KIO 1546/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1546/15
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2015 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2015 r. przez wykonawcę
Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen, Szwajcaria, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, pok. 115; 02-326 Warszawa,
przy udziale wykonawcy – „BIOMED-LUBLIN” Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A.,
ul. Uniwersytecka 10; 20-029 Lublin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: dokonanie modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia – poz.
1-3 zamówienia, w zakresie sposobu oceny ofert w kryterium cena (pkt IV.2.1
ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału VI s.i.w.z.) poprzez odniesienie ceny do
takiej samej jednostki miary przedmiotu zamówienia, dokonanie modyfikacji
ogólnych warunków umowy w § 7 ust. 1 poprzez zastąpienie sformułowania
„opóźnienie”, sformułowaniem „zwłoki”, dokonanie modyfikacji ogólnych
warunków umowy w § 7 ust. 2 poprzez wykreślenie sformułowania „Sprzedającego
od wykonania postanowień niniejszej umowy bez zgody Kupującego, bądź
odstąpienia”.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, pok. 115; 02-326 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen, Szwajcaria, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, pok. 115; 02-326 Warszawa na rzecz wykonawcy
Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen, Szwajcaria, kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1546/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie
155, pok. 115; 02-326 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa immunoglobuliny anty-D w dawce 50 µg lub
125 µg, postępowanie znak ZZP-131/15 poz. 1-3”.
Dnia 11 lipca 2015 roku, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu o numerze 2015/S 132-242523 oraz została opublikowana, na
stronie zamawiającego, specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Dnia 20 lipca 2015 roku wykonawca Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen,
Szwajcaria (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie
kryteriów oceny ofert w sposób, który nie może doprowadzić do wyboru
najkorzystniejszej oferty, jak również w sposób naruszający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców, a także poprzez niezastosowanie obowiązkowego
kryterium oceny ofert, jakim jest cena, mimo nazwania w ten sposób ustalonego
w przetargu kryterium o wadze 90,
2) art. 491 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie
w § 7 ust. 2 ogólnych warunków umowy kary umownej za wykonanie ustawowego
prawa odstąpienia przez wykonawcę,
3) art. 58, 3531 i 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp, poprzez:
a) nieokreślenie w ogólnych warunkach umowy limitu wysokości kar umownych
(§ 7 ust. 1) oraz zastrzeżenie kary umownej za wykonanie ustawowego prawa
odstąpienia od umowy wzajemnej (§ 7 ust. 2), co tworzy nadmierne potencjalne
obciążenia finansowe i ryzyka po stronie wykonawcy,
b) zastrzeżenie kar umownych wymienionych w § 7 ust. 1 za opóźnienie dostawy, co
powoduje obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością nie tylko za okoliczności
zawinione, ale także za takie, za których wystąpienie nie ponosi on winy ani nie
ma żadnego wpływu i co jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) zmianę sposobu oceny ofert w kryterium cena (pkt IV.2.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz
rozdział VI s.i.w.z.), poprzez odniesienie ceny do takiej samej jednostki miary przedmiotu
zamówienia dla każdego wykonawcy, którą wobec różnych dawek (zawartości
mikrogramów w 1 ampułce) powinien być jeden mikrogram immunoglobuliny anty-D,
2) wprowadzenie zmian do ogólnych warunków umowy, poprzez:
a) zmianę § 7 ust. 1 w następujący sposób: „Strony uzgadniają, że w przypadku zwłoki
w dostawie immunoglobuliny do Kupującego ponad terminy określone w § 4 ust. 1,
Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,02 % od wartości
niewykonanej części dostawy za każdy dzień zwłoki”,
b) zmianę § 7 ust. 2 w następujący sposób: „W przypadku odstąpienia Kupującego od
umowy z przyczyn leżących po stronie Sprzedającego, Sprzedający zapłaci
Kupującemu karę umowną w wysokości 10% łącznej ceny umowy, o której mowa
w § 2 ust. 1”,
względnie o:
3) unieważnienie postępowania z uwagi na określenie warunków postępowania w sposób
uniemożliwiający wybór oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie uniemożliwiający
spełnienie celów postępowania,
4) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego według norm
przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania
odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
spełnia warunki udziału w postępowaniu, obecnie świadczy dostawy immunoglobuliny anty-D
dla zamawiającego i chciałby wziąć udział w prawidłowo ogłoszonym przetargu,
umożliwiającym wybór wykonawcy zamówienia zgodnie z ustawą Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje dostawę immunoglobuliny anty-
D, przy czym wykonawcy mogą ją zaoferować w dwóch różnych dawkach, to jest 50 lub 125
mikrogramów. Co oczywiste, zawartość immunoglobuliny anty-D w ampułce 125 µg jest dwa
i pół razy większa od zawartości immunoglobuliny anty-D w ampułce 50 µg. Ampułka 125 µg
zawiera dwa i pół razy więcej immunoglobuliny, a zatem nie da się ceny tej ampułki
porównać do ceny ampułki 50 µg. odwołujący zauważył, iż przedmiotem postępowania jest
dostawa immunoglobuliny anty-D czyli dostawa leku, a nie dostawa opakowań (ampułek),
z przeznaczeniem dla pacjentek, które mają otrzymać dawkę immunoglobuliny anty-D
(wyrażoną w mikrogramach) różną w zależności od wskazań terapeutycznych. Mimo to
zamawiający w sposób równoważny traktuje ampułki o zawartości immunoglobuliny 50 µg
i 125 µg i aby wyłonić najkorzystniejszą ofertę chce porównywać ceny takich dwóch ampułek
w ujęciu 1:1. Zdaniem odwołującego, taki sposób oceny najniższej ceny jest niezgodny
z ustawą Pzp z szeregu powodów. Po pierwsze dawkowanie immunoglobuliny anty-D
pacjentkom odbywa się w mikrogramach, w zależności od wskazania terapeutycznego,
zgodnie z parametrami określonymi w „Charakterystyce produktu leczniczego”. Nie jest więc
tak, że dawkowanie odbywa się „na ampułki”. Oznacza to, że dla zamawiającego nie
powinno być obojętne, jaką ilością (dawką) produktu leczniczego dysponuje, jak również nie
powinno być obojętne jaką ilość leku potrzebuje zakupić. Obecne postępowanie dotyczy
dostawy 8 000 ampułek w trzech dostawach. Zamawiający badając oferty w kryterium ceny
chce porównać 400 000 µg (50 µg x 8 000 ampułek) immunoglobuliny anty-D z 1 000 000 µg
(125 µg x 8 000 ampułek) tego samego leku w stosunku 1:1. Biorąc pod uwagę, iż jeden
z wykonawców - BIOMED-LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek Spółka Akcyjna - jest
producentem immunoglobuliny anty-D w dawce 50 µg, a drugi - odwołujący - producentem
immunoglobuliny anty D w dawce 125 µg, to zdaniem odwołującego, mamy do czynienia
z naruszeniem przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Po drugie koszt wyprodukowania 1 ampułki w dawce 50 µg nie jest taki sam
jak koszt wyprodukowania 1 ampułki w dawce 125 µg, biorąc pod uwagę chociażby cenę
surowca jakim jest osocze immunizowane. Zamawiający określił sposób oceny ofert
preferując produkt o najmniejszej zawartości immunoglobuliny anty-D, tym samym
ewidentnie faworyzując jedynego na rynku wykonawcę, który wytwarza immunoglobulinę
anty-D w dawce 50 µg. Po trzecie zastosowanie mechanizmu porównania ceny ampułek
o różnej zawartości immunoglobuliny anty-D, prowadzi do wyboru oferty z ceną obiektywnie
najwyższą biorąc pod uwagę cenę 1 µg immunoglobuliny anty-D. Zamawiający nie zmierza
do zakupu większej ilości produktu leczniczego za tą samą cenę, ale do zakupu określonej
ilości ampułek, w wyraźny sposób preferując produkt o mniejszej zawartości leku. Stosując
wybrany mechanizm oceny ofert zamawiający uzyska, obiektywnie biorąc, za wyższą cenę
ampułkę 50 µg wypełnioną dwa i pół razy mniejszą ilością produktu leczniczego niż ampułka
droższa o pojemności 125 µg. Jeżeliby przyjąć, że dwaj wykonawcy biorący udział
w przetargu stosują taką samą cenę za jeden mikrogram immunoglobuliny, to oczywistym
jest, że cena ampułki o zawartości 125 µg powinna być o 150% wyższa od ceny ampułki
o zawartości 50 µg. Odwołujący wskazał, że zamawiający wiedząc o tej zależności, daje
wykonawcy oferującemu ampułki 50 µg legitymację do windowania ceny swojego produktu
i to o więcej niż 100%. Skoro logicznie rzecz biorąc cena jednego mikrograma
immunoglobuliny anty-D powinna być podobna, i skoro jedyne dopuszczalne w przetargu
wielkości ampułek to 50 i 125 mikrogramów, to w równaniu matematycznym 1:1 dostawca
ampułek 50 µg może spokojnie podnieść cenę ampułki o 149%, a i tak będzie ona o 1%
tańsza od ampułki 125 µg. Zdaniem odwołującego, oczywistym jest, że nie jest możliwe, aby
oferta wybrana przez zamawiającego w sposób przewidziany w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz s.i.w.z. była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu definicji ustawy Pzp. W kryterium
ceny zamawiający przyzna bowiem największą punktację mniejszej ampułce 50 µg,
a jedynym wykonawcą mogącym ją zaoferować jest BIOMED- LUBLIN. Odwołujący, gdyby
chciał sprzedać swoją ampułkę 125 µg za cenę ampułki 50 µg, musiałby zaoferować rażąco
niską cenę, co w konsekwencji w świetle regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
prowadziłoby do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podniósł, że w Polsce zarejestrowane są immunoglobuliny w 5 dawkach: 50,
125, 150, 250, 300 µg, co oznacza, że Minister Zdrowia poprzez podpisanie pozwoleń na
dopuszczenie do obrotu dla wszystkich w/w dawek uznał za zasadne stosowanie wszystkich
powyższych dawek immunoglobuliny anty-D. Odwołujący wskazał, że może zaoferować
immunoglobulinę anty-D wyłącznie w ampułkach po 125 µg, wobec czego zastosowany
mechanizm oceny ofert w praktyce wyklucza odwołującego z konkurowania
w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem odwołującego, z góry wiadomo, że na
istniejących warunkach przetarg może wygrać tylko jeden konkretny wykonawca.
Zamawiający nie może również porównać złożonych ofert bez naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że zamawiający
w przeszłości określał już kryterium oceny ofert w sposób skarżony w niniejszym
postępowaniu. Każdorazowo po opublikowaniu stosownego ogłoszenia odwołujący składał
protest lub odwołanie (sytuacje takie miały miejsce także jeszcze przed rezygnacją z
instytucji protestu), a zaprezentowana wówczas przez odwołującego argumentacja była
uznawana przez zamawiającego, który dokonywał następnie zmiany sposobu oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Pzp, odwołujący wskazał, iż nie można postanowieniem umownym wyłączyć ustawowego
prawa strony do odstąpienia od umowy wzajemnej. Tymczasem treść § 7 ust. 2 ogólnych
warunków umowy sugeruje, że zamawiający taki właśnie skutek zamierza osiągnąć.
Wprowadza on sankcję kary umownej za odstąpienie przez wykonawcę od umowy
o zamówienie publiczne w przypadkach, gdy przepisy Kodeksu cywilnego dawałyby
wykonawcy taką możliwość, a wykonawca nie uzyskałby zgody zamawiającego na
skorzystanie ze swojego ustawowego prawa. Kodeks cywilny nie przewiduje konieczności
uzyskania zgody drugiej strony na odstąpienie od umowy, bo zważywszy na podstawy
odstąpienia wprowadzenie wymogu zgody strony naruszającej umowę niweczyłoby całkiem
możliwość skorzystania z tej instytucji kodeksowej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 58, 3531 i 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139
ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 ogólnych warunków umowy
w przypadku opóźnienia dostawy ponad terminy określone w § 4 ust. 1, wykonawca ma
zapłacić zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,2% od wartości niewykonanej części
dostawy za każdy dzień opóźnienia. Ogóle warunki umowy nie przewidują żadnego limitu
kar. Ponadto uprawnienie do dochodzenia kar umownych w wypadku zaistnienia opóźnienia
(a nie zwłoki) powoduje niesłuszne obciążanie wykonawcy skutkami okoliczności, za które
nie będzie on ponosił winy i nie będzie miał żadnego wpływu na ich zaistnienie. Obciążenie
wykonawcy ryzykiem za wszelkie zdarzenia prowadzące do nieterminowego spełnienia
świadczenia w sposób oczywisty prowadzi do zachwiania równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, będącej jego właściwością, co pozostaje w sprzeczności z zasadą
swobody umów, o jakiej mowa w art. 3531 k.c. Ponieważ zamawiający jest silniejszą stroną
stosunku prawego w zamówieniach publicznych, to tym większą wagę przykłada się do
poszanowania przez niego zasad współżycia społecznego. Gdyby tego nie czynić, jako
gospodarz postępowania mógłby on z łatwością nadużywać swoich praw podmiotowych,
czyli kształtować treść umowy o zamówienie publiczne w sposób niedopuszczalny, to jest
wykraczający poza ramy zasady swobody umów sposób. Istota naruszenia przepisów prawa
w sensie, o jakim mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści
postanowień s.i.w.z., polega na tym, iż treść kwestionowanych, jako sprzecznych z zasadami
współżycia społecznego postanowień s.i.w.z. jest formalnie zgodna z normą prawa, lecz
w okolicznościach niniejszego postępowania jest niemożliwa do zaakceptowania z punktu
widzenia uznanych w społeczeństwie i obrocie gospodarczym wartości jak uczciwość
i rzetelność kupiecka i powoduje ułożenie stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym w sposób urągający zasadom słuszności. W konsekwencji, jeśli
zamawiający zaniecha zmiany kwestionowanych postanowień, które obecnie przewidują
nadmierny zakres ryzyka po stronie przyszłego wykonawcy, to doprowadzi on to tego, że
umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania będzie bezwzględnie
nieważna, w związku z przepisem art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i nie uda się tej sytuacji
sanować za pomocą argumentacji powołującej się na procedurę zawarcia umowy.
Zamawiający, w dniu 3 sierpnia 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iż kryteria oceny ofert zostały ustalone zgodnie z obiektywnymi
potrzebami zamawiającego. W tym zakresie zamawiający powołał się na informację
z: Ministerstwa Zdrowia i Narodowego Centrum Krwi wskazujące na zasadność ustalenia
kryteriów w sposób, który został ustalony w niniejszym postępowaniu (pismo z dnia
28.07.2015r. - Departament Polityki Lekowej i Farmacji Ministerstwa Zdrowia - do Zakładu
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia), Opinię Rady Przejrzystości nr 113/2015
z dnia 25 maja 2015 r., Zasady stosowania 226357617 - Rhd w profilaktyce konfliktu
matczyno - płodowego w zakresie antygenu D w układzie Rh obowiązujące od dnia
1 kwietnia 2013 r., pismo z dnia 22.06.2015 r. - Departament Polityki Lekowej i Farmacji
Ministerstwa Zdrowia - do Narodowego Centrum Krwi.
Odnośnie zarzutów dotyczących umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający
podniósł, co następuje.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 491 § 1 k.c. zamawiający podkreślił,
że zamawiający w żaden sposób nie wyłączył ani nie ograniczył potencjalnemu wykonawcy
ustawowego prawa odstąpienia. Z treści § 7 ust. 2 ogólnych warunków umowy wynika
zastrzeżenie, że w przypadku odstąpienia od umowy przez wykonawcę bez zgody
zamawiającego, ten drugi będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 10%
łącznej ceny umowy. Zgodnie z powyższym postanowieniem, wbrew twierdzeniom
odwołującego, wykonawca zawsze uprawniony jest skorzystania z ustawowego prawa
odstąpienia w przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 491 §1 k.c., natomiast
kwestia uzyskania zgody zamawiającego ma znaczenie jedynie dla naliczenia wykonawcy
kary umownej. W tym miejscu należy wskazać, że sens zastrzegania kar umownych
sprowadza się do ułatwienia wierzycielowi dochodzenia naprawienia ewentualnej szkody
wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez dłużnika - „Strony,
zastrzegając karę umowną, w ten sposób uniezależniają się od konieczności toczenia przed
sądem sporu o wysokość i zapłatę odszkodowania. Eliminują tym samym niepewność, jaka
zawsze towarzyszy procesowi przed sądem, z uwagi na zbędne wykazywanie szkody czy jej
wysokości. Zastrzeżenie kary umownej ułatwia i upraszcza dochodzenie odszkodowania. Ze
strony dłużnika od momentu powstania tak ukształtowanego zobowiązania jest on świadomy,
jakie koszty będą towarzyszyły jego zachowaniu niezgodnemu z treścią zobowiązania
i nieczyniącym zadość oczekiwaniom wierzycieli. (A. Kidyba (red.) Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna). Ułatwienie to polega więc na tym,
że wierzyciel dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi
jedynie wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast zwolniony jest
z obowiązku wykazywania szkody. Tym samym nawet w przypadku złożenia przez
wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy za zgodą zamawiającego i tak będzie on
zobowiązany do naprawienia wynikłej z tej czynności szkody. W świetle powyższego
zamawiający podkreślił, że zarzut stawiany przez odwołującego jest chybiony, gdyż
rzeczywistym celem wprowadzenia przez zamawiającego wymogu uzyskania zgody na
odstąpienie nie było wyłączenie czy ograniczenie ustawowo gwarantowanego prawa, lecz
ułatwienie dochodzenia naprawienia szkody w przypadku niewywiązania się przez
wykonawcę z realizacji umowy.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 58, 3531 i 5 k.c. odwołujący
wskazał, że naruszenia te miały sprowadzać się do zobowiązania wykonawcy
w postanowieniach § 7 ust. 1 ogólnych warunków umowy do zapłaty zamawiającemu kary
umownej w wysokości 0,2% od wartości niewykonanej części dostawy za każdy dzień
opóźnienia oraz nie przewidzenia w ogólnych warunkach umów limitu kar umownych, co
miałoby doprowadzić do niesłusznego obciążania potencjalnego wykonawcy skutkami
okoliczności, za które nie będzie on ponosił winy i nie będzie miał żadnego wpływu na ich
zaistnienie. Odnosząc się do powyższego zarzutu zamawiający wskazał, że po pierwsze, jak
wskazała KIO w orzeczeniu z dnia 5 marca 2014 r.; KIO 283/14, jest podmiotem działającym
w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania
i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy; po drugie, jak
zostało również wskazane przez Izbę w przytoczonym orzeczeniu, w przypadku
przerzucenia części ryzyka na wykonawcę nie może być mowy o uchybieniu zasadzie
swobody umów, bowiem wykonawca może z uwagi na treść s.i.w.z. i projektu umowy nie
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na warunkach
ustalonych przez zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie wyższej z uwagi na
tę zwiększoną odpowiedzialność, a po trzecie - powszechnie przyjęta jest dopuszczalność
rozszerzenia w umowie zakresu odpowiedzialności dłużnika z tytułu kary umownej, w tym
także za opóźnienie w wykonaniu umowy, jak w przypadku przedmiotowego postępowania.
Tak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10 -
„Oczywiście, stosownie do art. 473 § 1 KC strony mogą umownie rozszerzyć
odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli strony zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku
niewykonania zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby
przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania
zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu
na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie
ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika”. Biorąc
powyższe argumenty pod uwagę, zabezpieczenie interesu publicznego przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest zasadne i konieczne.
Dnia 23 lipca 2015 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosił wykonawca „BIOMED-LUBLIN” Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A.,
ul. Uniwersytecka 10; 20-029 Lublin.
Na rozprawie przystępujący w całości poparł stanowisko zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Podzielając stanowisko prezentowane przez odwołującego, Izba zwraca uwagę,
że przedmiotem rozstrzygnięcia zarzutu nr 1 jest tylko i wyłącznie sposób, w jaki
zamawiający określił kryterium oceny ofert – cena w kontekście naruszenia przepisów art. 91
ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest,
bo nie może sposób dawkowania, czy też podawania leku.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia podał, że ocena ofert będzie się odbywała na podstawie dwóch kryteriów:
- oferowana cena za ampułkę – waga – 90 pkt,
- termin ważności – waga – 10 pkt.
Jednocześnie, zamawiający określił przedmiot zamówienia na dostawę (w 3 częściach)
immunoglobuliny anty-D w dawce 50 µg lub 125 µg.
Powyższe oznacza, że przedmiotem oceny, w ramach porównania ofert miały by być
oferty, które zawierają przedmiot zamówienia w jednej immunoglobulinę anty-D w dawce 50
µg, konfekcjonowaną w ampułki po 50 µg, w drugiej zaś immunoglobulinę anty-D w dawce
125 µg, konfekcjonowaną w ampułki po 125 µg.
Izba wskazuje, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest wybór oferty najkorzystniejszej
spośród ofert, które zostały złożone w danym postępowaniu. Przetarg nieograniczony jest
jednym z dwóch podstawowych trybów udzielenia zamówienia publicznego (art. 10 ust. 1
ustawy Pzp). Ustawodawca ustalając, że przetarg nieograniczony jest jednym z trybów
podstawowych miał na względzie zachowanie maksymalnie jak największej
konkurencyjności wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia, jak też
powszechność i transparentność informacji publikowanych w ramach tego trybu zamówienia
publicznego. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 3 marca 2014 r., sygn. akt KIO
274/14, cyt. „Bez względu na okoliczność czy postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego czy nieograniczonego (tryby podstawowe
zgodnie z przepisem art. 10 ust. 1 p.z.p.), zamawiającego i wykonawców w równym stopniu
wiążą przepisy p.z.p. Tryby te zapewniają bowiem konkurencyjność postępowania, dając
wykonawcom szanse na uzyskanie zamówienia publicznego. Dlatego też zamawiający
podejmując stosowne decyzje musi zważyć czy czynności dokonywane w postępowaniu
przez wykonawców nie naruszają, w szczególności, zasady wyrażonej w przepisie art. 7 ust.
1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”, czy też
w uchwale z dnia 23 maja 2013 roku, sygn. KIO/KD 48/13, cyt. „Fakt istnienia większej liczby
potencjalnych oferentów, powinien skutkować wyłonieniem wykonawcy w oparciu
o procedury p.z.p., na zasadzie konkurencyjności, które są najlepszym sposobem oceny
rynku. Wystarczy, że na rynku działa, co najmniej dwóch, lub większa liczba podmiotów
mogących wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu
z wolnej ręki z przyczyn technicznych była wyłączona. (…). Stosowanie konkurencyjnych
procedur udzielania zamówień publicznych, określonych w przepisach p.z.p., nie przeczy
zasadom celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania zakupów finansowanych ze
środków publicznych. Przeciwnie, jeżeli zamówienie może zostać wykonane przez więcej niż
dwóch wykonawców, a więc w sytuacji braku obiektywnego monopolu na realizację
zamówienia tylko przez jednego wykonawcę, konkurencyjne tryby udzielania zamówienia
korespondują z zasadami dokonywania wydatków publicznych w sposób określony w art. 44
ust. 3 u.f.p.”.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, najkorzystniejszą ofertą jest oferta, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną.
W przedmiotowym postępowaniu jest to bilans ceny i terminu ważności immunoglobuliny.
Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Możliwe do zastosowania, aczkolwiek nie wyłącznie, kryteria są
opisane w art. 91 ust 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (kryteriami oceny ofert są
cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne,
innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji).
Zdaniem Izby, aby móc mówić o prawidłowym ukształtowaniu kryterium oceny ofert –
cena, należy mieć na uwadze okoliczność umożliwiającą porównanie ofert. Zamawiający
bowiem, dokonując oceny złożonych ofert musi kierować się kryteriami obiektywnymi
i porównywalnymi. Nie można przypisać porównywalności ofert składanych na dwie różne
pojemności leków zawierające różne ilości substancji czynnej, z uwagi na określony koszt jej
produkcji. W ocenie Izby obiektywnym kryterium, hołdującym zasadzie równego traktowania
i uczciwej konkurencji może być tylko takie określenie przedmiotu oceny, które da się
porównać. W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Izby, takim kryterium może być
podanie ceny za 1 µg substancji czynnej. Dopiero wówczas zasada uczciwej konkurencji
zostaje usankcjonowana, gdyż każdy wykonawca oferujący swój produkt (w granicach
określonych przez zamawiającego, tj. pojemności 50 lub 125 µg), ma możliwość zdrowego,
konkurencyjnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Powyższe potwierdzają dowody
zgłoszone przez odwołującego, z których wynika, że zamawiający w latach poprzednich
sankcjonował takie rozwiązanie, czy to poprzez określenie kryterium ceny: jako 1 µg
substancji czynnej, czy to w postaci dodatkowej premii punktowej za większe opakowanie,
rekompensującej sposób konfekcjonowania, którego wynikiem jest wyższa cena.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, sposób oceny, przyjęty w kryteriach oceny ofert –
cena, przez zamawiającego de facto skutkuje ograniczeniem konkurencji do jednego
podmiotu, co z kolei wyklucza sens przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego.
W zakresie zarzutów dotyczących zapisów umownych, to Izba w całości podziela
argumentację odwołującego zaprezentowaną w odwołaniu, jak i na rozprawie. Dodatkowo
Izba wskazuje, że przepis art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że „Jeżeli jedna ze stron
dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może
wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od
umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego
bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze
zwłoki.”.
Zamawiający w treści „Ogólnych warunków umowy” w § 7 ust. 2 zawarł postanowienie
w treści, cyt. „W przypadku odstąpienia Sprzedającego od wykonania postanowień niniejszej
umowy bez zgody Kupującego, bądź odstąpienia Kupującego od umowy z przyczyn
leżących po stronie Sprzedającego, Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną
w wysokości 10% łącznej ceny umowy, o której mowa w § 2 ust. 1.”.
W ocenie Izby postanowienie powyższe zostało ustanowione z naruszeniem zasad
wynikających z przepisów kodeksu cywilnego, gdyż nie można postanowieniem umownym
wyłączyć ustawowego prawa strony do odstąpienia od umowy wzajemnej. Wskazać bowiem
należy, że zamawiający kreując postanowienie w brzmieniu jak we wzorze umowy, próbuje
usankcjonować możliwość odstąpienia przez wykonawcę od realizacji umowy od własnej,
suwerennej decyzji. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Komentowany przepis
(art. 491 k.c.) określa następstwa zwłoki dłużnika zobowiązanego z umowy wzajemnej, nie
uchybiając ogólnej regulacji skutków niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania zawartej w przepisach art. 471 i n. k.c., a szczególnie w art. 477 § 1 k.c.
W konsekwencji, jeżeli w zwłokę popadnie dłużnik z umowy wzajemnej, wierzyciel może
wybrać między dwoma alternatywnymi rozwiązaniami. Wierzyciel może domagać się
wykonania zobowiązania. Przysługują mu wówczas uprawnienia do żądania naprawienia
szkody wynikłej ze zwłoki (por. art. 491 § 1 zdanie drugie oraz art. 477 § 1 k.c.), a w razie
niewykonania zobowiązania przez dłużnika może żądać naprawienia szkody wynikłej z tego
faktu (art. 471 k.c.). Wierzycielowi przysługują też uprawnienia do wykonania zastępczego
(art. 479 i 480 k.c.). Alternatywna możliwość polega na postępowaniu zmierzającym do
wygaszenia zobowiązania, drogą odstąpienia od umowy. W razie zwłoki dłużnika przepisy
art. 491 § 1 oraz art. 492 k.c. przyznają wierzycielowi uprawnienie do odstąpienia od umowy
wzajemnej, określając przesłanki dla skorzystania z tej możliwości. Dominuje pogląd,
że strony drogą umowy nie mogą modyfikować określonych w art. 491 i n. k.c. przesłanek,
trybu wykonywania i skutków ustawowego prawa odstąpienia od umowy wzajemnej
(odmiennie M. Kuźniak, Umowne prawo odstąpienia z powodu istotnego naruszenia umowy,
KPP 2004, z. 2, s. 511 i n.), natomiast na podstawie art. 395 k.c. i w granicach swobody
umów mogą określić w umowie prawo odstąpienia od niej (por. komentarz do art. 395).
Wydaje się, że co najmniej w zakresie skutków skorzystania z ustawowego prawa
odstąpienia od umowy wzajemnej ten dominujący pogląd nie zasługuje na aprobatę (por.
komentarz do art. 494 k.c.). Przepis art. 491 k.c. znajduje także zastosowanie do
zobowiązań ciągłych (por. wyrok SN z dnia 15 maja 2007 r., V CSK 30/07, OSP 2008, z. 12,
poz. 127, z glosą aprobującą M. Warcińskiego tamże). (…). Jeżeli dłużnik dopuszcza się
zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, przepis art. 491 § 1 k.c. przyznaje
wierzycielowi uprawnienie do odstąpienia od umowy (ustawowe prawo odstąpienia od
umowy). (…). Potrzeba uwzględnienia także interesów dłużnika przemawia raczej za tym,
aby nie pomijać istnienia przesłanki określonej w art. 491 k.c., ale podjąć w takiej sytuacji
wysiłek pogłębionej interpretacji zachowań stron umowy. Nieraz otwiera się wówczas
możliwość ustalenia, że jednak doszło do wyznaczenia dodatkowego terminu, z zagrożeniem
odstąpienia od umowy. Taką interpretację składanych oświadczeń in favorem creditoris
ułatwia okoliczność, że ustawa nie przewiduje żadnej szczególnej formy dla złożenia
oświadczenia, zawierającego wyznaczenie terminu i zagrożenie odstąpieniem od umowy.
Wyznaczenie dodatkowego terminu nie jest konieczne w niektórych przypadkach
określonych w odrębnych przepisach – por. uwagi do art. 394 i 492 (Adam Olejniczak,
Komentarz do art.491 Kodeksu cywilnego, LEX 2014).
Zamawiający w treści „Ogólnych warunków umowy” w § 7 ust. 1 zawarł postanowienie
w treści, cyt. „Strony uzgadniają, że w przypadku opóźnienia dostawy immunoglobuliny do
Kupującego ponad terminy określone w § 4 ust.1, Sprzedający zapłaci Kupującemu karę
umowną w wysokości 0,2% od wartości niewykonanej części dostawy za każdy dzień
opóźnienia (wartość umowy określona jest w § 2 ust.1).”.
O ile Izba nie kwestionuje postanowień dotyczących wysokości zastrzeżonej kary
umownej, to nie mniej zastrzeżenia odwołującego, co do odpowiedzialności wykonawcy za
opóźnienie, znajdują swoje uzasadnienie.
Izba wskazuje bowiem, że uprawnienie do dochodzenia kar umownych w wypadku
zaistnienia opóźnienia (a nie zwłoki) powoduje niesłuszne obciążanie wykonawcy skutkami
okoliczności, za które nie będzie on ponosił winy i nie będzie miał żadnego wpływu na ich
zaistnienie. Obciążenie wykonawcy ryzykiem za wszelkie zdarzenia prowadzące do
nieterminowego spełnienia świadczenia w sposób oczywisty prowadzi do zachwiania
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, będącej jego właściwością, co pozostaje
w sprzeczności z zasadą swobody umów, o jakiej mowa w art. 3531 k.c.
Podkreślić należy, iż opóźnienie występuje wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązania
w ustalonym terminie lub w terminie wynikającym z właściwości zobowiązania. Natomiast,
jeżeli termin spełnienia świadczenia nie został oznaczony to opóźnienie będzie miało
miejsce, jeżeli dłużnik nie wykona zobowiązania niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela
do wykonania zobowiązania. Zatem dłużnik podpada w opóźnienie, jeżeli jest w stanie
spełnić świadczenie, ale świadczenia nie spełnia, z zastrzeżeniem, że dłużnik
odpowiedzialny jest nie tylko za własne działanie i zaniechanie, ale również za działanie lub
zaniechanie osób z pomocą, których zobowiązanie wykonywa lub, którym wykonanie
zobowiązania powierza. Natomiast dłużnik popada w zwłokę, jeżeli nie spełnia świadczenia
w oznaczonym terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczany niezwłocznie po wezwaniu do
wykonania świadczenia. Różnica powyższa ma kolosalne znaczenie dla odpowiedzialności
wykonawcy, który w przypadku opóźnienia, za zobowiązanie odpowiada również
w przypadku sytuacji i okoliczności od niego nie zależnych. Tym samym nie sposób obciążać
wykonawcy za np. zwłokę w dostawie, w sytuacji, gdy obiektywne okoliczności, nie
wywołane działaniem, czy też zaniechaniem wykonawcy spowodowały nieterminową
dostawę. Dlatego też Izba uznała, że postanowienia umowne, nadmiernie obciążające
wykonawcę, nie mogą się ostać we wzorze umownym opracowanym przez zamawiającego.
Umowa o zamówienie publiczne jest umową cywilną, do której zgodnie z przepisem art.
139 ustawy Pzp, stosuje się wprost przepisy Kodeksu cywilnego (w zakresie, w jakim
„przepisy ustawy nie stanowią inaczej). Stosowanie klauzuli generalnej zasad współżycia
społecznego nie zostało przepisami ustawy Pzp wyłączone, wobec czego „[...] zamawiający
może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawcy za należyte wykonanie
zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki
wynikające z art. 3531 KC (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego,
ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów”
(KIO/UZP 1547/09) a „naruszenie zasad zawierania umów określonych przepisami kodeksu
cywilnego należy uznać za dopuszczalną podstawę zarzutów do treści SIWZ" (wyrok ZA
z dnia 29 października 2003 r. UZP/ZO/O-1736/03).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2015 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2015 r. przez wykonawcę
Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen, Szwajcaria, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, pok. 115; 02-326 Warszawa,
przy udziale wykonawcy – „BIOMED-LUBLIN” Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A.,
ul. Uniwersytecka 10; 20-029 Lublin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: dokonanie modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia – poz.
1-3 zamówienia, w zakresie sposobu oceny ofert w kryterium cena (pkt IV.2.1
ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału VI s.i.w.z.) poprzez odniesienie ceny do
takiej samej jednostki miary przedmiotu zamówienia, dokonanie modyfikacji
ogólnych warunków umowy w § 7 ust. 1 poprzez zastąpienie sformułowania
„opóźnienie”, sformułowaniem „zwłoki”, dokonanie modyfikacji ogólnych
warunków umowy w § 7 ust. 2 poprzez wykreślenie sformułowania „Sprzedającego
od wykonania postanowień niniejszej umowy bez zgody Kupującego, bądź
odstąpienia”.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, pok. 115; 02-326 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen, Szwajcaria, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, pok. 115; 02-326 Warszawa na rzecz wykonawcy
Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen, Szwajcaria, kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1546/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie
155, pok. 115; 02-326 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa immunoglobuliny anty-D w dawce 50 µg lub
125 µg, postępowanie znak ZZP-131/15 poz. 1-3”.
Dnia 11 lipca 2015 roku, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu o numerze 2015/S 132-242523 oraz została opublikowana, na
stronie zamawiającego, specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Dnia 20 lipca 2015 roku wykonawca Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen,
Szwajcaria (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie
kryteriów oceny ofert w sposób, który nie może doprowadzić do wyboru
najkorzystniejszej oferty, jak również w sposób naruszający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców, a także poprzez niezastosowanie obowiązkowego
kryterium oceny ofert, jakim jest cena, mimo nazwania w ten sposób ustalonego
w przetargu kryterium o wadze 90,
2) art. 491 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie
w § 7 ust. 2 ogólnych warunków umowy kary umownej za wykonanie ustawowego
prawa odstąpienia przez wykonawcę,
3) art. 58, 3531 i 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp, poprzez:
a) nieokreślenie w ogólnych warunkach umowy limitu wysokości kar umownych
(§ 7 ust. 1) oraz zastrzeżenie kary umownej za wykonanie ustawowego prawa
odstąpienia od umowy wzajemnej (§ 7 ust. 2), co tworzy nadmierne potencjalne
obciążenia finansowe i ryzyka po stronie wykonawcy,
b) zastrzeżenie kar umownych wymienionych w § 7 ust. 1 za opóźnienie dostawy, co
powoduje obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością nie tylko za okoliczności
zawinione, ale także za takie, za których wystąpienie nie ponosi on winy ani nie
ma żadnego wpływu i co jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) zmianę sposobu oceny ofert w kryterium cena (pkt IV.2.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz
rozdział VI s.i.w.z.), poprzez odniesienie ceny do takiej samej jednostki miary przedmiotu
zamówienia dla każdego wykonawcy, którą wobec różnych dawek (zawartości
mikrogramów w 1 ampułce) powinien być jeden mikrogram immunoglobuliny anty-D,
2) wprowadzenie zmian do ogólnych warunków umowy, poprzez:
a) zmianę § 7 ust. 1 w następujący sposób: „Strony uzgadniają, że w przypadku zwłoki
w dostawie immunoglobuliny do Kupującego ponad terminy określone w § 4 ust. 1,
Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,02 % od wartości
niewykonanej części dostawy za każdy dzień zwłoki”,
b) zmianę § 7 ust. 2 w następujący sposób: „W przypadku odstąpienia Kupującego od
umowy z przyczyn leżących po stronie Sprzedającego, Sprzedający zapłaci
Kupującemu karę umowną w wysokości 10% łącznej ceny umowy, o której mowa
w § 2 ust. 1”,
względnie o:
3) unieważnienie postępowania z uwagi na określenie warunków postępowania w sposób
uniemożliwiający wybór oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie uniemożliwiający
spełnienie celów postępowania,
4) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego według norm
przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania
odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
spełnia warunki udziału w postępowaniu, obecnie świadczy dostawy immunoglobuliny anty-D
dla zamawiającego i chciałby wziąć udział w prawidłowo ogłoszonym przetargu,
umożliwiającym wybór wykonawcy zamówienia zgodnie z ustawą Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje dostawę immunoglobuliny anty-
D, przy czym wykonawcy mogą ją zaoferować w dwóch różnych dawkach, to jest 50 lub 125
mikrogramów. Co oczywiste, zawartość immunoglobuliny anty-D w ampułce 125 µg jest dwa
i pół razy większa od zawartości immunoglobuliny anty-D w ampułce 50 µg. Ampułka 125 µg
zawiera dwa i pół razy więcej immunoglobuliny, a zatem nie da się ceny tej ampułki
porównać do ceny ampułki 50 µg. odwołujący zauważył, iż przedmiotem postępowania jest
dostawa immunoglobuliny anty-D czyli dostawa leku, a nie dostawa opakowań (ampułek),
z przeznaczeniem dla pacjentek, które mają otrzymać dawkę immunoglobuliny anty-D
(wyrażoną w mikrogramach) różną w zależności od wskazań terapeutycznych. Mimo to
zamawiający w sposób równoważny traktuje ampułki o zawartości immunoglobuliny 50 µg
i 125 µg i aby wyłonić najkorzystniejszą ofertę chce porównywać ceny takich dwóch ampułek
w ujęciu 1:1. Zdaniem odwołującego, taki sposób oceny najniższej ceny jest niezgodny
z ustawą Pzp z szeregu powodów. Po pierwsze dawkowanie immunoglobuliny anty-D
pacjentkom odbywa się w mikrogramach, w zależności od wskazania terapeutycznego,
zgodnie z parametrami określonymi w „Charakterystyce produktu leczniczego”. Nie jest więc
tak, że dawkowanie odbywa się „na ampułki”. Oznacza to, że dla zamawiającego nie
powinno być obojętne, jaką ilością (dawką) produktu leczniczego dysponuje, jak również nie
powinno być obojętne jaką ilość leku potrzebuje zakupić. Obecne postępowanie dotyczy
dostawy 8 000 ampułek w trzech dostawach. Zamawiający badając oferty w kryterium ceny
chce porównać 400 000 µg (50 µg x 8 000 ampułek) immunoglobuliny anty-D z 1 000 000 µg
(125 µg x 8 000 ampułek) tego samego leku w stosunku 1:1. Biorąc pod uwagę, iż jeden
z wykonawców - BIOMED-LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek Spółka Akcyjna - jest
producentem immunoglobuliny anty-D w dawce 50 µg, a drugi - odwołujący - producentem
immunoglobuliny anty D w dawce 125 µg, to zdaniem odwołującego, mamy do czynienia
z naruszeniem przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Po drugie koszt wyprodukowania 1 ampułki w dawce 50 µg nie jest taki sam
jak koszt wyprodukowania 1 ampułki w dawce 125 µg, biorąc pod uwagę chociażby cenę
surowca jakim jest osocze immunizowane. Zamawiający określił sposób oceny ofert
preferując produkt o najmniejszej zawartości immunoglobuliny anty-D, tym samym
ewidentnie faworyzując jedynego na rynku wykonawcę, który wytwarza immunoglobulinę
anty-D w dawce 50 µg. Po trzecie zastosowanie mechanizmu porównania ceny ampułek
o różnej zawartości immunoglobuliny anty-D, prowadzi do wyboru oferty z ceną obiektywnie
najwyższą biorąc pod uwagę cenę 1 µg immunoglobuliny anty-D. Zamawiający nie zmierza
do zakupu większej ilości produktu leczniczego za tą samą cenę, ale do zakupu określonej
ilości ampułek, w wyraźny sposób preferując produkt o mniejszej zawartości leku. Stosując
wybrany mechanizm oceny ofert zamawiający uzyska, obiektywnie biorąc, za wyższą cenę
ampułkę 50 µg wypełnioną dwa i pół razy mniejszą ilością produktu leczniczego niż ampułka
droższa o pojemności 125 µg. Jeżeliby przyjąć, że dwaj wykonawcy biorący udział
w przetargu stosują taką samą cenę za jeden mikrogram immunoglobuliny, to oczywistym
jest, że cena ampułki o zawartości 125 µg powinna być o 150% wyższa od ceny ampułki
o zawartości 50 µg. Odwołujący wskazał, że zamawiający wiedząc o tej zależności, daje
wykonawcy oferującemu ampułki 50 µg legitymację do windowania ceny swojego produktu
i to o więcej niż 100%. Skoro logicznie rzecz biorąc cena jednego mikrograma
immunoglobuliny anty-D powinna być podobna, i skoro jedyne dopuszczalne w przetargu
wielkości ampułek to 50 i 125 mikrogramów, to w równaniu matematycznym 1:1 dostawca
ampułek 50 µg może spokojnie podnieść cenę ampułki o 149%, a i tak będzie ona o 1%
tańsza od ampułki 125 µg. Zdaniem odwołującego, oczywistym jest, że nie jest możliwe, aby
oferta wybrana przez zamawiającego w sposób przewidziany w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz s.i.w.z. była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu definicji ustawy Pzp. W kryterium
ceny zamawiający przyzna bowiem największą punktację mniejszej ampułce 50 µg,
a jedynym wykonawcą mogącym ją zaoferować jest BIOMED- LUBLIN. Odwołujący, gdyby
chciał sprzedać swoją ampułkę 125 µg za cenę ampułki 50 µg, musiałby zaoferować rażąco
niską cenę, co w konsekwencji w świetle regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
prowadziłoby do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podniósł, że w Polsce zarejestrowane są immunoglobuliny w 5 dawkach: 50,
125, 150, 250, 300 µg, co oznacza, że Minister Zdrowia poprzez podpisanie pozwoleń na
dopuszczenie do obrotu dla wszystkich w/w dawek uznał za zasadne stosowanie wszystkich
powyższych dawek immunoglobuliny anty-D. Odwołujący wskazał, że może zaoferować
immunoglobulinę anty-D wyłącznie w ampułkach po 125 µg, wobec czego zastosowany
mechanizm oceny ofert w praktyce wyklucza odwołującego z konkurowania
w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem odwołującego, z góry wiadomo, że na
istniejących warunkach przetarg może wygrać tylko jeden konkretny wykonawca.
Zamawiający nie może również porównać złożonych ofert bez naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że zamawiający
w przeszłości określał już kryterium oceny ofert w sposób skarżony w niniejszym
postępowaniu. Każdorazowo po opublikowaniu stosownego ogłoszenia odwołujący składał
protest lub odwołanie (sytuacje takie miały miejsce także jeszcze przed rezygnacją z
instytucji protestu), a zaprezentowana wówczas przez odwołującego argumentacja była
uznawana przez zamawiającego, który dokonywał następnie zmiany sposobu oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Pzp, odwołujący wskazał, iż nie można postanowieniem umownym wyłączyć ustawowego
prawa strony do odstąpienia od umowy wzajemnej. Tymczasem treść § 7 ust. 2 ogólnych
warunków umowy sugeruje, że zamawiający taki właśnie skutek zamierza osiągnąć.
Wprowadza on sankcję kary umownej za odstąpienie przez wykonawcę od umowy
o zamówienie publiczne w przypadkach, gdy przepisy Kodeksu cywilnego dawałyby
wykonawcy taką możliwość, a wykonawca nie uzyskałby zgody zamawiającego na
skorzystanie ze swojego ustawowego prawa. Kodeks cywilny nie przewiduje konieczności
uzyskania zgody drugiej strony na odstąpienie od umowy, bo zważywszy na podstawy
odstąpienia wprowadzenie wymogu zgody strony naruszającej umowę niweczyłoby całkiem
możliwość skorzystania z tej instytucji kodeksowej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 58, 3531 i 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139
ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 ogólnych warunków umowy
w przypadku opóźnienia dostawy ponad terminy określone w § 4 ust. 1, wykonawca ma
zapłacić zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,2% od wartości niewykonanej części
dostawy za każdy dzień opóźnienia. Ogóle warunki umowy nie przewidują żadnego limitu
kar. Ponadto uprawnienie do dochodzenia kar umownych w wypadku zaistnienia opóźnienia
(a nie zwłoki) powoduje niesłuszne obciążanie wykonawcy skutkami okoliczności, za które
nie będzie on ponosił winy i nie będzie miał żadnego wpływu na ich zaistnienie. Obciążenie
wykonawcy ryzykiem za wszelkie zdarzenia prowadzące do nieterminowego spełnienia
świadczenia w sposób oczywisty prowadzi do zachwiania równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, będącej jego właściwością, co pozostaje w sprzeczności z zasadą
swobody umów, o jakiej mowa w art. 3531 k.c. Ponieważ zamawiający jest silniejszą stroną
stosunku prawego w zamówieniach publicznych, to tym większą wagę przykłada się do
poszanowania przez niego zasad współżycia społecznego. Gdyby tego nie czynić, jako
gospodarz postępowania mógłby on z łatwością nadużywać swoich praw podmiotowych,
czyli kształtować treść umowy o zamówienie publiczne w sposób niedopuszczalny, to jest
wykraczający poza ramy zasady swobody umów sposób. Istota naruszenia przepisów prawa
w sensie, o jakim mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści
postanowień s.i.w.z., polega na tym, iż treść kwestionowanych, jako sprzecznych z zasadami
współżycia społecznego postanowień s.i.w.z. jest formalnie zgodna z normą prawa, lecz
w okolicznościach niniejszego postępowania jest niemożliwa do zaakceptowania z punktu
widzenia uznanych w społeczeństwie i obrocie gospodarczym wartości jak uczciwość
i rzetelność kupiecka i powoduje ułożenie stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym w sposób urągający zasadom słuszności. W konsekwencji, jeśli
zamawiający zaniecha zmiany kwestionowanych postanowień, które obecnie przewidują
nadmierny zakres ryzyka po stronie przyszłego wykonawcy, to doprowadzi on to tego, że
umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania będzie bezwzględnie
nieważna, w związku z przepisem art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i nie uda się tej sytuacji
sanować za pomocą argumentacji powołującej się na procedurę zawarcia umowy.
Zamawiający, w dniu 3 sierpnia 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iż kryteria oceny ofert zostały ustalone zgodnie z obiektywnymi
potrzebami zamawiającego. W tym zakresie zamawiający powołał się na informację
z: Ministerstwa Zdrowia i Narodowego Centrum Krwi wskazujące na zasadność ustalenia
kryteriów w sposób, który został ustalony w niniejszym postępowaniu (pismo z dnia
28.07.2015r. - Departament Polityki Lekowej i Farmacji Ministerstwa Zdrowia - do Zakładu
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia), Opinię Rady Przejrzystości nr 113/2015
z dnia 25 maja 2015 r., Zasady stosowania 226357617 - Rhd w profilaktyce konfliktu
matczyno - płodowego w zakresie antygenu D w układzie Rh obowiązujące od dnia
1 kwietnia 2013 r., pismo z dnia 22.06.2015 r. - Departament Polityki Lekowej i Farmacji
Ministerstwa Zdrowia - do Narodowego Centrum Krwi.
Odnośnie zarzutów dotyczących umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający
podniósł, co następuje.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 491 § 1 k.c. zamawiający podkreślił,
że zamawiający w żaden sposób nie wyłączył ani nie ograniczył potencjalnemu wykonawcy
ustawowego prawa odstąpienia. Z treści § 7 ust. 2 ogólnych warunków umowy wynika
zastrzeżenie, że w przypadku odstąpienia od umowy przez wykonawcę bez zgody
zamawiającego, ten drugi będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 10%
łącznej ceny umowy. Zgodnie z powyższym postanowieniem, wbrew twierdzeniom
odwołującego, wykonawca zawsze uprawniony jest skorzystania z ustawowego prawa
odstąpienia w przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 491 §1 k.c., natomiast
kwestia uzyskania zgody zamawiającego ma znaczenie jedynie dla naliczenia wykonawcy
kary umownej. W tym miejscu należy wskazać, że sens zastrzegania kar umownych
sprowadza się do ułatwienia wierzycielowi dochodzenia naprawienia ewentualnej szkody
wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez dłużnika - „Strony,
zastrzegając karę umowną, w ten sposób uniezależniają się od konieczności toczenia przed
sądem sporu o wysokość i zapłatę odszkodowania. Eliminują tym samym niepewność, jaka
zawsze towarzyszy procesowi przed sądem, z uwagi na zbędne wykazywanie szkody czy jej
wysokości. Zastrzeżenie kary umownej ułatwia i upraszcza dochodzenie odszkodowania. Ze
strony dłużnika od momentu powstania tak ukształtowanego zobowiązania jest on świadomy,
jakie koszty będą towarzyszyły jego zachowaniu niezgodnemu z treścią zobowiązania
i nieczyniącym zadość oczekiwaniom wierzycieli. (A. Kidyba (red.) Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna). Ułatwienie to polega więc na tym,
że wierzyciel dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi
jedynie wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast zwolniony jest
z obowiązku wykazywania szkody. Tym samym nawet w przypadku złożenia przez
wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy za zgodą zamawiającego i tak będzie on
zobowiązany do naprawienia wynikłej z tej czynności szkody. W świetle powyższego
zamawiający podkreślił, że zarzut stawiany przez odwołującego jest chybiony, gdyż
rzeczywistym celem wprowadzenia przez zamawiającego wymogu uzyskania zgody na
odstąpienie nie było wyłączenie czy ograniczenie ustawowo gwarantowanego prawa, lecz
ułatwienie dochodzenia naprawienia szkody w przypadku niewywiązania się przez
wykonawcę z realizacji umowy.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 58, 3531 i 5 k.c. odwołujący
wskazał, że naruszenia te miały sprowadzać się do zobowiązania wykonawcy
w postanowieniach § 7 ust. 1 ogólnych warunków umowy do zapłaty zamawiającemu kary
umownej w wysokości 0,2% od wartości niewykonanej części dostawy za każdy dzień
opóźnienia oraz nie przewidzenia w ogólnych warunkach umów limitu kar umownych, co
miałoby doprowadzić do niesłusznego obciążania potencjalnego wykonawcy skutkami
okoliczności, za które nie będzie on ponosił winy i nie będzie miał żadnego wpływu na ich
zaistnienie. Odnosząc się do powyższego zarzutu zamawiający wskazał, że po pierwsze, jak
wskazała KIO w orzeczeniu z dnia 5 marca 2014 r.; KIO 283/14, jest podmiotem działającym
w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania
i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy; po drugie, jak
zostało również wskazane przez Izbę w przytoczonym orzeczeniu, w przypadku
przerzucenia części ryzyka na wykonawcę nie może być mowy o uchybieniu zasadzie
swobody umów, bowiem wykonawca może z uwagi na treść s.i.w.z. i projektu umowy nie
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na warunkach
ustalonych przez zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie wyższej z uwagi na
tę zwiększoną odpowiedzialność, a po trzecie - powszechnie przyjęta jest dopuszczalność
rozszerzenia w umowie zakresu odpowiedzialności dłużnika z tytułu kary umownej, w tym
także za opóźnienie w wykonaniu umowy, jak w przypadku przedmiotowego postępowania.
Tak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10 -
„Oczywiście, stosownie do art. 473 § 1 KC strony mogą umownie rozszerzyć
odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli strony zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku
niewykonania zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby
przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania
zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu
na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie
ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika”. Biorąc
powyższe argumenty pod uwagę, zabezpieczenie interesu publicznego przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest zasadne i konieczne.
Dnia 23 lipca 2015 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosił wykonawca „BIOMED-LUBLIN” Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A.,
ul. Uniwersytecka 10; 20-029 Lublin.
Na rozprawie przystępujący w całości poparł stanowisko zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Podzielając stanowisko prezentowane przez odwołującego, Izba zwraca uwagę,
że przedmiotem rozstrzygnięcia zarzutu nr 1 jest tylko i wyłącznie sposób, w jaki
zamawiający określił kryterium oceny ofert – cena w kontekście naruszenia przepisów art. 91
ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest,
bo nie może sposób dawkowania, czy też podawania leku.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia podał, że ocena ofert będzie się odbywała na podstawie dwóch kryteriów:
- oferowana cena za ampułkę – waga – 90 pkt,
- termin ważności – waga – 10 pkt.
Jednocześnie, zamawiający określił przedmiot zamówienia na dostawę (w 3 częściach)
immunoglobuliny anty-D w dawce 50 µg lub 125 µg.
Powyższe oznacza, że przedmiotem oceny, w ramach porównania ofert miały by być
oferty, które zawierają przedmiot zamówienia w jednej immunoglobulinę anty-D w dawce 50
µg, konfekcjonowaną w ampułki po 50 µg, w drugiej zaś immunoglobulinę anty-D w dawce
125 µg, konfekcjonowaną w ampułki po 125 µg.
Izba wskazuje, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest wybór oferty najkorzystniejszej
spośród ofert, które zostały złożone w danym postępowaniu. Przetarg nieograniczony jest
jednym z dwóch podstawowych trybów udzielenia zamówienia publicznego (art. 10 ust. 1
ustawy Pzp). Ustawodawca ustalając, że przetarg nieograniczony jest jednym z trybów
podstawowych miał na względzie zachowanie maksymalnie jak największej
konkurencyjności wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia, jak też
powszechność i transparentność informacji publikowanych w ramach tego trybu zamówienia
publicznego. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 3 marca 2014 r., sygn. akt KIO
274/14, cyt. „Bez względu na okoliczność czy postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego czy nieograniczonego (tryby podstawowe
zgodnie z przepisem art. 10 ust. 1 p.z.p.), zamawiającego i wykonawców w równym stopniu
wiążą przepisy p.z.p. Tryby te zapewniają bowiem konkurencyjność postępowania, dając
wykonawcom szanse na uzyskanie zamówienia publicznego. Dlatego też zamawiający
podejmując stosowne decyzje musi zważyć czy czynności dokonywane w postępowaniu
przez wykonawców nie naruszają, w szczególności, zasady wyrażonej w przepisie art. 7 ust.
1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”, czy też
w uchwale z dnia 23 maja 2013 roku, sygn. KIO/KD 48/13, cyt. „Fakt istnienia większej liczby
potencjalnych oferentów, powinien skutkować wyłonieniem wykonawcy w oparciu
o procedury p.z.p., na zasadzie konkurencyjności, które są najlepszym sposobem oceny
rynku. Wystarczy, że na rynku działa, co najmniej dwóch, lub większa liczba podmiotów
mogących wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu
z wolnej ręki z przyczyn technicznych była wyłączona. (…). Stosowanie konkurencyjnych
procedur udzielania zamówień publicznych, określonych w przepisach p.z.p., nie przeczy
zasadom celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania zakupów finansowanych ze
środków publicznych. Przeciwnie, jeżeli zamówienie może zostać wykonane przez więcej niż
dwóch wykonawców, a więc w sytuacji braku obiektywnego monopolu na realizację
zamówienia tylko przez jednego wykonawcę, konkurencyjne tryby udzielania zamówienia
korespondują z zasadami dokonywania wydatków publicznych w sposób określony w art. 44
ust. 3 u.f.p.”.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, najkorzystniejszą ofertą jest oferta, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną.
W przedmiotowym postępowaniu jest to bilans ceny i terminu ważności immunoglobuliny.
Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Możliwe do zastosowania, aczkolwiek nie wyłącznie, kryteria są
opisane w art. 91 ust 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (kryteriami oceny ofert są
cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne,
innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji).
Zdaniem Izby, aby móc mówić o prawidłowym ukształtowaniu kryterium oceny ofert –
cena, należy mieć na uwadze okoliczność umożliwiającą porównanie ofert. Zamawiający
bowiem, dokonując oceny złożonych ofert musi kierować się kryteriami obiektywnymi
i porównywalnymi. Nie można przypisać porównywalności ofert składanych na dwie różne
pojemności leków zawierające różne ilości substancji czynnej, z uwagi na określony koszt jej
produkcji. W ocenie Izby obiektywnym kryterium, hołdującym zasadzie równego traktowania
i uczciwej konkurencji może być tylko takie określenie przedmiotu oceny, które da się
porównać. W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Izby, takim kryterium może być
podanie ceny za 1 µg substancji czynnej. Dopiero wówczas zasada uczciwej konkurencji
zostaje usankcjonowana, gdyż każdy wykonawca oferujący swój produkt (w granicach
określonych przez zamawiającego, tj. pojemności 50 lub 125 µg), ma możliwość zdrowego,
konkurencyjnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Powyższe potwierdzają dowody
zgłoszone przez odwołującego, z których wynika, że zamawiający w latach poprzednich
sankcjonował takie rozwiązanie, czy to poprzez określenie kryterium ceny: jako 1 µg
substancji czynnej, czy to w postaci dodatkowej premii punktowej za większe opakowanie,
rekompensującej sposób konfekcjonowania, którego wynikiem jest wyższa cena.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, sposób oceny, przyjęty w kryteriach oceny ofert –
cena, przez zamawiającego de facto skutkuje ograniczeniem konkurencji do jednego
podmiotu, co z kolei wyklucza sens przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego.
W zakresie zarzutów dotyczących zapisów umownych, to Izba w całości podziela
argumentację odwołującego zaprezentowaną w odwołaniu, jak i na rozprawie. Dodatkowo
Izba wskazuje, że przepis art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że „Jeżeli jedna ze stron
dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może
wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od
umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego
bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze
zwłoki.”.
Zamawiający w treści „Ogólnych warunków umowy” w § 7 ust. 2 zawarł postanowienie
w treści, cyt. „W przypadku odstąpienia Sprzedającego od wykonania postanowień niniejszej
umowy bez zgody Kupującego, bądź odstąpienia Kupującego od umowy z przyczyn
leżących po stronie Sprzedającego, Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną
w wysokości 10% łącznej ceny umowy, o której mowa w § 2 ust. 1.”.
W ocenie Izby postanowienie powyższe zostało ustanowione z naruszeniem zasad
wynikających z przepisów kodeksu cywilnego, gdyż nie można postanowieniem umownym
wyłączyć ustawowego prawa strony do odstąpienia od umowy wzajemnej. Wskazać bowiem
należy, że zamawiający kreując postanowienie w brzmieniu jak we wzorze umowy, próbuje
usankcjonować możliwość odstąpienia przez wykonawcę od realizacji umowy od własnej,
suwerennej decyzji. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Komentowany przepis
(art. 491 k.c.) określa następstwa zwłoki dłużnika zobowiązanego z umowy wzajemnej, nie
uchybiając ogólnej regulacji skutków niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania zawartej w przepisach art. 471 i n. k.c., a szczególnie w art. 477 § 1 k.c.
W konsekwencji, jeżeli w zwłokę popadnie dłużnik z umowy wzajemnej, wierzyciel może
wybrać między dwoma alternatywnymi rozwiązaniami. Wierzyciel może domagać się
wykonania zobowiązania. Przysługują mu wówczas uprawnienia do żądania naprawienia
szkody wynikłej ze zwłoki (por. art. 491 § 1 zdanie drugie oraz art. 477 § 1 k.c.), a w razie
niewykonania zobowiązania przez dłużnika może żądać naprawienia szkody wynikłej z tego
faktu (art. 471 k.c.). Wierzycielowi przysługują też uprawnienia do wykonania zastępczego
(art. 479 i 480 k.c.). Alternatywna możliwość polega na postępowaniu zmierzającym do
wygaszenia zobowiązania, drogą odstąpienia od umowy. W razie zwłoki dłużnika przepisy
art. 491 § 1 oraz art. 492 k.c. przyznają wierzycielowi uprawnienie do odstąpienia od umowy
wzajemnej, określając przesłanki dla skorzystania z tej możliwości. Dominuje pogląd,
że strony drogą umowy nie mogą modyfikować określonych w art. 491 i n. k.c. przesłanek,
trybu wykonywania i skutków ustawowego prawa odstąpienia od umowy wzajemnej
(odmiennie M. Kuźniak, Umowne prawo odstąpienia z powodu istotnego naruszenia umowy,
KPP 2004, z. 2, s. 511 i n.), natomiast na podstawie art. 395 k.c. i w granicach swobody
umów mogą określić w umowie prawo odstąpienia od niej (por. komentarz do art. 395).
Wydaje się, że co najmniej w zakresie skutków skorzystania z ustawowego prawa
odstąpienia od umowy wzajemnej ten dominujący pogląd nie zasługuje na aprobatę (por.
komentarz do art. 494 k.c.). Przepis art. 491 k.c. znajduje także zastosowanie do
zobowiązań ciągłych (por. wyrok SN z dnia 15 maja 2007 r., V CSK 30/07, OSP 2008, z. 12,
poz. 127, z glosą aprobującą M. Warcińskiego tamże). (…). Jeżeli dłużnik dopuszcza się
zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, przepis art. 491 § 1 k.c. przyznaje
wierzycielowi uprawnienie do odstąpienia od umowy (ustawowe prawo odstąpienia od
umowy). (…). Potrzeba uwzględnienia także interesów dłużnika przemawia raczej za tym,
aby nie pomijać istnienia przesłanki określonej w art. 491 k.c., ale podjąć w takiej sytuacji
wysiłek pogłębionej interpretacji zachowań stron umowy. Nieraz otwiera się wówczas
możliwość ustalenia, że jednak doszło do wyznaczenia dodatkowego terminu, z zagrożeniem
odstąpienia od umowy. Taką interpretację składanych oświadczeń in favorem creditoris
ułatwia okoliczność, że ustawa nie przewiduje żadnej szczególnej formy dla złożenia
oświadczenia, zawierającego wyznaczenie terminu i zagrożenie odstąpieniem od umowy.
Wyznaczenie dodatkowego terminu nie jest konieczne w niektórych przypadkach
określonych w odrębnych przepisach – por. uwagi do art. 394 i 492 (Adam Olejniczak,
Komentarz do art.491 Kodeksu cywilnego, LEX 2014).
Zamawiający w treści „Ogólnych warunków umowy” w § 7 ust. 1 zawarł postanowienie
w treści, cyt. „Strony uzgadniają, że w przypadku opóźnienia dostawy immunoglobuliny do
Kupującego ponad terminy określone w § 4 ust.1, Sprzedający zapłaci Kupującemu karę
umowną w wysokości 0,2% od wartości niewykonanej części dostawy za każdy dzień
opóźnienia (wartość umowy określona jest w § 2 ust.1).”.
O ile Izba nie kwestionuje postanowień dotyczących wysokości zastrzeżonej kary
umownej, to nie mniej zastrzeżenia odwołującego, co do odpowiedzialności wykonawcy za
opóźnienie, znajdują swoje uzasadnienie.
Izba wskazuje bowiem, że uprawnienie do dochodzenia kar umownych w wypadku
zaistnienia opóźnienia (a nie zwłoki) powoduje niesłuszne obciążanie wykonawcy skutkami
okoliczności, za które nie będzie on ponosił winy i nie będzie miał żadnego wpływu na ich
zaistnienie. Obciążenie wykonawcy ryzykiem za wszelkie zdarzenia prowadzące do
nieterminowego spełnienia świadczenia w sposób oczywisty prowadzi do zachwiania
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, będącej jego właściwością, co pozostaje
w sprzeczności z zasadą swobody umów, o jakiej mowa w art. 3531 k.c.
Podkreślić należy, iż opóźnienie występuje wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązania
w ustalonym terminie lub w terminie wynikającym z właściwości zobowiązania. Natomiast,
jeżeli termin spełnienia świadczenia nie został oznaczony to opóźnienie będzie miało
miejsce, jeżeli dłużnik nie wykona zobowiązania niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela
do wykonania zobowiązania. Zatem dłużnik podpada w opóźnienie, jeżeli jest w stanie
spełnić świadczenie, ale świadczenia nie spełnia, z zastrzeżeniem, że dłużnik
odpowiedzialny jest nie tylko za własne działanie i zaniechanie, ale również za działanie lub
zaniechanie osób z pomocą, których zobowiązanie wykonywa lub, którym wykonanie
zobowiązania powierza. Natomiast dłużnik popada w zwłokę, jeżeli nie spełnia świadczenia
w oznaczonym terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczany niezwłocznie po wezwaniu do
wykonania świadczenia. Różnica powyższa ma kolosalne znaczenie dla odpowiedzialności
wykonawcy, który w przypadku opóźnienia, za zobowiązanie odpowiada również
w przypadku sytuacji i okoliczności od niego nie zależnych. Tym samym nie sposób obciążać
wykonawcy za np. zwłokę w dostawie, w sytuacji, gdy obiektywne okoliczności, nie
wywołane działaniem, czy też zaniechaniem wykonawcy spowodowały nieterminową
dostawę. Dlatego też Izba uznała, że postanowienia umowne, nadmiernie obciążające
wykonawcę, nie mogą się ostać we wzorze umownym opracowanym przez zamawiającego.
Umowa o zamówienie publiczne jest umową cywilną, do której zgodnie z przepisem art.
139 ustawy Pzp, stosuje się wprost przepisy Kodeksu cywilnego (w zakresie, w jakim
„przepisy ustawy nie stanowią inaczej). Stosowanie klauzuli generalnej zasad współżycia
społecznego nie zostało przepisami ustawy Pzp wyłączone, wobec czego „[...] zamawiający
może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawcy za należyte wykonanie
zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki
wynikające z art. 3531 KC (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego,
ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów”
(KIO/UZP 1547/09) a „naruszenie zasad zawierania umów określonych przepisami kodeksu
cywilnego należy uznać za dopuszczalną podstawę zarzutów do treści SIWZ" (wyrok ZA
z dnia 29 października 2003 r. UZP/ZO/O-1736/03).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………