KIO 1563/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1563/15
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez Asseco Poland
Spółkę Akcyjną w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
przy udziale wykonawcy Capgemini Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa w Warszawie – modyfikację ogłoszenia o zamówieniu poprzez
usunięcie w pkt. II.2.1 ogłoszenia postanowienia o treści: Wartość Usługi Modyfikacji musi
stanowić minimum 45% ceny oferty.
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Asseco Poland Spółkę
Akcyjną w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Agencji Modernizacji i Restrukturyzacji Rolnictwa w Warszawie na
rzecz Asseco Poland Spółki Akcyjnej w Rzeszowie kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1563/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Modernizacji i Restrukturyzacji Rolnictwa w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój
Systemu Informatycznego Agencji SIA (ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 22 lipca 2015 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie (dalej
odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu zarzucając
zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie
uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających wpływ
na sporządzenie oferty,
2. naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców,
3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
4. naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustalenie warunków udziału w
postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niezwiązany z
przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
I. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu modyfikację ogłoszenia
w sposób określony w treści uzasadnienia odwołania,
II. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania.
Odwołujący wykazał swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w
złożeniu odwołania, wskazując, że może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wyrażającą się w takim niejednoznacznym
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, które utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co może negatywnie wpłynąć na możliwość
zakwalifikowania odwołującego do grona pięciu podmiotów zaproszonych do składania ofert.
W zakresie zarzutu niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia – równoległe
dwie umowy na usługi rozwojowe odwołujący podniósł, że w dniu 20 maja 2015 roku zostały
złożone w ARiMR oferty na „Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz
modyfikację aktualnie istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi
wpływ na istniejące systemy (umowa ramowa rozwojowa)" (postępowanie znak DZP-2611-
2/2014). Przedmiotem postępowania znak DZP-2611-2/2014 są modyfikacje Systemu
Informatycznego Agencji - SIA. Termin obowiązywania umowy ramowej rozwojowej to 48
miesięcy poczynając od dnia zawarcia umowy lub do dnia wyczerpania środków finansowych
przeznaczonych na realizację umowy ramowej rozwojowej. Dotychczas umowy ramowe
rozwojowe nie zostały zawarte, ale w dniu 13 lipca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza
rozstrzygając odwołania wniesione na czynność wyboru najkorzystniejszych ofert (sygn. akt
KIO 1156/15, 1162/15, 1155/15) wydała wyrok, w którym nakazała ponowną ocenę ofert i
wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dwóch spośród pięciu
wykonawców. Oznacza to, że postępowanie nie zostanie unieważnione a umowy zostaną
zawarte.
Przedmiotem postępowania znak DZP-2611-3/2015, w sprawie którego składane jest
odwołanie są również, jak w umowie ramowej rozwojowej, modyfikacje Systemu
Informatycznego Agencji - SIA. Okres obowiązywania umowy wynosi 47 miesięcy od
momentu udzielenia zamówienia. Oznacza to, że przez okres co najmniej 3 lat ARiMR
będzie stroną dwóch umów, których przedmiotem są te same usługi modyfikacji Systemu
Informatycznego Agencji - SIA.
Zamawiający ani w postępowaniu na umowę ramową rozwojową, ani w niniejszym
postępowaniu, nie wskazał żadnych zasad, według których będzie dokonywał wyboru
umowy, w ramach której będzie dokonywał zamówienia danej modyfikacji. W skrajnym
przypadku zamawiający może w ogóle nie zlecać zamówień w ramach umowy z niniejszego
postępowania, a koszt uczestnictwa w postępowaniu jest bardzo wysoki (dwa etapy;
zadanie). Informacja w ogłoszeniu dotycząca zasad składania zamówień na usługi
rozwojowe oraz relacji umowy z danego postępowania względem umowy ramowej
rozwojowej jest niezbędna do podjęcia przez odwołującego decyzji o wzięciu udziału w
postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że planowana wartość umowy ramowej rozwojowej wynosi
54 471 513,60 PLN netto, gdy dotychczasowa wartość usług rozwojowych w ramach
aktualnej umowy S1A nr 72/DI/2013/2618 wynosi jedynie 8 700 000,00 PLN netto. Wielkość
budżetu przewidzianego na umowę ramową rozwojową uprawdopodabnia scenariusz, że
zamawiający może w ogóle nie zamawiać modyfikacji w ramach umowy z niniejszego
postępowania,
W związku z już poniesionymi nakładami odwołującego związanymi z
uczestniczeniem w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej rozwojowej oraz kosztami
koniecznymi do poniesienia wraz z podpisaniem umowy ramowej rozwojowej w postaci
zapewnienia specjalistów o kompetencjach niezbędnych do realizacji umowy ramowej
rozwojowej oraz zakup i utrzymanie podstawowych elementów środowisk klienta, odwołujący
podniósł, że działanie zamawiającego narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Wykonawcy niezaangażowani w umowę ramową rozwojową nie są obciążani tak jak
odwołujący balastem kosztów opisanym powyżej, zatem ich pozycja do złożenia oferty jest
zdecydowanie korzystniejsza w stosunku do odwołującego. Odwołujący podkreślił, że dla
uwzględnienia odwołania w tym zakresie wystarczającym jest uprawdopodobnienie
naruszenia przepisów w powyższym zakresie.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2852/12,
z którego wynika, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Należy wskazać, iż norma prawna uregulowana w przepisie
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi normę o charakterze lex specialis w odniesieniu art. 7 ust 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji treści ogłoszenia
poprzez wyłączenie z zakresu postępowania usług rozwojowych będących przedmiotem
postępowania na umowę ramową rozwojową. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał,
że w razie braku możliwości uwzględnienia powyższego żądania z przyczyn, które wykaże
zamawiający, wystarczającym będzie dla odwołującego wskazanie konkretnych kryteriów
zgodnie, z którymi zamawiający będzie rozstrzygał, w ramach której umowy będzie
dokonywał zamówień modyfikacji.
W zakresie zarzutu opisania kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia
prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, odwołujący podniósł, że w pkt II.2.1 ogłoszenia
zamawiający określił, że „Wartość Usługi Modyfikacji musi stanowić minimum 45 % ceny
oferty.". Jednocześnie zdanie wcześniej zamawiający stwierdził, że „Każda z usług jest
usługą odrębną o określonym zakresie i realnej wartości co powinno znaleźć
odzwierciedlenie w Formularzu Ofertowym”. W ocenie dowołującego powyżej cytowane
zapisy zamawiającego są wewnętrznie sprzeczne, bo skoro usługi są niezależne i każda z
nich ma swoją realną wartość, to nie można wymagać od Wykonawców, że Usługi
Modyfikacji muszą stanowić minimum 45% ceny oferty. Wprowadzenie takie zależności
Usług Modyfikacji od Usług Utrzymania powoduje bowiem skutek odwrotny tzn. zależność
tych usług od siebie i faktyczne zmuszanie wykonawców do subsydiowania jednych usług
przez drugie.
Odwołujący zauważył, że ograniczenie wprowadzone przez zamawiającego narusza
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez sztywne narzucenie, że
usługi utrzymania nie mogą stanowić więcej niż 55 % ceny oferty. Taki zapis faworyzuje
podmioty, które mają niższe proporcjonalnie koszty utrzymania w stosunku do kosztu usług
modyfikacji. Takie ograniczenie sprawia, że wykonawca nie może traktować każdej z usług
jako usługę odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, a wręcz narzuca konieczność
finansowania jednej usługi z budżetu drugiej. Ograniczenie to jest działaniem, które w
sposób istotny obniża zdolność odwołującego do złożenia oferty, która byłaby
konkurencyjna.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku
sygn. akt KIO 547/15, z którego wynika, że kalkulacja powinna być realna, pozwalająca na
zbilansowanie kosztów realizacji danego zamówienia. W szczególności nie jest
akceptowalna sytuacja, że wykonawca nisko kalkuluje cenę oferty, zakładając korzyści z
innych ubocznych świadczeń, czy przewidując osiągnięcie na innych płaszczyznach
działalności zysku.
Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi rozwojowe to w praktyce budżet ramowy, który
zamawiający może ale nie musi zlecić. Oznacza to, że ograniczenie 45 % przerzuca ryzyko
finansowania ryczałtu na niepewny budżet usługi rozwoju.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji treści ogłoszenia
poprzez usunięcie ograniczenia, które utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców.
W zakresie zarzutu ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niezwiązany z przedmiotem zamówienia
odwołujący podniósł, że zakres przedmiotowego postępowania to kontynuacja świadczenia
usług, które aktualnie są świadczone zgodnie z umową nr 72/DI/2013/2618. Warunki udziału
w postępowaniu zdefiniowane przez zamawiającego w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu
zdaniem odwołującego są nieproporcjonalne do postępowania, bowiem w zakresie usługi
rozwoju są one dwukrotnie wyższe (20 000 000 PLN) niż wynika to z zakresu
dotychczasowej umowy 72/DI/2013/2618 (10 701 000 PLN). Konsekwencją tak określonych
warunków udziału jest to, że dotychczasowy wykonawca, realizując obecnie usługi dla
ARiMR, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Stawianie takich warunków udziału,
które przekraczają parametry aktualnej umowy nie uzasadnia celu jakim jest zapewnienie
wykonawców zdolnych do świadczenia usług na poziomie oczekiwanym przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego jest to nadmierne ograniczenie kręgu podmiotów
mogących świadczyć usługi na rzecz zamawiającego, które skutkuje naruszeniem przepisu
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
uchwale KIO/KU 83/10, zgodnie z którym opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do
jego realizacji. "Związany z przedmiotem zamówienia" - opis warunków powinien być
dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru
wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.
Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację
tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób
obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności.
Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia - opis powinien być adekwatny do osiągnięcia
celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie
spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia
publicznego. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy
byliby w stanie wykonać zamówienie.
Odwołujący podniósł, że zamawiający od wielu lat opiera szacowanie oraz rozliczanie
projektów rozwojowych w oparciu o metodykę PF IFPUG. Z tego punktu widzenia warunkiem
udziału w postępowaniu nie tyle powinna być wartość zamówienia a jego złożoność. Dopiero
takie podejście odpowiada realnym potrzebom ARiMR takim jest realizacja zmian
funkcjonalnych o wymaganej złożoności, a nie wydanie określonej kwoty.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji treści ogłoszenia
poprzez modyfikację warunków udziału, o których mowa w pkt. III.2.1) pkt 1.1.2 lit. a tak,
żeby były współmierne do prowadzonego postępowania oraz aby uwzględniały metodykę PF
IFPUG poprzez dodanie złożoności w PF wraz z odpowiednim arkuszem wymiarowania
umożliwiającym zwymiarowanie poszczególnych modyfikacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2015 roku wniósł o :
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp , a co do wymienionego w petitum odwołania jako zarzut 3, także w zw. z
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
2. w razie nieuwzględnienia powyższego, o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego.
Przywołanie jakiegokolwiek przepisu ustawy nie statuuje przesłanek art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Zarzuty odwołania powinny pozostawać w związku z powinnością zamawiającego
wskazaną dla danego etapu postępowania. Okoliczności te nabierają szczególnego
znaczenia w kontekście tego, że zarzuty odwołania w swej istocie nie referują w ocenie
zamawiającego do tego etapu postępowania, a po części nawet w ogóle nie do tego
postępowania. Zgodnie bowiem z ustawą Pzp, dopiero na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, precyzyjnemu ustaleniu podlegają zarówno przedmiot zamówienia,
jak i kryteria udzielenia zamówienia. Ponadto należy mieć na uwadze, że na obecnym etapie
postępowania relewantne prawnie jest przede wszystkim wykazanie przez wykonawców
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z treścią zarzutu 1 i żądań odwołującego z nim związanych, zamawiający
podniósł, iż w okolicznościach faktycznych przedmiotowego postępowania, odwołujący nie
tylko nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania w zakresie tego zarzutu, a wręcz
przeciwnie, wykazał jego brak.
Zgodnie bowiem z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał on interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W
doktrynie i orzecznictwie bezspornie przyjmuje się, iż powyższy interes w uzyskaniu
zamówienia powinien dotyczyć tego zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a zatem
postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony (KIO 2742/11, KIO 2588/11).
Już z tej przyczyny więc żądanie odwołującego wyłączenia z zakresu postępowania usług
rozwojowych będących przedmiotem postępowania na umowę ramową rozwojową,
ewentualnie wskazanie konkretnych kryteriów, zgodnie z którymi zamawiający będzie
rozstrzygał, w ramach której umowy będzie dokonywał zamówień modyfikacji, nie może
zasługiwać na uwzględnienie. W sposób oczywisty bowiem nie zmierza ono do ochrony
interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, lecz
zmierza wprost do uniemożliwienia udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy, w
tym także odwołującemu w tymże postępowaniu w zakresie w jakim dotyczy usług
modyfikacji.
Odwołujący nie wniósł zatem odwołania w celu ochrony jego interesu polegającego
na uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, lecz w celu ochrony swojego
interesu zupełnie inaczej rozumianego niż opisany w art. 179 ust. 1 PZP. Całokształt
okoliczności faktycznych istotnych dla postępowania jednoznacznie wskazuje, iż Odwołujący
zmierza w ten sposób do ochrony swego interesu ekonomicznego polegającego na
zapewnieniu sobie uzyskania zamówienia w innym postępowaniu niż to, w którym wniósł
odwołanie.
Zamawiający podniósł przy tym, że odwołujący w ogóle nie wykazuje w zakresie tego
zarzutu na czym polegać by miało naruszenie uczciwej konkurencji czy też naruszenie przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust 1
PZP. W szczególności nie stanowi takiego wykazania, czy nawet uprawdopodobnienia,
argumentacja o poniesionych już przez odwołującego nakładach związanych z
uczestniczeniem w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej, potrzebie zapewnienia
specjalistów o kompetencjach niezbędnych do realizacji tej umowy czy też „zakupem i
utrzymaniem podstawowych elementów środowisk klienta".
Z drugiej strony, w zakresie argumentacji, iż koszty poniesione w związku z udziałem
w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej stanowią obciążenie dla odwołującego,
zamawiający wskazał, iż w doktrynie i orzecznictwie, w związku z brakiem roszczenia o
zawarcie umowy wykonawczej wynikającego z umowy ramowej uregulowanej w ustawy Pzp,
przyjmuje się, iż stanowią one dla wykonawców element normalnego ryzyka gospodarczego
i nie przysługują im z tego tytułu jakiekolwiek roszczenia, tym bardziej zatem bezzasadne
byłoby z tego powodu zakazywanie zamawiającemu udzielenia tego samego rodzaju
zamówień poza umową ramową.
Odnośnie argumentacji odwołującego jakoby porównanie wartości umowy ramowej
rozwojowej (54.471.513,60 zł netto) oraz wartości usług rozwojowych w ramach aktualnej
umowy SIA nr 72/DI/2013/2618 (jedynie" 8.700.000,00 zł" netto), uprawdopodabniało
scenariusz, że zamawiający może w ogóle nie zamawiać modyfikacji w ramach umowy z
niniejszego postępowania, zamawiający podniósł, że porównanie to jest całkowicie
nieadekwatne dla dokonania takiej oceny już z tego tylko powodu, że zasadnym tym
zakresie mogłoby być ewentualnie porównywanie wartości umowy rozwojowej nie z
wartością dotychczasowej umowy SIA, lecz z wartością środków przeznaczonych na
realizację zamówienia w postępowaniu niniejszym.
Dodatkowo zamawiający podnosi przy tym, że przedmiotem Umowy Ramowej są
„Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikacji aktualnie
istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na istniejące
systemy". Jak Zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdział I pkt 3): „Przedmiot zamówienia
określony w Umowie Ramowej stanowi wskazanie co do przyszłych Zamówień.
Uszczegółowienie opisu przedmiotu Zamówienia nastąpi każdorazowo w Zaproszeniu w
rozumieniu art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP", „Przy realizacji Umowy Ramowej, przed udzieleniem
danego Zamówienia, Zamawiający każdorazowo będzie określać szczegółowo przedmiot
Zamówienia, ilość Punktów Funkcyjnych, ilość Roboczodni i termin realizacji Zamówienia".
Powyższe oznacza, że żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu wskazania
kryteriów, wg których będzie dokonywał zamówień modyfikacji, w istocie sprowadza się do
nakazania mu, aby obecnie określił przedmiot zamówienia, o który mowa w Rozdz. I pkt 3
SIWZ Umowy Ramowej. To zaś oznacza, iż żądanie odwołującego odnosi się w
rzeczywistości nie do postępowania niniejszego, lecz do postępowania o zawarcie Umowy
ramowej. Sprzeczne jest zatem z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (odwołanie w tym
zakresie winno być wniesione od czynności zamawiającego w innym postępowaniu).
Przedmiotem zamówienia w prowadzonych postępowaniach są usługi modyfikacji co
prawda dotyczące tych samych systemów informatycznych Agencji, jednakże zamawiający
będzie podejmował decyzję o zlecaniu wykonania poszczególnych modyfikacji w ramach
zawartych umów w konkretnym stanie faktycznym, mając na uwadze konieczność realizacji
nałożonych na niego zadań i obowiązujących go przepisów prawa. Na tym etapie
postępowania nie jest możliwe opisanie poszczególnych modyfikacji, a tym samym
określenie w ramach którego z przyszłych kontraktów powinny zostać zrealizowane.
Zamawiający podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, zawierać ma określenie przedmiotu zamówienia, a nie jego opis, który zawierać
ma dopiero specyfikacja istotnych warunków zamówienia (zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp), a do którego to opisu przedmiotu zamówienia , a nie do określenia tego
przedmiotu, koresponduje art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia zostanie
dokonany przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że opis ten nie może być sprzeczny z
treścią określenia przedmiotu zamówienia zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu. Oczywistym
jednakże jest to, że pojęcia te nie są tożsame, z tej mianowicie przyczyny, iż opis przedmiotu
zamówienia stanowi uszczegółowienie określenia przedmiotu zamówienia o którym mowa w
ogłoszeniu. Także z tych względów, w ocenie zamawiającego, zarzut ten należy uznać za
przedwczesny.
W zakresie zarzutu 2, tj. naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców zamawiający podkreślił, że argumentacja odwołującego
stanowi nawiązanie do regulacji art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz do regulacji zawartych w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji opisujących czyny nieuczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga, iż art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić
ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to zatem norma skierowana do zamawiającego. W
razie zaniechania przez zamawiającego tego obowiązku, wykonawcom przysługują środki
ochrony prawnej. Należy jednakże podkreślić, iż nie jest możliwe naruszenie tejże normy
przez zamawiającego na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Odpowiednie natomiast przepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zakazujące dokonywania tychże czynów,
skierowane są co do zasady do wykonawców - na nich to spoczywa wszakże obowiązek
sporządzenia ofert w sposób nie naruszający w szczególności tychże przepisów.
Zamawiający stwierdził, iż w odwołaniu w istocie zawarto w tym zakresie nie tyle
zarzut wobec zamawiającego, ile swego rodzaju zawiadomienie go przez odwołującego o
zamiarze złożenia oferty obarczonej wskazanymi w odwołaniu wadami. Zamawiający
podkreślił, iż w razie stwierdzenia, w toku prowadzonego przez siebie postępowania, faktu
złożenia oferty, której złożenie wypełniało będzie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na subsydiowaniu jednych usług przez drugie, postąpi zgodnie z dyspozycją
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający przeczy rzekomej „wewnętrznej sprzeczności" zapisów
ogłoszenia o zamówieniu, mającej wynikać ze wskazania przez niego, iż „każda z usług jest
odrębną usługą" oraz, iż „wartość usługi modyfikacji musi stanowić minimum 45% ceny
oferty". Wymieniona wartość procentowa stanowi bowiem przede wszystkim reminiscencję
oszacowanych przez zamawiającego na etapie przygotowań do wszczęcia postępowania
potrzeb zamawiającego w zakresie poszczególnych usług objętych tymże postępowaniem
oraz ich szacunkowej wartości ustalonej na podstawie własnych danych historycznych oraz
rynkowych. Zarazem poprzez wskazanie owego procentowego minimum zamawiający daje
wykonawcom pogląd na to, w jakiej relacji wartościowej do usługi utrzymania będą
pozostawały planowane usługi modyfikacji będące przedmiotem zamówienia. Wskazany
przez zamawiającego stosunek procentowy ceny Usług Modyfikacji do całkowitej ceny oferty,
wbrew twierdzeniom odwołującego, ma na celu właśnie zagwarantowanie zachowania
uczciwej konkurencji. Zapis w cytowanym brzmieniu ma bowiem uniemożliwić wykonawcom
przerzucanie kosztów realizacji Usług Modyfikacji do zryczałtowanych kosztów Usług
Utrzymania. Ma on zapewnić Zamawiającemu uzyskanie realnych cen za realizację
poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia.
W zakresie zarzutu 3, tj. naruszenia przepisu art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zamawiający podniósł, że pomimo literalnego
sformułowania powyższego zarzutu w petitum odwołania, w treści jego uzasadnienia brak do
niego jakiegokolwiek odniesienia. W związku z powyższym zamawiający wskazuje, iż zarzut
ten w istocie nie został postawiony i w związku z treścią art. 192 ust. 7 PZP orzeczenie co do
niego przez Izbę nie jest możliwe. Zamawiający zanegował zatem sam fakt postawienia
przez odwołującego przedmiotowego zarzutu w sposób powalający na uznanie, iż w istocie
został on postawiony i podlega rozpatrzeniu. Z ostrożności zamawiający podniósł, że
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria udzielenia zamówienia są zgodne z ustawy
Pzp, a w szczególności także w tym zakresie nie dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp..
Zamawiający podniósł przy tym, że wywody odwołującego zawarte w części
odwołania mającej (jak wynika z literalnego brzmienia odwołania) stanowić uzasadnienie
zarzutu niegodnego z ustawą Pzp opisania kryterium oceny ofert, w rzeczywistości nie
odnoszą się do tego kryterium w żadnej mierze, lecz, jak wynika z tych wywodów, stanowią
w istocie uzasadnienia zarzutu 2 odwołania.
W zakresie zarzutu 4, tj. naruszenia przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, zamawiający podniósł, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - w tym przypadku
wartość zamówienia - powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Stwierdził ponadto, że usługi modyfikacji zostały
przez niego na etapie przygotowania postępowania oszacowane na kwotę w stosunku do
której wartość usługi opisanej w warunku udziału w postępowaniu wynosząca 20 mln brutto
jest określona w sposób proporcjonalny do zamówienia.
Zamawiający podkreślił też, iż całkowicie bezzasadne na gruncie ustawy Pzp są
wywody odwołującego, z których wynikać ma, iż zamawiający winien ustalać warunki udziału
w postępowaniu nie w odniesieniu do postępowania, którego te warunki dotyczą, lecz do
innego, historycznego postępowania, być może dotyczącego tego samego systemu,
jednakże drastycznie różniącego się wartością zamówienia od procedowanego aktualnie.
Zarazem zamawiający podniósł, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie także i tego zarzutu.
Niezależnie bowiem od tego, że zamawiający nie dokonał opisując warunki udziału w
postępowaniu naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp, to nawet w razie
hipotetycznego przyjęcia, iż tak w istocie było, odwołujący nie może ponieść szkody w
związku z takim jego opisaniem. Odwołujący wywodzi mianowicie rzekomą niezgodność z
PZP warunku z tego, iż dotychczasowy wykonawca miałby tego warunku nie spełniać.
Odnotowania wymaga fakt, iż owym dotychczasowym wykonawcą jest sam odwołujący.
Zamawiający podnosi zatem, iż nie opisał warunku w ten sposób, że możliwe jest wykazanie
się jedynie usługami świadczonymi na jego rzecz. Podniesienia w tych okolicznościach
wymaga więc choćby powszechnie znany fakt wykonywania przez Odwołującego usług
polegających na rozwoju Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS. Z również
powszechnie znanych informacji wynika, iż system ten jest jednym z największych, o ile nie
największym tego rodzaju systemem w Polsce, obsługującym wielokrotnie większą liczbę
użytkowników niż systemy zamawiającego, wykonanym w technologii wielowarstwowej,
przetwarzającym gigantyczne wolumeny danych. Jak również wynika z powszechnie
dostępnych informacji, odwołujący w samym roku 2013 otrzymał z tego tytułu wynagrodzenie
w kwocie ok. 84,73 mln zł.
Zamawiający podniósł także, iż wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu
polegającego na odniesieniu do złożoności wykonanych usług w oparciu o metodykę PF
IFPUG może doprowadzić do nieuprawionego ograniczenia konkurencji. Podnoszona
bowiem przez odwołującego okoliczność, iż zamawiający od lat opiera szacowanie oraz
rozliczanie projektów rozwojowych w oparciu o tę właśnie metodykę nie może być
wystarczającą przesłanką do budowania tezy o powinności oparcia na niej warunku udziału
w postępowaniu. Na rynku funkcjonują obecnie trzy różne uznane metodyki szacowania
złożoności oprogramowania. Zamawiający nie posiada wiedzy, wg której z nich było
wytwarzane dane oprogramowanie i jak była obliczana jego złożoność. Wprowadzenie
warunku zgodnie z żądaniem odwołującego prowadziłoby wprost do utrudnienia udziału w
postępowaniu wykonawcom, którzy mogliby się wykazać jedynie wykonaniem usług
zwymiarowanych przy użyciu metodyk innych niż PF IFPUG. Nie usuwa tego ryzyka także
postulowane przez odwołującego posłużenie się arkuszem wymiarowania.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 20 maja 2015 roku zostały złożone w ARiMR oferty na „Usługi budowy i
rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikację aktualnie istniejących systemów IT
w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na istniejące systemy (umowa ramowa
rozwojowa)" (postępowanie znak DZP-2611-2/2014). Przedmiotem postępowania znak DZP-
2611-2/2014 są modyfikacje Systemu Informatycznego Agencji - SIA. Termin obowiązywania
umowy ramowej rozwojowej to 48 miesięcy poczynając od dnia zawarcia umowy lub do dnia
wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację umowy ramowej
rozwojowej. Dotychczas umowy ramowe rozwojowe nie zostały zawarte.
Przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z pkt. II.1.5 ogłoszenia o
zamówieniu, są usługi utrzymania SIA oraz usługi modyfikacji SIA. Zgodnie z pkt. II.2.1
ogłoszenia, umowa zostaje zawarta na 47 miesięcy, w tym 5 miesięcy bezpłatnego okresu
przejściowego. Usługi utrzymania (bez zleceń operacyjnych), zlecenia operacyjne i usługi
modyfikacji stanowią odrębne pozycje finansowe w budżecie zamawiającego. Usługi
modyfikacji oraz usługa zleceń operacyjnych rozliczane będą do wysokości budżetu
zamawiającego. Usługi utrzymania rozliczane będą do wysokości ceny podanej w formularzu
ofertowym wykonawcy. Każda z usług jest usługą odrębną o określonym zakresie i realnej
wartości, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w formularzu ofertowym. Wartość usługi
modyfikacji musi stanowić minimum 45 % ceny oferty. Realizacja usług modyfikacji będzie
wynikała z bieżących potrzeb zamawiającego.
W myśl pkt III.2.1 ust. I.2 ogłoszenia o zamówieniu, o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w przepisie art. 22
ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.
zrealizowali (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – realizują) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a) jedno zamówienie o łącznej wartości brutto min. 20 000 000,00 PLN (słownie:
dwadzieścia milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i
licencji) na usługi polegające na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i
wytworzeniu oprogramowania dotyczącego jednego systemu informatycznego lub
rozbudowie systemu, spełniającego następujące wymagania:
i. system został wykonany w technologii wielowarstwowej,
ii. system został wykonany z wykorzystaniem relacyjnych baz danych
przetwarzających duże wolumeny danych (powyżej 1TB),
iii. użytkownicy końcowi systemu pracowali w różnych lokalizacjach, np.
miasta, województwa,
iv. system był wykorzystywany przez pracujących równocześnie minimum
700 użytkowników oraz posiadał ponad 1500 użytkowników.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu opisania kryterium oceny ofert w sposób,
który uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a wobec zarzutu wskazanego w petitum
odwołania jak zarzut 3 – również w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający brak
uprawnienia odwołującego do wniesienia odwołania wiąże z brakiem interesu we wniesieniu
odwołania w przedmiotowym postępowaniu.
W myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Krąg osób uprawnionych do złożenia odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu
jest bardzo szeroki. Uprawnienie to przysługuje bowiem wszystkim podmiotom, które
odpowiadają definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Wykazanie interesu w
uzyskaniu zamówienia polegać będzie zatem jedynie na oświadczeniu wykonawcy, iż ma
zamiar i potrzebę ubiegania się o dane zamówienie publiczne. Ponadto odwołujący powinien
wskazać na poniesienie lub możliwość poniesienia szkody, naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy oraz związek przyczynowy pomiędzy wskazanym naruszeniem a szkodą.
Wskazywane naruszenia ustawy Pzp mogą zarówno uniemożliwiać wykonawcy
wzięcie udziału w postępowaniu, jak i je utrudniać. Wykonawca nie będzie mógł przystąpić
do postępowania wówczas, gdy – przykładowo – zamawiający ustalił zbyt wysokie warunki
udziału w postępowaniu, których wykonawca nie spełnia, lub opisał przedmiot zamówienia w
sposób wskazujący na konkretny produkt, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Z
kolei naruszenia utrudniające wzięcie udziału w postępowaniu mogą polegać na dokonaniu
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie uwzględniający wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby odwołujący wskazał zarówno na naruszenia, których w jego ocenie
dopuścił się zamawiający, jak i na możliwość poniesienia szkody w związku z tymi
naruszeniami. Wskazał również na związek przyczynowo-skutkowy istniejący pomiędzy
wskazanymi okolicznościami, co uzasadnia jego interes w złożeniu odwołania. Izba podziela
stanowisko odwołującego, iż na etapie rozpoznawania odwołania na treść ogłoszenia o
zamówieniu, brak jest możliwości badania sytuacji konkretnego odwołującego i
weryfikowania, czy spełnia on postawione warunki udziału w postępowaniu. Tego rodzaju
praktyka sprowadzałaby się bowiem przede wszystkim do ustalania, czy ewentualne
naruszenia spowodowałyby szkodę wykonawcy, a nie do tego, czy w ogóle do takich
naruszeń doszło.
W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał również wniosek o odrzucenie zarzutu
wskazanego w pkt. 3 petitum odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179
ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że – pomimo literalnego
sformułowania zarzutu w petitum odwołania, w treści jego uzasadnienia brak do niego
jakiegokolwiek odniesienia. Stosownie zaś do treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego. Odwołujący w pkt. 3 petitum odwołania
zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie na str. 5-6 odwołania
uzasadnił, na czym polega w jego ocenie wskazane naruszenie wskazując m.in., iż sztywne
narzucenie minimalnych wartości usług narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców. Podniósł również, iż wskazane przez niego zapisy pkt. II.2.1 ogłoszenia o
zamówieniu o treści: Wartość Usługi Modyfikacji musi stanowić minimum 45% ceny oferty
oraz Każda z usług jest usługą odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, co powinno
znaleźć odzwierciedlenie w Formularzu Ofertowym są wewnętrznie sprzeczne, bo skoro
usługi są niezależne i każda z nich ma swoją realną wartość, to nie można wymagać od
wykonawców, że usługi modyfikacji muszą stanowić minimum 45% ceny oferty.
Izba wskazuje, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że z pewnych
wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez
zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe.
Prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu,
którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo
tibi ius (podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój
sformułuje w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego
sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga
110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu,
nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności
faktyczne wskazane przez tę stronę.
W ocenie Izby podniesiony w odwołaniu zarzut niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia poprzez dopuszczenie przez zamawiającego możliwości zawarcia równolegle
dwóch umów na usługi rozwojowe, nie zasługuje na uwzględnienie.
Definicję umowy ramowej zawiera art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, zgodnie z którym, ilekroć
w ustawie jest mowa o umowie ramowej, należy przez to rozumieć umowę zawartą między
zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie
warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym
okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanej ilości. W
ustawie Pzp wyraźnie przesądza się, iż umowa ramowa określa warunki zamówień, które w
oznaczonym okresie mogą zostać udzielone przez zamawiającego. Skorzystanie z
możliwości udzielenia zamówienia objętego przedmiotem umowy ramowej jest wyłącznie
uprawnieniem zamawiającego. Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2
pkt 9a ustawy Pzp po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielenia
zamówień realizacyjnych. W związku z tym zamawiający na ten sam przedmiot może
udzielić zamówienia w innym, "typowym" postępowaniu.
Izba podkreśla, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego. Rozpoznawany zarzut dotyczy zaś niejednoznacznego i niewyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera
określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert
częściowych. Określenie przedmiotu zamówienia nie jest pojęciem tożsamym z opisem
przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia ma dwojakie znaczenie: po pierwsze
pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia, po drugie, spełnia funkcję normatywną
jako składnik SIWZ. Przez określenie przedmiotu zamówienia należy zaś rozumieć skrótowe
zdefiniowanie przedmiotu (skrótowe wskazanie co jest przedmiotem zamówienia).
Z uwagi na powyższe rozpoznawany zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy. Brak
konieczności dokonywania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oznacza, że
zamawiający nie był obowiązany do dokonywania takiego opisu z zastosowaniem zasad
zawartych w art. 29 i następnych ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia powinien być
zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do czego zamawiającego
zobowiązuje przepis art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut opisania kryterium oceny ofert w sposób, który
uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.
W ocenie Izby postawiony przez zamawiającego warunek, iż usługi modyfikacji
muszą stanowić minimum 45% ceny oferty, w sposób nieuzasadniony ingeruje w
uprawnienie wykonawcy do określenia ceny z uwzględnieniem uwarunkowań właściwych
danemu wykonawcy. Podkreślenia wymaga, iż każdy wykonawca kalkuje cenę oferty na
podstawie różnorodnych czynników, takich jak koszty pracy, przyjęta metodologia wykonania
zamówienia, przyjęte rozwiązania techniczne i inne warunki dostępne wykonawcy.
Narzucenie przez zamawiającego minimalnego poziomu wartości usług obowiązującego
każdego wykonawcę może prowadzić do sytuacji, że wykonawca, aby uczynić zadość
postawionemu warunkowi, będzie musiał określić cenę w sposób sztuczny, nieadekwatny do
jej rzeczywistej wysokości. Zważyć przy tym należy, że zamawiający nie wykazał, na jakiej
podstawie przyjął, że minimalny poziom usługi winien wynosić akurat 45% ceny oferty. Co
prawda w odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że wymieniona wartość
procentowa stanowi reminiscencję potrzeb zamawiającego oszacowaną na podstawie
danych historycznych oraz rynkowych, jednakże wspomniane szacunki nie zostały Izbie
przedstawione.
Zamawiający stwierdził ponadto, że wymagany stosunek procentowy ma na celu
właśnie zagwarantowanie zachowania uczciwej konkurencji, gdyż ma uniemożliwić
wykonawcom przerzucanie kosztów realizacji usług modyfikacji do zryczałtowanych kosztów
usług utrzymania.
W ocenie Izby argumentacja zamawiającego, mimo iż wskazuje na cel, dla którego
wymóg został ustanowiony, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podkreśla, iż znane jej są
praktyki niektórych wykonawców, polegające na manipulacji cenami jednostkowymi oferty w
celu poprawienia swej sytuacji przy ubieganiu się i realizowaniu zamówienia, niemniej jednak
każdy taki przypadek winien być rozpoznawany i badany osobno. Nie sposób określić z góry,
iż wartość usługi poniżej określonego sztywno poziomu, stanowi działanie naruszające
uczciwą konkurencję. Ocena taka powinna opierać się głównie na badaniu złożonych ofert,
gdyż tylko wówczas będzie możliwe ustalenie, czy złożenie oferty z budzącą zastrzeżenia
ceną narusza dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które
może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w
przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia
sytuacji innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie
jego interesu. Ocena, czy do takiej sytuacji doszło, będzie możliwa tylko na podstawie
informacji i danych zawartych w złożonych ofertach.
Izba nie uwzględniła zarzutu ustalenia warunków udziału w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący uzasadnił zarzut poprzez stwierdzenie, iż warunek udziału w
postępowaniu jest nieproporcjonalny do postępowania, ponieważ wymóg w zakresie wartości
wykonanej usługi (20 000 000 PLN) jest dwukrotnie wyższy niż wynika to z zakresu
dotychczasowej umowy 72/DI/2013/2618 (10 701 000 PLN). Jednocześnie odwołujący
zażądał modyfikacji warunków udziału tak, aby uwzględniały one metodykę PF IFPUG,
stwierdzając, że warunkiem udziału w postępowaniu nie tyle powinna być wartość
zamówienia, a jego złożoność.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że warunek winien być
adekwatny do przedmiotu tego konkretnego zamówienia, w którym został sformułowany, a
nie jakiegokolwiek innego zamówienia. Odwołujący natomiast oparł zarzut o brak
proporcjonalności pomiędzy warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu a
przedmiotem zamówienia wynikającym z innego postępowania i objętym inną umową.
Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnych innych argumentów ani wniosków
dowodowych dla wykazania, iż przedmiot niniejszego zamówienia jest tożsamy lub zbliżony
do zakresu objętego umową 72/DI/2013/2618, co uzasadniałoby zarzucony brak
proporcjonalności.
Odnosząc się do argumentu, iż warunek udziału w postępowaniu winien być oparty o
złożoność zamówienia, a nie jego wartość, Izba wskazuje na treść pkt III.2.1 ust. I.2
ogłoszenia o zamówieniu, który określa cechy, jakie winno spełniać wykonane zamówienie.
Zamawiający określił, iż zamówienie – oprócz wskazanej wartości w wysokości 20 000 000
PLN, winno spełniać następujące wymagania:
i. system został wykonany w technologii wielowarstwowej,
ii. system został wykonany z wykorzystaniem relacyjnych baz danych
przetwarzających duże wolumeny danych (powyżej 1TB),
iii. użytkownicy końcowi systemu pracowali w różnych lokalizacjach, np.
miasta, województwa,
iv. system był wykorzystywany przez pracujących równocześnie minimum
700 użytkowników oraz posiadał ponad 1500 użytkowników.
Z powyższego wynika, iż zamawiający sformułował wymóg nie tylko w oparciu o
wartość, ale i złożoność zamówienia. Tym samym żądanie odwołującego, by zmodyfikować
warunek poprzez jego odniesienie do złożoności zamówienia należy uznać za
bezprzedmiotowe.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………….
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez Asseco Poland
Spółkę Akcyjną w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
przy udziale wykonawcy Capgemini Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa w Warszawie – modyfikację ogłoszenia o zamówieniu poprzez
usunięcie w pkt. II.2.1 ogłoszenia postanowienia o treści: Wartość Usługi Modyfikacji musi
stanowić minimum 45% ceny oferty.
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Asseco Poland Spółkę
Akcyjną w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Agencji Modernizacji i Restrukturyzacji Rolnictwa w Warszawie na
rzecz Asseco Poland Spółki Akcyjnej w Rzeszowie kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1563/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Modernizacji i Restrukturyzacji Rolnictwa w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój
Systemu Informatycznego Agencji SIA (ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 22 lipca 2015 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie (dalej
odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu zarzucając
zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie
uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających wpływ
na sporządzenie oferty,
2. naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców,
3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
4. naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustalenie warunków udziału w
postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niezwiązany z
przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
I. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu modyfikację ogłoszenia
w sposób określony w treści uzasadnienia odwołania,
II. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania.
Odwołujący wykazał swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w
złożeniu odwołania, wskazując, że może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wyrażającą się w takim niejednoznacznym
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, które utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co może negatywnie wpłynąć na możliwość
zakwalifikowania odwołującego do grona pięciu podmiotów zaproszonych do składania ofert.
W zakresie zarzutu niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia – równoległe
dwie umowy na usługi rozwojowe odwołujący podniósł, że w dniu 20 maja 2015 roku zostały
złożone w ARiMR oferty na „Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz
modyfikację aktualnie istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi
wpływ na istniejące systemy (umowa ramowa rozwojowa)" (postępowanie znak DZP-2611-
2/2014). Przedmiotem postępowania znak DZP-2611-2/2014 są modyfikacje Systemu
Informatycznego Agencji - SIA. Termin obowiązywania umowy ramowej rozwojowej to 48
miesięcy poczynając od dnia zawarcia umowy lub do dnia wyczerpania środków finansowych
przeznaczonych na realizację umowy ramowej rozwojowej. Dotychczas umowy ramowe
rozwojowe nie zostały zawarte, ale w dniu 13 lipca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza
rozstrzygając odwołania wniesione na czynność wyboru najkorzystniejszych ofert (sygn. akt
KIO 1156/15, 1162/15, 1155/15) wydała wyrok, w którym nakazała ponowną ocenę ofert i
wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dwóch spośród pięciu
wykonawców. Oznacza to, że postępowanie nie zostanie unieważnione a umowy zostaną
zawarte.
Przedmiotem postępowania znak DZP-2611-3/2015, w sprawie którego składane jest
odwołanie są również, jak w umowie ramowej rozwojowej, modyfikacje Systemu
Informatycznego Agencji - SIA. Okres obowiązywania umowy wynosi 47 miesięcy od
momentu udzielenia zamówienia. Oznacza to, że przez okres co najmniej 3 lat ARiMR
będzie stroną dwóch umów, których przedmiotem są te same usługi modyfikacji Systemu
Informatycznego Agencji - SIA.
Zamawiający ani w postępowaniu na umowę ramową rozwojową, ani w niniejszym
postępowaniu, nie wskazał żadnych zasad, według których będzie dokonywał wyboru
umowy, w ramach której będzie dokonywał zamówienia danej modyfikacji. W skrajnym
przypadku zamawiający może w ogóle nie zlecać zamówień w ramach umowy z niniejszego
postępowania, a koszt uczestnictwa w postępowaniu jest bardzo wysoki (dwa etapy;
zadanie). Informacja w ogłoszeniu dotycząca zasad składania zamówień na usługi
rozwojowe oraz relacji umowy z danego postępowania względem umowy ramowej
rozwojowej jest niezbędna do podjęcia przez odwołującego decyzji o wzięciu udziału w
postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że planowana wartość umowy ramowej rozwojowej wynosi
54 471 513,60 PLN netto, gdy dotychczasowa wartość usług rozwojowych w ramach
aktualnej umowy S1A nr 72/DI/2013/2618 wynosi jedynie 8 700 000,00 PLN netto. Wielkość
budżetu przewidzianego na umowę ramową rozwojową uprawdopodabnia scenariusz, że
zamawiający może w ogóle nie zamawiać modyfikacji w ramach umowy z niniejszego
postępowania,
W związku z już poniesionymi nakładami odwołującego związanymi z
uczestniczeniem w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej rozwojowej oraz kosztami
koniecznymi do poniesienia wraz z podpisaniem umowy ramowej rozwojowej w postaci
zapewnienia specjalistów o kompetencjach niezbędnych do realizacji umowy ramowej
rozwojowej oraz zakup i utrzymanie podstawowych elementów środowisk klienta, odwołujący
podniósł, że działanie zamawiającego narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Wykonawcy niezaangażowani w umowę ramową rozwojową nie są obciążani tak jak
odwołujący balastem kosztów opisanym powyżej, zatem ich pozycja do złożenia oferty jest
zdecydowanie korzystniejsza w stosunku do odwołującego. Odwołujący podkreślił, że dla
uwzględnienia odwołania w tym zakresie wystarczającym jest uprawdopodobnienie
naruszenia przepisów w powyższym zakresie.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2852/12,
z którego wynika, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Należy wskazać, iż norma prawna uregulowana w przepisie
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi normę o charakterze lex specialis w odniesieniu art. 7 ust 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji treści ogłoszenia
poprzez wyłączenie z zakresu postępowania usług rozwojowych będących przedmiotem
postępowania na umowę ramową rozwojową. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał,
że w razie braku możliwości uwzględnienia powyższego żądania z przyczyn, które wykaże
zamawiający, wystarczającym będzie dla odwołującego wskazanie konkretnych kryteriów
zgodnie, z którymi zamawiający będzie rozstrzygał, w ramach której umowy będzie
dokonywał zamówień modyfikacji.
W zakresie zarzutu opisania kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia
prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, odwołujący podniósł, że w pkt II.2.1 ogłoszenia
zamawiający określił, że „Wartość Usługi Modyfikacji musi stanowić minimum 45 % ceny
oferty.". Jednocześnie zdanie wcześniej zamawiający stwierdził, że „Każda z usług jest
usługą odrębną o określonym zakresie i realnej wartości co powinno znaleźć
odzwierciedlenie w Formularzu Ofertowym”. W ocenie dowołującego powyżej cytowane
zapisy zamawiającego są wewnętrznie sprzeczne, bo skoro usługi są niezależne i każda z
nich ma swoją realną wartość, to nie można wymagać od Wykonawców, że Usługi
Modyfikacji muszą stanowić minimum 45% ceny oferty. Wprowadzenie takie zależności
Usług Modyfikacji od Usług Utrzymania powoduje bowiem skutek odwrotny tzn. zależność
tych usług od siebie i faktyczne zmuszanie wykonawców do subsydiowania jednych usług
przez drugie.
Odwołujący zauważył, że ograniczenie wprowadzone przez zamawiającego narusza
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez sztywne narzucenie, że
usługi utrzymania nie mogą stanowić więcej niż 55 % ceny oferty. Taki zapis faworyzuje
podmioty, które mają niższe proporcjonalnie koszty utrzymania w stosunku do kosztu usług
modyfikacji. Takie ograniczenie sprawia, że wykonawca nie może traktować każdej z usług
jako usługę odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, a wręcz narzuca konieczność
finansowania jednej usługi z budżetu drugiej. Ograniczenie to jest działaniem, które w
sposób istotny obniża zdolność odwołującego do złożenia oferty, która byłaby
konkurencyjna.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku
sygn. akt KIO 547/15, z którego wynika, że kalkulacja powinna być realna, pozwalająca na
zbilansowanie kosztów realizacji danego zamówienia. W szczególności nie jest
akceptowalna sytuacja, że wykonawca nisko kalkuluje cenę oferty, zakładając korzyści z
innych ubocznych świadczeń, czy przewidując osiągnięcie na innych płaszczyznach
działalności zysku.
Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi rozwojowe to w praktyce budżet ramowy, który
zamawiający może ale nie musi zlecić. Oznacza to, że ograniczenie 45 % przerzuca ryzyko
finansowania ryczałtu na niepewny budżet usługi rozwoju.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji treści ogłoszenia
poprzez usunięcie ograniczenia, które utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców.
W zakresie zarzutu ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niezwiązany z przedmiotem zamówienia
odwołujący podniósł, że zakres przedmiotowego postępowania to kontynuacja świadczenia
usług, które aktualnie są świadczone zgodnie z umową nr 72/DI/2013/2618. Warunki udziału
w postępowaniu zdefiniowane przez zamawiającego w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu
zdaniem odwołującego są nieproporcjonalne do postępowania, bowiem w zakresie usługi
rozwoju są one dwukrotnie wyższe (20 000 000 PLN) niż wynika to z zakresu
dotychczasowej umowy 72/DI/2013/2618 (10 701 000 PLN). Konsekwencją tak określonych
warunków udziału jest to, że dotychczasowy wykonawca, realizując obecnie usługi dla
ARiMR, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Stawianie takich warunków udziału,
które przekraczają parametry aktualnej umowy nie uzasadnia celu jakim jest zapewnienie
wykonawców zdolnych do świadczenia usług na poziomie oczekiwanym przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego jest to nadmierne ograniczenie kręgu podmiotów
mogących świadczyć usługi na rzecz zamawiającego, które skutkuje naruszeniem przepisu
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
uchwale KIO/KU 83/10, zgodnie z którym opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do
jego realizacji. "Związany z przedmiotem zamówienia" - opis warunków powinien być
dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru
wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.
Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację
tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób
obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności.
Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia - opis powinien być adekwatny do osiągnięcia
celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie
spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia
publicznego. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy
byliby w stanie wykonać zamówienie.
Odwołujący podniósł, że zamawiający od wielu lat opiera szacowanie oraz rozliczanie
projektów rozwojowych w oparciu o metodykę PF IFPUG. Z tego punktu widzenia warunkiem
udziału w postępowaniu nie tyle powinna być wartość zamówienia a jego złożoność. Dopiero
takie podejście odpowiada realnym potrzebom ARiMR takim jest realizacja zmian
funkcjonalnych o wymaganej złożoności, a nie wydanie określonej kwoty.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji treści ogłoszenia
poprzez modyfikację warunków udziału, o których mowa w pkt. III.2.1) pkt 1.1.2 lit. a tak,
żeby były współmierne do prowadzonego postępowania oraz aby uwzględniały metodykę PF
IFPUG poprzez dodanie złożoności w PF wraz z odpowiednim arkuszem wymiarowania
umożliwiającym zwymiarowanie poszczególnych modyfikacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2015 roku wniósł o :
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp , a co do wymienionego w petitum odwołania jako zarzut 3, także w zw. z
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
2. w razie nieuwzględnienia powyższego, o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego.
Przywołanie jakiegokolwiek przepisu ustawy nie statuuje przesłanek art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Zarzuty odwołania powinny pozostawać w związku z powinnością zamawiającego
wskazaną dla danego etapu postępowania. Okoliczności te nabierają szczególnego
znaczenia w kontekście tego, że zarzuty odwołania w swej istocie nie referują w ocenie
zamawiającego do tego etapu postępowania, a po części nawet w ogóle nie do tego
postępowania. Zgodnie bowiem z ustawą Pzp, dopiero na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, precyzyjnemu ustaleniu podlegają zarówno przedmiot zamówienia,
jak i kryteria udzielenia zamówienia. Ponadto należy mieć na uwadze, że na obecnym etapie
postępowania relewantne prawnie jest przede wszystkim wykazanie przez wykonawców
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z treścią zarzutu 1 i żądań odwołującego z nim związanych, zamawiający
podniósł, iż w okolicznościach faktycznych przedmiotowego postępowania, odwołujący nie
tylko nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania w zakresie tego zarzutu, a wręcz
przeciwnie, wykazał jego brak.
Zgodnie bowiem z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał on interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W
doktrynie i orzecznictwie bezspornie przyjmuje się, iż powyższy interes w uzyskaniu
zamówienia powinien dotyczyć tego zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a zatem
postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony (KIO 2742/11, KIO 2588/11).
Już z tej przyczyny więc żądanie odwołującego wyłączenia z zakresu postępowania usług
rozwojowych będących przedmiotem postępowania na umowę ramową rozwojową,
ewentualnie wskazanie konkretnych kryteriów, zgodnie z którymi zamawiający będzie
rozstrzygał, w ramach której umowy będzie dokonywał zamówień modyfikacji, nie może
zasługiwać na uwzględnienie. W sposób oczywisty bowiem nie zmierza ono do ochrony
interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, lecz
zmierza wprost do uniemożliwienia udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy, w
tym także odwołującemu w tymże postępowaniu w zakresie w jakim dotyczy usług
modyfikacji.
Odwołujący nie wniósł zatem odwołania w celu ochrony jego interesu polegającego
na uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, lecz w celu ochrony swojego
interesu zupełnie inaczej rozumianego niż opisany w art. 179 ust. 1 PZP. Całokształt
okoliczności faktycznych istotnych dla postępowania jednoznacznie wskazuje, iż Odwołujący
zmierza w ten sposób do ochrony swego interesu ekonomicznego polegającego na
zapewnieniu sobie uzyskania zamówienia w innym postępowaniu niż to, w którym wniósł
odwołanie.
Zamawiający podniósł przy tym, że odwołujący w ogóle nie wykazuje w zakresie tego
zarzutu na czym polegać by miało naruszenie uczciwej konkurencji czy też naruszenie przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust 1
PZP. W szczególności nie stanowi takiego wykazania, czy nawet uprawdopodobnienia,
argumentacja o poniesionych już przez odwołującego nakładach związanych z
uczestniczeniem w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej, potrzebie zapewnienia
specjalistów o kompetencjach niezbędnych do realizacji tej umowy czy też „zakupem i
utrzymaniem podstawowych elementów środowisk klienta".
Z drugiej strony, w zakresie argumentacji, iż koszty poniesione w związku z udziałem
w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej stanowią obciążenie dla odwołującego,
zamawiający wskazał, iż w doktrynie i orzecznictwie, w związku z brakiem roszczenia o
zawarcie umowy wykonawczej wynikającego z umowy ramowej uregulowanej w ustawy Pzp,
przyjmuje się, iż stanowią one dla wykonawców element normalnego ryzyka gospodarczego
i nie przysługują im z tego tytułu jakiekolwiek roszczenia, tym bardziej zatem bezzasadne
byłoby z tego powodu zakazywanie zamawiającemu udzielenia tego samego rodzaju
zamówień poza umową ramową.
Odnośnie argumentacji odwołującego jakoby porównanie wartości umowy ramowej
rozwojowej (54.471.513,60 zł netto) oraz wartości usług rozwojowych w ramach aktualnej
umowy SIA nr 72/DI/2013/2618 (jedynie" 8.700.000,00 zł" netto), uprawdopodabniało
scenariusz, że zamawiający może w ogóle nie zamawiać modyfikacji w ramach umowy z
niniejszego postępowania, zamawiający podniósł, że porównanie to jest całkowicie
nieadekwatne dla dokonania takiej oceny już z tego tylko powodu, że zasadnym tym
zakresie mogłoby być ewentualnie porównywanie wartości umowy rozwojowej nie z
wartością dotychczasowej umowy SIA, lecz z wartością środków przeznaczonych na
realizację zamówienia w postępowaniu niniejszym.
Dodatkowo zamawiający podnosi przy tym, że przedmiotem Umowy Ramowej są
„Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikacji aktualnie
istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na istniejące
systemy". Jak Zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdział I pkt 3): „Przedmiot zamówienia
określony w Umowie Ramowej stanowi wskazanie co do przyszłych Zamówień.
Uszczegółowienie opisu przedmiotu Zamówienia nastąpi każdorazowo w Zaproszeniu w
rozumieniu art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP", „Przy realizacji Umowy Ramowej, przed udzieleniem
danego Zamówienia, Zamawiający każdorazowo będzie określać szczegółowo przedmiot
Zamówienia, ilość Punktów Funkcyjnych, ilość Roboczodni i termin realizacji Zamówienia".
Powyższe oznacza, że żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu wskazania
kryteriów, wg których będzie dokonywał zamówień modyfikacji, w istocie sprowadza się do
nakazania mu, aby obecnie określił przedmiot zamówienia, o który mowa w Rozdz. I pkt 3
SIWZ Umowy Ramowej. To zaś oznacza, iż żądanie odwołującego odnosi się w
rzeczywistości nie do postępowania niniejszego, lecz do postępowania o zawarcie Umowy
ramowej. Sprzeczne jest zatem z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (odwołanie w tym
zakresie winno być wniesione od czynności zamawiającego w innym postępowaniu).
Przedmiotem zamówienia w prowadzonych postępowaniach są usługi modyfikacji co
prawda dotyczące tych samych systemów informatycznych Agencji, jednakże zamawiający
będzie podejmował decyzję o zlecaniu wykonania poszczególnych modyfikacji w ramach
zawartych umów w konkretnym stanie faktycznym, mając na uwadze konieczność realizacji
nałożonych na niego zadań i obowiązujących go przepisów prawa. Na tym etapie
postępowania nie jest możliwe opisanie poszczególnych modyfikacji, a tym samym
określenie w ramach którego z przyszłych kontraktów powinny zostać zrealizowane.
Zamawiający podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, zawierać ma określenie przedmiotu zamówienia, a nie jego opis, który zawierać
ma dopiero specyfikacja istotnych warunków zamówienia (zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp), a do którego to opisu przedmiotu zamówienia , a nie do określenia tego
przedmiotu, koresponduje art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia zostanie
dokonany przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że opis ten nie może być sprzeczny z
treścią określenia przedmiotu zamówienia zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu. Oczywistym
jednakże jest to, że pojęcia te nie są tożsame, z tej mianowicie przyczyny, iż opis przedmiotu
zamówienia stanowi uszczegółowienie określenia przedmiotu zamówienia o którym mowa w
ogłoszeniu. Także z tych względów, w ocenie zamawiającego, zarzut ten należy uznać za
przedwczesny.
W zakresie zarzutu 2, tj. naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców zamawiający podkreślił, że argumentacja odwołującego
stanowi nawiązanie do regulacji art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz do regulacji zawartych w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji opisujących czyny nieuczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga, iż art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić
ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to zatem norma skierowana do zamawiającego. W
razie zaniechania przez zamawiającego tego obowiązku, wykonawcom przysługują środki
ochrony prawnej. Należy jednakże podkreślić, iż nie jest możliwe naruszenie tejże normy
przez zamawiającego na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Odpowiednie natomiast przepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zakazujące dokonywania tychże czynów,
skierowane są co do zasady do wykonawców - na nich to spoczywa wszakże obowiązek
sporządzenia ofert w sposób nie naruszający w szczególności tychże przepisów.
Zamawiający stwierdził, iż w odwołaniu w istocie zawarto w tym zakresie nie tyle
zarzut wobec zamawiającego, ile swego rodzaju zawiadomienie go przez odwołującego o
zamiarze złożenia oferty obarczonej wskazanymi w odwołaniu wadami. Zamawiający
podkreślił, iż w razie stwierdzenia, w toku prowadzonego przez siebie postępowania, faktu
złożenia oferty, której złożenie wypełniało będzie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na subsydiowaniu jednych usług przez drugie, postąpi zgodnie z dyspozycją
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający przeczy rzekomej „wewnętrznej sprzeczności" zapisów
ogłoszenia o zamówieniu, mającej wynikać ze wskazania przez niego, iż „każda z usług jest
odrębną usługą" oraz, iż „wartość usługi modyfikacji musi stanowić minimum 45% ceny
oferty". Wymieniona wartość procentowa stanowi bowiem przede wszystkim reminiscencję
oszacowanych przez zamawiającego na etapie przygotowań do wszczęcia postępowania
potrzeb zamawiającego w zakresie poszczególnych usług objętych tymże postępowaniem
oraz ich szacunkowej wartości ustalonej na podstawie własnych danych historycznych oraz
rynkowych. Zarazem poprzez wskazanie owego procentowego minimum zamawiający daje
wykonawcom pogląd na to, w jakiej relacji wartościowej do usługi utrzymania będą
pozostawały planowane usługi modyfikacji będące przedmiotem zamówienia. Wskazany
przez zamawiającego stosunek procentowy ceny Usług Modyfikacji do całkowitej ceny oferty,
wbrew twierdzeniom odwołującego, ma na celu właśnie zagwarantowanie zachowania
uczciwej konkurencji. Zapis w cytowanym brzmieniu ma bowiem uniemożliwić wykonawcom
przerzucanie kosztów realizacji Usług Modyfikacji do zryczałtowanych kosztów Usług
Utrzymania. Ma on zapewnić Zamawiającemu uzyskanie realnych cen za realizację
poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia.
W zakresie zarzutu 3, tj. naruszenia przepisu art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zamawiający podniósł, że pomimo literalnego
sformułowania powyższego zarzutu w petitum odwołania, w treści jego uzasadnienia brak do
niego jakiegokolwiek odniesienia. W związku z powyższym zamawiający wskazuje, iż zarzut
ten w istocie nie został postawiony i w związku z treścią art. 192 ust. 7 PZP orzeczenie co do
niego przez Izbę nie jest możliwe. Zamawiający zanegował zatem sam fakt postawienia
przez odwołującego przedmiotowego zarzutu w sposób powalający na uznanie, iż w istocie
został on postawiony i podlega rozpatrzeniu. Z ostrożności zamawiający podniósł, że
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria udzielenia zamówienia są zgodne z ustawy
Pzp, a w szczególności także w tym zakresie nie dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp..
Zamawiający podniósł przy tym, że wywody odwołującego zawarte w części
odwołania mającej (jak wynika z literalnego brzmienia odwołania) stanowić uzasadnienie
zarzutu niegodnego z ustawą Pzp opisania kryterium oceny ofert, w rzeczywistości nie
odnoszą się do tego kryterium w żadnej mierze, lecz, jak wynika z tych wywodów, stanowią
w istocie uzasadnienia zarzutu 2 odwołania.
W zakresie zarzutu 4, tj. naruszenia przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, zamawiający podniósł, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - w tym przypadku
wartość zamówienia - powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Stwierdził ponadto, że usługi modyfikacji zostały
przez niego na etapie przygotowania postępowania oszacowane na kwotę w stosunku do
której wartość usługi opisanej w warunku udziału w postępowaniu wynosząca 20 mln brutto
jest określona w sposób proporcjonalny do zamówienia.
Zamawiający podkreślił też, iż całkowicie bezzasadne na gruncie ustawy Pzp są
wywody odwołującego, z których wynikać ma, iż zamawiający winien ustalać warunki udziału
w postępowaniu nie w odniesieniu do postępowania, którego te warunki dotyczą, lecz do
innego, historycznego postępowania, być może dotyczącego tego samego systemu,
jednakże drastycznie różniącego się wartością zamówienia od procedowanego aktualnie.
Zarazem zamawiający podniósł, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie także i tego zarzutu.
Niezależnie bowiem od tego, że zamawiający nie dokonał opisując warunki udziału w
postępowaniu naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp, to nawet w razie
hipotetycznego przyjęcia, iż tak w istocie było, odwołujący nie może ponieść szkody w
związku z takim jego opisaniem. Odwołujący wywodzi mianowicie rzekomą niezgodność z
PZP warunku z tego, iż dotychczasowy wykonawca miałby tego warunku nie spełniać.
Odnotowania wymaga fakt, iż owym dotychczasowym wykonawcą jest sam odwołujący.
Zamawiający podnosi zatem, iż nie opisał warunku w ten sposób, że możliwe jest wykazanie
się jedynie usługami świadczonymi na jego rzecz. Podniesienia w tych okolicznościach
wymaga więc choćby powszechnie znany fakt wykonywania przez Odwołującego usług
polegających na rozwoju Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS. Z również
powszechnie znanych informacji wynika, iż system ten jest jednym z największych, o ile nie
największym tego rodzaju systemem w Polsce, obsługującym wielokrotnie większą liczbę
użytkowników niż systemy zamawiającego, wykonanym w technologii wielowarstwowej,
przetwarzającym gigantyczne wolumeny danych. Jak również wynika z powszechnie
dostępnych informacji, odwołujący w samym roku 2013 otrzymał z tego tytułu wynagrodzenie
w kwocie ok. 84,73 mln zł.
Zamawiający podniósł także, iż wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu
polegającego na odniesieniu do złożoności wykonanych usług w oparciu o metodykę PF
IFPUG może doprowadzić do nieuprawionego ograniczenia konkurencji. Podnoszona
bowiem przez odwołującego okoliczność, iż zamawiający od lat opiera szacowanie oraz
rozliczanie projektów rozwojowych w oparciu o tę właśnie metodykę nie może być
wystarczającą przesłanką do budowania tezy o powinności oparcia na niej warunku udziału
w postępowaniu. Na rynku funkcjonują obecnie trzy różne uznane metodyki szacowania
złożoności oprogramowania. Zamawiający nie posiada wiedzy, wg której z nich było
wytwarzane dane oprogramowanie i jak była obliczana jego złożoność. Wprowadzenie
warunku zgodnie z żądaniem odwołującego prowadziłoby wprost do utrudnienia udziału w
postępowaniu wykonawcom, którzy mogliby się wykazać jedynie wykonaniem usług
zwymiarowanych przy użyciu metodyk innych niż PF IFPUG. Nie usuwa tego ryzyka także
postulowane przez odwołującego posłużenie się arkuszem wymiarowania.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 20 maja 2015 roku zostały złożone w ARiMR oferty na „Usługi budowy i
rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikację aktualnie istniejących systemów IT
w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na istniejące systemy (umowa ramowa
rozwojowa)" (postępowanie znak DZP-2611-2/2014). Przedmiotem postępowania znak DZP-
2611-2/2014 są modyfikacje Systemu Informatycznego Agencji - SIA. Termin obowiązywania
umowy ramowej rozwojowej to 48 miesięcy poczynając od dnia zawarcia umowy lub do dnia
wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację umowy ramowej
rozwojowej. Dotychczas umowy ramowe rozwojowe nie zostały zawarte.
Przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z pkt. II.1.5 ogłoszenia o
zamówieniu, są usługi utrzymania SIA oraz usługi modyfikacji SIA. Zgodnie z pkt. II.2.1
ogłoszenia, umowa zostaje zawarta na 47 miesięcy, w tym 5 miesięcy bezpłatnego okresu
przejściowego. Usługi utrzymania (bez zleceń operacyjnych), zlecenia operacyjne i usługi
modyfikacji stanowią odrębne pozycje finansowe w budżecie zamawiającego. Usługi
modyfikacji oraz usługa zleceń operacyjnych rozliczane będą do wysokości budżetu
zamawiającego. Usługi utrzymania rozliczane będą do wysokości ceny podanej w formularzu
ofertowym wykonawcy. Każda z usług jest usługą odrębną o określonym zakresie i realnej
wartości, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w formularzu ofertowym. Wartość usługi
modyfikacji musi stanowić minimum 45 % ceny oferty. Realizacja usług modyfikacji będzie
wynikała z bieżących potrzeb zamawiającego.
W myśl pkt III.2.1 ust. I.2 ogłoszenia o zamówieniu, o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w przepisie art. 22
ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.
zrealizowali (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – realizują) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a) jedno zamówienie o łącznej wartości brutto min. 20 000 000,00 PLN (słownie:
dwadzieścia milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i
licencji) na usługi polegające na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i
wytworzeniu oprogramowania dotyczącego jednego systemu informatycznego lub
rozbudowie systemu, spełniającego następujące wymagania:
i. system został wykonany w technologii wielowarstwowej,
ii. system został wykonany z wykorzystaniem relacyjnych baz danych
przetwarzających duże wolumeny danych (powyżej 1TB),
iii. użytkownicy końcowi systemu pracowali w różnych lokalizacjach, np.
miasta, województwa,
iv. system był wykorzystywany przez pracujących równocześnie minimum
700 użytkowników oraz posiadał ponad 1500 użytkowników.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu opisania kryterium oceny ofert w sposób,
który uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a wobec zarzutu wskazanego w petitum
odwołania jak zarzut 3 – również w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający brak
uprawnienia odwołującego do wniesienia odwołania wiąże z brakiem interesu we wniesieniu
odwołania w przedmiotowym postępowaniu.
W myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Krąg osób uprawnionych do złożenia odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu
jest bardzo szeroki. Uprawnienie to przysługuje bowiem wszystkim podmiotom, które
odpowiadają definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Wykazanie interesu w
uzyskaniu zamówienia polegać będzie zatem jedynie na oświadczeniu wykonawcy, iż ma
zamiar i potrzebę ubiegania się o dane zamówienie publiczne. Ponadto odwołujący powinien
wskazać na poniesienie lub możliwość poniesienia szkody, naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy oraz związek przyczynowy pomiędzy wskazanym naruszeniem a szkodą.
Wskazywane naruszenia ustawy Pzp mogą zarówno uniemożliwiać wykonawcy
wzięcie udziału w postępowaniu, jak i je utrudniać. Wykonawca nie będzie mógł przystąpić
do postępowania wówczas, gdy – przykładowo – zamawiający ustalił zbyt wysokie warunki
udziału w postępowaniu, których wykonawca nie spełnia, lub opisał przedmiot zamówienia w
sposób wskazujący na konkretny produkt, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Z
kolei naruszenia utrudniające wzięcie udziału w postępowaniu mogą polegać na dokonaniu
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie uwzględniający wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby odwołujący wskazał zarówno na naruszenia, których w jego ocenie
dopuścił się zamawiający, jak i na możliwość poniesienia szkody w związku z tymi
naruszeniami. Wskazał również na związek przyczynowo-skutkowy istniejący pomiędzy
wskazanymi okolicznościami, co uzasadnia jego interes w złożeniu odwołania. Izba podziela
stanowisko odwołującego, iż na etapie rozpoznawania odwołania na treść ogłoszenia o
zamówieniu, brak jest możliwości badania sytuacji konkretnego odwołującego i
weryfikowania, czy spełnia on postawione warunki udziału w postępowaniu. Tego rodzaju
praktyka sprowadzałaby się bowiem przede wszystkim do ustalania, czy ewentualne
naruszenia spowodowałyby szkodę wykonawcy, a nie do tego, czy w ogóle do takich
naruszeń doszło.
W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał również wniosek o odrzucenie zarzutu
wskazanego w pkt. 3 petitum odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179
ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że – pomimo literalnego
sformułowania zarzutu w petitum odwołania, w treści jego uzasadnienia brak do niego
jakiegokolwiek odniesienia. Stosownie zaś do treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego. Odwołujący w pkt. 3 petitum odwołania
zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie na str. 5-6 odwołania
uzasadnił, na czym polega w jego ocenie wskazane naruszenie wskazując m.in., iż sztywne
narzucenie minimalnych wartości usług narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców. Podniósł również, iż wskazane przez niego zapisy pkt. II.2.1 ogłoszenia o
zamówieniu o treści: Wartość Usługi Modyfikacji musi stanowić minimum 45% ceny oferty
oraz Każda z usług jest usługą odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, co powinno
znaleźć odzwierciedlenie w Formularzu Ofertowym są wewnętrznie sprzeczne, bo skoro
usługi są niezależne i każda z nich ma swoją realną wartość, to nie można wymagać od
wykonawców, że usługi modyfikacji muszą stanowić minimum 45% ceny oferty.
Izba wskazuje, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że z pewnych
wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez
zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe.
Prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu,
którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo
tibi ius (podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój
sformułuje w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego
sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga
110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu,
nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności
faktyczne wskazane przez tę stronę.
W ocenie Izby podniesiony w odwołaniu zarzut niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia poprzez dopuszczenie przez zamawiającego możliwości zawarcia równolegle
dwóch umów na usługi rozwojowe, nie zasługuje na uwzględnienie.
Definicję umowy ramowej zawiera art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, zgodnie z którym, ilekroć
w ustawie jest mowa o umowie ramowej, należy przez to rozumieć umowę zawartą między
zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie
warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym
okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanej ilości. W
ustawie Pzp wyraźnie przesądza się, iż umowa ramowa określa warunki zamówień, które w
oznaczonym okresie mogą zostać udzielone przez zamawiającego. Skorzystanie z
możliwości udzielenia zamówienia objętego przedmiotem umowy ramowej jest wyłącznie
uprawnieniem zamawiającego. Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2
pkt 9a ustawy Pzp po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielenia
zamówień realizacyjnych. W związku z tym zamawiający na ten sam przedmiot może
udzielić zamówienia w innym, "typowym" postępowaniu.
Izba podkreśla, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego. Rozpoznawany zarzut dotyczy zaś niejednoznacznego i niewyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera
określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert
częściowych. Określenie przedmiotu zamówienia nie jest pojęciem tożsamym z opisem
przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia ma dwojakie znaczenie: po pierwsze
pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia, po drugie, spełnia funkcję normatywną
jako składnik SIWZ. Przez określenie przedmiotu zamówienia należy zaś rozumieć skrótowe
zdefiniowanie przedmiotu (skrótowe wskazanie co jest przedmiotem zamówienia).
Z uwagi na powyższe rozpoznawany zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy. Brak
konieczności dokonywania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oznacza, że
zamawiający nie był obowiązany do dokonywania takiego opisu z zastosowaniem zasad
zawartych w art. 29 i następnych ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia powinien być
zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do czego zamawiającego
zobowiązuje przepis art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut opisania kryterium oceny ofert w sposób, który
uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.
W ocenie Izby postawiony przez zamawiającego warunek, iż usługi modyfikacji
muszą stanowić minimum 45% ceny oferty, w sposób nieuzasadniony ingeruje w
uprawnienie wykonawcy do określenia ceny z uwzględnieniem uwarunkowań właściwych
danemu wykonawcy. Podkreślenia wymaga, iż każdy wykonawca kalkuje cenę oferty na
podstawie różnorodnych czynników, takich jak koszty pracy, przyjęta metodologia wykonania
zamówienia, przyjęte rozwiązania techniczne i inne warunki dostępne wykonawcy.
Narzucenie przez zamawiającego minimalnego poziomu wartości usług obowiązującego
każdego wykonawcę może prowadzić do sytuacji, że wykonawca, aby uczynić zadość
postawionemu warunkowi, będzie musiał określić cenę w sposób sztuczny, nieadekwatny do
jej rzeczywistej wysokości. Zważyć przy tym należy, że zamawiający nie wykazał, na jakiej
podstawie przyjął, że minimalny poziom usługi winien wynosić akurat 45% ceny oferty. Co
prawda w odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że wymieniona wartość
procentowa stanowi reminiscencję potrzeb zamawiającego oszacowaną na podstawie
danych historycznych oraz rynkowych, jednakże wspomniane szacunki nie zostały Izbie
przedstawione.
Zamawiający stwierdził ponadto, że wymagany stosunek procentowy ma na celu
właśnie zagwarantowanie zachowania uczciwej konkurencji, gdyż ma uniemożliwić
wykonawcom przerzucanie kosztów realizacji usług modyfikacji do zryczałtowanych kosztów
usług utrzymania.
W ocenie Izby argumentacja zamawiającego, mimo iż wskazuje na cel, dla którego
wymóg został ustanowiony, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podkreśla, iż znane jej są
praktyki niektórych wykonawców, polegające na manipulacji cenami jednostkowymi oferty w
celu poprawienia swej sytuacji przy ubieganiu się i realizowaniu zamówienia, niemniej jednak
każdy taki przypadek winien być rozpoznawany i badany osobno. Nie sposób określić z góry,
iż wartość usługi poniżej określonego sztywno poziomu, stanowi działanie naruszające
uczciwą konkurencję. Ocena taka powinna opierać się głównie na badaniu złożonych ofert,
gdyż tylko wówczas będzie możliwe ustalenie, czy złożenie oferty z budzącą zastrzeżenia
ceną narusza dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które
może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w
przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia
sytuacji innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie
jego interesu. Ocena, czy do takiej sytuacji doszło, będzie możliwa tylko na podstawie
informacji i danych zawartych w złożonych ofertach.
Izba nie uwzględniła zarzutu ustalenia warunków udziału w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący uzasadnił zarzut poprzez stwierdzenie, iż warunek udziału w
postępowaniu jest nieproporcjonalny do postępowania, ponieważ wymóg w zakresie wartości
wykonanej usługi (20 000 000 PLN) jest dwukrotnie wyższy niż wynika to z zakresu
dotychczasowej umowy 72/DI/2013/2618 (10 701 000 PLN). Jednocześnie odwołujący
zażądał modyfikacji warunków udziału tak, aby uwzględniały one metodykę PF IFPUG,
stwierdzając, że warunkiem udziału w postępowaniu nie tyle powinna być wartość
zamówienia, a jego złożoność.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że warunek winien być
adekwatny do przedmiotu tego konkretnego zamówienia, w którym został sformułowany, a
nie jakiegokolwiek innego zamówienia. Odwołujący natomiast oparł zarzut o brak
proporcjonalności pomiędzy warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu a
przedmiotem zamówienia wynikającym z innego postępowania i objętym inną umową.
Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnych innych argumentów ani wniosków
dowodowych dla wykazania, iż przedmiot niniejszego zamówienia jest tożsamy lub zbliżony
do zakresu objętego umową 72/DI/2013/2618, co uzasadniałoby zarzucony brak
proporcjonalności.
Odnosząc się do argumentu, iż warunek udziału w postępowaniu winien być oparty o
złożoność zamówienia, a nie jego wartość, Izba wskazuje na treść pkt III.2.1 ust. I.2
ogłoszenia o zamówieniu, który określa cechy, jakie winno spełniać wykonane zamówienie.
Zamawiający określił, iż zamówienie – oprócz wskazanej wartości w wysokości 20 000 000
PLN, winno spełniać następujące wymagania:
i. system został wykonany w technologii wielowarstwowej,
ii. system został wykonany z wykorzystaniem relacyjnych baz danych
przetwarzających duże wolumeny danych (powyżej 1TB),
iii. użytkownicy końcowi systemu pracowali w różnych lokalizacjach, np.
miasta, województwa,
iv. system był wykorzystywany przez pracujących równocześnie minimum
700 użytkowników oraz posiadał ponad 1500 użytkowników.
Z powyższego wynika, iż zamawiający sformułował wymóg nie tylko w oparciu o
wartość, ale i złożoność zamówienia. Tym samym żądanie odwołującego, by zmodyfikować
warunek poprzez jego odniesienie do złożoności zamówienia należy uznać za
bezprzedmiotowe.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………….