KIO 1429/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1429/15
WYROK
z dnia 20 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2015 r. przez HYDROWODKAN Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Miejskiej w Słupsku,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Miejskiej w Słupsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zarządu Infrastruktury Miejskiej w Słupsku na rzecz
HYDROWODKAN Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1429/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Infrastruktury Miejskiej w Słupsku – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Utrzymanie separatorów oraz kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasach drogowych na
terenie miasta Słupska.
W dniu 6 lipca 2015 r. wykonawca HYDROWODKAN Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust.
1, art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 25 czerwca 2015 r. dokonał wyboru –
jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez R. D. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WIGOR R. D. . Jednocześnie Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art.
22 ust. 1 oraz na podstawie art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do
wykluczenia. W uzasadnieniu czynności wykluczenia Zamawiający podał: Dokonując zatem
oceny oferty nr 1 oraz przedłożonych dokumentów zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia poprzez
nieudokumentowanie, iż na dzień składania ofert:
− osoba sprawująca funkcją w zarządzie Spectare Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul
Obrońców Tobruku 25/144, 01-494 Warszawa (podmiot, na zasoby którego Wykonawca
się powołuje w zakresie wiedzy i doświadczenia, i będzie on brał udział w części
zamówienia jako podwykonawca ) nie była karana,
− w stosunku do Spectare Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Obrońców Tobruku
25/144, 01-494 Warszawa nie otwarto likwidacji lub nie ogłoszono jej upadłości.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że: Wykonawca wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polegał na zasobach innego podmiotu na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i podmiot ten będzie brał udział
w realizacji części zamówienia, nie przedstawił w odniesieniu do tego podmiotu dokumentów
na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia. Na Wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż spełnia warunki, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem to obowiązkiem Wykonawcy jest złożenie prawidłowych
i kompletnych dokumentów, z których jednoznacznie wynikać będzie spełnienie
wymaganych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym
zamówieniu Wykonawca nie załączając pierwotnie do oferty niezbędnych dokumentów, wziął
na siebie ryzyko, że w przypadku uzupełnienia musi złożyć dokumenty prawidłowe, inaczej
bowiem podlegał będzie wykluczeni z postępowania, ponieważ nie będzie mu dana kolejna –
trzecia – szansa na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie ocenił jego ofertę oraz bezpodstawnie
ją odrzucił, co skutkowało bezprawnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania
i w dokonaniem błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest rzeczą bezsporną, że
jedynym powodem wykluczenia Odwołującego się z postępowania było rzekomo
niewłaściwe złożenie przez niego na wezwanie Zamawiającego o uzupełnienie dokumentów
i oświadczeń potwierdzających spełnienie wymogów opisanych w rozdziale VIII w pkt .4 i pkt
8 SIWZ. Zamawiający uznał uzupełnione dokumenty prawdopodobnie za niewystarczające
i ofertę odrzucił (nie przedstawiając na tę okoliczność szczegółowego i konkretnego
uzasadnienia), z wyjątkiem stwierdzenia, że Wykonawca wprowadził inny podmiot trzeci, tj.
Spectare Sp. z o.o. w Warszawie, który przedłożył niewłaściwą informację z KRS ze stanem
na dzień 08.06.2015 r. (zamiast ze stanem na dzień 19.05.2015 r.), a także nie dołączył
wymaganego zaświadczenia o niekaralności pana A. M. – drugiego członka zarządu spółki
upoważnionego do jej reprezentacji.
Odwołujący wskazał, że jedynym uzasadnionym powodem wykluczenia
Odwołującego z postępowania przetargowego były zdaniem Zamawiającego dwa braki
formalne dotyczące dokumentacji przedłożonej przez podmiot trzeci, tj. Spectare Sp. z o.o.,
na której zasoby w zakresie doświadczenia rzekomo powoływał się Odwołujący.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Odwołujący przyznał, że istotnie
dokumentacja dotycząca spółki Spectare zawiera uchybienia, jednakże nie mają one
żadnego znaczenia dla prawidłowej oceny treści całej oferty oraz treści odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2015 r., ponieważ Odwołujący w sposób
należyty wykazał spełnienie wszelkich wymogów zawartych w SIWZ, jak również wykazał
brak podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu o przepisy ustawy Pzp,
w szczególności w art. 24 ust. 1 tej ustawy. Za prawidłowością takiego rozumowania
Odwołującego przemawia fakt, iż podmiot trzeci, tj. Spectare Sp. z o.o., został jedynie
dodatkowo wskazany przez Odwołującego z „ostrożności procesowej", gdyby z jakichś
względów niewystarczające były właściwości samego Odwołującego, czy innych wcześniej
wskazanych podmiotów trzecich (i nie wycofanych z tego postępowania w świetle
oświadczenia zawartego w piśmie uzupełniającym przez Odwołującego dokumentację z dnia
17 czerwca 2015 r.), co w niniejszej sprawie okazało się zbyteczne, gdyż Odwołujący wraz
z firmami EKOS Poznań i INODRUK Sp. z o.o. spełniał wszystkie warunki i nie było potrzeby
odwoływania się do zasobów Spectare.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego wadliwie całą
uwagę skupił na kwestiach formalnych związanych z załączonymi dokumentami, natomiast
bezzasadnie przyjął kwestię spełnienia wymogów zawartych w SIWZ, które jednoznacznie
potwierdzają zasadność twierdzeń Odwołującego o prawidłowości i ważności jego oferty.
W ocenie Odwołującego, nie można mówić o zaistnieniu okoliczności usprawiedliwiającej
wykluczenie Odwołującego z postępowania przetargowego z tego względu, że nie wykazał
spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu.
Odwołujący załączył do odwołania zestawienie potwierdzające spełnienie przez niego
(oraz dwa inne podmioty, co do których Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń)
warunków dotyczących doświadczenia, potencjału technicznego oraz personelu
kierowniczego.
Odwołujący wskazał, iż ma świadomość, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
charakter bezwzględnie obowiązujący i jeżeli wykonawca złoży dokumenty
nieodpowiadające wymaganiom Zamawiającego, a więc niepotwierdzające warunków
udziału w postępowaniu, to w przypadku błędu pozbawia się możliwości ponownego
skorzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższa teza nie przeczy jednak
twierdzeniu, że Zamawiający nie może wykluczyć z postępowania wykonawcy lub odrzucić
oferty nie mając absolutnej pewności co do odpowiedniego wykazania lub niewykazania
spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzenia, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
W niniejszej sprawie, jak wyżej wykazano, zarzuty Zamawiającego dotyczyły jedynie firmy
Spectare, a skoro bez zasobów tego podmiotu Odwołujący i tak spełnia wszystkie wymogi, to
oczywistym jest, że nie może być wykluczony z tego postępowania, a jego oferta odrzucona.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w postępowaniu przetargowym nie może
naruszać naczelnej zasady postępowania przetargowego uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), jak również działać sprzecznie z innymi
uregulowaniami prawnymi. Naruszenie przepisów, których dopuścił się Zamawiający może
mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta Odwołującego się przy ponownej czynności
Zamawiającego (ocena ofert) może być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty R. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WIGOR R. D.,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i uznania oferty
Odwołującego za ważną, dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu
dołączonego do odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2.2 SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców
wykazania, że posiadają wiedzę i doświadczenie, a za spełnienie warunku Zamawiający
uzna udokumentowanie wykonania, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywania usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a) jednej usługi prowadzonej w ruchu ulicznym, która była lub jest realizowana przez okres
ciągły trwający co najmniej 12 miesięcy, obejmującej co najmniej:
− czyszczenie, udrażnianie sieci kanalizacji deszczowej o wartości minimum 170.000 zł
brutto rocznie,
− czyszczenie separatorów wraz z osadnikami o wartości minimum 170.000 zł brutto
rocznie,
− usuwanie awarii, remonty na sieci kanalizacji deszczowej o wartości minimum 150.000
zł brutto rocznie,
lub
b) jednej usługi prowadzonej w ruchu ulicznym, która była lub jest realizowana przez okres
ciągły trwający co najmniej 12 miesięcy, obejmującej czyszczenie, udrażnianie sieci
kanalizacji deszczowej o wartości minimum 170.000 zł rocznie brutto i jednej usługi, która
była lub jest realizowana przez okres ciągły co najmniej 12 miesięcy, obejmującej
czyszczenie separatorów wraz z osadnikami o wartości minimum 170.000 zł brutto rocznie
i jednej usługi prowadzonej w ruchu ulicznym, która była lub jest realizowana przez okres
ciągły trwający co najmniej 12 miesięcy, obejmującej usuwanie awarii, remonty na sieci
kanalizacji deszczowej o wartości minimum 150.000 zł brutto rocznie.
W rozdziale VIII pkt 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia Odwołujący przedstawił wraz z ofertą wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług, w którym przedstawił następujące usługi:
1) Eksploatacja i konserwacja sieci kanalizacji deszczowej, rowów melioracyjnych,
przepompowni wód opadowych i studni na terenie miasta Olsztyna, wykonana przez
Odwołującego na rzecz Urzędu Miasta Olsztyn w terminie od 22.03.2011 r. do
31.12.2013 r.; wartość czyszczenia, udrażniania sieci kanalizacji deszczowej wyniosła
według wykazu 3.069.520,00 zł;
2) Awaryjne naprawy i regulacje wysokościowe włazów studni kanalizacji deszczowej
i wpustów ulicznych, wykonane przez PHU KASIL A. L. na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w Poznaniu w okresie 02.01.2013-31.12.2013; wartość usług usuwania awarii
i remontów na sieci kanalizacji deszczowej wyniosła 77.975,00 zł;
3) Przegląd i czyszczenie układów podczyszczania ścieków deszczowych zlokalizowanych
w ciągu dróg krajowych województwa wielkopolskiego, wykonane przez Ekos Sp. z o.o.
na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, w okresie
2010-2012; wartość usług przeglądu i czyszczenia układów podczyszczania ścieków
deszczowych wyniosła 276.427,89 zł.
Do wykazu Odwołujący załączył referencje i zobowiązania (kserokopie) o oddania do
jego dyspozycji zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, tj.:
− zobowiązanie KASIL Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe, zgodnie z którym formą
udostępnienia zasobów będzie podwykonawstwo,
− zobowiązanie Ekos Poznań Sp. z o.o., zgodnie z którym formą udostępnienia zasobów
będzie podwykonawstwo,
W dniu 11 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia m.in. wykazu głównych usług. W treści wezwania
Zamawiający wskazał, że:
− W poz. 1 wykazu wskazano jedynie łączną kwotę brutto na usługę obejmującą swoim
zakresem poza eksploatacją i konserwacją sieci kanalizacji deszczowej, również
eksploatację i konserwację rowów melioracyjnych, przepompowni wód opadowych
i studni. Nie wyszczególniono kwoty na „czyszczenie, udrażnianie sieci kanalizacji
deszczowej”. Wobec tego wykazana usługa nie potwierdza wykonania czyszczenia,
udrażniania sieci kanalizacji deszczowej o wartości minimum 170.000 zł rocznie brutto.
− W poz. 2 wykazu wskazana jest usługa wykonana przez podmiot trzeci dot. awaryjnych
napraw i regulacji wysokościowych włazów studni kanalizacji deszczowej i wpustów
ulicznych o wartości 77.975,00 zł. Wskazana została łączna kwota brutto na usługę
obejmującą poza awaryjnymi naprawami również regulację wysokościową włazów studni
kanalizacji deszczowej i wpustów ulicznych. Zatem wyszczególniona kwota w wysokości
77.975,00 jest zdecydowanie niższa od wymaganej przez Zamawiającego (minimum
150.000 zł brutto rocznie).
− W poz. 3 wykazu wskazana jest usługa wykonana przez podmiot trzeci, dot. przeglądu
i czyszczenia układów podczyszczania ścieków deszczowych zlokalizowanych w ciągu
dróg krajowych województwa wielkopolskiego, która była realizowana od 2010 do 2012 r.
o wartości 276.427,89 zł. Usługa ta nie zawiera wprost czyszczenia separatorów wraz
z osadnikami. Zdaniem Zamawiającego wskazane układy podczyszczania ścieków
deszczowych to nie tylko separatory, ale również piaskowniki i kraty. Jednocześnie
wskazano kwotę łącznie za lata 2010-2012, która to kwota nie spełnia wymogu
Zamawiającego. Nadto okres realizacji zamówienia określony ogólnie w latach 2010-2012
jest terminem dłuższym od wymaganego, bowiem usługi powinny być zrealizowane nie
później niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (przed 19 maja 2015 r.). Ponadto
z referencji nie wynika potwierdzenie prawidłowego wykonania usługi, a jedynie, że „nie
zanotowano zaniedbań i zachowań niezgodnych z treścią warunków umowy oraz
przyjętymi standardami”.
Ponadto Zamawiający wezwał do uzupełnienia oryginałów zobowiązań do
udostępnienia zasobów, w tym wiedzy i doświadczenia, tj. zobowiązania A. L. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KASIL A. L. oraz
zobowiązania Ekos Poznań Sp. z o.o. Zamawiający wezwał również Odwołującego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wskazanych w rozdz. VII SIWZ pkt 4 i 5,
dotyczących braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp podmiotów, na których potencjał się powołuje, a które
będą brały udział w wykonywaniu zamówienia, w tym: A. L. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KASIL A. L., Ekos Poznań Sp.
z o.o.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił m.in. poprawiony i uzupełniony
wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, gdzie
w kolumnie 5 wskazano wartości wykonanych robót z podziałem na zadania objęte
zamówieniem. Odwołujący przedstawił również opis nowego wykazu, wskazując, że:
− w części robót związanych z eksploatacją separatorów wykonawca wskazał
podwykonawcę EKOS Sp. z o.o. i przedstawił nową referencję spełniającą kryteria
zamawiającego (wartość robót w okresie 12 miesięcy przekracza kwotę 170.000 zł brutto
i obejmuje m.in. czyszczenie separatorów wraz z osadnikami; w tej części wykonawca
zrezygnował z udziału firmy PORTKA Sp. z o.o., gdyż wskazany sprzęt niezbędny do
wykonania tej usług jest w posiadaniu podanego podwykonawcy;
− w części dotyczącej czyszczenia sieci, udrażniania sieci deszczowej o wartości minimum
170.000 zł brutto wykonawca wskazał własną referencję z ZDM Poznań, obejmującą
wyłącznie czyszczenie kanalizacji deszczowej.
− w części dotyczącej czyszczenia sieci, udrażniania sieci deszczowej wykonawca wskazał
dodatkowe poświadczenie z UM Olsztyna wraz z własnym oświadczeniem, że zakres
robót obejmował m.in. zarówno udrażnianie jak i czyszczenie sieci kanalizacji deszczowej
o wartości przekraczającej kwotę 170.000 zł.
− w części dotyczącej usuwania awarii i remontów na sieci kanalizacji deszczowej
wykonawca wskazał własną referencję (poświadczenie wystawione przez UM Olsztyn)
wraz z oświadczeniem, że w ramach umowy wykonano remonty awaryjne kanalizacji
deszczowej w ulicach m. Olsztyna o wartości 150.000 zł; jednocześnie wykonawca
poinformował, że jedynie z ostrożności wskazuje jako podwykonawcę firmę Spectare Sp.
z o.o., która wykonała usługę polegającą na wykonaniu remontów na sieci kanalizacji
deszczowej miasta Białystok, z czego część przypadająca na wykonanie robót w trybie
awaryjnym przekraczała wymaganą kwotę 150.000 zł; części dot. usuwania awarii,
remontów na sieci kanalizacji deszczowej zrezygnowano z udziału podwykonawcy KASIL.
W dniu 25 czerwca 2015 r. Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego
z postępowania. Uzasadniając tę czynność Zamawiający podał, że wykonawca, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
oraz potencjału technicznego, powołał się na zasoby innych podmiotów, na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia jako podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że badając ofertę Odwołującego
stwierdził, iż wśród złożonych do oferty oświadczeń i dokumentów brak jest jakichkolwiek
oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów dla wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów szczegółowo
wskazanych i opisanych w rozdziale VIII pkt 4 SIWZ, dotyczących wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania podmiotów, na których zasoby powołał się wykonawca.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący, odpowiadając na wezwanie, złożył dokumenty,
z których wynika, że wykonawca zrezygnował z polegania na wiedzy i doświadczeniu
podmiotów: A. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe KASIL A. L. oraz PORTKA Sp. z o.o. i tym samym podmioty te nie będą
brały udziału w części wykonywania zamówienia jako podwykonawcy. Jednocześnie
Wykonawca wprowadził inny podmiot trzeci, tj. Spectare Sp. z o.o., na zasobach którego
polega w zakresie wiedzy i doświadczenia i który będzie uczestniczył w wykonywaniu części
zamówienia jako podwykonawca.
Zamawiający wskazał, że wykonawca na dowód braku podstaw do wykluczenia
podmiotu SPECTARE Sp. z o.o. przedłożył m.in. Informację Krajowego Rejestru Sądowego
ze stanem na dzień 8 czerwca 2015 r., czyli nieaktualnym na dzień składania ofert, tj. 19
maja 2015 r. (wykazuje stan na okres późniejszy niż dzień otwarcia ofert). Zatem informacja
z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzała stan na dzień po upływie terminu składania
ofert. W żadnym z uzupełnionych dokumentów nie było wzmianki, że dotyczy stanu z daty
innej niż data wydania, dlatego nie mogła być uwzględniona. wykonawca był obowiązany
złożyć wraz z ofertą zaświadczenie dotyczące niekaralności każdej osoby fizycznej będącej
członkiem zarządu tej Spółki, czyli o osobach: M. W. i A. M. w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 i 10-11 ustawy Pzp. Wykonawca w złożonych w ramach uzupełnienia
dokumentach zamieścił tylko zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego, które
poświadcza, że na dzień 19 grudnia 2014 r. na podstawie bazy danych nie odnotowano
przeszłości karnej Pana M. W. . Brak jest zaś zaświadczenia niekaralności Pana A. M. .
Wobec tego Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia poprzez nieudokumentowanie, iż na dzień składania ofert:
− osoba sprawująca funkcję w zarządzie Spectare Sp. z o.o. nie była karana,
− w stosunku do Spectare Sp. z o.o. nie otwarto likwidacji lub nie ogłoszono jej upadłości.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę dokumenty przedstawione
przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 11 czerwca 2015 r. oraz dokonaną przez
Zamawiającego ocenę wyrażoną w uzasadnieniu czynności wykluczenia z dnia 25 czerwca
2015 r. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazanym przez Zamawiającego jako
podstawa prawna czynności wykluczenia, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Z przedstawionej przez Zamawiającego na piśmie oceny wynika, że jedyną
przyczyną wykluczenia Odwołującego z postępowania było nieprzedłożenie kompletnych
i prawidłowych dokumentów potwierdzających, że spółka Spectare nie podlega wykluczeniu
z postępowania. Wadliwość dokumentów dotyczących tego podmiotu jest okolicznością
bezsporną, zauważyć jednak należy, że Odwołujący, uzupełniając dokumenty na wezwanie
Zamawiającego powołał się na własne doświadczenie w zakresie usuwania awarii
i remontów na sieci kanalizacji deszczowej, przedstawiając nowy wykaz z nowym opisem
usługi wykonanej na rzecz miasta Olsztyn i wyjaśnienia do tego wykazu. Odwołujący
próbował wykazać ten element wymaganego doświadczenia właśnie przede wszystkim tą
usługą, o czym świadczy fakt, iż wskazał Zamawiającemu, że na potencjał spółki Spectare
powołuje się tylko z ostrożności. Tymczasem Zamawiający de facto nie ocenił nowego
wykazu (nie przedstawił tej oceny Odwołującemu), ograniczając się wyłącznie do oceny
dokumentów dotyczących spółki Spectare. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający
w najmniejszym nawet stopniu nie odniósł się do tego, dlaczego doświadczenie własne
Odwołującego uznał za niewystarczające. Dopiero podczas rozprawy przed Izbą Odwołujący
dowiedział się, że – zdaniem Zamawiającego – bez potencjału spółki Spectare nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że po uzupełnieniu dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający dysponował nowymi dokumentami w postaci
wykazu ze zmienionym opisem usługi i wyjaśnieniami Odwołującego i był zobowiązany
poddać je ocenie, bowiem miały one nową treść w stosunku do tej zakwestionowanej
w wezwaniu do uzupełnienia. Nie zwalnia z tego obowiązku fakt, że treść referencji
dotycząca usług wykonanych na rzez Urzędu Miasta Olsztyna była tożsama z referencjami
przedłożonymi wraz z ofertą. Referencje te zostały przedstawione na potwierdzenie
należytego wykonania usługi, co do której zakresu i wartości wykonawca przedstawił nowe
oświadczenie. Zatem całokształt dokumentów powinien zostać poddany ocenie, a jeśli
w treści referencji Zamawiający upatrywał braków lub wad, to miał obowiązek poinformować
o tym wykonawcę i wyjaśnić motywy swojej decyzji.
Zatem czynność wykluczenia Odwołującego była niezgodna z przepisami ustawy Pzp
przez sam fakt nieocenienia wszystkich uzupełnionych dokumentów (bądź nieprzedstawienia
wyników tej oceny i jej uzasadnienia faktycznego). Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis, stanowiący
realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność
postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji,
nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom pełnych podstaw faktycznych
wykluczenia jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na
temat przyczyn wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi
przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby
wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez Zamawiającego
uchybień.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw
decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego
nieprawidłowości w złożonych dokumentach. W niniejszej sprawie, na podstawie
uzasadnienia wykluczenia, Odwołujący nie powziął wiedzy, w jakim zakresie i z jakich
przyczyn doświadczenie wskazane w uzupełnionych dokumentach okazało się
niewystarczające. Jedyną okolicznością, o jakiej Odwołujący się dowiedział, to braki
w dokumentach dotyczących spółki Spectare.
W związku z nieprzekazaniem przez Zamawiającego oceny wszystkich złożonych
dokumentów, Odwołujący, podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej,
nie miał wiedzy co do podstaw wykluczenia go z postępowania. Nie wiedział na przykład, czy
Zamawiający pominął przez przeoczenie inne usługi wskazane w wykazie, czy też poddał je
analizie i ocenił negatywnie z sobie tylko znanych powodów. Gdyby Odwołujący miał pełną
wiedzę co do przyczyn wykluczenia go z postępowania, mógłby się do nich rzeczowo
odnieść, nie wiadomo również, czy w ogóle zdecydowałby się na skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Tymczasem Odwołujący dowiedział się o przyczynach wykluczenia go
z postępowania dopiero podczas rozprawy przed Izbą, dopiero wówczas bowiem
Zamawiający wyartykułował ocenę, zgodnie z którą wykonawca nie posiada własnego
doświadczenia w zakresie usuwania awarii i remontów na sieci kanalizacji deszczowej
(i przedstawił zastrzeżenia co do zakresu przedmiotowego zrealizowanego przez
wykonawcę zadania w kontekście treści referencji z Urzędu Miasta Olsztyna).
Z uwagi na powyższe, odwołanie podlega uwzględnieniu, niezależnie od tego, czy
ocena uzupełnionych dokumentów przedstawiona przez Zamawiającego na rozprawie jest
prawidłowa. Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby nie mogła być bowiem prawidłowość
wykluczenia wykonawcy z przyczyn, o których został on poinformowany dopiero w toku
rozprawy i których nie mógł objąć wniesionym odwołaniem. Nie można też wymagać od
wykonawcy, by dowiedziawszy się dopiero podczas rozprawy o ocenie Zamawiającego,
podjął bez przygotowania polemikę z tą oceną. Dlatego też, na mocy niniejszego wyroku,
Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny wszystkich przedstawionych przez
Odwołującego dokumentów i zawiadomienia go o wynikach tej oceny wykonawcy, w tym –
w przypadku uznania, że spełnianie warunku nie zostało wykazane – do przedstawienia
pełnego uzasadnienia faktycznego. Tak dokonana i przedstawiona ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dająca wykonawcy pełną wiedzę na temat stanowiska
Zamawiającego, będzie mogła być zakwestionowana przez wniesienie odwołania.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik
postępowania, odwołanie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 20 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2015 r. przez HYDROWODKAN Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Miejskiej w Słupsku,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Miejskiej w Słupsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zarządu Infrastruktury Miejskiej w Słupsku na rzecz
HYDROWODKAN Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1429/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Infrastruktury Miejskiej w Słupsku – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Utrzymanie separatorów oraz kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasach drogowych na
terenie miasta Słupska.
W dniu 6 lipca 2015 r. wykonawca HYDROWODKAN Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust.
1, art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 25 czerwca 2015 r. dokonał wyboru –
jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez R. D. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WIGOR R. D. . Jednocześnie Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art.
22 ust. 1 oraz na podstawie art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do
wykluczenia. W uzasadnieniu czynności wykluczenia Zamawiający podał: Dokonując zatem
oceny oferty nr 1 oraz przedłożonych dokumentów zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia poprzez
nieudokumentowanie, iż na dzień składania ofert:
− osoba sprawująca funkcją w zarządzie Spectare Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul
Obrońców Tobruku 25/144, 01-494 Warszawa (podmiot, na zasoby którego Wykonawca
się powołuje w zakresie wiedzy i doświadczenia, i będzie on brał udział w części
zamówienia jako podwykonawca ) nie była karana,
− w stosunku do Spectare Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Obrońców Tobruku
25/144, 01-494 Warszawa nie otwarto likwidacji lub nie ogłoszono jej upadłości.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że: Wykonawca wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polegał na zasobach innego podmiotu na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i podmiot ten będzie brał udział
w realizacji części zamówienia, nie przedstawił w odniesieniu do tego podmiotu dokumentów
na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia. Na Wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż spełnia warunki, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem to obowiązkiem Wykonawcy jest złożenie prawidłowych
i kompletnych dokumentów, z których jednoznacznie wynikać będzie spełnienie
wymaganych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym
zamówieniu Wykonawca nie załączając pierwotnie do oferty niezbędnych dokumentów, wziął
na siebie ryzyko, że w przypadku uzupełnienia musi złożyć dokumenty prawidłowe, inaczej
bowiem podlegał będzie wykluczeni z postępowania, ponieważ nie będzie mu dana kolejna –
trzecia – szansa na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie ocenił jego ofertę oraz bezpodstawnie
ją odrzucił, co skutkowało bezprawnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania
i w dokonaniem błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest rzeczą bezsporną, że
jedynym powodem wykluczenia Odwołującego się z postępowania było rzekomo
niewłaściwe złożenie przez niego na wezwanie Zamawiającego o uzupełnienie dokumentów
i oświadczeń potwierdzających spełnienie wymogów opisanych w rozdziale VIII w pkt .4 i pkt
8 SIWZ. Zamawiający uznał uzupełnione dokumenty prawdopodobnie za niewystarczające
i ofertę odrzucił (nie przedstawiając na tę okoliczność szczegółowego i konkretnego
uzasadnienia), z wyjątkiem stwierdzenia, że Wykonawca wprowadził inny podmiot trzeci, tj.
Spectare Sp. z o.o. w Warszawie, który przedłożył niewłaściwą informację z KRS ze stanem
na dzień 08.06.2015 r. (zamiast ze stanem na dzień 19.05.2015 r.), a także nie dołączył
wymaganego zaświadczenia o niekaralności pana A. M. – drugiego członka zarządu spółki
upoważnionego do jej reprezentacji.
Odwołujący wskazał, że jedynym uzasadnionym powodem wykluczenia
Odwołującego z postępowania przetargowego były zdaniem Zamawiającego dwa braki
formalne dotyczące dokumentacji przedłożonej przez podmiot trzeci, tj. Spectare Sp. z o.o.,
na której zasoby w zakresie doświadczenia rzekomo powoływał się Odwołujący.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Odwołujący przyznał, że istotnie
dokumentacja dotycząca spółki Spectare zawiera uchybienia, jednakże nie mają one
żadnego znaczenia dla prawidłowej oceny treści całej oferty oraz treści odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2015 r., ponieważ Odwołujący w sposób
należyty wykazał spełnienie wszelkich wymogów zawartych w SIWZ, jak również wykazał
brak podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu o przepisy ustawy Pzp,
w szczególności w art. 24 ust. 1 tej ustawy. Za prawidłowością takiego rozumowania
Odwołującego przemawia fakt, iż podmiot trzeci, tj. Spectare Sp. z o.o., został jedynie
dodatkowo wskazany przez Odwołującego z „ostrożności procesowej", gdyby z jakichś
względów niewystarczające były właściwości samego Odwołującego, czy innych wcześniej
wskazanych podmiotów trzecich (i nie wycofanych z tego postępowania w świetle
oświadczenia zawartego w piśmie uzupełniającym przez Odwołującego dokumentację z dnia
17 czerwca 2015 r.), co w niniejszej sprawie okazało się zbyteczne, gdyż Odwołujący wraz
z firmami EKOS Poznań i INODRUK Sp. z o.o. spełniał wszystkie warunki i nie było potrzeby
odwoływania się do zasobów Spectare.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego wadliwie całą
uwagę skupił na kwestiach formalnych związanych z załączonymi dokumentami, natomiast
bezzasadnie przyjął kwestię spełnienia wymogów zawartych w SIWZ, które jednoznacznie
potwierdzają zasadność twierdzeń Odwołującego o prawidłowości i ważności jego oferty.
W ocenie Odwołującego, nie można mówić o zaistnieniu okoliczności usprawiedliwiającej
wykluczenie Odwołującego z postępowania przetargowego z tego względu, że nie wykazał
spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu.
Odwołujący załączył do odwołania zestawienie potwierdzające spełnienie przez niego
(oraz dwa inne podmioty, co do których Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń)
warunków dotyczących doświadczenia, potencjału technicznego oraz personelu
kierowniczego.
Odwołujący wskazał, iż ma świadomość, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
charakter bezwzględnie obowiązujący i jeżeli wykonawca złoży dokumenty
nieodpowiadające wymaganiom Zamawiającego, a więc niepotwierdzające warunków
udziału w postępowaniu, to w przypadku błędu pozbawia się możliwości ponownego
skorzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższa teza nie przeczy jednak
twierdzeniu, że Zamawiający nie może wykluczyć z postępowania wykonawcy lub odrzucić
oferty nie mając absolutnej pewności co do odpowiedniego wykazania lub niewykazania
spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzenia, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
W niniejszej sprawie, jak wyżej wykazano, zarzuty Zamawiającego dotyczyły jedynie firmy
Spectare, a skoro bez zasobów tego podmiotu Odwołujący i tak spełnia wszystkie wymogi, to
oczywistym jest, że nie może być wykluczony z tego postępowania, a jego oferta odrzucona.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w postępowaniu przetargowym nie może
naruszać naczelnej zasady postępowania przetargowego uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), jak również działać sprzecznie z innymi
uregulowaniami prawnymi. Naruszenie przepisów, których dopuścił się Zamawiający może
mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta Odwołującego się przy ponownej czynności
Zamawiającego (ocena ofert) może być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty R. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WIGOR R. D.,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i uznania oferty
Odwołującego za ważną, dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu
dołączonego do odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2.2 SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców
wykazania, że posiadają wiedzę i doświadczenie, a za spełnienie warunku Zamawiający
uzna udokumentowanie wykonania, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywania usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a) jednej usługi prowadzonej w ruchu ulicznym, która była lub jest realizowana przez okres
ciągły trwający co najmniej 12 miesięcy, obejmującej co najmniej:
− czyszczenie, udrażnianie sieci kanalizacji deszczowej o wartości minimum 170.000 zł
brutto rocznie,
− czyszczenie separatorów wraz z osadnikami o wartości minimum 170.000 zł brutto
rocznie,
− usuwanie awarii, remonty na sieci kanalizacji deszczowej o wartości minimum 150.000
zł brutto rocznie,
lub
b) jednej usługi prowadzonej w ruchu ulicznym, która była lub jest realizowana przez okres
ciągły trwający co najmniej 12 miesięcy, obejmującej czyszczenie, udrażnianie sieci
kanalizacji deszczowej o wartości minimum 170.000 zł rocznie brutto i jednej usługi, która
była lub jest realizowana przez okres ciągły co najmniej 12 miesięcy, obejmującej
czyszczenie separatorów wraz z osadnikami o wartości minimum 170.000 zł brutto rocznie
i jednej usługi prowadzonej w ruchu ulicznym, która była lub jest realizowana przez okres
ciągły trwający co najmniej 12 miesięcy, obejmującej usuwanie awarii, remonty na sieci
kanalizacji deszczowej o wartości minimum 150.000 zł brutto rocznie.
W rozdziale VIII pkt 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia Odwołujący przedstawił wraz z ofertą wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług, w którym przedstawił następujące usługi:
1) Eksploatacja i konserwacja sieci kanalizacji deszczowej, rowów melioracyjnych,
przepompowni wód opadowych i studni na terenie miasta Olsztyna, wykonana przez
Odwołującego na rzecz Urzędu Miasta Olsztyn w terminie od 22.03.2011 r. do
31.12.2013 r.; wartość czyszczenia, udrażniania sieci kanalizacji deszczowej wyniosła
według wykazu 3.069.520,00 zł;
2) Awaryjne naprawy i regulacje wysokościowe włazów studni kanalizacji deszczowej
i wpustów ulicznych, wykonane przez PHU KASIL A. L. na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w Poznaniu w okresie 02.01.2013-31.12.2013; wartość usług usuwania awarii
i remontów na sieci kanalizacji deszczowej wyniosła 77.975,00 zł;
3) Przegląd i czyszczenie układów podczyszczania ścieków deszczowych zlokalizowanych
w ciągu dróg krajowych województwa wielkopolskiego, wykonane przez Ekos Sp. z o.o.
na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, w okresie
2010-2012; wartość usług przeglądu i czyszczenia układów podczyszczania ścieków
deszczowych wyniosła 276.427,89 zł.
Do wykazu Odwołujący załączył referencje i zobowiązania (kserokopie) o oddania do
jego dyspozycji zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, tj.:
− zobowiązanie KASIL Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe, zgodnie z którym formą
udostępnienia zasobów będzie podwykonawstwo,
− zobowiązanie Ekos Poznań Sp. z o.o., zgodnie z którym formą udostępnienia zasobów
będzie podwykonawstwo,
W dniu 11 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia m.in. wykazu głównych usług. W treści wezwania
Zamawiający wskazał, że:
− W poz. 1 wykazu wskazano jedynie łączną kwotę brutto na usługę obejmującą swoim
zakresem poza eksploatacją i konserwacją sieci kanalizacji deszczowej, również
eksploatację i konserwację rowów melioracyjnych, przepompowni wód opadowych
i studni. Nie wyszczególniono kwoty na „czyszczenie, udrażnianie sieci kanalizacji
deszczowej”. Wobec tego wykazana usługa nie potwierdza wykonania czyszczenia,
udrażniania sieci kanalizacji deszczowej o wartości minimum 170.000 zł rocznie brutto.
− W poz. 2 wykazu wskazana jest usługa wykonana przez podmiot trzeci dot. awaryjnych
napraw i regulacji wysokościowych włazów studni kanalizacji deszczowej i wpustów
ulicznych o wartości 77.975,00 zł. Wskazana została łączna kwota brutto na usługę
obejmującą poza awaryjnymi naprawami również regulację wysokościową włazów studni
kanalizacji deszczowej i wpustów ulicznych. Zatem wyszczególniona kwota w wysokości
77.975,00 jest zdecydowanie niższa od wymaganej przez Zamawiającego (minimum
150.000 zł brutto rocznie).
− W poz. 3 wykazu wskazana jest usługa wykonana przez podmiot trzeci, dot. przeglądu
i czyszczenia układów podczyszczania ścieków deszczowych zlokalizowanych w ciągu
dróg krajowych województwa wielkopolskiego, która była realizowana od 2010 do 2012 r.
o wartości 276.427,89 zł. Usługa ta nie zawiera wprost czyszczenia separatorów wraz
z osadnikami. Zdaniem Zamawiającego wskazane układy podczyszczania ścieków
deszczowych to nie tylko separatory, ale również piaskowniki i kraty. Jednocześnie
wskazano kwotę łącznie za lata 2010-2012, która to kwota nie spełnia wymogu
Zamawiającego. Nadto okres realizacji zamówienia określony ogólnie w latach 2010-2012
jest terminem dłuższym od wymaganego, bowiem usługi powinny być zrealizowane nie
później niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert (przed 19 maja 2015 r.). Ponadto
z referencji nie wynika potwierdzenie prawidłowego wykonania usługi, a jedynie, że „nie
zanotowano zaniedbań i zachowań niezgodnych z treścią warunków umowy oraz
przyjętymi standardami”.
Ponadto Zamawiający wezwał do uzupełnienia oryginałów zobowiązań do
udostępnienia zasobów, w tym wiedzy i doświadczenia, tj. zobowiązania A. L. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KASIL A. L. oraz
zobowiązania Ekos Poznań Sp. z o.o. Zamawiający wezwał również Odwołującego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wskazanych w rozdz. VII SIWZ pkt 4 i 5,
dotyczących braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp podmiotów, na których potencjał się powołuje, a które
będą brały udział w wykonywaniu zamówienia, w tym: A. L. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KASIL A. L., Ekos Poznań Sp.
z o.o.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił m.in. poprawiony i uzupełniony
wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, gdzie
w kolumnie 5 wskazano wartości wykonanych robót z podziałem na zadania objęte
zamówieniem. Odwołujący przedstawił również opis nowego wykazu, wskazując, że:
− w części robót związanych z eksploatacją separatorów wykonawca wskazał
podwykonawcę EKOS Sp. z o.o. i przedstawił nową referencję spełniającą kryteria
zamawiającego (wartość robót w okresie 12 miesięcy przekracza kwotę 170.000 zł brutto
i obejmuje m.in. czyszczenie separatorów wraz z osadnikami; w tej części wykonawca
zrezygnował z udziału firmy PORTKA Sp. z o.o., gdyż wskazany sprzęt niezbędny do
wykonania tej usług jest w posiadaniu podanego podwykonawcy;
− w części dotyczącej czyszczenia sieci, udrażniania sieci deszczowej o wartości minimum
170.000 zł brutto wykonawca wskazał własną referencję z ZDM Poznań, obejmującą
wyłącznie czyszczenie kanalizacji deszczowej.
− w części dotyczącej czyszczenia sieci, udrażniania sieci deszczowej wykonawca wskazał
dodatkowe poświadczenie z UM Olsztyna wraz z własnym oświadczeniem, że zakres
robót obejmował m.in. zarówno udrażnianie jak i czyszczenie sieci kanalizacji deszczowej
o wartości przekraczającej kwotę 170.000 zł.
− w części dotyczącej usuwania awarii i remontów na sieci kanalizacji deszczowej
wykonawca wskazał własną referencję (poświadczenie wystawione przez UM Olsztyn)
wraz z oświadczeniem, że w ramach umowy wykonano remonty awaryjne kanalizacji
deszczowej w ulicach m. Olsztyna o wartości 150.000 zł; jednocześnie wykonawca
poinformował, że jedynie z ostrożności wskazuje jako podwykonawcę firmę Spectare Sp.
z o.o., która wykonała usługę polegającą na wykonaniu remontów na sieci kanalizacji
deszczowej miasta Białystok, z czego część przypadająca na wykonanie robót w trybie
awaryjnym przekraczała wymaganą kwotę 150.000 zł; części dot. usuwania awarii,
remontów na sieci kanalizacji deszczowej zrezygnowano z udziału podwykonawcy KASIL.
W dniu 25 czerwca 2015 r. Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego
z postępowania. Uzasadniając tę czynność Zamawiający podał, że wykonawca, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
oraz potencjału technicznego, powołał się na zasoby innych podmiotów, na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia jako podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że badając ofertę Odwołującego
stwierdził, iż wśród złożonych do oferty oświadczeń i dokumentów brak jest jakichkolwiek
oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów dla wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów szczegółowo
wskazanych i opisanych w rozdziale VIII pkt 4 SIWZ, dotyczących wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania podmiotów, na których zasoby powołał się wykonawca.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący, odpowiadając na wezwanie, złożył dokumenty,
z których wynika, że wykonawca zrezygnował z polegania na wiedzy i doświadczeniu
podmiotów: A. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe KASIL A. L. oraz PORTKA Sp. z o.o. i tym samym podmioty te nie będą
brały udziału w części wykonywania zamówienia jako podwykonawcy. Jednocześnie
Wykonawca wprowadził inny podmiot trzeci, tj. Spectare Sp. z o.o., na zasobach którego
polega w zakresie wiedzy i doświadczenia i który będzie uczestniczył w wykonywaniu części
zamówienia jako podwykonawca.
Zamawiający wskazał, że wykonawca na dowód braku podstaw do wykluczenia
podmiotu SPECTARE Sp. z o.o. przedłożył m.in. Informację Krajowego Rejestru Sądowego
ze stanem na dzień 8 czerwca 2015 r., czyli nieaktualnym na dzień składania ofert, tj. 19
maja 2015 r. (wykazuje stan na okres późniejszy niż dzień otwarcia ofert). Zatem informacja
z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzała stan na dzień po upływie terminu składania
ofert. W żadnym z uzupełnionych dokumentów nie było wzmianki, że dotyczy stanu z daty
innej niż data wydania, dlatego nie mogła być uwzględniona. wykonawca był obowiązany
złożyć wraz z ofertą zaświadczenie dotyczące niekaralności każdej osoby fizycznej będącej
członkiem zarządu tej Spółki, czyli o osobach: M. W. i A. M. w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 i 10-11 ustawy Pzp. Wykonawca w złożonych w ramach uzupełnienia
dokumentach zamieścił tylko zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego, które
poświadcza, że na dzień 19 grudnia 2014 r. na podstawie bazy danych nie odnotowano
przeszłości karnej Pana M. W. . Brak jest zaś zaświadczenia niekaralności Pana A. M. .
Wobec tego Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia poprzez nieudokumentowanie, iż na dzień składania ofert:
− osoba sprawująca funkcję w zarządzie Spectare Sp. z o.o. nie była karana,
− w stosunku do Spectare Sp. z o.o. nie otwarto likwidacji lub nie ogłoszono jej upadłości.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę dokumenty przedstawione
przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 11 czerwca 2015 r. oraz dokonaną przez
Zamawiającego ocenę wyrażoną w uzasadnieniu czynności wykluczenia z dnia 25 czerwca
2015 r. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazanym przez Zamawiającego jako
podstawa prawna czynności wykluczenia, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Z przedstawionej przez Zamawiającego na piśmie oceny wynika, że jedyną
przyczyną wykluczenia Odwołującego z postępowania było nieprzedłożenie kompletnych
i prawidłowych dokumentów potwierdzających, że spółka Spectare nie podlega wykluczeniu
z postępowania. Wadliwość dokumentów dotyczących tego podmiotu jest okolicznością
bezsporną, zauważyć jednak należy, że Odwołujący, uzupełniając dokumenty na wezwanie
Zamawiającego powołał się na własne doświadczenie w zakresie usuwania awarii
i remontów na sieci kanalizacji deszczowej, przedstawiając nowy wykaz z nowym opisem
usługi wykonanej na rzecz miasta Olsztyn i wyjaśnienia do tego wykazu. Odwołujący
próbował wykazać ten element wymaganego doświadczenia właśnie przede wszystkim tą
usługą, o czym świadczy fakt, iż wskazał Zamawiającemu, że na potencjał spółki Spectare
powołuje się tylko z ostrożności. Tymczasem Zamawiający de facto nie ocenił nowego
wykazu (nie przedstawił tej oceny Odwołującemu), ograniczając się wyłącznie do oceny
dokumentów dotyczących spółki Spectare. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający
w najmniejszym nawet stopniu nie odniósł się do tego, dlaczego doświadczenie własne
Odwołującego uznał za niewystarczające. Dopiero podczas rozprawy przed Izbą Odwołujący
dowiedział się, że – zdaniem Zamawiającego – bez potencjału spółki Spectare nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że po uzupełnieniu dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający dysponował nowymi dokumentami w postaci
wykazu ze zmienionym opisem usługi i wyjaśnieniami Odwołującego i był zobowiązany
poddać je ocenie, bowiem miały one nową treść w stosunku do tej zakwestionowanej
w wezwaniu do uzupełnienia. Nie zwalnia z tego obowiązku fakt, że treść referencji
dotycząca usług wykonanych na rzez Urzędu Miasta Olsztyna była tożsama z referencjami
przedłożonymi wraz z ofertą. Referencje te zostały przedstawione na potwierdzenie
należytego wykonania usługi, co do której zakresu i wartości wykonawca przedstawił nowe
oświadczenie. Zatem całokształt dokumentów powinien zostać poddany ocenie, a jeśli
w treści referencji Zamawiający upatrywał braków lub wad, to miał obowiązek poinformować
o tym wykonawcę i wyjaśnić motywy swojej decyzji.
Zatem czynność wykluczenia Odwołującego była niezgodna z przepisami ustawy Pzp
przez sam fakt nieocenienia wszystkich uzupełnionych dokumentów (bądź nieprzedstawienia
wyników tej oceny i jej uzasadnienia faktycznego). Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis, stanowiący
realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność
postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji,
nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom pełnych podstaw faktycznych
wykluczenia jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na
temat przyczyn wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi
przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby
wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez Zamawiającego
uchybień.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw
decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego
nieprawidłowości w złożonych dokumentach. W niniejszej sprawie, na podstawie
uzasadnienia wykluczenia, Odwołujący nie powziął wiedzy, w jakim zakresie i z jakich
przyczyn doświadczenie wskazane w uzupełnionych dokumentach okazało się
niewystarczające. Jedyną okolicznością, o jakiej Odwołujący się dowiedział, to braki
w dokumentach dotyczących spółki Spectare.
W związku z nieprzekazaniem przez Zamawiającego oceny wszystkich złożonych
dokumentów, Odwołujący, podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej,
nie miał wiedzy co do podstaw wykluczenia go z postępowania. Nie wiedział na przykład, czy
Zamawiający pominął przez przeoczenie inne usługi wskazane w wykazie, czy też poddał je
analizie i ocenił negatywnie z sobie tylko znanych powodów. Gdyby Odwołujący miał pełną
wiedzę co do przyczyn wykluczenia go z postępowania, mógłby się do nich rzeczowo
odnieść, nie wiadomo również, czy w ogóle zdecydowałby się na skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Tymczasem Odwołujący dowiedział się o przyczynach wykluczenia go
z postępowania dopiero podczas rozprawy przed Izbą, dopiero wówczas bowiem
Zamawiający wyartykułował ocenę, zgodnie z którą wykonawca nie posiada własnego
doświadczenia w zakresie usuwania awarii i remontów na sieci kanalizacji deszczowej
(i przedstawił zastrzeżenia co do zakresu przedmiotowego zrealizowanego przez
wykonawcę zadania w kontekście treści referencji z Urzędu Miasta Olsztyna).
Z uwagi na powyższe, odwołanie podlega uwzględnieniu, niezależnie od tego, czy
ocena uzupełnionych dokumentów przedstawiona przez Zamawiającego na rozprawie jest
prawidłowa. Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby nie mogła być bowiem prawidłowość
wykluczenia wykonawcy z przyczyn, o których został on poinformowany dopiero w toku
rozprawy i których nie mógł objąć wniesionym odwołaniem. Nie można też wymagać od
wykonawcy, by dowiedziawszy się dopiero podczas rozprawy o ocenie Zamawiającego,
podjął bez przygotowania polemikę z tą oceną. Dlatego też, na mocy niniejszego wyroku,
Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny wszystkich przedstawionych przez
Odwołującego dokumentów i zawiadomienia go o wynikach tej oceny wykonawcy, w tym –
w przypadku uznania, że spełnianie warunku nie zostało wykazane – do przedstawienia
pełnego uzasadnienia faktycznego. Tak dokonana i przedstawiona ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dająca wykonawcy pełną wiedzę na temat stanowiska
Zamawiającego, będzie mogła być zakwestionowana przez wniesienie odwołania.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik
postępowania, odwołanie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….