KIO 1500/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1500/15
WYROK
z dnia 22 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Daniel Konicz
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2015 r. przez wykonawcę Dekada
Sp. z o.o., ul. Świętojańska 91/3, 81-381 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Krzeszyce, ul. Skwierzyńska 16, 66- 435 Krzeszyce.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje badanie i ocenę oferty odwołującego
Dekada Sp. z o.o., ul. Świętojańska 91/3, 81-381 Gdynia,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Krzeszyce z siedzibą w Krzeszycach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Krzeszyce z siedzibą w Krzeszycach na rzecz Dekada Sp. z
o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………….…………
Członkowie: ……………………….
..……………………
Sygn. akt KIO 1500/15
UZASADNIENIE
Gmina Krzeszyce, ul. Skwierzyńska 16, 66- 435 Krzeszyce, zwana dalej
„Zamawiającym” prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego polegające
na sfinansowaniu zobowiązań Gminy poprzez przejęcie długu w kwotach 3 510 000,00 zł
oraz 3 450 000,00 zł (art. 518 § 1 pkt. 3 Kodeksu cywilnego).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
dniu 30 kwietnia 2015 r. i opublikowane w DUUE Nr 2015/S 086-155892 z dnia 5 maja 2015 r.
W dniu 6 lipca 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawcę Dekada Sp. z o.o., ul.
Świętojańska 91/3, 81-38 Gdynia, zwanego dalej „Odwołującym” o unieważnieniu postępowania w
przedmiotowej sprawie bez przeprowadzenia czynności badania i oceny złożonej oferty.
Wobec takiej czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w którym zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 poprzez dokonanie unieważnienia postępowania pomimo, iż nie
zachodzą przesłanki określone w tym przepisie;
2) naruszenie art. 7 ust. 3 w związku z brakiem udzielenia zamówienia wykonawcy zgodnie z
przepisami ustawy;
3) brak wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z przyjętymi
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
W postępowaniu, jego zdaniem Zamawiający naruszył: art. 93 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust, 3 Pzp w brzmieniu:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6, który stanowi, iż: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć
2) art. 91 ust. 1, który stanowi, iż: Zamawiający wybiera ofertą najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3) art. 7 ust. 3, zgodnie z którym: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2) nakazanie dokonanie wyboru oferty z zachowaniem zasad określonych Pzp i kryteriami
określonymi w SIWZ, w szczególności uczciwej konkurencji
3) zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2014 r. poz. 964).
Uzasadniając powyższe zarzuty Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na publiczne
ogłoszenie, jako jedyny w tym postępowaniu złożył ofertę, która nie została odrzucona przez
Zamawiającego, jak również oferta opiewała na kwotę niższą niż Zamawiający postanowił
przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego podanego w uzasadnieniu czynności
unieważnienia postępowania wskazał, że umarzając przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Zamawiający powołuje się na zmiany przepisów prawa, tj.
wejście w życie dniu 1 lipca 2015 r. ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o obligacjach. Zmianą, na którą
się powołuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania Zamawiający jest to, że
dotychczas obowiązująca ustawa o obligacjach nie przewidywała możliwości zmiany warunków emisji,
a to z kolei powodować miało wątpliwości w zakresie dopuszczalności i skuteczności takiego
działania.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego art. 7 nowej ustawy o obligacjach stanowi, iż zmiana
warunków emisji wymaga uchwały zgromadzenia obligatariuszy oraz zgody emitenta. Dodaje także,
że warunki emisji mogą zostać zmienione również w następstwie jednobrzmiących porozumień
zawartych przez emitenta z każdym z obligatariuszy.
Za istotny zdaniem Odwołującego należy uznać fakt, że w związku z powyższymi zmianami
ustawowymi, już po ogłoszenia przetargu Gmina Krzeszyce otrzymała ofertę banku, który jest
emitentem obligacji stanowiących dług Gminy. Z dniem 1 lipca 2015 r. Bank zaoferował zmniejszenia
marży banku z 2.4% na 1.7% + jednorazowa oplata w kwocie 10.000.00 zł za sporządzenie aneksu i
memorandum informacyjnego. Natomiast oferta Odwołującego ustalała zmianę ceny marży z 2,4%
do 1,95% oraz prowizję jednorazową w kwocie 34.800,00 zł. Tym samym Zamawiający uznał, że
oferta banku w tych warunkach jest korzystniejszą od oferty Odwołującego o około 200 tys. złotych. W
swoim stanowisku o unieważnieniu postępowania Zamawiający podkreślił, że zmiana uregulowań
prawnych tj. ustawy o obligacjach była czynnikiem zewnętrznym, niezależnym od woli
Zamawiającego.
Podniósł, że odnosząc się do przesłanki interesu publicznego Zamawiający podał iż w toku
postępowania nastąpiły istotne i niemożliwe do wcześniejszego przewidzenia zmiany okoliczności
które sprawiają, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Kontynuowanie
postępowania w takiej sytuacji miałoby prowadzić do nieuzasadnionych wydatków środków
publicznych z budżetu Gminy, które są przeznaczane na wykonywanie zadań własnych związanych z
zaspokajaniem potrzeb mieszkańców w zakresie oświaty, opieki społecznej, kultury, porządku
publicznego, ochrony środowiska i tym samym godziłoby w interes publiczny. Unieważnienie takiego
postępowania było zdaniem Zamawiającego korzystne dla interesu publicznego i stanowi wyraz
dbałości Gminy o dobro ogółu jej mieszkańców.
Odwołujący odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego oraz uzasadniając
podniesione zarzuty podał m.in., że wbrew twierdzeniom Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
nie zaistniały podstawy do unieważniania postępowania w oparciu o przesłanki, wynikające z treści
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Podkreślenia wymaga, że unieważnienie postępowania jest instytucją
wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane w
szczególnych sytuacjach, jako odstępstwo od zasady, że wszczęte postępowanie winno zakończyć
się zawarciem umowy z wybranym wykonawcą. W żadnym razie przesłanek unieważnienia, w tym
także określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie można interpretować rozszerzająco.
Podniósł, że przede wszystkim należy mieć na uwadze, że celem postępowania jest, zgodnie
z art. 2 pkt 7a Pzp, wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał na wyrok SO Sądu Okręgowego
Warszawa - Praga w Warszawie z IV Ca 527/11, zgodnie z którym zmiana okoliczności, o której mowa
w przywołanym przepisie (art. 93 ust 1 pkt 6) musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego,
w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może
wynikać z aktu prawnego wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa.
Wskazał także, że bezspornym jest, że ustawa o obligacjach była znana Zamawiającemu
zanim podjął on decyzję o wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne w przedmiotowej
sprawie. Ponadto z przepisów tejże ustawy nie wynika obowiązek zawarcia aneksu do umowy
ustalającej emisję obligacji, o którym pisze on w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.
Zamawiający mógł zatem zamiast wszczynać postępowanie w sprawie zamówienia publicznego,
prowadzić negocjacje z bankiem i po dniu 1 lipca br. podpisać z nim zmianę umowy emisyjnej. Jeżeli
jednak Zamawiający doskonale znając postanowienia ustawy o obligacjach wszczął postępowanie o
zamówienie publiczne w przedmiocie sfinansowania zobowiązań Gminy poprzez przejęcie długu na
zasadach określonych w art. 518 § 1 pkt. 3 Kodeksu cywilnego, to tym samym zdecydował się na inną
usługę rezygnując z możliwości zmiany warunków emisji. Zauważył także, że nie jest prawdą, że
dotychczasowa ustawa o obligacjach nie pozwalała na zmianę umowy emisji obligacji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie podniósł iż Zamawiający pismem
z dnia 06.07.2015 r. złożył oświadczenie o unieważnieniu postępowanie, powołując się na
zapis art. 93 ust. 1. pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004. Prawo zamówień publicznych,
wskazując, że unieważnienie postępowania podyktowane było faktem wystąpienia w toku
postępowania istotnych zmian okoliczności, powodujących, że kontynuowanie postępowania
nie leżało w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Podał także iż w dniu 9 czerwca w postępowaniu o udzielenie zamówienia została złożona
jedyna oferta- Odwołującego, a w dniu 08.06.2015 r. Zamawiający otrzymał od banku DNB
Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, będącego emitentem obligacji, propozycję
obniżenia kosztów emisji obligacji.
W dniu 06.07.2015 r. Gmina zawarła z bankiem będącym emitentem obligacji aneks
nr 2 do umowy organizacji emisji obligacji z dnia 25.06.2013 r., w którym koszty emisji
obligacji zostały obniżone.
W tym samym dniu pismem z dnia 06.07.2015 r. Zamawiający unieważnił
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że unieważnienie postępowania podyktowane było
faktem wystąpienia w jego toku istotnej zmiany okoliczności, powodujących, że kontynuowanie
postępowania nie leżało w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Podkreślił, że z analizy przepisu art. 93.ust.i pkt 6 wyraźnie wynika, że w przypadku zaistnienia
przesłanek opisanych w tym przepisie unieważnienie postępowania jest dla Zamawiającego
obligatoryjne i Zamawiający nie ma możliwości wyboru drogi postępowania.
Stwierdził, że istotne zmiany okoliczności o których mowa ww. przepisie polegały po
pierwsze na zmianie regulacji prawnej tj. wejściu w życie z dniem 01.07.2015 r. ustawy z
20.02.2015 r. o obligacjach, która w całości zastąpiła dotychczas obowiązująca ustawę o
obligacjach z dnia 29.06.1995 . Dotychczas obowiązująca ustawa do dnia 30.06.2015 r. nie
przewidywała według Zamawiającego możliwości zmiany warunków emisji, co powodowało
liczne wątpliwości w zakresie dopuszczalności i skuteczności takiego działania.
Bank będący emitentem obligacji odmawiał Gminie zmiany warunków emisji, właśnie
z powołaniem na te wątpliwości. Art. 7 „nowej” ustawy wyraźnie wprowadził możliwość
zmiany warunków emisji, uzależniając ją od podjęcia przez zgromadzenie obligatariuszy
stosownej uchwały oraz zgody emitenta. Dodatkowo przepis ten dopuścił możliwość zmiany
warunków emisji w następstwie jednobrzmiących porozumień zawartych przez emitenta z
każdym z obligatariuszy.
W związku z powyższymi zmianami prawa, już po ogłoszenia przetargu Gmina
Krzeszyce otrzymała w dniu 08.06.2015 r ofertę Banku, którą oceniła jako atrakcyjną i którą
przyjęła.
Dla zaistnienia podstawy do umorzenia postępowania istotnym było to, że
Zamawiający nie mógł przewidzieć, że wskazana „istotna zmiana okoliczności” spowoduje
taką zmianę stanowiska banku, tym bardziej, że wcześniej prowadzone pomiędzy
Zamawiającym, a bankiem rozmowy dotyczące zmiany warunków emisji nie przyniosły
żadnego skutku.
Powyższe okoliczności sprawiły, iż Zamawiający uznał, iż kontynuowanie dalej w tej
sytuacji, tego postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na wystąpienie w toku
postępowania zmiany przepisów prawnych, czego nie można było wcześniej przewidzieć
(art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). Dodał, że gdyby wskazana wyżej
„istotna zmiana okoliczności” nastąpiła przed rozpoczęciem procedury związanej z
postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego to Zamawiający postępowania takiego w
ogóle by nie wszczynał, albowiem nie miałoby to żadnego sensu ekonomicznego.
To właśnie brak zgody ze strony DNB Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na
zmianę warunków emisji obligacji zmusił Zamawiającego do tego, żeby poszukiwał źródeł
finansowania w formie opisanej w postępowaniu. Podpisanie umowy z wykonawcą
wybranym w trybie zamówieniowym w tej sytuacji co najmniej pogorszyłoby sytuację
finansową Gminy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie, uwzględniając
dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
stron postępowania wyrażone na piśmie i ustanie do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł wobec Odwołującego zarzut
niewykazania interesu prawnego w złożeniu odwołania. Pomijając przedstawioną przez
Zamawiającego argumentację, gdyż jest oparta na nieobowiązujących już w tym zakresie
przepisach ustawy Pzp, Izba stwierdza niezasadność tego zarzutu.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę
w tym postępowaniu, nie został wykluczony, a jego oferta nie została odrzucona. Tym
samym bezsprzecznie wykonawca ten na moment wnoszenia odwołania spełniał przesłankę
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz niewątpliwie wystąpiła przesłanka
możliwości poniesienia szkody w związku unieważnieniem postępowania. Interes
wykonawcy w każdym przypadku łączony jest z niemożnością uzyskania zamówienia, a jego
wykazanie sprowadza się w istocie do wykazania przez Odwołującego naruszenia przepisów
ustawy oraz związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy naruszeniem ustawy, a
niemożnością uzyskania zamówienia. Kwestia badania interesu we wniesieniu środka
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia
odwołania. Powyższe jest podyktowane faktem, iż wykonawca w momencie wnoszenia
odwołania ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego i podejmuje decyzję o
skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec powyższego na ten moment następuje badanie
przez Izbę istnienia interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej.
Na wstępie rozważań co do zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że
osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy Zamawiający miał podstawy prawne do
unieważnienia postępowania w trybie przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp.
Odnosząc się do instytucji unieważnienia postępowania stwierdzić należy, że
powoduje ona zakończenie postępowania, bez zawarcia umowy o wykonanie zamówienia.
Tym samym zostaje zniweczony sens i cel prowadzonego postępowania, gdyż celem
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie z wybranym
wykonawcą umowy na wykonanie przedmiotu zamówienia. Dlatego też katalog przesłanek
unieważnienia postępowania jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco,
tzn. stosowanie podstaw do umorzenia postępowania nie może być poprzez analogie czy
wywodzenie podobieństwa, rozciągane na sytuacje podobne do tych wskazanych w ustawie
Pzp.. Za wyrokiem KIO z dnia 5 października 2011 r. sygn. akt KIO 2047/11 stwierdzić
należy, że Polski system prawa przewiduje ochronę prawną zobowiązań, zarówno na
gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień publicznych, której wyrazem jest
m.in. niemożność bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a dopuszcza taką możliwość jedynie po zaistnieniu
podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawodawcę.
Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazując jako podstawę przepis art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp. Przesłanka, o której
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zachodzi w sytuacji, jeżeli zachodzą łącznie następujące
okoliczności:
1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, oraz 2) istotnej zmiany okoliczności
której nie można było wcześniej przewidzieć.
Wskazane przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili
wszczęcia postępowania. Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy
zaliczyć do kategorii przesłanek zobiektywizowanych. Oznacza to, że przy zachowaniu
należytej staranności istotnej zmiany okoliczności, które wystąpiły w postępowaniu
Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, ponadto interes publiczny nie może być
utożsamiany z interesem Zamawiającego.
Na Zamawiającym ciąży zatem obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi
oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione.
Naruszeniem interesu publicznego nie będą zdarzenia powstałe wskutek niedbalstwa czy
braku profesjonalizmu Zamawiającego. Dla możliwości umorzenia postępowania o
udzielenie zamówienia z przesłanki z pkt.6 ww. przepisu art. 93 ust. 1 Pzp. konieczne jest
stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis
ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowaniu warunków zamówienia, wykonanie zamówienia
będzie niecelowe lub wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym -
dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach.
Tym samym zgodnie z tym przepisem postępowanie należy unieważnić w sytuacji kiedy po
wszczęciu postępowania zaistnieją pewne nadzwyczajne okoliczności, które mają zasadniczy wpływ
na prowadzone postępowanie w całości, bądź na sam przedmiot zamówienia. Istotą obu ww. sytuacji
jest zaistnienie jako przesłanki ochrony interesu publicznego. Unieważnienie postępowania może
nastąpić ze względu na interes publiczny, którego potrzeba ochrony sprawia, że dalsze prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew temu interesowi. Za wyrokiem KIO z dnia 20
lutego 2013 roku sygn. akt KIO 256/13 stwierdzić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania,
zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., stanowi wyraz ochrony interesu publicznego (…). Jednak może to
odnosić się tylko do sytuacji, gdy na skutek zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności realizacja
danego zamówienia byłaby niecelowa lub wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że
Zamawiający dla wykazania spełnienia przesłanek dla unieważnienia postępowania
wskazuje przede wszystkim na zmianę przepisów powszechnie obowiązującego prawa, a
konkretnie wejścia w życie z dniem 1 lipca 2015 roku ustawy o obligacjach (Dz.U z 2015 r
poz 238). Podkreślenia w tym zakresie wymaga w szczególności fakt, że ustawa ta została
uchwalona w dniu 15 stycznia 2015 roku i opublikowana w Dzienniku Ustaw w dniu 20 lutego
2015 roku. Tym samym poza sporem jest fakt, że treść tej ustawy była (mogła być znana)
Zamawiającemu już od daty jej publikacji. Dlatego też jakiekolwiek rozważania iż ustawa
mogła nie wejść w życie, czy mogła zostać jeszcze zmieniona przed tą datą – jak podnosił
na rozprawie Zamawiający nie mają znaczenia, gdyż przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania, Zamawiającemu i innym podmiotom były znane planowane od 1 lipca 2015
roku zmiany w ustawie o obligacjach.
Ponadto zmiana okoliczności- jak stwierdził w uzasadnieniu wyroku z dnia 6
lipca 2011 roku Sąd Okręgowy w Warszawie sygn. akt V Ca 772/11 musi mieć przy tym
charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. W tym przypadku zmiana przepisów była
znana Zamawiającemu od kilku miesięcy przed wszczęciem postępowania, a ponadto trudno
tą zmianę uznać za zmianę istotną, gdyż w żaden sposób nie została ograniczona możliwość
wyboru sposobu finansowania działalności Gminy, gdyż w tym zakresie Zamawiający mógł
poza bankiem DNB Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie skorzystać także z usług
innych banków czy instytucji finansowych. Trudno nie zauważyć również kwestii iż w tej
sprawie Zamawiający postępował nie według własnego wyboru, ale według woli Banku DNB.
Na str. 5 odpowiedzi na odwołanie wskazał iż, cyt.” Możliwość zmiany oprocentowania
obligacji była tylko negocjowana w relacji z bankiem DNB Bank Polska S.A., a nie z każdym
innym podmiotem. To wola tego konkretnego kontrahenta miała znaczenie dla decyzji
Zamawiającego o zmianie kredytującego i ogłoszeniu postępowania przetargowego. DNB
Bank Polska S.A. pod rządami „starej” ustawy nie był skłonny do podpisania aneksu,… i
dalej … niezbędnym czynnikiem było zaistnienie po stronie banku woli zawarcia z Gminą
Krzeszyce porozumienia zmieniającego warunki emisji. Zaistnienia takiej woli Zamawiający
nie mógł przewidzieć, aż do czasu złożenia przez bank stosownej oferty tj. do dnia
08.06.2015 r.”
Z powyższego należy wywieść wniosek, że to bank DNB nie był skłonny do obniżenia marży
od emisji obligacji Zamawiającego. Można domniemywać iż bank nie chciał doprowadzić do
zmniejszenia swoich wpływów z tego tytułu. Dopiero sytuacja ogłoszenia przedmiotowego
postępowania i fakt złożenia oferty w postępowania doprowadził do sytuacji, że Bank bojąc się utraty
dochodów zmienił swoje zdanie w tym zakresie. Zauważenia wymaga także iż Bank czyni to w dniu 8
czerwca 2015 roku, a więc także przed dniem 1 lipca 2015 roku tj. wejściem w życie ustawy o
obligacjach. Tym samym argumentacja Zamawiającego, że Bank nie mógł tego uczynić wcześniej tj.
pomiędzy 20 lutego, a 8 czerwca 2015 roku tj. przed wszczęciem przedmiotowego postępowania ,
ponieważ nie była zanana sytuacja prawna jaka powstanie po wejściu w życie ustawy o obligacjach,
jest nieracjonalna.
W tej kwestii zwrócenia uwagi wymaga także fakt, że w aktach sprawy znajduje się Uchwała
Rady Gminy Krzeszyce z dnia 16 kwietnia 2015 roku nr VI/31/2015 w sprawie wyrażenia zgody na
usługę spłaty i restrukturyzacji zobowiązań Gminy (art. 518 § 1 pkt. 3 Kodeksu Cywilnego, z której
jednoznacznie wynika, że zostaje: wyrażona zgoda na zawarcie umów przejęcia długu Gminy na
podstawie art. 518 § 1 pkt. 3 Kodeksu cywilnego, przez osobę trzecią wyłonioną w trybie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 907 z późn.
zm.), z tytułu zobowiązań wobec DNB Bank Polska S.A. wynikających z wyemitowanych obligacji
komunalnych, z których zobowiązania główne na dzień przejęcia wierzytelności nie przekroczą
6.960.000 zł.
W paragrafie 4 tejże Uchwały Rada zleca wykonanie tej Uchwały Wójtowi Gminy. Tak więc
Wójt Gminy – kierownik Zamawiającego, był nie tylko uprawniony, ale także zobowiązany tym aktem
prawa do wyboru wykonawcy we wszczętym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarówno w aktach sprawy jak i na stronie internetowej Gminy Krzeszyce nie odnaleziono Uchwały,
która dokonywałaby uchylenia ww. Uchwały Rady Gminy Krzeszyce, tak więc to zobowiązanie nadal
wydaje się być aktualne.
Dlatego też oceniając powyższe Izba stwierdza, że w sprawie nie zaistniała żadna istotna
zmiany okoliczności, których Zamawiający nie mógł przewidzieć przed wszczęciem postępowania lub,
aby istniała przeszkoda w kontynuacji przedmiotowego postępowania uzasadniająca unieważnienie
przedmiotowego postępowania. To przywiązanie Zamawiającego do woli Banku DNB spowodowało,
że zaprzestał on poszukiwać innych rozwiązań na usługę spłaty i restrukturyzacji zobowiązań Gminy.
Nie została spełniona także kolejna przesłanka wystąpienia ważnego interesu
publicznego, który uzasadniałby unieważnienie tego postępowania. Powołanie się na tą
przesłankę unieważnienia wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się
pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego.
Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może
powodować, że zamówienie nie powinno być udzielone. Ponadto nie zawsze interes
publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce,
interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed
indywidualnym interesem uczestników postępowania.
Izba dokonując oceny dokumentacji postępowania, odpowiedzi na odwołanie oraz
stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie jednoznacznie stwierdziła, że
Zamawiający nie udowodnił zaistnienia takiej wagi naruszenia interesu publicznego, która
uzasadniałaby unieważnienie postępowania. Wskazanie w odpowiedzi na odwołanie
argumentacji, że „na skutek wystąpienia w toku postępowania omówionych powyżej
istotnych i niemożliwych do wcześniejszego przewidzenia okoliczności, kontynuowanie
postępowania prowadziłoby do nieuzasadnionych wydatków środków publicznych z budżetu
Gminy, które są przeznaczane na wykonywanie zadań własnych Gminy związanych z
zaspokajaniem potrzeb mieszkańców w zakresie oświaty, opieki społecznej, kultury,
porządku publicznego, ochrony środowiska i tym samym godziłoby w interes publiczny ” jest
na tyle ogólnikowe, że może być przypisane niemalże każdemu postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto Zamawiający wskazał, że już podpisał – przed
rozstrzygnięciem przez KIO przedmiotowego odwołania, umowę z Bankiem w zakresie
zmian kosztów emisji obligacji i podał, że w takiej sytuacji wyrok KIO uwzględniający
odwołanie, ” byłby zatem bezapelacyjnie sprzeczny z interesem publicznym i narażałby
Zamawiającego na wydatki, które spowodują pogorszenie kondycji finansowej, a w
konsekwencji wymuszą obciążenie społeczeństwa tymi kosztami”.
Odnosząc się do wskazanego przez Zamawiającego w sposób ogólnikowy interesu
publicznego, Izba stwierdza, że gdyby przyjąć tą argumentację jako racjonalną, to można by
unieważnić z takich powodów niemalże każde postępowanie, gdyż po złożeniu ofert w
postępowaniu wielu uczestników rynku zamówień mogłoby zadeklarować Zamawiającemu
wykonanie tego zamówienia za mniejszą cenę, a poczynione oszczędności Zamawiający
mógłby zadeklarować na inny społeczny cel.
Podkreślenia wymaga fakt iż stosownie do treści przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp
unieważnienie postępowania może nastąpić ze względu na wykazany interes publiczny, taki
który sprawia, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby
wbrew temu interesowi. Sam możliwość zaoszczędzenia na wydatkach na realizację
przedmiotu zamówienia, nie może być z powodu możliwości przeznaczenia
zaoszczędzonych środków na cele społeczne, utożsamiana z wystąpieniem przesłanki
interesu publicznego uzasadniającego unieważnienie postępowania. Za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 22 września 2009 roku sygn. III CA 418/09 stwierdzić
należy, że możliwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego na realizacje
zamówienia nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym Nie można automatycznie utożsamiać interesu publicznego z interesem
ekonomicznym zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający argumentował iż unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bo uzyskał oszczędności z tego tytułu i
powierzenie obsługi długu Gminy bankowi, pozwoli Gminie na osiągnięcie na przestrzeni
kilku lat oszczędności w kwocie około 200 tysięcy złotych, które Gmina będzie mogła
przeznaczyć na realizację wszelkiego rodzaju zadań społecznych.
Tego rodzaju unieważnianie postępowań przetargowych, należy uznać za niedopuszczalne i
sprzeczne z prawem.
Odnosząc się do możliwości zakończenia wszczętego postępowania o udzielenie
zamówienia jego unieważnieniem, Izba podkreśla, że punktem wyjścia przy ocenie całości
unormowań dotyczących zamówień publicznych pozostaje zasada lojalności, oznaczająca iż
Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu
jego udzielenia. Tym samym należy zawsze mieć na względzie, że Zamawiający winien
uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło( por. wyrok
SO w Warszawie z dnia 29 maja 2012 roku sygn. akt V Ca 527/11).
W ramach powyższej zasady wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest w zasadzie równoznaczne z zobowiązaniem się Zamawiającego do
zawarcia umowy z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z ustaloną
procedurą i będzie się mieścić w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
W tym kontekście unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone w art. 93
ust. 1 Pzp przesłanki unieważnienia postępowania winny być poddane wykładni
ścieśniającej.
Podkreślić należy po raz kolejny, że stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym i byłoby sprzeczne z tym interesem, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Określone w powołanym przepisie przesłanki muszą być spełnione
kumulatywnie, co oznacza iż niespełnienie choćby jednej z nich wyklucza możliwość
unieważnienia postępowania.
Ciężar wykazania spełnienia tych przesłanek spoczywa na Zamawiającym, czemu
Zamawiający w tym postępowaniu nie sprostał.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że w sprawie brak było jakichkolwiek podstaw
do unieważnienia postępowania z przyczyn wskazanych w przepisie art. 93 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp,. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, dokonania czynności badania i oceny złożonej oferty i podjęcia
dalszych czynności wynikających z dokonanej oceny tej oferty.
Natomiast odnosząc się do wskazanych w odwołaniu naruszeń przez
Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp Izba stwierdza brak
podstaw do zarzucania Zamawiającemu ich naruszenia, gdyż w sytuacji unieważnienia
postępowania nie został dokonany wybór oferty jakiegokolwiek wykonawcy, jak również
zamówienie nie zostało udzielone jakiemukolwiek wykonawcy.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ; 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………….…………
Członkowie: ……………………….
..……………………
WYROK
z dnia 22 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Daniel Konicz
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2015 r. przez wykonawcę Dekada
Sp. z o.o., ul. Świętojańska 91/3, 81-381 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Krzeszyce, ul. Skwierzyńska 16, 66- 435 Krzeszyce.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje badanie i ocenę oferty odwołującego
Dekada Sp. z o.o., ul. Świętojańska 91/3, 81-381 Gdynia,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Krzeszyce z siedzibą w Krzeszycach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Krzeszyce z siedzibą w Krzeszycach na rzecz Dekada Sp. z
o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………….…………
Członkowie: ……………………….
..……………………
Sygn. akt KIO 1500/15
UZASADNIENIE
Gmina Krzeszyce, ul. Skwierzyńska 16, 66- 435 Krzeszyce, zwana dalej
„Zamawiającym” prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego polegające
na sfinansowaniu zobowiązań Gminy poprzez przejęcie długu w kwotach 3 510 000,00 zł
oraz 3 450 000,00 zł (art. 518 § 1 pkt. 3 Kodeksu cywilnego).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
dniu 30 kwietnia 2015 r. i opublikowane w DUUE Nr 2015/S 086-155892 z dnia 5 maja 2015 r.
W dniu 6 lipca 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawcę Dekada Sp. z o.o., ul.
Świętojańska 91/3, 81-38 Gdynia, zwanego dalej „Odwołującym” o unieważnieniu postępowania w
przedmiotowej sprawie bez przeprowadzenia czynności badania i oceny złożonej oferty.
Wobec takiej czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w którym zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 poprzez dokonanie unieważnienia postępowania pomimo, iż nie
zachodzą przesłanki określone w tym przepisie;
2) naruszenie art. 7 ust. 3 w związku z brakiem udzielenia zamówienia wykonawcy zgodnie z
przepisami ustawy;
3) brak wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z przyjętymi
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
W postępowaniu, jego zdaniem Zamawiający naruszył: art. 93 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust, 3 Pzp w brzmieniu:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6, który stanowi, iż: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć
2) art. 91 ust. 1, który stanowi, iż: Zamawiający wybiera ofertą najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3) art. 7 ust. 3, zgodnie z którym: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2) nakazanie dokonanie wyboru oferty z zachowaniem zasad określonych Pzp i kryteriami
określonymi w SIWZ, w szczególności uczciwej konkurencji
3) zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2014 r. poz. 964).
Uzasadniając powyższe zarzuty Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na publiczne
ogłoszenie, jako jedyny w tym postępowaniu złożył ofertę, która nie została odrzucona przez
Zamawiającego, jak również oferta opiewała na kwotę niższą niż Zamawiający postanowił
przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego podanego w uzasadnieniu czynności
unieważnienia postępowania wskazał, że umarzając przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Zamawiający powołuje się na zmiany przepisów prawa, tj.
wejście w życie dniu 1 lipca 2015 r. ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o obligacjach. Zmianą, na którą
się powołuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania Zamawiający jest to, że
dotychczas obowiązująca ustawa o obligacjach nie przewidywała możliwości zmiany warunków emisji,
a to z kolei powodować miało wątpliwości w zakresie dopuszczalności i skuteczności takiego
działania.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego art. 7 nowej ustawy o obligacjach stanowi, iż zmiana
warunków emisji wymaga uchwały zgromadzenia obligatariuszy oraz zgody emitenta. Dodaje także,
że warunki emisji mogą zostać zmienione również w następstwie jednobrzmiących porozumień
zawartych przez emitenta z każdym z obligatariuszy.
Za istotny zdaniem Odwołującego należy uznać fakt, że w związku z powyższymi zmianami
ustawowymi, już po ogłoszenia przetargu Gmina Krzeszyce otrzymała ofertę banku, który jest
emitentem obligacji stanowiących dług Gminy. Z dniem 1 lipca 2015 r. Bank zaoferował zmniejszenia
marży banku z 2.4% na 1.7% + jednorazowa oplata w kwocie 10.000.00 zł za sporządzenie aneksu i
memorandum informacyjnego. Natomiast oferta Odwołującego ustalała zmianę ceny marży z 2,4%
do 1,95% oraz prowizję jednorazową w kwocie 34.800,00 zł. Tym samym Zamawiający uznał, że
oferta banku w tych warunkach jest korzystniejszą od oferty Odwołującego o około 200 tys. złotych. W
swoim stanowisku o unieważnieniu postępowania Zamawiający podkreślił, że zmiana uregulowań
prawnych tj. ustawy o obligacjach była czynnikiem zewnętrznym, niezależnym od woli
Zamawiającego.
Podniósł, że odnosząc się do przesłanki interesu publicznego Zamawiający podał iż w toku
postępowania nastąpiły istotne i niemożliwe do wcześniejszego przewidzenia zmiany okoliczności
które sprawiają, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Kontynuowanie
postępowania w takiej sytuacji miałoby prowadzić do nieuzasadnionych wydatków środków
publicznych z budżetu Gminy, które są przeznaczane na wykonywanie zadań własnych związanych z
zaspokajaniem potrzeb mieszkańców w zakresie oświaty, opieki społecznej, kultury, porządku
publicznego, ochrony środowiska i tym samym godziłoby w interes publiczny. Unieważnienie takiego
postępowania było zdaniem Zamawiającego korzystne dla interesu publicznego i stanowi wyraz
dbałości Gminy o dobro ogółu jej mieszkańców.
Odwołujący odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego oraz uzasadniając
podniesione zarzuty podał m.in., że wbrew twierdzeniom Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
nie zaistniały podstawy do unieważniania postępowania w oparciu o przesłanki, wynikające z treści
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Podkreślenia wymaga, że unieważnienie postępowania jest instytucją
wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane w
szczególnych sytuacjach, jako odstępstwo od zasady, że wszczęte postępowanie winno zakończyć
się zawarciem umowy z wybranym wykonawcą. W żadnym razie przesłanek unieważnienia, w tym
także określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie można interpretować rozszerzająco.
Podniósł, że przede wszystkim należy mieć na uwadze, że celem postępowania jest, zgodnie
z art. 2 pkt 7a Pzp, wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał na wyrok SO Sądu Okręgowego
Warszawa - Praga w Warszawie z IV Ca 527/11, zgodnie z którym zmiana okoliczności, o której mowa
w przywołanym przepisie (art. 93 ust 1 pkt 6) musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego,
w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może
wynikać z aktu prawnego wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa.
Wskazał także, że bezspornym jest, że ustawa o obligacjach była znana Zamawiającemu
zanim podjął on decyzję o wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne w przedmiotowej
sprawie. Ponadto z przepisów tejże ustawy nie wynika obowiązek zawarcia aneksu do umowy
ustalającej emisję obligacji, o którym pisze on w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.
Zamawiający mógł zatem zamiast wszczynać postępowanie w sprawie zamówienia publicznego,
prowadzić negocjacje z bankiem i po dniu 1 lipca br. podpisać z nim zmianę umowy emisyjnej. Jeżeli
jednak Zamawiający doskonale znając postanowienia ustawy o obligacjach wszczął postępowanie o
zamówienie publiczne w przedmiocie sfinansowania zobowiązań Gminy poprzez przejęcie długu na
zasadach określonych w art. 518 § 1 pkt. 3 Kodeksu cywilnego, to tym samym zdecydował się na inną
usługę rezygnując z możliwości zmiany warunków emisji. Zauważył także, że nie jest prawdą, że
dotychczasowa ustawa o obligacjach nie pozwalała na zmianę umowy emisji obligacji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie podniósł iż Zamawiający pismem
z dnia 06.07.2015 r. złożył oświadczenie o unieważnieniu postępowanie, powołując się na
zapis art. 93 ust. 1. pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004. Prawo zamówień publicznych,
wskazując, że unieważnienie postępowania podyktowane było faktem wystąpienia w toku
postępowania istotnych zmian okoliczności, powodujących, że kontynuowanie postępowania
nie leżało w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Podał także iż w dniu 9 czerwca w postępowaniu o udzielenie zamówienia została złożona
jedyna oferta- Odwołującego, a w dniu 08.06.2015 r. Zamawiający otrzymał od banku DNB
Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, będącego emitentem obligacji, propozycję
obniżenia kosztów emisji obligacji.
W dniu 06.07.2015 r. Gmina zawarła z bankiem będącym emitentem obligacji aneks
nr 2 do umowy organizacji emisji obligacji z dnia 25.06.2013 r., w którym koszty emisji
obligacji zostały obniżone.
W tym samym dniu pismem z dnia 06.07.2015 r. Zamawiający unieważnił
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że unieważnienie postępowania podyktowane było
faktem wystąpienia w jego toku istotnej zmiany okoliczności, powodujących, że kontynuowanie
postępowania nie leżało w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Podkreślił, że z analizy przepisu art. 93.ust.i pkt 6 wyraźnie wynika, że w przypadku zaistnienia
przesłanek opisanych w tym przepisie unieważnienie postępowania jest dla Zamawiającego
obligatoryjne i Zamawiający nie ma możliwości wyboru drogi postępowania.
Stwierdził, że istotne zmiany okoliczności o których mowa ww. przepisie polegały po
pierwsze na zmianie regulacji prawnej tj. wejściu w życie z dniem 01.07.2015 r. ustawy z
20.02.2015 r. o obligacjach, która w całości zastąpiła dotychczas obowiązująca ustawę o
obligacjach z dnia 29.06.1995 . Dotychczas obowiązująca ustawa do dnia 30.06.2015 r. nie
przewidywała według Zamawiającego możliwości zmiany warunków emisji, co powodowało
liczne wątpliwości w zakresie dopuszczalności i skuteczności takiego działania.
Bank będący emitentem obligacji odmawiał Gminie zmiany warunków emisji, właśnie
z powołaniem na te wątpliwości. Art. 7 „nowej” ustawy wyraźnie wprowadził możliwość
zmiany warunków emisji, uzależniając ją od podjęcia przez zgromadzenie obligatariuszy
stosownej uchwały oraz zgody emitenta. Dodatkowo przepis ten dopuścił możliwość zmiany
warunków emisji w następstwie jednobrzmiących porozumień zawartych przez emitenta z
każdym z obligatariuszy.
W związku z powyższymi zmianami prawa, już po ogłoszenia przetargu Gmina
Krzeszyce otrzymała w dniu 08.06.2015 r ofertę Banku, którą oceniła jako atrakcyjną i którą
przyjęła.
Dla zaistnienia podstawy do umorzenia postępowania istotnym było to, że
Zamawiający nie mógł przewidzieć, że wskazana „istotna zmiana okoliczności” spowoduje
taką zmianę stanowiska banku, tym bardziej, że wcześniej prowadzone pomiędzy
Zamawiającym, a bankiem rozmowy dotyczące zmiany warunków emisji nie przyniosły
żadnego skutku.
Powyższe okoliczności sprawiły, iż Zamawiający uznał, iż kontynuowanie dalej w tej
sytuacji, tego postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na wystąpienie w toku
postępowania zmiany przepisów prawnych, czego nie można było wcześniej przewidzieć
(art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). Dodał, że gdyby wskazana wyżej
„istotna zmiana okoliczności” nastąpiła przed rozpoczęciem procedury związanej z
postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego to Zamawiający postępowania takiego w
ogóle by nie wszczynał, albowiem nie miałoby to żadnego sensu ekonomicznego.
To właśnie brak zgody ze strony DNB Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na
zmianę warunków emisji obligacji zmusił Zamawiającego do tego, żeby poszukiwał źródeł
finansowania w formie opisanej w postępowaniu. Podpisanie umowy z wykonawcą
wybranym w trybie zamówieniowym w tej sytuacji co najmniej pogorszyłoby sytuację
finansową Gminy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie, uwzględniając
dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
stron postępowania wyrażone na piśmie i ustanie do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł wobec Odwołującego zarzut
niewykazania interesu prawnego w złożeniu odwołania. Pomijając przedstawioną przez
Zamawiającego argumentację, gdyż jest oparta na nieobowiązujących już w tym zakresie
przepisach ustawy Pzp, Izba stwierdza niezasadność tego zarzutu.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę
w tym postępowaniu, nie został wykluczony, a jego oferta nie została odrzucona. Tym
samym bezsprzecznie wykonawca ten na moment wnoszenia odwołania spełniał przesłankę
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz niewątpliwie wystąpiła przesłanka
możliwości poniesienia szkody w związku unieważnieniem postępowania. Interes
wykonawcy w każdym przypadku łączony jest z niemożnością uzyskania zamówienia, a jego
wykazanie sprowadza się w istocie do wykazania przez Odwołującego naruszenia przepisów
ustawy oraz związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy naruszeniem ustawy, a
niemożnością uzyskania zamówienia. Kwestia badania interesu we wniesieniu środka
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia
odwołania. Powyższe jest podyktowane faktem, iż wykonawca w momencie wnoszenia
odwołania ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego i podejmuje decyzję o
skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec powyższego na ten moment następuje badanie
przez Izbę istnienia interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej.
Na wstępie rozważań co do zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że
osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy Zamawiający miał podstawy prawne do
unieważnienia postępowania w trybie przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp.
Odnosząc się do instytucji unieważnienia postępowania stwierdzić należy, że
powoduje ona zakończenie postępowania, bez zawarcia umowy o wykonanie zamówienia.
Tym samym zostaje zniweczony sens i cel prowadzonego postępowania, gdyż celem
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie z wybranym
wykonawcą umowy na wykonanie przedmiotu zamówienia. Dlatego też katalog przesłanek
unieważnienia postępowania jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco,
tzn. stosowanie podstaw do umorzenia postępowania nie może być poprzez analogie czy
wywodzenie podobieństwa, rozciągane na sytuacje podobne do tych wskazanych w ustawie
Pzp.. Za wyrokiem KIO z dnia 5 października 2011 r. sygn. akt KIO 2047/11 stwierdzić
należy, że Polski system prawa przewiduje ochronę prawną zobowiązań, zarówno na
gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień publicznych, której wyrazem jest
m.in. niemożność bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a dopuszcza taką możliwość jedynie po zaistnieniu
podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawodawcę.
Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazując jako podstawę przepis art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp. Przesłanka, o której
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zachodzi w sytuacji, jeżeli zachodzą łącznie następujące
okoliczności:
1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, oraz 2) istotnej zmiany okoliczności
której nie można było wcześniej przewidzieć.
Wskazane przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili
wszczęcia postępowania. Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy
zaliczyć do kategorii przesłanek zobiektywizowanych. Oznacza to, że przy zachowaniu
należytej staranności istotnej zmiany okoliczności, które wystąpiły w postępowaniu
Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, ponadto interes publiczny nie może być
utożsamiany z interesem Zamawiającego.
Na Zamawiającym ciąży zatem obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi
oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione.
Naruszeniem interesu publicznego nie będą zdarzenia powstałe wskutek niedbalstwa czy
braku profesjonalizmu Zamawiającego. Dla możliwości umorzenia postępowania o
udzielenie zamówienia z przesłanki z pkt.6 ww. przepisu art. 93 ust. 1 Pzp. konieczne jest
stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis
ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowaniu warunków zamówienia, wykonanie zamówienia
będzie niecelowe lub wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym -
dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach.
Tym samym zgodnie z tym przepisem postępowanie należy unieważnić w sytuacji kiedy po
wszczęciu postępowania zaistnieją pewne nadzwyczajne okoliczności, które mają zasadniczy wpływ
na prowadzone postępowanie w całości, bądź na sam przedmiot zamówienia. Istotą obu ww. sytuacji
jest zaistnienie jako przesłanki ochrony interesu publicznego. Unieważnienie postępowania może
nastąpić ze względu na interes publiczny, którego potrzeba ochrony sprawia, że dalsze prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew temu interesowi. Za wyrokiem KIO z dnia 20
lutego 2013 roku sygn. akt KIO 256/13 stwierdzić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania,
zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., stanowi wyraz ochrony interesu publicznego (…). Jednak może to
odnosić się tylko do sytuacji, gdy na skutek zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności realizacja
danego zamówienia byłaby niecelowa lub wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że
Zamawiający dla wykazania spełnienia przesłanek dla unieważnienia postępowania
wskazuje przede wszystkim na zmianę przepisów powszechnie obowiązującego prawa, a
konkretnie wejścia w życie z dniem 1 lipca 2015 roku ustawy o obligacjach (Dz.U z 2015 r
poz 238). Podkreślenia w tym zakresie wymaga w szczególności fakt, że ustawa ta została
uchwalona w dniu 15 stycznia 2015 roku i opublikowana w Dzienniku Ustaw w dniu 20 lutego
2015 roku. Tym samym poza sporem jest fakt, że treść tej ustawy była (mogła być znana)
Zamawiającemu już od daty jej publikacji. Dlatego też jakiekolwiek rozważania iż ustawa
mogła nie wejść w życie, czy mogła zostać jeszcze zmieniona przed tą datą – jak podnosił
na rozprawie Zamawiający nie mają znaczenia, gdyż przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania, Zamawiającemu i innym podmiotom były znane planowane od 1 lipca 2015
roku zmiany w ustawie o obligacjach.
Ponadto zmiana okoliczności- jak stwierdził w uzasadnieniu wyroku z dnia 6
lipca 2011 roku Sąd Okręgowy w Warszawie sygn. akt V Ca 772/11 musi mieć przy tym
charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. W tym przypadku zmiana przepisów była
znana Zamawiającemu od kilku miesięcy przed wszczęciem postępowania, a ponadto trudno
tą zmianę uznać za zmianę istotną, gdyż w żaden sposób nie została ograniczona możliwość
wyboru sposobu finansowania działalności Gminy, gdyż w tym zakresie Zamawiający mógł
poza bankiem DNB Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie skorzystać także z usług
innych banków czy instytucji finansowych. Trudno nie zauważyć również kwestii iż w tej
sprawie Zamawiający postępował nie według własnego wyboru, ale według woli Banku DNB.
Na str. 5 odpowiedzi na odwołanie wskazał iż, cyt.” Możliwość zmiany oprocentowania
obligacji była tylko negocjowana w relacji z bankiem DNB Bank Polska S.A., a nie z każdym
innym podmiotem. To wola tego konkretnego kontrahenta miała znaczenie dla decyzji
Zamawiającego o zmianie kredytującego i ogłoszeniu postępowania przetargowego. DNB
Bank Polska S.A. pod rządami „starej” ustawy nie był skłonny do podpisania aneksu,… i
dalej … niezbędnym czynnikiem było zaistnienie po stronie banku woli zawarcia z Gminą
Krzeszyce porozumienia zmieniającego warunki emisji. Zaistnienia takiej woli Zamawiający
nie mógł przewidzieć, aż do czasu złożenia przez bank stosownej oferty tj. do dnia
08.06.2015 r.”
Z powyższego należy wywieść wniosek, że to bank DNB nie był skłonny do obniżenia marży
od emisji obligacji Zamawiającego. Można domniemywać iż bank nie chciał doprowadzić do
zmniejszenia swoich wpływów z tego tytułu. Dopiero sytuacja ogłoszenia przedmiotowego
postępowania i fakt złożenia oferty w postępowania doprowadził do sytuacji, że Bank bojąc się utraty
dochodów zmienił swoje zdanie w tym zakresie. Zauważenia wymaga także iż Bank czyni to w dniu 8
czerwca 2015 roku, a więc także przed dniem 1 lipca 2015 roku tj. wejściem w życie ustawy o
obligacjach. Tym samym argumentacja Zamawiającego, że Bank nie mógł tego uczynić wcześniej tj.
pomiędzy 20 lutego, a 8 czerwca 2015 roku tj. przed wszczęciem przedmiotowego postępowania ,
ponieważ nie była zanana sytuacja prawna jaka powstanie po wejściu w życie ustawy o obligacjach,
jest nieracjonalna.
W tej kwestii zwrócenia uwagi wymaga także fakt, że w aktach sprawy znajduje się Uchwała
Rady Gminy Krzeszyce z dnia 16 kwietnia 2015 roku nr VI/31/2015 w sprawie wyrażenia zgody na
usługę spłaty i restrukturyzacji zobowiązań Gminy (art. 518 § 1 pkt. 3 Kodeksu Cywilnego, z której
jednoznacznie wynika, że zostaje: wyrażona zgoda na zawarcie umów przejęcia długu Gminy na
podstawie art. 518 § 1 pkt. 3 Kodeksu cywilnego, przez osobę trzecią wyłonioną w trybie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 907 z późn.
zm.), z tytułu zobowiązań wobec DNB Bank Polska S.A. wynikających z wyemitowanych obligacji
komunalnych, z których zobowiązania główne na dzień przejęcia wierzytelności nie przekroczą
6.960.000 zł.
W paragrafie 4 tejże Uchwały Rada zleca wykonanie tej Uchwały Wójtowi Gminy. Tak więc
Wójt Gminy – kierownik Zamawiającego, był nie tylko uprawniony, ale także zobowiązany tym aktem
prawa do wyboru wykonawcy we wszczętym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarówno w aktach sprawy jak i na stronie internetowej Gminy Krzeszyce nie odnaleziono Uchwały,
która dokonywałaby uchylenia ww. Uchwały Rady Gminy Krzeszyce, tak więc to zobowiązanie nadal
wydaje się być aktualne.
Dlatego też oceniając powyższe Izba stwierdza, że w sprawie nie zaistniała żadna istotna
zmiany okoliczności, których Zamawiający nie mógł przewidzieć przed wszczęciem postępowania lub,
aby istniała przeszkoda w kontynuacji przedmiotowego postępowania uzasadniająca unieważnienie
przedmiotowego postępowania. To przywiązanie Zamawiającego do woli Banku DNB spowodowało,
że zaprzestał on poszukiwać innych rozwiązań na usługę spłaty i restrukturyzacji zobowiązań Gminy.
Nie została spełniona także kolejna przesłanka wystąpienia ważnego interesu
publicznego, który uzasadniałby unieważnienie tego postępowania. Powołanie się na tą
przesłankę unieważnienia wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się
pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego.
Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może
powodować, że zamówienie nie powinno być udzielone. Ponadto nie zawsze interes
publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce,
interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed
indywidualnym interesem uczestników postępowania.
Izba dokonując oceny dokumentacji postępowania, odpowiedzi na odwołanie oraz
stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie jednoznacznie stwierdziła, że
Zamawiający nie udowodnił zaistnienia takiej wagi naruszenia interesu publicznego, która
uzasadniałaby unieważnienie postępowania. Wskazanie w odpowiedzi na odwołanie
argumentacji, że „na skutek wystąpienia w toku postępowania omówionych powyżej
istotnych i niemożliwych do wcześniejszego przewidzenia okoliczności, kontynuowanie
postępowania prowadziłoby do nieuzasadnionych wydatków środków publicznych z budżetu
Gminy, które są przeznaczane na wykonywanie zadań własnych Gminy związanych z
zaspokajaniem potrzeb mieszkańców w zakresie oświaty, opieki społecznej, kultury,
porządku publicznego, ochrony środowiska i tym samym godziłoby w interes publiczny ” jest
na tyle ogólnikowe, że może być przypisane niemalże każdemu postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto Zamawiający wskazał, że już podpisał – przed
rozstrzygnięciem przez KIO przedmiotowego odwołania, umowę z Bankiem w zakresie
zmian kosztów emisji obligacji i podał, że w takiej sytuacji wyrok KIO uwzględniający
odwołanie, ” byłby zatem bezapelacyjnie sprzeczny z interesem publicznym i narażałby
Zamawiającego na wydatki, które spowodują pogorszenie kondycji finansowej, a w
konsekwencji wymuszą obciążenie społeczeństwa tymi kosztami”.
Odnosząc się do wskazanego przez Zamawiającego w sposób ogólnikowy interesu
publicznego, Izba stwierdza, że gdyby przyjąć tą argumentację jako racjonalną, to można by
unieważnić z takich powodów niemalże każde postępowanie, gdyż po złożeniu ofert w
postępowaniu wielu uczestników rynku zamówień mogłoby zadeklarować Zamawiającemu
wykonanie tego zamówienia za mniejszą cenę, a poczynione oszczędności Zamawiający
mógłby zadeklarować na inny społeczny cel.
Podkreślenia wymaga fakt iż stosownie do treści przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp
unieważnienie postępowania może nastąpić ze względu na wykazany interes publiczny, taki
który sprawia, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby
wbrew temu interesowi. Sam możliwość zaoszczędzenia na wydatkach na realizację
przedmiotu zamówienia, nie może być z powodu możliwości przeznaczenia
zaoszczędzonych środków na cele społeczne, utożsamiana z wystąpieniem przesłanki
interesu publicznego uzasadniającego unieważnienie postępowania. Za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 22 września 2009 roku sygn. III CA 418/09 stwierdzić
należy, że możliwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego na realizacje
zamówienia nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym Nie można automatycznie utożsamiać interesu publicznego z interesem
ekonomicznym zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający argumentował iż unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bo uzyskał oszczędności z tego tytułu i
powierzenie obsługi długu Gminy bankowi, pozwoli Gminie na osiągnięcie na przestrzeni
kilku lat oszczędności w kwocie około 200 tysięcy złotych, które Gmina będzie mogła
przeznaczyć na realizację wszelkiego rodzaju zadań społecznych.
Tego rodzaju unieważnianie postępowań przetargowych, należy uznać za niedopuszczalne i
sprzeczne z prawem.
Odnosząc się do możliwości zakończenia wszczętego postępowania o udzielenie
zamówienia jego unieważnieniem, Izba podkreśla, że punktem wyjścia przy ocenie całości
unormowań dotyczących zamówień publicznych pozostaje zasada lojalności, oznaczająca iż
Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu
jego udzielenia. Tym samym należy zawsze mieć na względzie, że Zamawiający winien
uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło( por. wyrok
SO w Warszawie z dnia 29 maja 2012 roku sygn. akt V Ca 527/11).
W ramach powyższej zasady wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest w zasadzie równoznaczne z zobowiązaniem się Zamawiającego do
zawarcia umowy z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z ustaloną
procedurą i będzie się mieścić w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
W tym kontekście unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone w art. 93
ust. 1 Pzp przesłanki unieważnienia postępowania winny być poddane wykładni
ścieśniającej.
Podkreślić należy po raz kolejny, że stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym i byłoby sprzeczne z tym interesem, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Określone w powołanym przepisie przesłanki muszą być spełnione
kumulatywnie, co oznacza iż niespełnienie choćby jednej z nich wyklucza możliwość
unieważnienia postępowania.
Ciężar wykazania spełnienia tych przesłanek spoczywa na Zamawiającym, czemu
Zamawiający w tym postępowaniu nie sprostał.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że w sprawie brak było jakichkolwiek podstaw
do unieważnienia postępowania z przyczyn wskazanych w przepisie art. 93 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp,. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, dokonania czynności badania i oceny złożonej oferty i podjęcia
dalszych czynności wynikających z dokonanej oceny tej oferty.
Natomiast odnosząc się do wskazanych w odwołaniu naruszeń przez
Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp Izba stwierdza brak
podstaw do zarzucania Zamawiającemu ich naruszenia, gdyż w sytuacji unieważnienia
postępowania nie został dokonany wybór oferty jakiegokolwiek wykonawcy, jak również
zamówienie nie zostało udzielone jakiemukolwiek wykonawcy.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ; 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………….…………
Członkowie: ……………………….
..……………………