KIO 1701/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Borowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1701/15
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2015 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „Prosper” sp. z o.o. w Sosnowcu (41-200),
ul. Będzińska 15 oraz Sega S. G. sp. k. w Łosiowie (49-330), ul. Główna 21 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A.
we Wrocławiu (53-314), pl. Powstańców Śląskich 20
przy udziale wykonawcy: Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie (83-010), ul. Starogardzka 17a
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Tauron Dystrybucja S.A.
we Wrocławiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części pierwszej zamówienia, a następnie, w ramach tej części,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) oferty złożonej
przez wykonawcę: Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie z uwagi na fakt, iż jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę: Ensto
Pol sp. z o.o. w Straszynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Prosper” sp. z o.o.
w Sosnowcu oraz Sega S. G. sp. k. w Łosiowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy: Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Prosper” sp. z o.o.
w Sosnowcu oraz Sega S. G. sp. k. w Łosiowie kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1701/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa osprzętu do linii napowietrznych nN i SN na potrzeby
Tauron Dystrybucja S.A.” zostało wszczęte przez Tauron Dystrybucja S.A. we Wrocławiu,
zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia,
zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 11 sierpnia
2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 091-164393) w dniu
12 maja 2015 r.
W dniu 10 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Prosper” sp. z o.o. w Sosnowcu oraz
Sega S. G. sp. k. w Łosiowie, zwanych dalej łącznie Odwołującym. Odwołanie zostało
wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę: Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie, zwanego dalej Ensto Pol,
w zakresie części pierwszej zamówienia: „Osprzęt do linii napowietrznych izolowanych nN”.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
I. „W odniesieniu do produktów oferowanych w Zadaniu 1, póz. 1-7:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ensto-Pol -
mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na jej nieważność
na podstawie odrębnych przepisów;
ewentualnie
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp oraz
pkt 2.3.1 SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ensto-Pol - mimo, że oferta
stanowi ofertę wariantową;
ewentualnie
3) Przy założeniu, że Ensto-Pol zaoferował w poz. 1-7 złączki producenta ENSTO:
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ensto-Pol do uzupełnienia
dokumentów w zakresie Certyfikatów Zgodności, wymaganych w pkt 3.3.1.1.2 SIWZ;
ewentualnie
4) Przy założeniu, że Ensto-Pol zaoferował w poz. 1-7 złączki producenta SICAME:
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ensto-Pol -
mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej
treści z treścią SIWZ z uwagi na zaoferowanie produktów, dla których nie załączono
do oferty Certyfikatów Zgodności wymaganych w pkt 3.3.1.1.2 SIWZ, których Ensto-
Pol nie może uzupełnić a także deklaracji zgodności producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela wymaganych w pkt 3.3.1.1.1 SIWZ oraz kart
katalogowych wymaganych w pkt 3.3.1.3 SIWZ;
ewentualnie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ensto-Pol do uzupełnienia
dokumentów w zakresie Certyfikatów Zgodności, wymaganych w pkt 3.3.1.1.2 SIWZ
a także deklaracji zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
wymaganych w pkt 3.3.1.1.1 SIWZ oraz kart katalogowych wymaganych
w pkt 3.3.1.3 SIWZ;
II. W odniesieniu do produktów oferowanych w Zadaniu 1, poz. 9-17,18-23,40-41:
5) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ensto-Pol do przedłożenia
dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego dotyczące temperatury otoczenia w czasie montażu
(wymaganych w pkt 8.1 Standardu Technicznego oraz pkt 1.1. Załącznika nr 2
do Standardu Technicznego);
III. W odniesieniu do produktów oferowanych w Zadaniu 1, poz. 14 -15:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ensto-Pol
mimo, że oferta podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią
SiWZ z uwagi na istniejące napięcie na łbie śruby dociskowej oferowanego zacisku
(pkt 6.5.3. ppkt c) Standardu Technicznego).”
Uzasadniając tak sformułowane zarzuty, Odwołujący, w odniesieniu do produktów z pozycji
od 1 do 7 formularza wyceny, twierdził, że Ensto Pol zaoferował nieistniejący produkt,
na poparcie czego przedstawił oświadczenie producenta Sicame mające potwierdzać to,
że firma ta nie oferuje złączek o nazwie typu „SJ 8”. Taka treść oferty, jaką przedstawił Ensto
Pol prowadziła, zdaniem Odwołującego, do zaproponowania Zamawiającemu świadczenia
niemożliwego do zrealizowania. To z kolei miało powodować to, że oferta ta miała być
nieważna.
Na wypadek nieuznania za zasadne twierdzeń o oferowaniu przez Ensto Pol świadczenia
niemożliwego do spełnienia, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszającą przepisy
ustawy Pzp oraz zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) akceptację
oferty wariantowej – Ensto Pol miał, zdaniem Odwołującego, zaoferować Zamawiającemu
dwie złączki wariantowo: złączki typu „SJ 8” produkowane przez Ensto Pol albo też złączki
MJPT produkowane przez Sicame. Odwołujący podnosił przy tym, że wraz ze złożoną przez
siebie ofertą Ensto Pol przedstawiło karty katalogowe odnoszące się do złączek „SJ 8”,
certyfikat zgodności odnoszący się do złączek „MJPT”, a także deklarację zgodności,
która zgodnie z zapisami SIWZ winna być wystawiona przez producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela – zgodnie z oświadczeniem Odwołującego Ensto Pol miał
być upoważnionym przedstawicielem producenta Ensto, nie zaś Sicame.
Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek uznania, że Ensto Pol zaoferował złączki typu
„SJ 8”, Odwołujący podnosił, że nie został w takim przypadku złożony certyfikat zgodności
wydany producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi. W takim przypadku winien
on zostać uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Gdyby zaś przyjąć, że Ensto Pol zaoferował złączki typu „MJPT”, wówczas koniecznym
byłoby uznanie, jak twierdził to Odwołujący, że wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu
nieaktualny certyfikat zgodności. Wzywanie zaś Ensto Pol do uzupełnienia takiego
certyfikatu jest bezcelowe, albowiem Sicame Polska sp. z o.o. nie udostępnił,
ani nie udostępni, temu wykonawcy aktualnego wydania certyfikatu. W takim przypadku
nie przedstawiono również Zamawiającemu deklaracji zgodności producenta lub
upoważnionego przedstawiciela oraz kart katalogowych.
W odniesieniu do produktów z pozycji od 9 do 17, od 18 do 23 oraz 40 i 41 formularza
wyceny, Odwołujący twierdził, że Ensto Pol winien wraz z ofertą przedstawić deklaracje
zgodności i certyfikaty zgodności potwierdzające zgodność nie tylko z odpowiednią normą
(tak miał zdaniem Odwołującego uczynić Ensto Pol), ale także z zaostrzonymi wymaganiami
określonymi w stanowiącym integralną część SIWZ „Standardzie technicznym
nr 1/DTS/2015 – osprzęt do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w Tauron
Dystrybucja S.A.”, zwanego dalej Standardem technicznym. Jak sam to przyznawał
Odwołujący, owe zaostrzone wymagania, zgodnie ze Standardem technicznym znaleźć
miały zastosowanie do zacisków i uchwytów dopiero z dniem 1 stycznia 2016 r.,
jednakże z uwagi na okres realizacji umowy wykraczający poza tę datę oraz niezmienność
asortymentu w tym czasie, już na etapie składania oferty Ensto Pol powinien wykazać,
że dostarczane zaciski i uchwyty te zaostrzone wymagania spełniają, tym samym należy go
wezwać do uzupełnienia odpowiednich deklaracji zgodności i certyfikatów zgodności.
Na koniec, w odniesieniu do produktów z pozycji 14 i 15 „Formularza wyceny”, Odwołujący
twierdził, że Ensto Pol zaoferował zaciski, których łeb śruby zaciskowej, wbrew wymaganiom
określonym w SIWZ, jest pod napięciem. Okoliczność ta przemawiać miała za odrzuceniem
oferty złożonej przez Ensto Pol.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1) „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny oferty oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ensto-Pol, ze względu na jej
nieważność na podstawie odrębnych przepisów;
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ensto-Pol, ze względu na niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ oraz z ustawą z uwagi na jej wariantowość; ewentualnie
4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Ensto-Pol do uzupełnienia dokumentów,
wskazanych w uzasadnieniu odwołania, potwierdzających, że oferowane
przez Ensto- Pol dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego;
5) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.”
W dniu 5 czerwca 2015 r. wykonawca: Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 20 sierpnia 2015 r. Zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie,
w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
Przystępujący, w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron, oświadczył, że wnosi sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego
za zgodność z oryginałem, a także te, które zostały złożone w toku postępowania
odwoławczego przez Odwołującego oraz Przystępującego, w tym również
wraz z odwołaniem.
Nie uwzględniła Izba zgłoszonego przez Odwołującego wniosku o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego, który to dowód miałby potwierdzać okoliczności wskazywane w ramach
zarzutów odnoszących się do produktów wskazanych w pozycji 14 i 15 formularza wyceny.
Jak to przyznał sam Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą, spór zaistniały w tym zakresie
„dotyczy tylko brzmienia specyfikacji i sposobu jej rozumienia” – faktycznie nie było bowiem
sporu co do rzeczywistej budowy produktów zaoferowanych w powołanych pozycjach
formularza wyceny. W takim przypadku przeprowadzenie wnioskowanego
przez Odwołującego dowodu prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w każdym z odwołań, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 2.2.1 SIWZ zawarł informację o podziale zamówienia na trzy części:
− Zadanie nr 1 - Osprzęt do linii napowietrznych izolowanych nN
− Zadanie nr 2 - Osprzęt do linii napowietrznych nieizolowanych (gołych) nN i SN
− Zadanie nr 3 - Pozostały osprzęt
Zgodnie z pkt 2.3.1 SIWZ Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy składając swoją ofertę uczynią to z wykorzystaniem
załącznika nr 1 do SIWZ – formularza oferty (pkt 4.2.1.1 SIWZ) oraz załącznika nr 2 do SIWZ
– formularza wyceny dla zadania, którego składana oferta dotyczy (pkt 4.2.1.2 SIWZ).
Pismem z dnia 27 maja 2015 r. Zamawiający ustalił ostateczną treść formularzy wyceny
dla każdego zadania. Formularz ten został zbudowany na bazie tabeli, w której każdej
z jej kolumn nadano następujące nagłówki: „Lp”, „Nazwa”, „Przykładowy asortyment”, „Cechy
charakterystyczne”. „j.m.”, „Ilość”, „Oferowany typ”, „Producent”, „Cena jednostkowa netto
(zł)”, „Wartość netto (zł)”.
W kolumnach „Nazwa” i „Cechy charakterystyczne” zawarty został opis zamawianych
produktów i stawianych im przez Zamawiającego wymagań minimalnych. W kolumnie
„Przykładowy asortyment” znalazło się wskazanie na konkretne produkty dostępne na rynku,
np. w pozycji 1 formularza wyceny dla zadania 1 w kolumnie tej został zawarty następujący
tekst: „ENSTO–SJ8.16 SICAME–MJPT16”. Począwszy od kolumny „Oferowany typ”
Zamawiający pozostawił kolejne kolumny puste, oczekując od wykonawców, że wypełniając
je odpowiednio złożą tym samym oświadczenie co do tego, jaki asortyment oferują
dostarczać i za jaką cenę.
W piśmie z dnia 27 maja 2015 r. Zamawiający na pytanie: „W odniesieniu do samego
postępowania prosimy o informacje, czy jeżeli w kolumnie «Przykładowy asortyment»
znajdzie się błąd, sprzeczność (której w okresie przewidzianym na zadawanie zapytań
nie uda się wyeliminować) tzn. zdarzy się, że omyłkowo wskazany przez Zamawiającego
przykładowy produkt nie spełni wymogu określonego w kolumnie «Nazwa» i «Cechy
charakterystyczne» oferta takiego wykonawcy zostanie odrzucona? Czy jako wykonawca
mamy kierować się kolumnami «Nazwa» i «Cechy charakterystyczne» jako nadrzędnymi?”
udzielił następującej odpowiedzi: „Kolumna «Przykładowy asortyment» nie jest kolumną
determinującą i wg zamierzeń Zamawiającego stanowi wartość pomocniczą.
Od oferowanego osprzętu wymaga się zgodności z kolumnami «Nazwa» i «Cechy
charakterystyczne» oraz opisem zawartym w SIWZ”.
W pkt 3.3.1 SIWZ Zamawiający określił katalog dokumentów, które miały potwierdzać
spełnianie wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia –
w zakresie osprzętu do linii napowietrznych nN wymagał, aby przedstawiono mu:
„3.3.1.1.1 Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
dla wszystkich zaoferowanych wyrobów do izolowanych i nieizolowanych linii
napowietrznych nN, zgodnie z definicją zawartą w Ustawie o systemie oceny zgodności
z dnia 30 sierpnia 2002r. z późniejszymi zmianami spełniające wymagania określone
w PN-EN ISO/IEC 17050-1:2010P Ocena zgodności. Deklaracja zgodności składana
przez dostawcę. Część 1. Wymagania ogólne. Deklaracje Zgodności powinny zawierać
zapisy informujące o zgodności wyrobów lub partii wyrobów z normami określonymi
w Załączniku nr 1 do „Standardu technicznego nr 1/DTS/2015 - osprzęt
do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” dostępnymi
na stronie internetowej Zamawiającego: http://www.taurondystrybucja.pl/SiteCollection
Documents/standaryzacja/Zal1-do-Standardu-echnicznego-osprzet-doelektroenergtycznych-
linii-napowietrznych-nN-w-TD.pdf. Deklaracja wystawiana jest przy pierwszym wprowadzeniu
wyrobu do obiegu i taka data powinna figurować na deklaracji. W przypadku wyrobów,
które ulegają modyfikacji wystawiane deklaracje powinny mieć datę zaktualizowaną.
3.3.1.1.2 Certyfikat Zgodności dla osprzętu do izolowanych linii napowietrznych nN
tj. uchwyty odciągowe, uchwyty przelotowe, uchwyty przelotowo-narożne, złączki, zaciski
jedno i dwustronnie przebijające izolację, zaciski do zakładania uziemień, wydany
producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi przez niezależną jednostkę
certyfikującą posiadającą akredytację PCA na podstawie raportów z badań
przeprowadzonych w laboratoriach posiadających akredytacje PCA typu AB (Akredytowana
Jednostka Badawcza) lub w nieakredytowanych laboratoriach w nadzorze przedstawiciela
akredytowanej jednostki certyfikującej lub uznanych przez jednostkę w procesie certyfikacji
potwierdzający spełnienie przez oferowane wyroby wymagań normatywnych zawartych
w Załączniku nr 1 do „Standardu technicznego nr 1 /DTS/2015 - osprzęt
do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” Certyfikat
powinien zawierać znak PCA AC. W myśl artykułu 11 rozporządzenia (WE) nr 765/2008 oraz
zawartych przez Polskie Centrum Akredytacji wielostronnych porozumień EA MLA, IAF MLA
i ILAC MRA, Polskie Centrum Akredytacji uznaje akredytacje udzielone przez inne jednostki
akredytujące, członków tych porozumień, za równoważne swojej akredytacji. Uwaga:
Certyfikat Zgodności powinien być kompletny tj. zawierać wszystkie załączniki,
do których odwołuje się w swojej treści (z wyłączeniem raportu z badań). Zamawiający
nie wymaga zamieszczania w ramach oferty całego sprawozdania (raportu) z badań typu,
lecz tylko dokumentu końcowego będącego oceną wyrobu. Dodatkowo Zamawiający
zastrzega sobie prawo do zażądania od Wykonawcy dostarczenia sprawozdania,
na podstawie którego wystawiono ten certyfikat, sprawozdań, raportów i wyników badań typu
potwierdzających wykonanie pełnego badania.”
W piśmie z dnia 27 maja 2015 r., w odpowiedzi na pytanie 2 (zadający je wykonawca
twierdził, że tylko jedna firma na rynku oferuje złączki do przewodów wskazane w zadaniu
nr 1 w pozycjach 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7, które muszą posiadać certyfikat zgodności posiadający
akredytację PCA zgodny z normą PN-EN 50483-1:2009) Zamawiający podtrzymał określone
w SIWZ wymagania: „Zamawiający informuje, ze zgodnie z pkt 3.3.1.1. SIWZ złączki
z zadania nr 1 poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 do linii napowietrznych nN powinny posiadać Deklaracje
Zgodności i Certyfikaty Zgodności”.
W pkt 3.3.1.3 SIWZ Zamawiający żądał przedstawienia wraz z ofertą: „Dla każdego osprzętu
do linii napowietrznych SN i nN typu zacisk, uchwyt, złączka należy dostarczyć karty
katalogowe zawierające podstawowe dane techniczne takie jak: a) rysunek poglądowy lub
zdjęcie osprzętu wraz z wymiarami, b) parametry techniczne, typu wytrzymałość, obciążenie,
moment dokręcenia śrub niezrywalnych itp, (zgodnie z odpowiednimi normami), c) zakres
zastosowania (przekrój żyły roboczej, rodzaj przewodu), d) materiał z jakiego wykonano
element”.
Zgodnie z wzorem umowy – załącznikiem nr 10 do SIWZ – wykonawcy zobowiązywali się
do „dostawy asortymentu fabrycznie nowego w pełni sprawnego, wolnego od wad fizycznych
i prawnych, nie starszego niż 6 miesięcy” (§ 3 ust. 5 pkt 2).
Zgodnie z § 16 ust. 8 wzoru umowy integralnymi składnikami umowy miały być m.in.:
„1) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, 2) Oferta Wykonawcy (ze wszystkimi
załącznikami), 3) Załącznik nr 1 do Umowy - „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu umowy”,
4) Załącznik nr 2 do Umowy – Standard techniczny nr 1/DTS/2015 - osprzęt
do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A., Standard
techniczny nr 5/DTS/2015 - osprzęt do elektroenergetycznych linii napowietrznych SN
w TAURON Dystrybucja S.A. 5) Załącznik nr 3 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia”.
W pkt 6.1.1 Standardu technicznego postanowiono: „Temperatura otoczenia w czasie
montażu (nie dotyczy prac awaryjnych) powinna zawierać się co najmniej w zakresie
od -15 0C do +40 0C. Niniejsze wymaganie obowiązuje od 01.01.2016 r. dla zacisków
przebijających izolację, uchwytów odciągowych (nie dotyczy uchwytów naściennych,
dystansowych i przelotowych).W okresie przejściowym tj. do dnia 01.01.2016 r. osprzęt jw.
powinien być dostosowany do montażu co najmniej w zakresie temperatur od -10 0C do +40
0C. Spełnienie wymagań dotyczących temperatury montażu w obu przypadkach powinno
być potwierdzone badaniami wykonanymi zgodnie z normą określona w Załączniku nr 1
pkt 1.2, pkt 1.3 oraz poświadczone w „Certyfikacie Zgodności” określonym w Załączniku
nr 2.”
Zgodnie z pkt 6.5.3.c) Standardu technicznego: „Zacisk musi być kompletny, tj. wyposażony
w osłonę izolacyjną. Za kompletny zacisk uważa się zacisk w obudowie izolacyjnej lub
dostarczony wraz z kompatybilną osłoną izolacyjną. Żadne dostępne metalowe elementy
zacisku i łeb śruby dociskowej nie mogą być pod napięciem.”
Przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego w zakresie zadania pierwszego
wpłynęły dwie oferty – w złożone odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący wraz ze swoją ofertą przedstawił wypełniony formularz wyceny dla zadania
pierwszego, w którym w pierwszych siedmiu pozycjach w kolumnie „Oferowany typ” wpisał
nazwę złączki przyporządkowaną w kolumnie „Przykładowy asortyment” do producenta
Ensto, zaś w kolumnie „Producent” wpisał drugiego z „przykładowo” podanych
przez Zamawiającego producentów, tj. Sicame.
W pozycjach 14 i 15 tegoż formularza Przystępujący zaoferował Zamawiającemu przywołany
również w odniesieniu do tych właśnie pozycji w kolumnie „Przykładowy asortyment” zacisk
„SLIP 22.127” produkcji Ensto.
Pismem z dnia 30 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu oferty
złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą, wobec czego Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Izby.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż część
sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego co do treści oferty złożonej
przez Przystępującego w zakresie pozycji od 1 do 7 formularza wyceny, Izba w pierwszej
kolejności uznała, że bezspornym jest wskazanie w powołanych pozycjach
przez Przystępującego na złączki typu „SJ 8”, których producentem,
zgodnie z oświadczeniem Przystępującego w formularzu wyceny, miała być firma Sicame.
W uznaniu Izby, Odwołujący przed przedstawienie oświadczenia z dnia 5 sierpnia 2015 r.
złożonego w imieniu podmiotu Sicame Polska sp. z o.o., będącego „wyłącznym
przedstawicielem grupy Sicame w Polsce”, udowodnił, że producent wskazany
w powołanych pozycjach oferty Przystępującego, tj. firma Sicame „nie produkuje (jak też
nie produkowała w przeszłości) złączek do linii napowietrznych izolowanych nN o nazwie
typu SJ 8... (np. SJ 8.16, SJ 8.25 itd.)”.
Jak to zostało ustalone, w formularzu wyceny w kolumnie „Przykładowy asortyment”
Zamawiający wskazywał na dwa produkty mające spełniać jego wymagania tj. złączki typu
„SJ 8” firmy Ensto albo też typu „MJPT” firmy Sicame. W świetle zebranych w sprawie
dokumentów, w szczególności tych które Przystępujący złożył wraz ze swoja ofertą
Zamawiającemu, a które odnosiły się do innych produktów firmy Ensto, Izba uznała,
że przez oznaczenie firmy Ensto rozumieć należy Ensto Finland Oy, zaś przez Sicame –
Sicame S.A. Już sama treść powołanego formularza wyceny pozwalała rozróżnić dwa
produkty, pochodzące od dwóch producentów.
Mając to na uwadze, jak również uwzględniając powołane oświadczenie Sicame Polska,
dla oddalenia zarzutów stawianych przez Odwołującego, koniecznym byłoby przedstawienie
przez Przystępującego wiarygodnego dowodu, który pozwalałby przyjąć, że był on
uprawniony do wskazana w treści złożonej przez siebie oferty na poszczególne złączki
należące do typu „SJ 8” i jednocześnie wskazywanie firmy Sicame, jako ich producenta.
W ocenie Izby takiego dowodu Przystępujący nie przedstawił. Pamiętać należy bowiem,
że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp dowodu nie wymagają tylko fakty powszechnie
znane, fakty znane z urzędu, a także przyznane w toku postępowania przez stronę
przeciwną, przy czym te ostatnie tylko o tyle, o ile Izba uzna, że przyznanie to nie budzi
wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W każdym innym przypadku
koniecznym jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzi ona skutki prawne. Wobec braku odpowiednich dowodów Izba nie mogła
zatem przy rozstrzyganiu o zasadności zarzutów uwzględnić faktów, na które powołuje się
strona twierdząca – w tym przypadku – Przystępujący.
Złożone przez Przystępującego dwie karty z katalogów oznaczanych rokiem 2010 i 2012
mogą jedynie potwierdzać, że w katalogu produktów sprzedawanych przez Przystępującego
znajdowały się złączki typu „SJ 8” – brak tam jednak wskazania na podmiot, który miałby być
producentem tychże złączek. Sam fakt, że katalog ten pochodzi od Przystępującego pozwala
jedynie przypuszczać, że produkty te zostały wyprodukowane przez Ensto.
Przedstawione wydruki dwóch zamówień oraz dalszych faktur wystawionych
przez Przystępującego potwierdzają jedynie utrzymywanie stosunków gospodarczych
pomiędzy Przystępującym a Odwołującym, bądź sprzedaż przez Przystępującego złączek
typu „SJ 8”. Brak tam jednoznacznego potwierdzenia tezy Przystępującego, jakoby produkty
typów „SJ 8” i „MJPT” można było utożsamiać, czy też, co ważniejsze, pozwalającego uznać
za producenta złączek typu „SJ 8” firmę Sicame (wbrew jednoznacznemu stanowisku
Sicame Polska przedstawionemu przez Odwołującego). Brak tam również potwierdzenia
istniejącego po stronie Przystępującego prawa do sprzedaży, czy też samego prowadzenia
takiej sprzedaży, zakupionych złączek typu „MJPT” jako złączek typu „SJ 8”. Faktów takich
nie potwierdzają również przestawione zdjęcie złączek typu „MJPT”, czy wyciąg z oferty
złożonej przez Przystępującego w roku 2013 – samo sporządzenie oferty z 2013 r. w sposób
analogiczny do tego, w jaki skonstruowana została oferta obecnie złożona, nie potwierdza
jeszcze prawidłowości tych ofert.
Fakt przesłania przez pracowników Odwołującego deklaracji zgodności lub certyfikatu
zgodności odnoszących się do złączek typu „MJPT”, potwierdzać może jedynie to,
że Przystępujący w 2013 r. co najmniej podejmował próby handlu złączkami tego typu
(„MJPT”). Nie może to jednak potwierdzać tego, że sprzedawał on powołane złączki
oznaczając je innym określeniem typu („SJ 8”) wraz ze wskazaniem na Sicame,
jako na producenta.
Tak zebrany materiał dowodowy nie pozwolił Izbie stwierdzić, że Przystępujący mógł
zaoferować Zamawiającemu dostawę złączek typu „SJ 8” ze wskazaniem na Sicame,
jako na ich producenta.
Uwzględniając tę konstatację, Izba uznała jednakże, że nie zostało udowodnione,
aby tak sformułowana treść oferty była obiektywnie niemożliwa do zrealizowania –
przywoływany przez Odwołującego przepis art. 387 kodeksu cywilnego stanowi, że umowa
o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W świetle doktryny i judykatury, istotne jest to, aby
niemożliwość świadczenia miała charakter obiektywny, pierwotny oraz trwały.
W rozpoznawanej sprawie nie zostało dowiedzione, że obiektywnie nie jest możliwe,
aby Sicame produkowało złączki typu „MJPT”, a następnie, na drodze odpowiedniego
porozumienia gospodarczego, pozwalało je sprzedawać innemu podmiotowi pod inną nazwą
typu (nawet „SJ 8”) – założenie to nie stoi w sprzeczności z przedstawionym
przez Odwołującego oświadczeniem Sicame Polska. Stąd Izba uznała, że nie zasługiwał
na uwzględnienie zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, tj. odrzucenia jako oferty nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów (art. 387 kc).
Niezależnie od faktu, że brak było podstaw do generalnego uznania, że świadczenie takie
nie jest niemożliwe, to jednakże w tym konkretnym przypadku, zdaniem Izby nie zostało
wykazane, aby Przystępujący by uprawniony do wskazana w treści złożonej przez siebie
oferty na poszczególne złączki należące do typu „SJ 8” i jednocześnie wskazywanie firmy
Sicame, jako ich producenta. Jak to już zostało podkreślone, Przystępujący nie przedstawił
wiarygodnego dowodu pozwalającego utożsamiać ze sobą złączki typu „SJ 8” ze złączkami
typu „MJPT”, a w szczególności potwierdzającego to, że te drugie są sprzedawane
przez Odwołującego pod nazwą typu „SJ 8” z jednoczesnym odwoływaniem się do Sicame,
jako do ich producenta.
Wobec braku dowodów potwierdzających taką możliwość w rozpoznawanej sprawie, Izba
uznała, że zasadnymi są twierdzenia Odwołującego o takim skonstruowaniu
przez Przystępującego złożonej przez niego oferty, która jej odbiorcy pozwala przyjąć,
że wskazane zostały równolegle do siebie, dwa alternatywne rozwiązania. Z jednej strony
wskazano na złączki typu „SJ 8” pochodzące od producenta Ensto (Ensto Finland Oy) i
przedstawiono odnoszące się do nich karty katalogowe (Przystępujący miał być
upoważnionym przedstawicielem tego producenta). Z drugiej zaś strony przywołano
w ofercie producenta Sicame (Sicame S.A.), który jest producentem złączek „MJPT” i
przedstawiono odnoszący się to tych właśnie złączek certyfikat zgodności. Co do załączonej
na stronie 79 oferty Przystępującego deklaracji zgodności wystawionej
przez Przystępującego mającej prezentować oba typy złączek, jako jeden produkt, w ocenie
Izby jest ona mało wiarygodna (w zakresie możliwości utożsamiania złączek typu „SJ 8”
ze złączkami typu „MJPT”, a tym samym wykluczenie tego, że złączki typu „SJ 8”
nie są produkowane przez Ensto, a właśnie przez Sicame), albowiem nie pochodzi ona
od producenta (zgodnie z ofertą Przystępującego, za takiego winna zostać uznana firma
Sicame), albo jego upoważnionego przedstawiciela (takim dla Sicame S.A. na Polskę miała
być spółka Sicame Polska, nie zaś Przystępujący). A w świetle pkt 3.3.1.1.1 SIWZ tylko te
dwa podmioty były uprawnione do wystawienia deklaracji, którą przedstawić miał wykonawca
wraz ze swoja ofertą. Tym samym wystawiona przez Przystępującego deklaracja, choćby i
złożona wraz z ofertą, poparta jedynie własnym oświadczeniem w toku rozprawy przed Izbą,
nie była w ocenie Izby wystarczającym dowodem pozwalającym stwierdzić, że alternatywne
wskazanie przez Zamawiającego na dwa produkty w formularzu wyceny, mające pochodzić
od dwóch różnych producentów, wsparte dodatkowo oświadczeniem złożonym w imieniu
Sicame Polska przedstawionym przez Odwołującego, jest mniej wiarygodne.
Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, że tak skonstruowana przez Przystępującego
treść oferty, wsparta dokumentami odnoszącymi się do dwóch różnych produktów, uznana
może być za ofertę wariantową, bądź też wewnętrznie sprzeczną, której to niezgodności
z treścią SIWZ w zgodzie z przepisami ustawy Pzp nie sposób usunąć – niemożliwym
bowiem jest na podstawie tak przedstawionych dokumentów, przyjmując, że złączki typu
„SJ 8” i „MJPT” to produkty dwóch różnych producentów, rozstrzygnąć, który z tych dwóch
typów złączek jest przedmiotem badanej oferty. Stąd też zasadnie zarzucał Zamawiającemu
Odwołujący zaniechanie odrzucenia złożonej przez Przystępującego oferty, a tym samym
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, za nieistotne dla rozstrzygnięcia uznać należało to,
czy Przystępujący przedstawił dla któregokolwiek z dwóch powołanych typów złączek
wymagany w SIWZ komplet odpowiednich dokumentów, czy był on uprawniony
do powoływania się na certyfikat zgodności odnoszący się do złączek wyprodukowanych
przez Sicame oraz tego, czy złożony przez niego certyfikat zachował swą ważność pomimo
wydania jego nowej wersji.
Co do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, a odnoszących się do produktów
ujętych w pozycjach 9-17, 18-23 i 40-41 formularza wyceny przedstawionego
przez Przystępującego, Izba uznała je za niezasadne. Tak bowiem pkt 3.3.1.1.1 SIWZ,
zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli przedstawić odpowiednie deklaracje
zgodności, jak i pkt 3.3.1.1.2 SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli
przedstawić odpowiednie certyfikaty zgodności, odnosiły się w swej treści do wymagań
normatywnych określonych w załączniku nr 1 do Standardu technicznego. Mając na uwadze
tak sformułowane zapisy SIWZ, uznać należało, że wykonawcy przez złożenie tak deklaracji
zgodności, jak i certyfikatów zgodności, zobowiązani byli potwierdzić tylko i wyłącznie
spełnianie wymagań odnoszących się do oferowanego przedmiotu dostawy w normach
określonych w powołanym załączniku nr 1 do Standardu technicznego. Jak to przyznał sam
Odwołujący na 10 stronie odwołania, przedstawione przez Przystępującego dokumenty
zgodność z odpowiednią normą potwierdzają. Izba nie znalazła w treści powołanych zapisów
SIWZ (pkt 3.3.1.1.1 i 3.3.1.1.2 SIWZ), podstawy do tego, aby domagać się
od Przystępującego przedstawienia na etapie składania oferty deklaracji zgodności i
certyfikatów zgodności, które potwierdzać miałyby spełnianie wymagań określonych
w Standardzie technicznym, a wykraczających poza wymagania postawione w normach
wskazanych w załączniku nr 1 do tegoż Standardu. Brak określenia takiego obowiązku
w treści SIWZ. Podkreślenia wymaga to, że to właśnie powoływane pkt 3.3.1.1.1 i
3.3.1.1.2 SIWZ zakreślają granice wymagań, do których odnosić się mają przedstawiane
przez wykonawców dokumenty przedmiotowe, a zatem te, które potwierdzają parametry
dostarczanych przedmiotów dostawy. Analiza przywoływanej przez Odwołującego treści
Standardu technicznego (pkt 6.1.1, pkt 6.2.3, czy też 8.1, czy też pkt 1.1 załącznika nr 2
do Standardu), pozwala stwierdzić, że Standard ten wymaga, aby dostarczany
zamawiającemu osprzęt posiadał odpowiednie dokumenty. Niemniej jednak powołany
Standard nie został sporządzony na potrzeby obecnie prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia – ma on charakter uniwersalny. Nie odnosi się on
też, w zakresie przywoływanym przez Odwołującego, do obowiązków dowodowych
wykonawców, ciążących na nich na etapie składania oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym wniesione zostało rozpoznawane przez Izbę odwołanie. Zakres tego
obowiązku, jak zostało to już wskazane, określony został w pkt 3.3.1.1.1 i 3.3.1.1.2 SIWZ.
Wobec faktu, że nie było sporne w rozpoznawanej sprawie to, czy Przystępujący przedstawił
odpowiednie dokumenty odnoszące się do odpowiednich norm, a brak było podstaw,
do żądania od niego, aby przedstawił dokumenty odnoszące się do wymagań
wykraczających ponad te normy, Izba uznała tak postawione przez Odwołującego zarzuty
za niezasadne.
Za niezasługujące na uwzględnienie Izba uznała również zarzuty odnoszące się
do produktów oferowanych przez Przystępującego w pozycji 14 i 15 formularza wyceny.
W ocenie Izby, zarzuty te oparte zostały przez Odwołującego o zbyt wąską interpretację
zapisów SIWZ, a w szczególności pkt 6.5.3.c) Standardu technicznego. Nie było spornym
w rozpoznawanej sprawie to, że rysunki nr 3 i 4 zawarte w złożonej przez Przystępującego
ekspertyzie przedstawiają rzeczywistą budowę śruby dociskowej będącej elementem
zacisków oferowanych przez Przystępującego w pozycji 14 i 15 formularza wyceny.
W ocenie Izby, z przywoływanego przez Odwołującego zapisu pkt 6.5.3.c) Standardu
technicznego, zgodnie z którym żądne dostępne metalowe elementy zacisku i łeb śruby
dociskowej nie mogą być pod napięciem, nie wynika to, aby jakikolwiek element śruby
dociskowej nie mógł być pod napięciem. Izba podzieliła wyrażoną w tym kontekście
przez Przystępującego ocenę, że istotnym jest to, aby żadne dostępne elementy, w tym łeb
śruby zaciskowej - nie były pod napięciem. Jak wynika to z powołanych rysunków,
a także zgodnych de facto w tym zakresie oświadczeń Odwołującego i Przystępującego, tak
właśnie jest w przypadku spornych zacisków – dostępny element śruby dociskowej
(oznaczony na rysunkach jako „2” i „2a” element pod napięciem nie jest, jest on bowiem
izolowany kształtką izolacyjną oznaczoną symbolem „1a”). Jak to przyznał sam Odwołujący,
aby dowieść tego, że element oznaczony na powołanych rysunkach symbolem „3” i „3a”,
a zatem odizolowana od zrywalnego łba, śruba dociskowa znajduje się pod napięciem,
(w celu sporządzenia przedstawionej Izbie opinii), konieczne było zerwanie elementów
oznaczonych na rysunkach jako „2”, „2a” i „1a”, a tym samym uszkodzenie badanego
zacisku. Także ta okoliczność pozwoliła Izbie stwierdzić, że co do zasady dostępny
dla montera zrywalny łeb śruby pod napięciem nie jest. Brak było zatem podstaw do uznania,
że oferta Przystępującego w omawianym tu zakresie nie odpowiada treści SIWZ, a co za tym
idzie do odrzucenia jej z tego powodu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego rozporządzenia wniosek
o obciążenie wnoszącego sprzeciw Przystępującego poniesionymi przez Odwołującego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł),oraz uiszczonego wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2015 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „Prosper” sp. z o.o. w Sosnowcu (41-200),
ul. Będzińska 15 oraz Sega S. G. sp. k. w Łosiowie (49-330), ul. Główna 21 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A.
we Wrocławiu (53-314), pl. Powstańców Śląskich 20
przy udziale wykonawcy: Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie (83-010), ul. Starogardzka 17a
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Tauron Dystrybucja S.A.
we Wrocławiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części pierwszej zamówienia, a następnie, w ramach tej części,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) oferty złożonej
przez wykonawcę: Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie z uwagi na fakt, iż jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę: Ensto
Pol sp. z o.o. w Straszynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Prosper” sp. z o.o.
w Sosnowcu oraz Sega S. G. sp. k. w Łosiowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy: Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Prosper” sp. z o.o.
w Sosnowcu oraz Sega S. G. sp. k. w Łosiowie kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1701/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa osprzętu do linii napowietrznych nN i SN na potrzeby
Tauron Dystrybucja S.A.” zostało wszczęte przez Tauron Dystrybucja S.A. we Wrocławiu,
zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia,
zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 11 sierpnia
2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 091-164393) w dniu
12 maja 2015 r.
W dniu 10 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Prosper” sp. z o.o. w Sosnowcu oraz
Sega S. G. sp. k. w Łosiowie, zwanych dalej łącznie Odwołującym. Odwołanie zostało
wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę: Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie, zwanego dalej Ensto Pol,
w zakresie części pierwszej zamówienia: „Osprzęt do linii napowietrznych izolowanych nN”.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
I. „W odniesieniu do produktów oferowanych w Zadaniu 1, póz. 1-7:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ensto-Pol -
mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na jej nieważność
na podstawie odrębnych przepisów;
ewentualnie
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp oraz
pkt 2.3.1 SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ensto-Pol - mimo, że oferta
stanowi ofertę wariantową;
ewentualnie
3) Przy założeniu, że Ensto-Pol zaoferował w poz. 1-7 złączki producenta ENSTO:
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ensto-Pol do uzupełnienia
dokumentów w zakresie Certyfikatów Zgodności, wymaganych w pkt 3.3.1.1.2 SIWZ;
ewentualnie
4) Przy założeniu, że Ensto-Pol zaoferował w poz. 1-7 złączki producenta SICAME:
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ensto-Pol -
mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej
treści z treścią SIWZ z uwagi na zaoferowanie produktów, dla których nie załączono
do oferty Certyfikatów Zgodności wymaganych w pkt 3.3.1.1.2 SIWZ, których Ensto-
Pol nie może uzupełnić a także deklaracji zgodności producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela wymaganych w pkt 3.3.1.1.1 SIWZ oraz kart
katalogowych wymaganych w pkt 3.3.1.3 SIWZ;
ewentualnie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ensto-Pol do uzupełnienia
dokumentów w zakresie Certyfikatów Zgodności, wymaganych w pkt 3.3.1.1.2 SIWZ
a także deklaracji zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
wymaganych w pkt 3.3.1.1.1 SIWZ oraz kart katalogowych wymaganych
w pkt 3.3.1.3 SIWZ;
II. W odniesieniu do produktów oferowanych w Zadaniu 1, poz. 9-17,18-23,40-41:
5) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ensto-Pol do przedłożenia
dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego dotyczące temperatury otoczenia w czasie montażu
(wymaganych w pkt 8.1 Standardu Technicznego oraz pkt 1.1. Załącznika nr 2
do Standardu Technicznego);
III. W odniesieniu do produktów oferowanych w Zadaniu 1, poz. 14 -15:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ensto-Pol
mimo, że oferta podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią
SiWZ z uwagi na istniejące napięcie na łbie śruby dociskowej oferowanego zacisku
(pkt 6.5.3. ppkt c) Standardu Technicznego).”
Uzasadniając tak sformułowane zarzuty, Odwołujący, w odniesieniu do produktów z pozycji
od 1 do 7 formularza wyceny, twierdził, że Ensto Pol zaoferował nieistniejący produkt,
na poparcie czego przedstawił oświadczenie producenta Sicame mające potwierdzać to,
że firma ta nie oferuje złączek o nazwie typu „SJ 8”. Taka treść oferty, jaką przedstawił Ensto
Pol prowadziła, zdaniem Odwołującego, do zaproponowania Zamawiającemu świadczenia
niemożliwego do zrealizowania. To z kolei miało powodować to, że oferta ta miała być
nieważna.
Na wypadek nieuznania za zasadne twierdzeń o oferowaniu przez Ensto Pol świadczenia
niemożliwego do spełnienia, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszającą przepisy
ustawy Pzp oraz zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) akceptację
oferty wariantowej – Ensto Pol miał, zdaniem Odwołującego, zaoferować Zamawiającemu
dwie złączki wariantowo: złączki typu „SJ 8” produkowane przez Ensto Pol albo też złączki
MJPT produkowane przez Sicame. Odwołujący podnosił przy tym, że wraz ze złożoną przez
siebie ofertą Ensto Pol przedstawiło karty katalogowe odnoszące się do złączek „SJ 8”,
certyfikat zgodności odnoszący się do złączek „MJPT”, a także deklarację zgodności,
która zgodnie z zapisami SIWZ winna być wystawiona przez producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela – zgodnie z oświadczeniem Odwołującego Ensto Pol miał
być upoważnionym przedstawicielem producenta Ensto, nie zaś Sicame.
Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek uznania, że Ensto Pol zaoferował złączki typu
„SJ 8”, Odwołujący podnosił, że nie został w takim przypadku złożony certyfikat zgodności
wydany producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi. W takim przypadku winien
on zostać uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Gdyby zaś przyjąć, że Ensto Pol zaoferował złączki typu „MJPT”, wówczas koniecznym
byłoby uznanie, jak twierdził to Odwołujący, że wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu
nieaktualny certyfikat zgodności. Wzywanie zaś Ensto Pol do uzupełnienia takiego
certyfikatu jest bezcelowe, albowiem Sicame Polska sp. z o.o. nie udostępnił,
ani nie udostępni, temu wykonawcy aktualnego wydania certyfikatu. W takim przypadku
nie przedstawiono również Zamawiającemu deklaracji zgodności producenta lub
upoważnionego przedstawiciela oraz kart katalogowych.
W odniesieniu do produktów z pozycji od 9 do 17, od 18 do 23 oraz 40 i 41 formularza
wyceny, Odwołujący twierdził, że Ensto Pol winien wraz z ofertą przedstawić deklaracje
zgodności i certyfikaty zgodności potwierdzające zgodność nie tylko z odpowiednią normą
(tak miał zdaniem Odwołującego uczynić Ensto Pol), ale także z zaostrzonymi wymaganiami
określonymi w stanowiącym integralną część SIWZ „Standardzie technicznym
nr 1/DTS/2015 – osprzęt do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w Tauron
Dystrybucja S.A.”, zwanego dalej Standardem technicznym. Jak sam to przyznawał
Odwołujący, owe zaostrzone wymagania, zgodnie ze Standardem technicznym znaleźć
miały zastosowanie do zacisków i uchwytów dopiero z dniem 1 stycznia 2016 r.,
jednakże z uwagi na okres realizacji umowy wykraczający poza tę datę oraz niezmienność
asortymentu w tym czasie, już na etapie składania oferty Ensto Pol powinien wykazać,
że dostarczane zaciski i uchwyty te zaostrzone wymagania spełniają, tym samym należy go
wezwać do uzupełnienia odpowiednich deklaracji zgodności i certyfikatów zgodności.
Na koniec, w odniesieniu do produktów z pozycji 14 i 15 „Formularza wyceny”, Odwołujący
twierdził, że Ensto Pol zaoferował zaciski, których łeb śruby zaciskowej, wbrew wymaganiom
określonym w SIWZ, jest pod napięciem. Okoliczność ta przemawiać miała za odrzuceniem
oferty złożonej przez Ensto Pol.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1) „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny oferty oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ensto-Pol, ze względu na jej
nieważność na podstawie odrębnych przepisów;
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ensto-Pol, ze względu na niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ oraz z ustawą z uwagi na jej wariantowość; ewentualnie
4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Ensto-Pol do uzupełnienia dokumentów,
wskazanych w uzasadnieniu odwołania, potwierdzających, że oferowane
przez Ensto- Pol dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego;
5) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.”
W dniu 5 czerwca 2015 r. wykonawca: Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 20 sierpnia 2015 r. Zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie,
w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
Przystępujący, w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron, oświadczył, że wnosi sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego
za zgodność z oryginałem, a także te, które zostały złożone w toku postępowania
odwoławczego przez Odwołującego oraz Przystępującego, w tym również
wraz z odwołaniem.
Nie uwzględniła Izba zgłoszonego przez Odwołującego wniosku o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego, który to dowód miałby potwierdzać okoliczności wskazywane w ramach
zarzutów odnoszących się do produktów wskazanych w pozycji 14 i 15 formularza wyceny.
Jak to przyznał sam Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą, spór zaistniały w tym zakresie
„dotyczy tylko brzmienia specyfikacji i sposobu jej rozumienia” – faktycznie nie było bowiem
sporu co do rzeczywistej budowy produktów zaoferowanych w powołanych pozycjach
formularza wyceny. W takim przypadku przeprowadzenie wnioskowanego
przez Odwołującego dowodu prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w każdym z odwołań, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 2.2.1 SIWZ zawarł informację o podziale zamówienia na trzy części:
− Zadanie nr 1 - Osprzęt do linii napowietrznych izolowanych nN
− Zadanie nr 2 - Osprzęt do linii napowietrznych nieizolowanych (gołych) nN i SN
− Zadanie nr 3 - Pozostały osprzęt
Zgodnie z pkt 2.3.1 SIWZ Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy składając swoją ofertę uczynią to z wykorzystaniem
załącznika nr 1 do SIWZ – formularza oferty (pkt 4.2.1.1 SIWZ) oraz załącznika nr 2 do SIWZ
– formularza wyceny dla zadania, którego składana oferta dotyczy (pkt 4.2.1.2 SIWZ).
Pismem z dnia 27 maja 2015 r. Zamawiający ustalił ostateczną treść formularzy wyceny
dla każdego zadania. Formularz ten został zbudowany na bazie tabeli, w której każdej
z jej kolumn nadano następujące nagłówki: „Lp”, „Nazwa”, „Przykładowy asortyment”, „Cechy
charakterystyczne”. „j.m.”, „Ilość”, „Oferowany typ”, „Producent”, „Cena jednostkowa netto
(zł)”, „Wartość netto (zł)”.
W kolumnach „Nazwa” i „Cechy charakterystyczne” zawarty został opis zamawianych
produktów i stawianych im przez Zamawiającego wymagań minimalnych. W kolumnie
„Przykładowy asortyment” znalazło się wskazanie na konkretne produkty dostępne na rynku,
np. w pozycji 1 formularza wyceny dla zadania 1 w kolumnie tej został zawarty następujący
tekst: „ENSTO–SJ8.16 SICAME–MJPT16”. Począwszy od kolumny „Oferowany typ”
Zamawiający pozostawił kolejne kolumny puste, oczekując od wykonawców, że wypełniając
je odpowiednio złożą tym samym oświadczenie co do tego, jaki asortyment oferują
dostarczać i za jaką cenę.
W piśmie z dnia 27 maja 2015 r. Zamawiający na pytanie: „W odniesieniu do samego
postępowania prosimy o informacje, czy jeżeli w kolumnie «Przykładowy asortyment»
znajdzie się błąd, sprzeczność (której w okresie przewidzianym na zadawanie zapytań
nie uda się wyeliminować) tzn. zdarzy się, że omyłkowo wskazany przez Zamawiającego
przykładowy produkt nie spełni wymogu określonego w kolumnie «Nazwa» i «Cechy
charakterystyczne» oferta takiego wykonawcy zostanie odrzucona? Czy jako wykonawca
mamy kierować się kolumnami «Nazwa» i «Cechy charakterystyczne» jako nadrzędnymi?”
udzielił następującej odpowiedzi: „Kolumna «Przykładowy asortyment» nie jest kolumną
determinującą i wg zamierzeń Zamawiającego stanowi wartość pomocniczą.
Od oferowanego osprzętu wymaga się zgodności z kolumnami «Nazwa» i «Cechy
charakterystyczne» oraz opisem zawartym w SIWZ”.
W pkt 3.3.1 SIWZ Zamawiający określił katalog dokumentów, które miały potwierdzać
spełnianie wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia –
w zakresie osprzętu do linii napowietrznych nN wymagał, aby przedstawiono mu:
„3.3.1.1.1 Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
dla wszystkich zaoferowanych wyrobów do izolowanych i nieizolowanych linii
napowietrznych nN, zgodnie z definicją zawartą w Ustawie o systemie oceny zgodności
z dnia 30 sierpnia 2002r. z późniejszymi zmianami spełniające wymagania określone
w PN-EN ISO/IEC 17050-1:2010P Ocena zgodności. Deklaracja zgodności składana
przez dostawcę. Część 1. Wymagania ogólne. Deklaracje Zgodności powinny zawierać
zapisy informujące o zgodności wyrobów lub partii wyrobów z normami określonymi
w Załączniku nr 1 do „Standardu technicznego nr 1/DTS/2015 - osprzęt
do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” dostępnymi
na stronie internetowej Zamawiającego: http://www.taurondystrybucja.pl/SiteCollection
Documents/standaryzacja/Zal1-do-Standardu-echnicznego-osprzet-doelektroenergtycznych-
linii-napowietrznych-nN-w-TD.pdf. Deklaracja wystawiana jest przy pierwszym wprowadzeniu
wyrobu do obiegu i taka data powinna figurować na deklaracji. W przypadku wyrobów,
które ulegają modyfikacji wystawiane deklaracje powinny mieć datę zaktualizowaną.
3.3.1.1.2 Certyfikat Zgodności dla osprzętu do izolowanych linii napowietrznych nN
tj. uchwyty odciągowe, uchwyty przelotowe, uchwyty przelotowo-narożne, złączki, zaciski
jedno i dwustronnie przebijające izolację, zaciski do zakładania uziemień, wydany
producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi przez niezależną jednostkę
certyfikującą posiadającą akredytację PCA na podstawie raportów z badań
przeprowadzonych w laboratoriach posiadających akredytacje PCA typu AB (Akredytowana
Jednostka Badawcza) lub w nieakredytowanych laboratoriach w nadzorze przedstawiciela
akredytowanej jednostki certyfikującej lub uznanych przez jednostkę w procesie certyfikacji
potwierdzający spełnienie przez oferowane wyroby wymagań normatywnych zawartych
w Załączniku nr 1 do „Standardu technicznego nr 1 /DTS/2015 - osprzęt
do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A.” Certyfikat
powinien zawierać znak PCA AC. W myśl artykułu 11 rozporządzenia (WE) nr 765/2008 oraz
zawartych przez Polskie Centrum Akredytacji wielostronnych porozumień EA MLA, IAF MLA
i ILAC MRA, Polskie Centrum Akredytacji uznaje akredytacje udzielone przez inne jednostki
akredytujące, członków tych porozumień, za równoważne swojej akredytacji. Uwaga:
Certyfikat Zgodności powinien być kompletny tj. zawierać wszystkie załączniki,
do których odwołuje się w swojej treści (z wyłączeniem raportu z badań). Zamawiający
nie wymaga zamieszczania w ramach oferty całego sprawozdania (raportu) z badań typu,
lecz tylko dokumentu końcowego będącego oceną wyrobu. Dodatkowo Zamawiający
zastrzega sobie prawo do zażądania od Wykonawcy dostarczenia sprawozdania,
na podstawie którego wystawiono ten certyfikat, sprawozdań, raportów i wyników badań typu
potwierdzających wykonanie pełnego badania.”
W piśmie z dnia 27 maja 2015 r., w odpowiedzi na pytanie 2 (zadający je wykonawca
twierdził, że tylko jedna firma na rynku oferuje złączki do przewodów wskazane w zadaniu
nr 1 w pozycjach 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7, które muszą posiadać certyfikat zgodności posiadający
akredytację PCA zgodny z normą PN-EN 50483-1:2009) Zamawiający podtrzymał określone
w SIWZ wymagania: „Zamawiający informuje, ze zgodnie z pkt 3.3.1.1. SIWZ złączki
z zadania nr 1 poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 do linii napowietrznych nN powinny posiadać Deklaracje
Zgodności i Certyfikaty Zgodności”.
W pkt 3.3.1.3 SIWZ Zamawiający żądał przedstawienia wraz z ofertą: „Dla każdego osprzętu
do linii napowietrznych SN i nN typu zacisk, uchwyt, złączka należy dostarczyć karty
katalogowe zawierające podstawowe dane techniczne takie jak: a) rysunek poglądowy lub
zdjęcie osprzętu wraz z wymiarami, b) parametry techniczne, typu wytrzymałość, obciążenie,
moment dokręcenia śrub niezrywalnych itp, (zgodnie z odpowiednimi normami), c) zakres
zastosowania (przekrój żyły roboczej, rodzaj przewodu), d) materiał z jakiego wykonano
element”.
Zgodnie z wzorem umowy – załącznikiem nr 10 do SIWZ – wykonawcy zobowiązywali się
do „dostawy asortymentu fabrycznie nowego w pełni sprawnego, wolnego od wad fizycznych
i prawnych, nie starszego niż 6 miesięcy” (§ 3 ust. 5 pkt 2).
Zgodnie z § 16 ust. 8 wzoru umowy integralnymi składnikami umowy miały być m.in.:
„1) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, 2) Oferta Wykonawcy (ze wszystkimi
załącznikami), 3) Załącznik nr 1 do Umowy - „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu umowy”,
4) Załącznik nr 2 do Umowy – Standard techniczny nr 1/DTS/2015 - osprzęt
do elektroenergetycznych linii napowietrznych nN w TAURON Dystrybucja S.A., Standard
techniczny nr 5/DTS/2015 - osprzęt do elektroenergetycznych linii napowietrznych SN
w TAURON Dystrybucja S.A. 5) Załącznik nr 3 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia”.
W pkt 6.1.1 Standardu technicznego postanowiono: „Temperatura otoczenia w czasie
montażu (nie dotyczy prac awaryjnych) powinna zawierać się co najmniej w zakresie
od -15 0C do +40 0C. Niniejsze wymaganie obowiązuje od 01.01.2016 r. dla zacisków
przebijających izolację, uchwytów odciągowych (nie dotyczy uchwytów naściennych,
dystansowych i przelotowych).W okresie przejściowym tj. do dnia 01.01.2016 r. osprzęt jw.
powinien być dostosowany do montażu co najmniej w zakresie temperatur od -10 0C do +40
0C. Spełnienie wymagań dotyczących temperatury montażu w obu przypadkach powinno
być potwierdzone badaniami wykonanymi zgodnie z normą określona w Załączniku nr 1
pkt 1.2, pkt 1.3 oraz poświadczone w „Certyfikacie Zgodności” określonym w Załączniku
nr 2.”
Zgodnie z pkt 6.5.3.c) Standardu technicznego: „Zacisk musi być kompletny, tj. wyposażony
w osłonę izolacyjną. Za kompletny zacisk uważa się zacisk w obudowie izolacyjnej lub
dostarczony wraz z kompatybilną osłoną izolacyjną. Żadne dostępne metalowe elementy
zacisku i łeb śruby dociskowej nie mogą być pod napięciem.”
Przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego w zakresie zadania pierwszego
wpłynęły dwie oferty – w złożone odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący wraz ze swoją ofertą przedstawił wypełniony formularz wyceny dla zadania
pierwszego, w którym w pierwszych siedmiu pozycjach w kolumnie „Oferowany typ” wpisał
nazwę złączki przyporządkowaną w kolumnie „Przykładowy asortyment” do producenta
Ensto, zaś w kolumnie „Producent” wpisał drugiego z „przykładowo” podanych
przez Zamawiającego producentów, tj. Sicame.
W pozycjach 14 i 15 tegoż formularza Przystępujący zaoferował Zamawiającemu przywołany
również w odniesieniu do tych właśnie pozycji w kolumnie „Przykładowy asortyment” zacisk
„SLIP 22.127” produkcji Ensto.
Pismem z dnia 30 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu oferty
złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą, wobec czego Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Izby.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż część
sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego co do treści oferty złożonej
przez Przystępującego w zakresie pozycji od 1 do 7 formularza wyceny, Izba w pierwszej
kolejności uznała, że bezspornym jest wskazanie w powołanych pozycjach
przez Przystępującego na złączki typu „SJ 8”, których producentem,
zgodnie z oświadczeniem Przystępującego w formularzu wyceny, miała być firma Sicame.
W uznaniu Izby, Odwołujący przed przedstawienie oświadczenia z dnia 5 sierpnia 2015 r.
złożonego w imieniu podmiotu Sicame Polska sp. z o.o., będącego „wyłącznym
przedstawicielem grupy Sicame w Polsce”, udowodnił, że producent wskazany
w powołanych pozycjach oferty Przystępującego, tj. firma Sicame „nie produkuje (jak też
nie produkowała w przeszłości) złączek do linii napowietrznych izolowanych nN o nazwie
typu SJ 8... (np. SJ 8.16, SJ 8.25 itd.)”.
Jak to zostało ustalone, w formularzu wyceny w kolumnie „Przykładowy asortyment”
Zamawiający wskazywał na dwa produkty mające spełniać jego wymagania tj. złączki typu
„SJ 8” firmy Ensto albo też typu „MJPT” firmy Sicame. W świetle zebranych w sprawie
dokumentów, w szczególności tych które Przystępujący złożył wraz ze swoja ofertą
Zamawiającemu, a które odnosiły się do innych produktów firmy Ensto, Izba uznała,
że przez oznaczenie firmy Ensto rozumieć należy Ensto Finland Oy, zaś przez Sicame –
Sicame S.A. Już sama treść powołanego formularza wyceny pozwalała rozróżnić dwa
produkty, pochodzące od dwóch producentów.
Mając to na uwadze, jak również uwzględniając powołane oświadczenie Sicame Polska,
dla oddalenia zarzutów stawianych przez Odwołującego, koniecznym byłoby przedstawienie
przez Przystępującego wiarygodnego dowodu, który pozwalałby przyjąć, że był on
uprawniony do wskazana w treści złożonej przez siebie oferty na poszczególne złączki
należące do typu „SJ 8” i jednocześnie wskazywanie firmy Sicame, jako ich producenta.
W ocenie Izby takiego dowodu Przystępujący nie przedstawił. Pamiętać należy bowiem,
że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp dowodu nie wymagają tylko fakty powszechnie
znane, fakty znane z urzędu, a także przyznane w toku postępowania przez stronę
przeciwną, przy czym te ostatnie tylko o tyle, o ile Izba uzna, że przyznanie to nie budzi
wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W każdym innym przypadku
koniecznym jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzi ona skutki prawne. Wobec braku odpowiednich dowodów Izba nie mogła
zatem przy rozstrzyganiu o zasadności zarzutów uwzględnić faktów, na które powołuje się
strona twierdząca – w tym przypadku – Przystępujący.
Złożone przez Przystępującego dwie karty z katalogów oznaczanych rokiem 2010 i 2012
mogą jedynie potwierdzać, że w katalogu produktów sprzedawanych przez Przystępującego
znajdowały się złączki typu „SJ 8” – brak tam jednak wskazania na podmiot, który miałby być
producentem tychże złączek. Sam fakt, że katalog ten pochodzi od Przystępującego pozwala
jedynie przypuszczać, że produkty te zostały wyprodukowane przez Ensto.
Przedstawione wydruki dwóch zamówień oraz dalszych faktur wystawionych
przez Przystępującego potwierdzają jedynie utrzymywanie stosunków gospodarczych
pomiędzy Przystępującym a Odwołującym, bądź sprzedaż przez Przystępującego złączek
typu „SJ 8”. Brak tam jednoznacznego potwierdzenia tezy Przystępującego, jakoby produkty
typów „SJ 8” i „MJPT” można było utożsamiać, czy też, co ważniejsze, pozwalającego uznać
za producenta złączek typu „SJ 8” firmę Sicame (wbrew jednoznacznemu stanowisku
Sicame Polska przedstawionemu przez Odwołującego). Brak tam również potwierdzenia
istniejącego po stronie Przystępującego prawa do sprzedaży, czy też samego prowadzenia
takiej sprzedaży, zakupionych złączek typu „MJPT” jako złączek typu „SJ 8”. Faktów takich
nie potwierdzają również przestawione zdjęcie złączek typu „MJPT”, czy wyciąg z oferty
złożonej przez Przystępującego w roku 2013 – samo sporządzenie oferty z 2013 r. w sposób
analogiczny do tego, w jaki skonstruowana została oferta obecnie złożona, nie potwierdza
jeszcze prawidłowości tych ofert.
Fakt przesłania przez pracowników Odwołującego deklaracji zgodności lub certyfikatu
zgodności odnoszących się do złączek typu „MJPT”, potwierdzać może jedynie to,
że Przystępujący w 2013 r. co najmniej podejmował próby handlu złączkami tego typu
(„MJPT”). Nie może to jednak potwierdzać tego, że sprzedawał on powołane złączki
oznaczając je innym określeniem typu („SJ 8”) wraz ze wskazaniem na Sicame,
jako na producenta.
Tak zebrany materiał dowodowy nie pozwolił Izbie stwierdzić, że Przystępujący mógł
zaoferować Zamawiającemu dostawę złączek typu „SJ 8” ze wskazaniem na Sicame,
jako na ich producenta.
Uwzględniając tę konstatację, Izba uznała jednakże, że nie zostało udowodnione,
aby tak sformułowana treść oferty była obiektywnie niemożliwa do zrealizowania –
przywoływany przez Odwołującego przepis art. 387 kodeksu cywilnego stanowi, że umowa
o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W świetle doktryny i judykatury, istotne jest to, aby
niemożliwość świadczenia miała charakter obiektywny, pierwotny oraz trwały.
W rozpoznawanej sprawie nie zostało dowiedzione, że obiektywnie nie jest możliwe,
aby Sicame produkowało złączki typu „MJPT”, a następnie, na drodze odpowiedniego
porozumienia gospodarczego, pozwalało je sprzedawać innemu podmiotowi pod inną nazwą
typu (nawet „SJ 8”) – założenie to nie stoi w sprzeczności z przedstawionym
przez Odwołującego oświadczeniem Sicame Polska. Stąd Izba uznała, że nie zasługiwał
na uwzględnienie zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, tj. odrzucenia jako oferty nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów (art. 387 kc).
Niezależnie od faktu, że brak było podstaw do generalnego uznania, że świadczenie takie
nie jest niemożliwe, to jednakże w tym konkretnym przypadku, zdaniem Izby nie zostało
wykazane, aby Przystępujący by uprawniony do wskazana w treści złożonej przez siebie
oferty na poszczególne złączki należące do typu „SJ 8” i jednocześnie wskazywanie firmy
Sicame, jako ich producenta. Jak to już zostało podkreślone, Przystępujący nie przedstawił
wiarygodnego dowodu pozwalającego utożsamiać ze sobą złączki typu „SJ 8” ze złączkami
typu „MJPT”, a w szczególności potwierdzającego to, że te drugie są sprzedawane
przez Odwołującego pod nazwą typu „SJ 8” z jednoczesnym odwoływaniem się do Sicame,
jako do ich producenta.
Wobec braku dowodów potwierdzających taką możliwość w rozpoznawanej sprawie, Izba
uznała, że zasadnymi są twierdzenia Odwołującego o takim skonstruowaniu
przez Przystępującego złożonej przez niego oferty, która jej odbiorcy pozwala przyjąć,
że wskazane zostały równolegle do siebie, dwa alternatywne rozwiązania. Z jednej strony
wskazano na złączki typu „SJ 8” pochodzące od producenta Ensto (Ensto Finland Oy) i
przedstawiono odnoszące się do nich karty katalogowe (Przystępujący miał być
upoważnionym przedstawicielem tego producenta). Z drugiej zaś strony przywołano
w ofercie producenta Sicame (Sicame S.A.), który jest producentem złączek „MJPT” i
przedstawiono odnoszący się to tych właśnie złączek certyfikat zgodności. Co do załączonej
na stronie 79 oferty Przystępującego deklaracji zgodności wystawionej
przez Przystępującego mającej prezentować oba typy złączek, jako jeden produkt, w ocenie
Izby jest ona mało wiarygodna (w zakresie możliwości utożsamiania złączek typu „SJ 8”
ze złączkami typu „MJPT”, a tym samym wykluczenie tego, że złączki typu „SJ 8”
nie są produkowane przez Ensto, a właśnie przez Sicame), albowiem nie pochodzi ona
od producenta (zgodnie z ofertą Przystępującego, za takiego winna zostać uznana firma
Sicame), albo jego upoważnionego przedstawiciela (takim dla Sicame S.A. na Polskę miała
być spółka Sicame Polska, nie zaś Przystępujący). A w świetle pkt 3.3.1.1.1 SIWZ tylko te
dwa podmioty były uprawnione do wystawienia deklaracji, którą przedstawić miał wykonawca
wraz ze swoja ofertą. Tym samym wystawiona przez Przystępującego deklaracja, choćby i
złożona wraz z ofertą, poparta jedynie własnym oświadczeniem w toku rozprawy przed Izbą,
nie była w ocenie Izby wystarczającym dowodem pozwalającym stwierdzić, że alternatywne
wskazanie przez Zamawiającego na dwa produkty w formularzu wyceny, mające pochodzić
od dwóch różnych producentów, wsparte dodatkowo oświadczeniem złożonym w imieniu
Sicame Polska przedstawionym przez Odwołującego, jest mniej wiarygodne.
Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, że tak skonstruowana przez Przystępującego
treść oferty, wsparta dokumentami odnoszącymi się do dwóch różnych produktów, uznana
może być za ofertę wariantową, bądź też wewnętrznie sprzeczną, której to niezgodności
z treścią SIWZ w zgodzie z przepisami ustawy Pzp nie sposób usunąć – niemożliwym
bowiem jest na podstawie tak przedstawionych dokumentów, przyjmując, że złączki typu
„SJ 8” i „MJPT” to produkty dwóch różnych producentów, rozstrzygnąć, który z tych dwóch
typów złączek jest przedmiotem badanej oferty. Stąd też zasadnie zarzucał Zamawiającemu
Odwołujący zaniechanie odrzucenia złożonej przez Przystępującego oferty, a tym samym
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, za nieistotne dla rozstrzygnięcia uznać należało to,
czy Przystępujący przedstawił dla któregokolwiek z dwóch powołanych typów złączek
wymagany w SIWZ komplet odpowiednich dokumentów, czy był on uprawniony
do powoływania się na certyfikat zgodności odnoszący się do złączek wyprodukowanych
przez Sicame oraz tego, czy złożony przez niego certyfikat zachował swą ważność pomimo
wydania jego nowej wersji.
Co do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, a odnoszących się do produktów
ujętych w pozycjach 9-17, 18-23 i 40-41 formularza wyceny przedstawionego
przez Przystępującego, Izba uznała je za niezasadne. Tak bowiem pkt 3.3.1.1.1 SIWZ,
zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli przedstawić odpowiednie deklaracje
zgodności, jak i pkt 3.3.1.1.2 SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli
przedstawić odpowiednie certyfikaty zgodności, odnosiły się w swej treści do wymagań
normatywnych określonych w załączniku nr 1 do Standardu technicznego. Mając na uwadze
tak sformułowane zapisy SIWZ, uznać należało, że wykonawcy przez złożenie tak deklaracji
zgodności, jak i certyfikatów zgodności, zobowiązani byli potwierdzić tylko i wyłącznie
spełnianie wymagań odnoszących się do oferowanego przedmiotu dostawy w normach
określonych w powołanym załączniku nr 1 do Standardu technicznego. Jak to przyznał sam
Odwołujący na 10 stronie odwołania, przedstawione przez Przystępującego dokumenty
zgodność z odpowiednią normą potwierdzają. Izba nie znalazła w treści powołanych zapisów
SIWZ (pkt 3.3.1.1.1 i 3.3.1.1.2 SIWZ), podstawy do tego, aby domagać się
od Przystępującego przedstawienia na etapie składania oferty deklaracji zgodności i
certyfikatów zgodności, które potwierdzać miałyby spełnianie wymagań określonych
w Standardzie technicznym, a wykraczających poza wymagania postawione w normach
wskazanych w załączniku nr 1 do tegoż Standardu. Brak określenia takiego obowiązku
w treści SIWZ. Podkreślenia wymaga to, że to właśnie powoływane pkt 3.3.1.1.1 i
3.3.1.1.2 SIWZ zakreślają granice wymagań, do których odnosić się mają przedstawiane
przez wykonawców dokumenty przedmiotowe, a zatem te, które potwierdzają parametry
dostarczanych przedmiotów dostawy. Analiza przywoływanej przez Odwołującego treści
Standardu technicznego (pkt 6.1.1, pkt 6.2.3, czy też 8.1, czy też pkt 1.1 załącznika nr 2
do Standardu), pozwala stwierdzić, że Standard ten wymaga, aby dostarczany
zamawiającemu osprzęt posiadał odpowiednie dokumenty. Niemniej jednak powołany
Standard nie został sporządzony na potrzeby obecnie prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia – ma on charakter uniwersalny. Nie odnosi się on
też, w zakresie przywoływanym przez Odwołującego, do obowiązków dowodowych
wykonawców, ciążących na nich na etapie składania oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym wniesione zostało rozpoznawane przez Izbę odwołanie. Zakres tego
obowiązku, jak zostało to już wskazane, określony został w pkt 3.3.1.1.1 i 3.3.1.1.2 SIWZ.
Wobec faktu, że nie było sporne w rozpoznawanej sprawie to, czy Przystępujący przedstawił
odpowiednie dokumenty odnoszące się do odpowiednich norm, a brak było podstaw,
do żądania od niego, aby przedstawił dokumenty odnoszące się do wymagań
wykraczających ponad te normy, Izba uznała tak postawione przez Odwołującego zarzuty
za niezasadne.
Za niezasługujące na uwzględnienie Izba uznała również zarzuty odnoszące się
do produktów oferowanych przez Przystępującego w pozycji 14 i 15 formularza wyceny.
W ocenie Izby, zarzuty te oparte zostały przez Odwołującego o zbyt wąską interpretację
zapisów SIWZ, a w szczególności pkt 6.5.3.c) Standardu technicznego. Nie było spornym
w rozpoznawanej sprawie to, że rysunki nr 3 i 4 zawarte w złożonej przez Przystępującego
ekspertyzie przedstawiają rzeczywistą budowę śruby dociskowej będącej elementem
zacisków oferowanych przez Przystępującego w pozycji 14 i 15 formularza wyceny.
W ocenie Izby, z przywoływanego przez Odwołującego zapisu pkt 6.5.3.c) Standardu
technicznego, zgodnie z którym żądne dostępne metalowe elementy zacisku i łeb śruby
dociskowej nie mogą być pod napięciem, nie wynika to, aby jakikolwiek element śruby
dociskowej nie mógł być pod napięciem. Izba podzieliła wyrażoną w tym kontekście
przez Przystępującego ocenę, że istotnym jest to, aby żadne dostępne elementy, w tym łeb
śruby zaciskowej - nie były pod napięciem. Jak wynika to z powołanych rysunków,
a także zgodnych de facto w tym zakresie oświadczeń Odwołującego i Przystępującego, tak
właśnie jest w przypadku spornych zacisków – dostępny element śruby dociskowej
(oznaczony na rysunkach jako „2” i „2a” element pod napięciem nie jest, jest on bowiem
izolowany kształtką izolacyjną oznaczoną symbolem „1a”). Jak to przyznał sam Odwołujący,
aby dowieść tego, że element oznaczony na powołanych rysunkach symbolem „3” i „3a”,
a zatem odizolowana od zrywalnego łba, śruba dociskowa znajduje się pod napięciem,
(w celu sporządzenia przedstawionej Izbie opinii), konieczne było zerwanie elementów
oznaczonych na rysunkach jako „2”, „2a” i „1a”, a tym samym uszkodzenie badanego
zacisku. Także ta okoliczność pozwoliła Izbie stwierdzić, że co do zasady dostępny
dla montera zrywalny łeb śruby pod napięciem nie jest. Brak było zatem podstaw do uznania,
że oferta Przystępującego w omawianym tu zakresie nie odpowiada treści SIWZ, a co za tym
idzie do odrzucenia jej z tego powodu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego rozporządzenia wniosek
o obciążenie wnoszącego sprzeciw Przystępującego poniesionymi przez Odwołującego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł),oraz uiszczonego wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………