. Co więcej, ze względu na planowany sposób rozliczenia wykonanych prac,
który wymaga określenia cen m.in. materiałów, których to cen nie zawiera sam kosztorys
uproszczony (roboty zamienne i dodatkowe – § 10 ust. 7 projektu umowy, rozliczenia
z wykonawcą w przypadku odstąpienia od umowy – § 16 ust. 2 projektu umowy), jest to
element istotny. Określenie cen robocizny, materiałów i sprzętu jest niezbędne do
prawidłowego, zgodnego z przyszłą umową rozliczenia robót, nie ma zatem charakteru
wyłącznie informacyjnego. Nie sposób więc zgodzić się z Odwołującym, że zaistniała
niezgodność ma charakter jedynie formalny.
Nie można podzielić również tezy, że fakt, iż Zamawiający nie określił, jak mają te
wykazy wyglądać powoduje, że oferta niezawierająca tych wykazów nie podlega odrzuceniu.
Brak wymogów co do formy wykazów oznacza tylko tyle, że mogły przybrać one dowolną
formę, natomiast treść ich była przez Zamawiającego określona w SIWZ. Skoro
Zamawiający w punkcie 13.6 SIWZ wymagał, aby wartość cen jednostkowych dla każdej
pozycji kosztorysowej wyliczonych na podstawie zestawień RMS z uwzględnieniem
pozostałych czynników cenotwórczych była tożsama z wartościami cen jednostkowych
wskazanych w kosztorysie ofertowym, to oczywistym jest, że zestawienia te powinny
zawierać ceny robocizny, materiałów i sprzętu. Niezrozumiałe jest więc twierdzenie
Odwołującego, że wobec nieokreślenia wymagań co do tych zestawień, można było złożyć
zestawienia niezawierające żadnych cen.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była zasadna.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert niezgodnych z ustawą
o zakazie stosowania wyrobów zawierających azbest, okolicznością bezsporną jest, że
trzech wykonawców (R. P., Budimex, Konsorcjum Balzola) w czterech pozycjach kosztorysu
ujęło uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe. Podobnie bezsporna jest okoliczność, że
stosowanie wyrobów zawierających azbest jest prawnie zakazane (ustawa z dnia 19
czerwca 1997 r. o zakazie wyrobów zawierających azbest, t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 3, poz. 20
z późn. zm.). Niemniej jednak Izba stwierdziła, że odwołanie w tym zakresie nie może być
uwzględnione.
Jak przyznał Zamawiający, w przygotowanych przez niego i przekazanych
wykonawcom przedmiarach robót znalazły się materiały zawierające azbest (co nie zostało
przez Odwołującego zakwestionowane). Wynika to z użycia przez Zamawiającego programu
kosztorysowego opartego na nieaktualnych Katalogach Nakładów Rzeczowych. Wobec
powyższego zarzuty odwołania powinny być skierowane wobec treści SIWZ w terminie
przewidzianym na kwestionowanie postanowień tego dokumentu. Ujęcie w kosztorysie
materiałów zawierających azbest było wynikiem omyłki Zamawiającego na etapie
przygotowywania przedmiarów i to błąd Zamawiającego był pierwotny w stosunku do błędów
w ofertach. Nie jest dopuszczalne na obecnym etapie postępowania obarczanie
wykonawców negatywnymi konsekwencjami tego błędu. Jednocześnie błąd ten nie
uniemożliwia wykonania zamówienia zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Zgodnie
bowiem z § 1 ust. 3 projektu umowy, roboty budowlane muszą być wykonywane zgodnie
z dokumentacją projektową, STWiOR, harmonogramem rzeczowo-finansowym, aktualnie
dostępną wiedzą techniczną i sztuką budowlaną, przepisami prawa obowiązującego w tym
zakresie, w szczególności prawa budowlanego i prawa ochrony środowiska, odpowiednimi
europejskimi i polskimi normami (…). W dokumentacji projektowej ani STWiOR (które
zgodnie z punktem 13.8 SIWZ przy dokonywaniu wyceny mają pierwszeństwo przed opisami
pozycji przedmiarowych) nie występują materiały zawierające azbest. Dodatkowo należy
wskazać, że z uwagi na obowiązujący produkcji wyrobów z azbestem, użycie przy
wykonywaniu zamówienia uszczelek azbestowo-kauczukowych z dużym
prawdopodobieństwem byłoby w praktyce niemożliwe. Należy więc stwierdzić, że błąd
popełniony przez Zamawiającego, a powielony przez wykonawców, nie będzie rzutował na
sposób wykonania zamówienia. Mimo błędnego opisu pozycji kosztorysowych, wykonując
zamówienie zgodnie z umową wykonawca będzie zobowiązany do wykorzystania wyrobów
dopuszczonych do stosowania w budownictwie.
Podsumowując, błędne wskazanie przez Zamawiającego w przedmiarach robót
wyrobów zawierających azbest nie skutkuje wadą oferty uzasadniającą jej odrzucenie.
Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający i Przystępujący zgłosili słuszne wątpliwości co
do dokonanej przez Odwołującego kwalifikacji prawnej podstawy odrzucenia oferty,
podnosząc, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w sytuacji niezgodności
oferty z przepisami tejże ustawy i aktów prawnych z nią powiązanych. Niezależnie jednak od
tego, Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia ofert ze wskazanych w odwołaniu
powodów na jakiejkolwiek podstawie prawnej.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 16 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2015 r. przez A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAB-BUD A. Z.,
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Ogólnobudowlanych i Transportu R. P., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ZAB-BUD A. Z. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1363/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wydłużenie
istniejącej hali obsługi na terenie Zakładu Realizacji Przewozów „Żoliborz" w Warszawie.
W dniu 26 czerwca 2015 r. wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą ZAB-BUD A. Z. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy R. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Ogólnobudowlanych i Transportu R. P. i
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 91
ustawy Pzp, ewentualnie: art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że wykonawca R. P., którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego,
nieprawdziwe informacje dotyczą warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy,
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie roboty budowlane (wykonane w ramach jednej lub
kilku umów-zamówień) polegające na:
a) budowie (rozumianej jako wykonanie, odbudowa, rozbudowa lub nadbudowa) co najmniej
dwóch hal przemysłowych lub warsztatowych w konstrukcji stalowej z kanałami
przeglądowymi, o powierzchni zabudowy co najmniej 1 500,00 m2 każda z hal;
b) budowie (rozumianej jako wykonanie, odbudowa lub rozbudowa), przebudowie lub
remoncie co najmniej dwóch odcinków torowiska (tramwajowego, kolejowego lub metra)
o długości co najmniej 50 mtp każdy z tych odcinków.
Wykonawca złożył na potwierdzenie spełniania tego warunku wykaz robót
budowlanych (na wzorze stanowiącym zał. nr 2 do formularza oferty), zawierający
następujące informacje:
Rodzaj roboty budowlanej
(opis wykonanego
zamówienia)
Dala
wykonania
robót
budowlanej
Miejsce
wykonania
roboty
budowlanej
Zamawiający/Odbiorca
potwierdzający wykonanie
robót w sposób należyty,
zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i ich prawidłowe
ukończenie
1.
Budowa dwóch hal
magazynowych w
konstrukcji stalowej o
pow. zabudowy 1.580 m2
i 720 m2 [w tym budowa
kanału naprawczego]
Obiekt wybudowany „pod
klucz”
01.07.2011-
12.12.2011
Czosnów ul.
Duńska 6
Atlantic Budownictwo A. U. u
l. Kwitnąca 4a 01 - 926
Warszawa
2.
Rozbudowa i remont hali
stacji diagnostyczno-
warsztatowej z częścią
socjalno-biurową w
konstrukcji stalowej o
pow. zabudowy 1.520 m2
w tym wykonanie kanału
naprawczego Obiekt
wybudowany „pod klucz”
20.07.2013-
30.04.2014
Węgrów Al.
Solidarności
FHPMAG-MAR A. M. Al.
Solidarności 3 07-100
Węgrów
W odniesieniu do robót wskazanych w pkt. 1 wykazu Odwołujący podniósł, że jedna
z wykonanych hal ma powierzchnię 900 m2, a druga powierzchnię 300 m2 (obydwie hale
mają zatem powierzchnię mniejszą niż wymagana przez Zamawiającego). Ponadto,
w żadnej z tych hal nie został wybudowany kanał przeglądowy, co było wymogiem odnośnie
każdej z hal.
W odniesieniu do robót wskazanych w pkt. 2 wykazu Odwołujący podniósł, że obiekt
ten ma powierzchnię wynosząca ok. 600 m2 (hala ma zatem powierzchnię mniejszą niż
wymagana przez Zamawiającego), a ponadto obiekt ten przez ostatnie 10 lat nie był ani razu
rozbudowywany, nie zmieniła się nigdy jego powierzchnia i kubatura, co prowadzi do
wniosku, że roboty wykazywane w pkt. 2 wykazu robót nie zostały wykonane.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wykonawca R. P. złożył
nieprawdziwe informacje, a informacje te miały wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, bowiem oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą ofertę
złożoną w postępowaniu. W konsekwencji, ww. wykonawca podlega – zdaniem
Odwołującego – wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem mającym na
celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a wykonawca
w dniu składania ofert nie działał w dobrej wierze. Przy jasnych i jednoznacznych zapisach
SIWZ nie może być mowy o błędnej interpretacji SIWZ przez Wykonawcę. Wykonawca
wiedząc, że informacje są nieprawdziwe, przedłożył je Zamawiającemu w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym uzyskania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, nie może być zatem mowy o jakimkolwiek braku świadomości
wykonawcy bądź też o niejednoznacznych postanowieniach SIWZ w tym zakresie.
Wykonawca działał z pełną świadomością wprowadzenia Zamawiającego w błąd, celowo
i z premedytacją podając nieprawdziwe informacje. Odwołujący podniósł również, powołując
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, że do wykluczenia wykonawcy w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie jest konieczna jego wina umyślna, lecz wystarczające
jest stwierdzenie po stronie wykonawcy niedbalstwa, a należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Odwołujący
wskazał przy tym, że dokument zawierający nieprawdziwe informacje, nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał on, że Zamawiający
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w uzasadnieniu podając, że
wykonawca nie złożył w ofercie wykazów robocizny, materiałów i sprzętu, co było wymagane
zgodnie z rozdziałem I SIWZ ust. 10 pkt 10.7 ppkt 3. Zamawiający ponadto wskazał, że nie
wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziałów
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (rozdz. I ust. 5 pkt 5 ppkt 2 i 3),
ponieważ jego oferta podlega – zdaniem Zamawiającego – odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 10 SIWZ (Opis sposobu przygotowania oferty)
ppkt 10.7, do oferty należało załączyć kosztorysy ofertowe wykonane metodą kalkulacji
uproszczonej z podaniem wszystkich składników cenotwórczych, w szczególności stawki
roboczogodziny (R), zysku (Z), kosztów pośrednich (Kp) oraz kosztów ogólnych budowy (Ko)
wraz z wykazami robocizny, materiałów (M) i sprzętu (S). Odwołujący podniósł, że w żadnym
miejscu SIWZ Zamawiający nie wskazał wymagań czy wzorów wykazu robocizny,
materiałów i sprzętu (RMS), poprzestając jedynie na wymaganiu złożenia tych wykazów.
Zdaniem Odwołującego, skoro SIWZ nie określała formy i zakresu informacji, jakie powinny
się znaleźć w zestawieniu materiałów, to wykonawcy mogli złożyć takie zestawienia
w dowolnej formie.
Odwołujący wskazał, że cena ofertowa jest ceną kosztorysową (13.1 SIWZ, §10 ust.
1 istotnych postanowień umownych (dalej „IPU"). Cenę oferty należało podać w ofercie
w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów robót
zamieszczonych w rozdziale II SIWZ, które zawierają podstawę (KNR), opis pozycji,
jednostkę miary oraz ilość (art 13.2 SIWZ). Kosztorysy ofertowe należało sporządzić metoda
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach
robót: należało określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach robót (art. 13.3 SIWZ). Cena oferty musi zawierać wszelkie
koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające wprost z przedmiaru robót, jak również
koszty wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, a koszty towarzyszące wykonaniu
przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach w przedmiarach robót,
wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych dla pozycji opisanych w przedmiarach
robót (art. 16.5 SIWZ).
Odwołujący podał, że złożył wraz z ofertą – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
– kosztorysy ofertowe wykonane metodą kalkulacji uproszczonej z podaniem wszystkich
składników cenotwórczych, w szczególności stawki roboczogodziny (R), zysku (Z), kosztów
pośrednich (Kp) oraz kosztów ogólnych budowy (Ko), jednakże nie złożył wykazów robocizny
(R), materiałów (M) i sprzętu (S). Brak złożenia wymienionych wykazów nie stanowi –
zdaniem Odwołującego – o sprzeczności oferty z merytoryczną treścią SIWZ i wobec tego
nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Nie każda bowiem sprzeczność
z treścią SIWZ powoduje konieczność odrzucenia oferty, w szczególności o sprzeczności
takiej nie można mówić, tak jak w przedmiotowym przypadku, w razie sprzeczności
z formalnym wymogiem SIWZ, nie mającym przełożenia na zawarcie i wykonywanie umowy
o zamówienie publiczne. SIWZ bowiem, w szczególności istotne postanowienia umowne
(stanowiące rozdział III SIWZ), dalej „IPU", w żadnym postanowieniu nie wskazują, by
wykazy robocizny, materiałów i sprzętu (RMS) miały jakikolwiek wpływ na realizację przyszłej
umowy. Wykazy te nie stanowią zatem istotnej treści oferty. O powyższym świadczy fakt, że
rozliczenie umowy nastąpić ma fakturami częściowymi i fakturą końcową za wykonane
i odebrane przez Zamawiającego fazy robót, a faktury te mają być wystawione na podstawie
sprawdzonego przez Inspektora nadzoru kosztorysu powykonawczego i protokołu odbioru
danej fazy robót (§10 ust 3 i 5 IPU - rozdz. 111 SIWZ). Przedmiotem odbiorów częściowych
i końcowego mają być – zgodnie z § 9 IPU – zakresy prac określone w sporządzonym przez
wykonawcę i zatwierdzonym przez Zamawiającego harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Kosztorysy powykonawcze zostaną sporządzone przez wykonawcę w oparciu o faktyczne
(sprawdzone przez Inspektora nadzoru) obmiary i ceny jednostkowe zawarte
w odpowiednich pozycjach uproszczonych kosztorysu ofertowego (§10 ust. 6 IPU). Treść
SIWZ, w tym IPU (rozdz. III SWIZ) wskazują, że zestawienia RMS nie są rozpatrywane
z punktu widzenia rozliczeń umownych. Rozliczenie to (procedura odbiorów, sporządzenie
obmiaru, wystawianie faktur) następuje bowiem wyłącznie z odwołaniem się do cen
jednostkowych wynikających z kosztorysów ofertowych uproszczonych złożonych przez
Odwołującego. Kosztorysy powykonawcze będące podstawą wystawiania faktur
częściowych i końcowej są wyliczane na podstawie obmiarów i cen jednostkowych
wynikających z kosztorysów ofertowych, a zatem do sporządzenia kosztorysów
powykonawczych, będących podstawa do wystawienia faktur, nie są potrzebne zestawienia
robocizny, sprzętu czy materiału.
Odwołujący podniósł, że za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkującą
koniecznością odrzucenia oferty, należałoby uznać brak ceny jednostkowej lub pominięcie
pozycji powodujące, że rozliczenie wykonanych robót będzie niemożliwe. Natomiast taka
sytuacja nie zachodzi. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał,
że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie
z wymogami zamawiającego. Zatem – w ocenie Odwołującego – zastrzeżenia
Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty pozostają bez znaczenia dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i nie mają jakiegokolwiek wpływu na cenę
ofertową. Odwołujący podniósł, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie jest celem samym w sobie, a niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi
się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ. Z uwagi na powyższe brak jest – zdaniem
Odwołującego – podstaw do stwierdzenia, że treść złożonej przez niego oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy R. P.,
a także ofert złożonych przez Konsorcjum Balzola i Budimex S.A., które to oferty są –
zdaniem Odwołującego – niezgodne z ustawą.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy: R. P., Konsorcjum Balzola i Budimex S.A.
zaoferowali w swoich ofertach w kosztorysach ofertowych uszczelki płaskie azbestowo-
kauczukowe:
1. R. P.:
− poz. 174 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm,
− poz. 80 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 125 mm,
− poz. 81 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 100 mm,
− poz. 82 -uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm,
2. Budimex:
− poz. 174 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm,
− poz. 80 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 125 mm,
− poz. 81 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 100 mm,
− poz. 82 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm,
3. Konsorcjum Balzola:
− poz. 174 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm
− poz. 81 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 125 mm
− poz. 82 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 100 mm
− poz. 83 - uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe 80 mm
Zdaniem Odwołującego, oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, jako niezgodne z ustawą dnia 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania
wyrobów zawierających azbest (Dz.U.2004.3.20 z późn. zm.). Odwołujący wskazał, że
zgodnie z wyrokiem KIO z 2 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1255/08: Wykonawcy
w oprotestowanych ofertach zaproponowali materiały – uszczelki płaskie azbestowo-
kauczukowe oraz xylamit popularny – które w sposób ewidentny są sprzeczne
z oczekiwaniami Zamawiającego (oczywiste jest, że Zamawiający oczekiwał materiałów
dopuszczonych do obrotu, ponadto bezwzględny zakaz stosowania omawianych materiałów
wynika z ustawy z dn. 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów zawierających
azbest).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, dokonania czynności: wykluczenia z postępowania wykonawcy R. P. i
odrzucenie jego oferty, wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 1 lipca 2015 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Ogólnobudowlanych i Transportu R. P., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 5.1.2 lit. a SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie roboty budowlane
(wykonane w ramach jednej lub kilku umów-zamówień) polegające m.in. na budowie
(rozumianej jako wykonanie, odbudowa, rozbudowa lub nadbudowa) co najmniej dwóch hal
przemysłowych lub warsztatowych w konstrukcji stalowej z kanałami przeglądowymi,
o powierzchni zabudowy co najmniej 1 500,00 m2 każda z hal.
Przystępujący załączył do oferty wykaz robót budowlanych, w którym wskazał
następujące roboty wykonane przez T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Budowlano Remontowe T. P., który udostępnił Przystępującemu zasoby w postaci
wiedzy i doświadczenia:
1) Budowa dwóch hal magazynowych w konstrukcji stalowej o pow. zabudowy 1.580 m2
i 720 m2 (w tym budowa kanału naprawczego) w Czosnowie,
2) Rozbudowa i remont hali stacji diagnostyczno-warsztatowej z częścią socjalno-biurową
w konstrukcji stalowej o pow. zabudowy 1.520 m2 w tym wykonanie kanału naprawczego
w Węgrowie.
Do wykazu Przystępujący załączył następujące dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie robót:
1) prac związanych z budową dwóch hal magazynowo-produkcyjnych z częścią
warsztatową i socjalno-biurową w Czosnowie przy ul. Duńskiej 6 o całkowitej
powierzchni 2300 m2 (jedna hala 1580 m2, druga hala 720 m2),
2) rozbudowa i remont budynku istniejącej stacji diagnostyczno-warsztatowej wraz
z częścią socjalno-biurową i pomieszczeniami stacji paliw o łącznej powierzchni 1520 m2
w Węgrowie przy al. Solidarności 3.
Zamawiający uznał, że przedłożone dokumenty potwierdziły spełnianie przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Po wniesieniu odwołania, pismami z dnia 30 czerwca 2015 r. Zamawiający zwrócił się
do wystawców referencji o złożenie wyjaśnień dotyczących wykonanych robót.
W piśmie skierowanym do Firmy Handlowo-Produkcyjnej „MAG-MAR” A. M.
Zamawiający zadał następujące pytania:
1) czy roboty wskazane w referencjach zostały rzeczywiście wykonane,
2) jaka była powierzchnia dobudowanej hali,
3) czy w hali został wybudowany kanał przeglądowy.
Wystawca referencji potwierdził, że prace podane w referencjach były wykonane we
wskazanym terminie i zakresie, w tym wykonany został kanał naprawczo-przeglądowy.
W piśmie skierowanym do Atlantic Budownictwo A. U. Zamawiający zadał
następujące pytania:
1) jaka była powierzchnia każdej z dwóch hal,
2) czy w halach tych (bądź w jednej z nich i ew. której) został wybudowany kanał
przeglądowy.
W odpowiedzi wykonawca referencji oświadczył, że wykonane prace są zgodne
z udzielonymi referencjami.
Ponadto, w dniu 1 lipca 2015 r. Zamawiający zwrócił się do pana R. P. o udzielenie
informacji:
1) w jaki sposób weryfikował, czy podmiot udostępniający zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia (T. P.) rzeczywiście posiada doświadczenie, o którym mowa w
załączonych referencjach i „Wykazie robót budowlanych” złożonym wraz z ofertą,
2) czy dysponuje innymi dokumentami, niż załączone do oferty referencje, które mogłyby
rozwiać wątpliwości co do faktycznego zakresu robót wskazanych w „Wykazie robót
budowlanych”, a jeśli tak, czy może je przedstawić.
W odpowiedzi pełnomocnik wykonawcy poinformował, że pan R. P. współpracuje z
panem T. P. od wielu lat i na podstawie tego doświadczenia może stwierdzić, że pan T. P.
prowadzi wiarygodną i rzetelną firmę oraz że brak jest podstaw do kwestionowania treści i
autentyczności przedkładanych referencji. Referencji zostały przedłożone w oryginale i
dotyczą inwestycji faktycznie wykonanych. Wg wiedzy pana R. P. brak jest podstaw, aby
twierdzić, iż obiekty, których dotyczą powołane referencje nie zostały wybudowane rzetelnie i
zgodnie ze sztuką budowlaną. Ponadto, na potwierdzenie doświadczenia pana R. P., do
pisma załączono dodatkowe referencje, wystawione przez Zakłady Mięsne „Z.” sp. j.
z siedzibą w Kosowie Lackim. Ww. referencje potwierdzają, że pan R. P. był generalnym
wykonawcą, w okresie od 2 października 2014 r. do 30 kwietnia 2015 r. budowy hali
przemysłowo-magazynowej z częścią biurowo-socjalną oraz infrastrukturą towarzyszącą o
powierzchni zabudowy 5.214 m2. Budynek został wykonany w technologii mieszanej, tj.
częściowo konstrukcji stalowej z obudową płytami warstwowymi i częściowo murowany,
wyposażony m.in. w kanały przeglądowe.
W ocenie Izby zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie
z przywołanym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Zastosowanie tej przesłanki wykluczenia możliwie
jest pod warunkiem wykazania, że złożone przez wykonawcę informacje są niezgodne ze
stanem faktycznym i wprowadzają zamawiającego w błąd. Wykazanie tej okoliczności
w postępowaniu odwoławczym obciążało Odwołującego, stosownie do rozkładu ciężaru
dowodu wynikającego z art. 6 Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił
dowodów potwierdzających, że złożone przez Przystępującego informacje określające
zakres robót budowlanych wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia są nieprawdziwe. Dowodu takiego
z pewnością nie stanowią zdjęcia z aplikacji Google Earth ani zdjęcia mające dokumentować
wykonanie pomiarów obiektów budowlanych, złożone przez Odwołującego w celu
wykazania, że wykonane roboty budowlane dotyczą obiektów o mniejszej powierzchni niż
wymagana przez Zamawiającego. Zauważyć należy, że brak jest możliwości zweryfikowania
rzetelności tych zdjęć i dokonanych na ich podstawie pomiarów. Nie zostały one wykonane
przez osobę posiadającą odpowiednie kwalifikacje czy uprawnienia, ale przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany wynikiem postępowania. Pomiary dokonane na postawie zdjęć
z Google Earth są nieweryfikowalne, nie sposób ustalić ani ich aktualności, ani
prawidłowości wykonanych obliczeń. Tym bardziej dotyczy to zdjęć wykonanych przez
Odwołującego na terenie nieruchomości w Czosnowie i Węgrowie. Nie tylko nie jest możliwe
ustalenie, czy pomiary zostały wykonane rzetelnie i dokładnie, ale wręcz trudno je uznać za
jakiekolwiek uprawdopodobnienie chociażby przybliżonej powierzchni obiektów.
Z powyższych względów materiałom tym nie sposób przypisać mocy dowodowej.
Tymczasem zastosowanie określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania wymaga udowodnienia, że złożone informacje są
niezgodne ze stanem faktycznym. Sankcja ta w żadnym wypadku nie może być oparta
jedynie na wątpliwościach co do prawdziwości informacji. Tym samym wyniki postępowania
dowodowego nie pozwalają stwierdzić, że powierzchnia obiektów wskazanych w wykazie
robót budowlanych jest w rzeczywistości mniejsza niż to wynika z wykazu oraz referencji.
Odwołujący w żadnej mierze tego nie wykazał. Przystępujący natomiast złożył m.in.
informacje mailowe rzeczoznawcy majątkowego o wynikach analiz zapisów w ewidencji
gruntów i budynków dotyczących nieruchomości w Węgrowie i Czosnowie oraz
oświadczenie geodety o dokonaniu pomiarów obiektu w Węgrowie, które potwierdzają
wymaganą przez Zamawiającego powierzchnię obiektów. Materiały te z pewnością nie
stanowią niepodważalnych dowodów (m.in. ze względu na formę dowodów w postaci
wydruków z poczty elektronicznej czy nieprzedstawienie treści zleceń na dokonanie ww.
analiz i pomiarów), niemniej jednak to nie na Przystępującym spoczywał ciężar dowodu
w tym postępowaniu, a Odwołujący nie tylko nie przedstawił własnych, wystarczających
dowodów, ale też nie zakwestionował skutecznie dowodów złożonych przez
Przystępującego.
Z przyczyn formalnych nie podlegała ocenie Izby sformułowana przez Odwołującego
dopiero podczas rozprawy teza, że wykazane przez Przystępującego hale mają
powierzchnię mniejszą niż wymagana w SIWZ, bowiem Zamawiający miał obowiązek przyjąć
do oceny powierzchnię wykonanych hal po odliczeniu części obiektów przeznaczonych na
inne cele (część socjalno-biurowa, pomieszczenia stacji benzynowej). Zarzut taki, dotyczący
nie tyle złożenia nieprawdziwych informacji, co sposobu oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu, został bowiem sformułowany dopiero podczas rozprawy i wykracza poza
podstawę faktyczną i prawną zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w którym Odwołujący
kwestionował prawdziwość informacji o powierzchni hal, a nie sposób ich ustalenia
w kontekście opisanego przez Zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Taka modyfikacja zarzutu po wniesieniu
odwołania nie mogła być skutecznie dokonana, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut
natomiast składa się nie tylko wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania
Zamawiającego, ale również zakreślenie podstawy faktycznej (okoliczności faktycznych, na
których Odwołujący opiera swoje twierdzenia) i okoliczności prawnych.
Wskazać również należy, że całkowicie gołosłowne pozostały twierdzenia
Odwołującego o złożeniu nieprawdziwych informacji co do zakresu przedmiotowego
wykonanych robót (wykonanie kanału przeglądowego). W tej kwestii Odwołujący nie podjął
nawet próby udowodnienia okoliczności, na których oparł sformułowany w odwołaniu zarzut.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt. 10.7 ppkt 3 SIWZ, do oferty należało dołączyć kosztorysy ofertowe
wykonane metodą kalkulacji uproszczonej z podaniem wszystkich składników
cenotwórczych, w szczególności stawki roboczogodziny (R), zysku (Z), kosztów pośrednich
(Kp) oraz kosztów ogólnych budowy (Ko) wraz z wykazami robocizny, materiałów (M)
i sprzętu (S). W wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 30 kwietnia 2015 r., na pytanie jednego
z wykonawców Zamawiający potwierdził konieczność dołączenia do oferty kosztorysów
zawierających ww. elementy wraz z wykazami robocizny, materiałów i sprzętu.
Zgodnie z § 10 ust. 7 projektu umowy, ewentualne roboty dodatkowe lub zamienne
zostaną wycenione przez Wykonawcę z zastosowaniem stawek z kosztorysu ofertowego.
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą kosztorys uproszczony, nie przedstawiając
wykazów robocizny, materiałów i sprzętu (okoliczność bezsporna). Zamawiający uznał brak
tych wykazów za niezgodność oferty z treścią SIWZ i odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była zasadna.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Niezgodność oferty z treścią SIWZ, uzasadniająca odrzucenie oferty, musi mieć
charakter merytoryczny.
Bezsporne w przedmiotowej sprawie jest, że Zamawiający żądał od wykonawców
załączenia do kosztorysów ofertowych wykazów robocizny, materiałów i sprzętu, jak również
to, że Odwołujący takich wykazów nie przedłożył. Istotą sporu jest charakter brakujących
wykazów i skutek tych braków dla poprawności oferty.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe wykazy stanowią merytoryczny
element oferty. Co więcej, ze względu na planowany sposób rozliczenia wykonanych prac,
który wymaga określenia cen m.in. materiałów, których to cen nie zawiera sam kosztorys
uproszczony (roboty zamienne i dodatkowe – § 10 ust. 7 projektu umowy, rozliczenia
z wykonawcą w przypadku odstąpienia od umowy – § 16 ust. 2 projektu umowy), jest to
element istotny. Określenie cen robocizny, materiałów i sprzętu jest niezbędne do
prawidłowego, zgodnego z przyszłą umową rozliczenia robót, nie ma zatem charakteru
wyłącznie informacyjnego. Nie sposób więc zgodzić się z Odwołującym, że zaistniała
niezgodność ma charakter jedynie formalny.
Nie można podzielić również tezy, że fakt, iż Zamawiający nie określił, jak mają te
wykazy wyglądać powoduje, że oferta niezawierająca tych wykazów nie podlega odrzuceniu.
Brak wymogów co do formy wykazów oznacza tylko tyle, że mogły przybrać one dowolną
formę, natomiast treść ich była przez Zamawiającego określona w SIWZ. Skoro
Zamawiający w punkcie 13.6 SIWZ wymagał, aby wartość cen jednostkowych dla każdej
pozycji kosztorysowej wyliczonych na podstawie zestawień RMS z uwzględnieniem
pozostałych czynników cenotwórczych była tożsama z wartościami cen jednostkowych
wskazanych w kosztorysie ofertowym, to oczywistym jest, że zestawienia te powinny
zawierać ceny robocizny, materiałów i sprzętu. Niezrozumiałe jest więc twierdzenie
Odwołującego, że wobec nieokreślenia wymagań co do tych zestawień, można było złożyć
zestawienia niezawierające żadnych cen.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była zasadna.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert niezgodnych z ustawą
o zakazie stosowania wyrobów zawierających azbest, okolicznością bezsporną jest, że
trzech wykonawców (R. P., Budimex, Konsorcjum Balzola) w czterech pozycjach kosztorysu
ujęło uszczelki płaskie azbestowo-kauczukowe. Podobnie bezsporna jest okoliczność, że
stosowanie wyrobów zawierających azbest jest prawnie zakazane (ustawa z dnia 19
czerwca 1997 r. o zakazie wyrobów zawierających azbest, t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 3, poz. 20
z późn. zm.). Niemniej jednak Izba stwierdziła, że odwołanie w tym zakresie nie może być
uwzględnione.
Jak przyznał Zamawiający, w przygotowanych przez niego i przekazanych
wykonawcom przedmiarach robót znalazły się materiały zawierające azbest (co nie zostało
przez Odwołującego zakwestionowane). Wynika to z użycia przez Zamawiającego programu
kosztorysowego opartego na nieaktualnych Katalogach Nakładów Rzeczowych. Wobec
powyższego zarzuty odwołania powinny być skierowane wobec treści SIWZ w terminie
przewidzianym na kwestionowanie postanowień tego dokumentu. Ujęcie w kosztorysie
materiałów zawierających azbest było wynikiem omyłki Zamawiającego na etapie
przygotowywania przedmiarów i to błąd Zamawiającego był pierwotny w stosunku do błędów
w ofertach. Nie jest dopuszczalne na obecnym etapie postępowania obarczanie
wykonawców negatywnymi konsekwencjami tego błędu. Jednocześnie błąd ten nie
uniemożliwia wykonania zamówienia zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Zgodnie
bowiem z § 1 ust. 3 projektu umowy, roboty budowlane muszą być wykonywane zgodnie
z dokumentacją projektową, STWiOR, harmonogramem rzeczowo-finansowym, aktualnie
dostępną wiedzą techniczną i sztuką budowlaną, przepisami prawa obowiązującego w tym
zakresie, w szczególności prawa budowlanego i prawa ochrony środowiska, odpowiednimi
europejskimi i polskimi normami (…). W dokumentacji projektowej ani STWiOR (które
zgodnie z punktem 13.8 SIWZ przy dokonywaniu wyceny mają pierwszeństwo przed opisami
pozycji przedmiarowych) nie występują materiały zawierające azbest. Dodatkowo należy
wskazać, że z uwagi na obowiązujący produkcji wyrobów z azbestem, użycie przy
wykonywaniu zamówienia uszczelek azbestowo-kauczukowych z dużym
prawdopodobieństwem byłoby w praktyce niemożliwe. Należy więc stwierdzić, że błąd
popełniony przez Zamawiającego, a powielony przez wykonawców, nie będzie rzutował na
sposób wykonania zamówienia. Mimo błędnego opisu pozycji kosztorysowych, wykonując
zamówienie zgodnie z umową wykonawca będzie zobowiązany do wykorzystania wyrobów
dopuszczonych do stosowania w budownictwie.
Podsumowując, błędne wskazanie przez Zamawiającego w przedmiarach robót
wyrobów zawierających azbest nie skutkuje wadą oferty uzasadniającą jej odrzucenie.
Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający i Przystępujący zgłosili słuszne wątpliwości co
do dokonanej przez Odwołującego kwalifikacji prawnej podstawy odrzucenia oferty,
podnosząc, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w sytuacji niezgodności
oferty z przepisami tejże ustawy i aktów prawnych z nią powiązanych. Niezależnie jednak od
tego, Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia ofert ze wskazanych w odwołaniu
powodów na jakiejkolwiek podstawie prawnej.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….