Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1760/15

WYROK
z dnia 31 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę MBA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruścu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Nadarzyn w Nadarzynie
przy udziale:
wykonawcy M. D., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża MBA Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Ruścu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MBA Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Ruścu tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 1760/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Nadarzyn w Nadarzynie - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego zagospodarowanie terenu zewnętrznego gminnego żłobka w Ruścu
- realizowane w ramach resortowego programu rozwoju instytucji opieki nad dziećmi w wieku
do lot 3 maluch konkurs Maluch-edycja 2015.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 17 sierpnia 2015 roku wykonawca MBA Sp. z o.o. w Ruścu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku
postępowania polegających na:
1. wadliwej czynności badania i oceny ofert,
2. odrzucenia oferty odwołującego,
3. zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, iż oferta
odwołującego nie jest zgodna z treścią s.i.w.z.,
2. art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i ocenę oferty
odwołującego bez zastosowania równoważności wszędzie tam gdzie zamawiający w s.i.w.z.,
w celu opisu przedmiotu zamówienia, wskazał znaki towarowe, patenty lub pochodzenie,
przez co zamawiający uznał, iż oferta odwołującego nie jest zgodna z treścią s.i.w.z.,
3. art. 7 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
albowiem, pomimo że oferta złożona przez odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom
s.i.w.z., zamawiający dokonał jej odrzucenia pomimo braku jakichkolwiek podstaw
faktycznych i prawnych.

4. innych przepisów ustawy P.z.p. wynikających lub mogących wynikać z treści
odwołania.
Odwołujący wniósł o:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty Garden Designers M. D.,
b) dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
c) wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ w wypadku
utrzymania w mocy czynności zamawiającego, oferta przystępującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą i tym samym odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia (art.
179 ust 1 P.z.p.).
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 11 sierpnia 2015 roku zamawiający
dokonał wyboru w przedmiotowym postępowaniu oferty wykonawcy Garden Designers M. D.
oraz odrzucił ofertę odwołującego. Z takim rozstrzygnięciem odwołujący się nie zgodził,
albowiem, w jego ocenie, jego oferta spełnia wszystkie wymagania s.i.w.z. określone w
niniejszym postępowaniu, a czynność zamawiającego jest niezasadna i bezpodstawna.
Zamawiający odrzucił ofertę firmy MBA Sport Sp. z o.o. jako niezgodną z s.i.w.z. powołując
się na następujące rzekome niezgodności w wskazanych elementach przedmiotu
zamówienia.
1) Zestaw zabawowy. Zamawiający stwierdził, iż „Wykonawca zaoferował niższy model
zestawu zabawowego. Świadczą o tym:
- Dokumentacja projektowa zakładała strefą bezpieczeństwa o wymiarach 8.42m x 7,49m.
Strefa bezpieczeństwa zestawu zaproponowanego w ofercie wynosi 4,48 x 5,38m.
- Ponadto zamawiający oczekiwał zestawu zabawowego, którego obudowy zewnętrzne w
tym podesty wykonane są w całości z płyty HDPE. Zaoferowany zestaw posiada podest
wykonany z antypoślizgowej wodoodpornej sklejki. Jest to materiał którego żywotność jest
mniejsza niż płyty HDPE
Odwołujący podniósł, co następuje:
Zaproponowany w ofercie zestaw zabawowy ma wymiary 4,48m x 5,38m, natomiast
wymiar strefy bezpieczeństwa to 7,48m x 8,88m. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu podał niewłaściwy wiersz danych zawartych w karcie katalogowej oferty

odwołującego. Proponowany zestaw ma strefę bezpieczeństwa zbliżoną do projektowanej
(różnica 0,01m, 0,46m), zatem należy uznać, że oferowany zestaw jest zestawem
równoważnymi.
W s.i.w.z oraz w udostępnionym projekcie zamawiający wymagał: „Konstrukcja - stal
nierdzewna, płyta polietylenowa HDPE całkowicie odporna na działanie warunków
atmosferycznych”. Odwołujący wskazuje, że zestaw zaproponowany przez MBA Sport Sp. z
o.o. posiada konstrukcję wykonaną ze stali nierdzewnej (słupy nośne) oraz z płyty HDPE
(połączenia w tym wypadku bariery). Zaproponowany zestaw zabawowy ma konstrukcję
szkieletową, która nie wymaga podestów przenoszenia obciążeń. Z definicji konstrukcja to
struktura obiektu, składająca się z ustrojów konstrukcyjnych (kompleksu elementów
nośnych), zapewniająca jego stateczność, przenosząca zarazem na podłoże gruntowe
ciężar własny budowli czy budynku, oraz działających na nie obciążeń otoczenia
atmosferycznego. Głównymi elementami konstrukcji szkieletowej, są na ogół smukłe
elementy (słupy, belki) żelbetowe, drewniane lub stalowe, połączone odpowiednimi węzłami
przegubowymi lub sztywnymi, stanowiące wspólne szkielet nośny (tak: definicja na
podstawie materiałów Akademii Górniczo Hutniczej dla studentów na kierunku Inżynieria
Środowiska, pod redakcją dr inż. Z. K.). Zgodnie z definicją podesty nie zawierają się w
zakresie pojęcia konstrukcji szkieletowej, a więc nie mogą być kwalifikowane materiałowo
jako element konstrukcji. Podesty pełnią w konstrukcji rolę elementów konstrukcyjnych tylko
wtedy, gdy przenoszą obciążenia na ściany — konstrukcja o ścianach nośnych. Ofertowane
urządzenie można wykonać bez podestów, ponieważ konstrukcja zestawu składa się z belek
pionowych (słupów) oraz belek poziomych (legarów). Połączenia konstrukcji realizowane są
w węzłach poprzez śruby oraz poprzez elementy usztywniające rurki, pionowe elementy z
HDPE i dachy z HDPE. Odwołujący podkreślił, iż jest oczywistym, że urządzenie bez
podestów jest możliwe do zbudowania i wytrzymałe na obciążenie, choć nie będzie w tym
przypadku funkcjonalne. W przypadku oceny równoważności konstrukcji, parametr
funkcjonalności nie jest elementem porównywalnym, ponieważ można go zapewnić
elementami dodatkowymi np.: podestami, sieciami z lin, deskami naturalnymi lub
kompozytowymi, itp., jako elementami, dodatkowymi umożliwiającymi łatwiejsze korzystanie
z urządzenia (w tym przypadku dzieciom). W dokumentacji projektowej i s.i.w.z. zamawiający
wymagał z HDPE wyłącznie konstrukcji, a nie wykonanych z HDPE osłon, w tym podestów.
Takie też rozwiązanie zostało zaoferowane i oferta została przygotowana zgodnie z s.i.w.z.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę iż zamawiający pojęcie konstrukcji rozumie w pojęciu
potocznym a nie w pojęciu technicznym.

2) Domek z bajki. Zamawiający stwierdził, iż: Zamawiający opracował dokumentacją
projektową, która ściśle określała gabaryty placu zabaw z uwagi na ograniczoną
powierzchnią terenu zewnętrznego. Zaproponowane urządzenie nie spełnia tego wymogu.
Dokumentacja projektowa zakładała strefą bezpieczeństwa o wymiarach 4,94m x 6,09m.
Strefa bezpieczeństwa oferowanego zestawu wynosi 5,21mx 6,90m. Ponadto zamawiający
oczekiwał spełnienia przez to urządzenie innej funkcji - imitacja domku, z bajki z siedziskami
wewnątrz. Wykonawca zaproponował mały zestaw zabawowy, a nie domek. Zaoferowane
urządzenie znacząco odbiega od zaprojektowanego. Wysokość swobodnego upadku dla
zaproponowanego urządzenia wynosi 0,75m. Przewyższa założenia dokumentacji
projektowej, które wynosi 0,59m.
Odwołujący podniósł, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem III pkt. 7 s.i.w.z., zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania
przez wykonawcą materiałów i urządzeń równoważnych o parametrach nie gorszych od
wymaganych. Oferowane materiały i urządzenia muszą być równoważne jakościowo tym
podanym w dokumentacji projektowej i STWiOR. Wykonawca zaproponował więc
urządzenie o parametrach nie gorszych i równoważnych jakościowo. Parametr gabarytów
urządzenia jest zbliżony do oczekiwanego, nie jest od niego mniejszy, przez co nie można
powiedzieć, że jest gorszy. Jakość materiałów jest taka sama, tzn. zaproponowano
konstrukcję ze stali nierdzewnej, a bariery i dach z płyty HDPE. Zaproponowany w ofercie
zestaw zabawowy - domek, tak samo jak produkt referencyjny, składa się z podestów,
wejścia, zjeżdżalni, ścianek i dachu. Dodatkowo wewnątrz znajdują się ławeczki.
Zaproponowany zestaw różni się natomiast wizualnie od produktu referencyjnego. Wynika to
z faktu, iż oferowany produkt jest produkowany przez inną firmę w oparciu o inny design linii
produktowej i inny system budowy ciągu pozostaje domkiem z bajki. Z tego punktu widzenia
należy stwierdzić, iż każdy producent opiera się na własnym pomyśle na wygląd urządzeń.
Produkt referencyjny jest bardzo charakterystyczny w swoim wyglądzie i nie ma możliwości
wykonania identycznego domku w oparciu o inne systemy konfiguracji urządzeń. Inny pogląd
prowadzi w prosty sposób do ograniczania konkurencji. Z tego bowiem punktu widzenia
kopiowanie wzornictwa jest niedopuszczalne z uwagi na ochronę prawem patentowym
(producent urządzenia referencyjnego zawarł w karcie katalogowej urządzenia informację
„Wzory przemysłowe zarejestrowane i chronione prawem patentowym”). A zatem, aby
zapewnić równoważność urządzenia zaproponowano w ofercie zestaw składający się z
podobnych elementów funkcjonalnych, zadaszony, stanowiący domek choć o wyglądzie
charakterystycznym dla innego producenta tego typu urządzeń. Nadto, odwołujący podniósł,
iż oferowane urządzenie posiada podesty umieszczone na wysokości 50 cm i 75 cm w

stosunku do projektowanej wysokości 59 cm. Maksymalna różnica wysokości w stosunku do
projektowanej to 16 cm, co w ocenie odwołującego jest rozwiązaniem równoważnym.
Odwołujący poinformował też, że zgodnie z normą PN EN 1176-1:2009 punkt 4.2.9.5
zaproponowane urządzenie jest sklasyfikowane jako łatwo dostępne i w związku z tym jest
odpowiednio (zgodnie z normą) zabezpieczone osłonami przed wypadnięciem użytkownika.
Ponadto, posiada łatwy dostęp dla dzieci poprzez pochylnię, a co za tym idzie, może być
oferowane także dla dzieci żłobkowych. Dodatkowo poinformował, że obawy zamawiającego
odnośnie gabarytów urządzenia w stosunku do rozmiarów terenu są nieuzasadnione, gdyż
urządzenia oferowane przez odwołującego można ustawić na terenie placu zabaw o
wskazanej przez zamawiającego powierzchni i kształcie. W związku z tym należy uznać, że
zaproponowane urządzenie jest równoważne, a zarzut zamawiającego bezpodstawny.
3) Lokomotywa. Zamawiający stwierdził, iż: „Oferowana lokomotywa nie posiada skośnego
podestu wykonanego w płyty antypoślizgowej zabezpieczającego przed upadkiem dziecka
przy wyjściu z tuby”.
Odwołujący podniósł, że zaproponowane w ofercie urządzenie spełnia parametry
określone w s.i.w.z., tzn. gabaryty są równoważne, materiały i jakość zastosowanych
odpowiada wymaganiom zawartym w s.i.w.z. i projekcie. W żadnym punkcie dokumentacji
przetargowej Zamawiający nie zawarł informacji, że oczekuje skośnego wejścia na
lokomotywę. W dokumentacji przetargowej zawarta jest wyłącznie informacja dotycząca
gabarytów urządzenia, dostępności wiekowej oraz ogólna specyfikacja materiałowa. Jest
również zamieszczone zdjęcie konkretnego wzoru użytkowego. Zaproponowane zostało
urządzenie równoważne w kształcie lokomotywy wg wzoru użytkowego i o wyglądzie
charakterystycznym dla innego producenta ale imitującym i spełniającym funkcję
lokomotywy.
4) Sprężynowiec - konik. Zamawiający stwierdził, iż: Zamawiający oczekiwał dostawy
sprężynowca z aplikacją konika. Wykonawca zaproponował sprężynowiec z aplikacją
samolotu.
Odwołujący podniósł, iż zawarte w s.i.w.z. określenie równoważności według
zamawiającego oznacza zastosowanie urządzeń o parametrach nie gorszych niż zamawiane
o minimalnym wymaganym standardzie jakości materiałów. Parametry odnoszą się do
specyfiki technicznej i do konkretnych zawartości. Zatem równoważność urządzenia
powinna opierać przede wszystkim na porównaniu konkretnych wartości. Ze względu na fakt
określania w normie PN-EN 1176 cześć 6 definicji i wymagań dla urządzeń kołyszących

(sprężynowców) właściwe jest stosowanie jej jako obiektywnej podstawy porównania. Norma
ta definiuje bujaka poprzez następujące terminy:
4.2.1. Typ - norma dzieli urządzenia kołyszące na następujące typy:
4.2.1.1. jednopunktowe urządzenia kołyszące typ 2A i 2B,
4.2.1.2. wielopunktowe urządzenia kołyszące typ 3A i 3B,
4.2.1.3. kołysząca huśtawka wagowa,
4.2,1 A. kołysząco obrotowa huśtawka wagowa.
4.2.2. Oba urządzenia (referencyjne i oferowane) wg normy są sklasyfikowane jako typ 2A.
4.2.3. Korpus urządzenia - główna część ruchoma połączona z elementem
podtrzymującym.
4.2.4. Obydwa urządzenia korpus mają wykonany z jednej płaszczyzny płyty HDPE.
Element podtrzymujący - cześć łącząca korpus z podstawą. Obydwa urządzenia połączone
są z podstawą za pomocą metalowej sprężyny z akcesoriami łącznikowymi.
4.2.5. Zakotwienie - element zapewniające stateczność i przymocowanie do podłoża.
4.2.6. Obydwa urządzenia kotwione są w gruncie za pomocą metalowych kotew.
4.2.7. Tłumienie mchu oraz zasięg ruchu - parametry określane i badane na podstawie
szczegółowych wytycznych normy. Ich potwierdzeniem jest uzyskanie certyfikatu zgodności
z normą.
4.2.8. Obydwa urządzenia zostały certyfikowane przez akredytowane jednostki
certyfikujące. Certyfikat urządzenia zamiennego został dołączony do oferty przetargowej.
Odwołujący podniósł, że we wszystkich przewidzianych przez normę terminach
urządzenie proponowane przez odwołującego jest równoważne i zgonie z specyfikacją
materiałową określoną w s.i.w.z.. Dodatkowym kryterium są wymiary urządzenia, które są
kształtowane dowolnie w zakresie umożliwiającym spełnienie powyższych kryteriów
normowych. Jednocześnie należy stwierdzić, iż porównując gabaryty urządzeń również jest
zapewniona równoważność. Z kolei parametrem urządzenia nie jest jego wygląd. Wygląd
bowiem jest to charakterystyczny i indywidualny dla każdego producenta element wizualny.
Równoważność nie jest tożsama z identycznością, a zatem zamawiający powinien dopuścić
możliwość odstępstwa od wizualnej formy urządzenia. Zdaniem odwołującego, w tym

niniejszym stanie faktycznym równoważnym jest każdy sprężynowiec z typu 2A o rozmiarze i
materiale zgodnym z SWIZ. Nadto, ich nazwy własne przywołane w s.i.w.z. pełnią funkcję
tylko porządkową w ramach dokumentacji. Odwołujący nie zanegował, iż element wizualny
może zostać uznany za istotny. Jednakże byłoby to wyraźnie w s.i.w.z. określone. I tak w
s.i.w.z. powinno zostać stwierdzone, że plac zabaw został opracowany w ramach koncepcji
tematycznej np.: las, woda, miasteczko ruchu, itp. W takim to przypadku istotne jest
zachowanie zgodności wizualno-tematycznej. Np.: oczekiwany samochód - zamiennik inny
pojazd.
5) Karuzela. Zamawiający stwierdził, iż: „Obręcz asekuracyjna górna jest zamknięta na
obwodzie. Stwarza to niebezpieczeństwo dla dzieci przy wejściu i wyjściu. Projektowana
karuzela ma wyraźnie zaznaczone wejście.
Odwołujący podniósł, iż zaproponowana w ofercie karuzela posiada obręcz
zabezpieczającą przed wypadnięciem dziecka w trakcie użytkowania karuzeli. Zmusza ona
dziecko do skupienia się na wejściu/wyjściu z urządzenia, tak aby w niekontrolowany sposób
nie wypaść np. podczas ruchu urządzenia. Ponadto odwołujący stwierdził, że iż model
karuzeli został zbadany przez jednostkę certyfikującą i została orzeczona jej zgodność z
wymogami normy PN EN 176:2009, co potwierdzone wydaniem certyfikatu bezpieczeństwa.
Ponadto takie rozwiązanie jest rekomendowane przez jednostki certyfikujące jako
bezpieczniejsze niż w przypadku karuzel otwartych. Ponadto zamawiający nie
wyspecyfikował w s.i.w.z. ani w projekcie, że oczekuje wyłącznie otwartego wejścia na
karuzelę. Dodatkowo odwołujący zauważył, iż w s.i.w.z. oraz dokumentacji projektowej
zamawiający określił w stosunku do karuzeli parametry gabarytowe i materiałowe. Wszystkie
zostały spełnione w złożonej ofercie, zatem zaproponowana karuzela jest urządzeniem
równoważnym w stosunku do urządzenia referencyjnego.
6) Piaskownica. Zamawiający stwierdził, iż: „Zamawiający opracował dokumentację
projektową, która ściśle określała gabaryty placu zabaw z uwagi na ograniczoną
powierzchnią terenu zewnętrznego. Wykonawca (powinno być Zamawiający. przyp. MBA)
oczekiwał piaskownicy sześciokątnej o wymiarach 2,97m x 2,41 m. Wykonawca przekroczył
limity urządzenia.
Odwołujący podniósł, że w projekcie zamawiający zawarł jedynie ogólnikowe
informacje na temat gabarytów i specyfikacji materiałowej urządzenia. Dodatkowo w s.i.w.z.
zamawiający zamieścił informację: na terenie zielonym (trawniku) zainstalowana zostanie
piaskownica z osłoną przed warunkami atmosferycznymi w postaci parasola. Zadaszenie
daje możliwość opuszczenia i osłony całej piaskownicy przed dostępem zwierząt w po

godzinach urzędowania placówki. Ponadto zamawiający nie wyspecyfikował, iż piaskownica
ma mieć kształt sześcioboku. Zaproponowane urządzenie posiada równoważne gabaryty do
urządzenia referencyjnego (sześciobok o wymiarze 2,97 m jest wpisany w okrąg o wymiarze
2,97m. który można wpisać w kwadrat o wymiarze 2,97 m). Pozostałe funkcje urządzenia, na
których zależało zamawiającemu również są spełnione - specyfikacja materiałowa,
funkcjonalność zamknięcia urządzenia na noc. Jednocześnie odwołujący poinformował, że
obawy zamawiającego odnośnie gabarytów urządzenia w stosunku do rozmiarów terenu są
nieuzasadnione. W związku z tym należy uznać, że zaproponowane urządzenie jest
równoważne, a zarzut Zamawiającego bezpodstawny.
7) Tablica informacyjna. Zamawiający stwierdził, iż: ,,Zamawiający oczekiwał tablicy z blachy
stalowej ocynkowanej z nadrukiem. Krawędzie tablicy winny być zabezpieczone przez
osłonę ze słupków konstrukcyjnych. Oferowana tablica .wykonana jest spienionego PCV
przykręcana na płycie HDPE. Tablica zamontowana jest na jednym słupku. Zewnętrzne
krawędzie tablicy nie są zabezpieczone i stwarzają potencjalne zagrożenie.
Odwołujący podniósł, iż w żadnym punkcie s.i.w.z. nie zostały określone:
- konieczność zabezpieczenia zewnętrznych krawędzi tablicy informacyjnej oraz
- jakikolwiek inny parametr blachy poza jej odpornością na warunki atmosferyczne
(cynkowanie).
W ocenie odwołującego przywołane w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty wykonawcy
argumenty zamawiającego oparte są tylko i wyłącznie na porównaniu wzorów
przemysłowych urządzeń. Jest to postępowanie nieprawidłowe, ponieważ wzory
przemysłowe są zawsze charakterystyczne dla danego producenta i objęte są ochroną
własności intelektualnej. Stwierdzenie zamawiającego, iż oczekiwał tablicy w ramie ze
słupków nie ma podstawy w s.i.w.z. . Odwołujący poinformował, że płyta HDPE, stanowiąca
podkład pod planszę regulaminu, jest grubości 12mm i jej krawędź jest zaokrąglona
promieniem 3 mm, co odpowiada wymaganiom normy PN EN 1176:2009:1 pkt. 4.2.5
„Wykończenie urządzenia” - „naroża, krawędzie i fragmenty jakiejkolwiek dostępnej części
urządzenia wystające ponad 8mm a nieosłonięte, które znajdują się do 25 mm od końca
wystającej części należy zaokrąglić. Minimalny promień zaokrąglenia powinien wynosić 3
mm” A zatem, stwierdzenie, że zaproponowana tablica nie jest bezpieczna, a jej krawędzie
są niezabezpieczone nie jest zgodne z prawdą.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że w dokumentacji projektowej
- części opisowej stanowiącej załącznik nr 7 Zamawiający w punkcie

6.5.4. ustalił następujące parametry Zestawu zabawkowego:
wymiary: 542 x 399 cm
strefa bezpieczeństwa: 842 x 749 cm
wysokość całkowita: 220 cm
wysokość podestu: 59 cm
wysokość swobodnego upadku: 59 cm
dostępność części zapasowych: TAK
produkt zgodny z PN-EN 1176-1:2009:TAK
przedział wiekowy: 1-8 lat
Specyfika materiałowa:
Konstrukcja: Stał nierdzewna, płyta polietylenowa HDPE całkowicie odporna na działanie
warunków atmosferycznych
Śruby: wszelkie śruby i mocowania nierdzewne, od strony wewnętrznej w plastikowych
zaślepkach.
Kotwienie: 60 cm w gruncie
Odwołujący zaproponował w złożonej przez siebie ofercie inne wymiary strefy
bezpieczeństwa. W treści zawiadomienia o wyniku postępowania - informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty znalazła się oczywista omyłka pisarska, która nie wpływa jednak na
treść ostatecznego rozstrzygnięcia. W treści informacji o wyborze oferty zamawiający
wskazał, że oferta odwołującego nie odpowiada warunkom s.i.w.z., ponieważ posiada
wymiary 4,48 x 5,38 m, gdy tymczasem winien podać parametry 7,48 m x 8,88 m. Są to
jednak i tak wymiary różne od tych, które wymagał zamawiający w s.i.w.z., tj. 8,42 x 7,49 m.
Argument odwołującego, że zestawy te są zbliżone a więc równoważne jest całkowicie
bezpodstawny. Powierzchnia strefy bezpieczeństwa zaproponowana przez zamawiającego i
odwołującego jest różna. Podobnie inne są materiały wykonania zestawu zabawkowego. W
treści s.i.w.z. znajduje się wyraźny wymóg, że konstrukcja zestawu zabawkowego w całości
ma składać się ze stali nierdzewnej i płyt polietylenowych HDPE odpornych na działanie
warunków atmosferycznych. W ofercie odwołującego przewidziano, że podesty będą
wykonane z antypoślizgowej wodoodpornej sklejki, co nie odpowiada treści s.i.w.z.. Jest to
materiał niższej klasy o zmniejszonej żywotności. W związku z powyższym i w tym zakresie

oferta odwołującego nie odpowiadała treści s.i.w.z. W ocenie Zamawiającego podesty
stanowią element składowy konstrukcji i winny spełniać wymóg zgodności materiału.
II. Domek z bajki:
Wymiary: 1,93 x 2,59 m
Strefa bezpieczeństwa: 4,94 x 6,09 m
Wysokość całkowita: 2,18 cm
Wysokość swobodnego upadku: 59 cm
Dostępność części zapasowych: TAK
Produkt zgodny z PN-EN 1176-1:2009: TAK
Przedział wiekowy: 1-8 lat
Specyfika materiałowa:
Konstrukcja: Stal nierdzewna
Ścianki: Płyta polietylenowa HDPE całkowicie odporna na działanie warunków
atmosferycznych
Śruby: Wszelkie śruby i mocowania nierdzewne, od strony wewnętrznej w plastikowych
zaślepkach.
Kotwienie: Zakotwienie 70 cm w gruncie
Zamawiający podniósł, że oferta odwołującego znacząco różniła się od koncepcji
„domku z bajki na palach" założonego w dokumentacji projektowej Zamawiającego.
Fotografia zawarta w s.i.w.z. przedstawiała konstrukcję, w której widoczne są wewnętrzne
siedziska i która w swoim założeniu miała być „domkiem". Odwołujący zaś przyjął, że jest to
kolejny zestaw zabawkowy, jednak w otwartej, praktycznie niezadaszonej formie i w związku
z tym już na tym etapie różnił się od projektu zamawiającego. Projekt domku na palach
zawarty w ofercie odwołującego nie spełnia wymogów „domku z bajki". W żadnej mierze nie
chodziło o skopiowanie projektu zawartego w dokumentacji zamawiającego, ale oddanie
jego „bajkowego" charakteru np. zachowanie nieregularnych linii, zaopatrzenie domku w
ciekawe dla dzieci elementy itp. Projekt domku zaproponowany przez odwołującego nie ma
żadnej z wyżej przykładowo wskazanych cech i z tego względu nie odpowiada założeniom
dokumentacji projektowej. Nie jest to jednak jedyna niezgodność. Niewłaściwa jest również

wysokość swobodnego upadku. Zamawiający przewidywał jej wymiary do 59 cm, zaś oferta
odwołującego wskazuje, że konstrukcja ma mieć wysokość swobodnego upadku 75 cm. O
połowę zatem przewyższa założenia dokumentacji projektowej. Podobnie różne są wymiary
strefy bezpieczeństwa. Zamawiający przewidział je na 4,94 x 6,09 m, zaś odwołujący na
7,48 x 8,88 m. Tak znacząca rozbieżność uniemożliwia wybór odwołującego choćby z uwagi
na fakt, że żłobek w Ruścu dysponuje ograniczonym terenem i większy rozmiar tego
elementu wyposażenia terenu wpływałby na zmniejszenie terenu na umieszczenie
pozostałych konstrukcji. Nie zgadza się również materiał z których wykonane miałyby być
podesty. Dokumentacja projektowa wyraźnie przewiduje materiał ich wykonania w całości ze
stali nierdzewnej, zaś odwołujący zaproponował wykonanie podestów z antypoślizgowej
wodoodpornej sklejki - materiału o dużo gorszej jakości.
III. Lokomotywa:
Wymiary: 1,06 x 2,42 m
Strefa bezpieczeństwa: 4,06 x 5,44 m
Wysokość całkowita: 2 m
Wysokość swobodnego upadku: 99 cm
Dostępność części zapasowych: TAK
Produkt zgodny z PN-EN 1176-1:2009:TAK
Przedział wiekowy: 3-12 lat
Specyfika materiałowa:
Konstrukcja: stal cynkowa proszkowo i malowana proszkowo
Siedziska: płyta polietylenowa HDPE całkowicie odporna na działanie warunków
atmosferycznych
Podest: płyta antypoślizgowa
Tunel: tuba polietylenowa
śruby: wszelkie śruby i mocowania wystawione na działanie warunków zewnętrznych
nierdzewne od strony wewnętrznej w plastikowych zaślepkach
Kotwienie: zabetonowane 70 cm w gruncie

Zamawiający stwierdził, iż projekt odwołującego nie spełnia wymogów
bezpieczeństwa. Nie przewiduje bowiem zjazdu - skośnego podestu umożliwiającego zejście
z zabawki. Inny jest też materiał konstrukcyjny. Bezpodstawny jest argument odwołującego,
że dokumentacja projektowa nie przewidywała skośnego zejścia na lokomotywę. Zawarty w
dokumentacji projektowej element graficzny również stanowi jej część, a ten wyraźnie
wskazywał na wymóg takiego elementu.
IV. Sprężynowiec - konik:
Wymiary: 27 x 96 cm
Strefa bezpieczeństwa: 327 x 396 cm
Wysokość całkowita: 83 cm
Wysokość swobodnego upadku: 50 cm
Dostępność części zapasowych: TAK
Produkt zgodny z PN-EN 1176-1:2009:TAK
Przedział wiekowy: 1-12 łat
Specyfika materiałowa:
Konstrukcja: Stał sprężynowa 20 mm
Cynkowanie: proszkowe
Malowanie: proszkowe
płyta polietylenowa HDPE całkowicie odporna na działanie warunków atmosferycznych
Śruby: zabezpieczone w plastikowych osłonach
Siedzisko: płyta polietylenowa HDPE całkowicie odporna na działanie warunków
atmosferycznych
Kotwienie: zagłębione 50 cm w gruncie
Zamawiający stwierdził, że oferta odwołującego już na etapie założenia zabawki nie
odpowiada dokumentacji projektowej. Zamawiający przewidywał sprężynowca jako konika,
odwołujący zaś zaoferował „bujak samolot". Rozbieżność ujawnia się również w zakresie
parametrów obu zestawów. Nie zgadzają się wymiary urządzenia. Zamawiający przewidział

je na 27 x 96 cm, zaś odwołujący na 0,25 m x 0,58 m. Powyższa różnica powoduje różnice
w pozostałych parametrach jakimi są strefa bezpieczeństwa.
V. Karuzela:
Wymiary: 1,5 x 1,5 m
Strefa bezpieczeństwa: 5,5 x 5,5 m
Wysokość całkowita: 70 cm
Wysokość swobodnego upadku: 70 cm
Dostępność części zapasowych: TAK
Produkt zgodny z PN-EN 1176-1:2009:TAK
Przedział wiekowy: 3-12
Specyfika materiałowa:
Konstrukcja: stał cynkowa proszkowo i malowana proszkowo
Siedziska: płyta polietylenowa HDPE całkowicie odporna na działanie warunków
atmosferycznych
Podest: płyta ryflowana, aluminiowa
Śruby: wszelkie śruby i mocowania wystawione na działanie warunków zewnętrznych
nierdzewne
od strony wewnętrznej w plastikowych zaślepkach
Kotwienie: zabetonowane 80 cm w gruncie
Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego nie zgadza się z dokumentacją
projektową w zakresie wejścia i wyjścia z zabawki. Zamawiający przewidywał model z
wyraźnie zaznaczonym miejscem wejścia / wyjścia, które jest rozwiązaniem najbardziej
bezpiecznym. W założeniu odwołującego, element ten jest zamknięty i jedynie w miarę
potrzeby miałby być otwierany i zamykany. Wydłuża to czas wejścia i wyjścia i chociażby z
tego względu na spełnia wymogu bezpieczeństwa.
VI. Piaskownica:

Wymiary: 2,97 x 2,41 m
Wysokość całkowita: 262 cm
Produkt zgodny z PN-EN 1176-1:2009:TAK
Przedział wiekowy: 1-12 lat
Specyfika materiałowa:
Konstrukcja: stal nierdzewna
ścianki: płyta polietylenowa HDPE całkowicie odporna na działanie warunków
atmosferycznych
śruby: wszelkie śruby i mocowania nierdzewne od strony wewnętrznej w plastikowych
zaślepkach
Zamawiający wskazał, że niezgodność oferty odwołującego z dokumentacją
projektową zamawiającego uwidacznia się już na etapie kształtu zabawki. Zamówienie
wyraźnie przewidywało obiekt o kształcie sześcioramiennym, W ofercie odwołującego
widoczny jest kwadrat. Niezgodność występuje również w zakresie wymiarów konstrukcji.
Zamawiający przewidywał wymiary piaskownicy na 2,97 x 2,41 m, Odwołujący zaś
zaoferował obiekt większy - 3 x 3 m.
VII. Tablica informacyjna:
Konstrukcja nośna tablicy informacyjnej stal ocynkowana i malowana proszkowo.
Łączniki ze stali nierdzewnej, tablica z blach stalowej ocynkowanej z nadrukiem
odpornym na działanie warunków atmosferycznych.
Zamawiający stwierdził, że niezgodność oferty odwołującego z dokumentacją
projektową jest w tym zakresie rażąca. Przede wszystkim kształt tablicy nie odpowiada
zarówno projektowi w dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego, ale i wymogom
bezpieczeństwa. Niezabezpieczone krawędzie tablicy generują potencjalne ryzyko dla
użytkowników placu zabaw. Tablica w zaoferowanym przez odwołującego kształcie jest nie
do zaakceptowania w miejscu, gdzie przebywają głównie malutkie dzieci.
VIII. Ławka:
Konstrukcja nośna ławki stal ocynkowana i malowana proszkowo. Łączniki ze stali
nierdzewnej. Ławka drewniana z oparciem, z podłokietnikami. Długość ok. 117 cm.

Mocowana do podłoża na stałe. Elementy drewniane z sosny, zabezpieczone bejcą i
lakierowane w ilości 3 sztuk.
Zamawiający podniósł, że w zakresie niezgodności projektu ławki wskazanego w
ofercie przez odwołującego oraz tej wskazanej w dokumentacji projektowej zamawiający
również podtrzymuje w całości dotychczasowe stanowisko. Ławka zaproponowana przez
odwołującego nie spełnia wymogów bezpieczeństwa dla dzieci w wieki żłobkowym. Wskazał,
że element graficzny również jest częścią dokumentacji projektowej i ten nie odpowiada
projektowi zawartemu w ofercie odwołującego.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że parametry urządzeń wskazane przez zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie odpowiadają parametrom wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia.
Zdjęcia urządzeń wskazane w opisie przedmiotu zamówienia wskazują, że są to
urządzenia firmy Buglo. W związku z przyznaniem przez odwołującego i zamawiającego, że
zdjęcia miały mieć charakter jedynie poglądowy, Izba uznała ów fakt za okoliczność
pomiędzy stronami niesporną.
Odwołujący zaoferował zestaw zabawowy o wymiarach strefy bezpieczeństwa 7,48 m
x 8,88 m. W ofercie odwołującego przewidziano, że podesty będą wykonane z
antypoślizgowej wodoodpornej sklejki.
Odwołujący zaoferował domek z bajki według własnego projektu ze strefą
bezpieczeństwa 7,48 x 8,88 m. Odwołujący zaproponował wykonanie podestów z
antypoślizgowej wodoodpornej sklejki.
Odwołujący zaoferował lokomotywę według własnego projektu.
Odwołujący, zamiast sprężynowca w kształcie konika, zaoferował „bujak samolot" o
wymiarach 0,25 m x 0,58 m.
Odwołujący zaoferował karuzelę według własnego projektu z zamkniętym wejściem.
Odwołujący zaoferował piaskownicę w kształcie kwadratu według własnego projektu
o wymiarach 3 x 3 m.
Odwołujący zaoferował tablicę informacyjną według własnego projektu.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba wskazuje, że co do zasady, opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia, jest zakazane, co wynika wprost z
treści art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Zakaz ten doznaje jednak ograniczenia w sytuacji, gdy
konieczność posłużenia się owymi znakami czy patentami jest uzasadniona specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub
równoważne".
W rozpoznawanym przypadku zamawiający zamieścił w opisie przedmiotu
zamówienia zdjęcia konkretnych produktów jednego producenta, niemniej jednak strony
zgodnie stwierdziły, iż zamieszczone zdjęcia mają charakter jedynie poglądowy, co oznacza,
że zaoferowane urządzenia nie muszą być dokładnie takie jak na rysunkach. W ocenie Izby
oznaczało to, że mogą się one różnić wizualnie od tych, które zostały przedstawione na
zdjęciach, jednakże z muszą mieć podstawowe cechy pozwalające na określenie ich
kształtu i funkcji, jakie mają spełnić.
Jednocześnie Izba wskazuje, że swoboda w oferowaniu urządzeń w przypadku tego
postępowania, nie dotyczyła innych parametrów wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia, w tym m.in. wielkości urządzeń i ich stref bezpieczeństwa, wysokości
swobodnego upadku itp. Podkreślenia wymaga, że charakter poglądowy miały wyłącznie
zdjęcia, nie zaś opisy zamawianych urządzeń. Argument o poglądowym charakterze
podanych parametrów nie został podniesiony przez żadną ze stron postępowania.
Zamawiający wskazał konkretne wielkości, które wykonawca winien był zaoferować i
wykonawcy obowiązani byli zaoferować urządzenia odpowiadające podanym wymiarom. O
ile wykonawcy nie zgadzali się z dokonanym przez zamawiającego opisem przedmiotu
zamówienia, winni byli zakwestionować ów opis w drodze odwołania dotyczącego stricte tej
czynności zamawiającego. W związku z tym, iż odwołanie na opis przedmiotu zamówienia
nie zostało wniesione, uznać należy, że sporządzony przez zamawiającego opis był opisem
obowiązującym wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Tym samym Izba uznała za chybione zarzuty podnoszone wobec oferty
odwołującego w zakresie: wyglądu domku z bajki, braku skośnego zejścia z lokomotywy,

wejścia na karuzelę oraz kształtu piaskownicy, tablicy bezpieczeństwa i ławki. Zarzuty
wobec oferty odwołującego zamawiający sformułował wyłącznie na podstawie zdjęć
urządzeń zamieszczonych w opisie przedmiotu zamówienia. Cechy, których brak zarzucił
zamawiający urządzeniom odwołującego, nie zostały wyspecyfikowane w żadnym miejscu
dokumentacji projektowej.
W ocenie Izby nie można również uznać za zasadne zarzutów, iż zaoferowana przez
odwołującego tablica informacyjna i ławka nie spełniają wymogów bezpieczeństwa. Izba
wskazuje, że w treści s.i.w.z. zamawiający nie zamieścił żadnych wymogów, jakie winny
spełniać wskazane urządzenia w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa.
Izba uznała natomiast za zasadne te zarzuty sformułowane wobec oferty
odwołującego, które dotyczyły niezgodności zaoferowanych urządzeń z parametrami
wskazanymi w s.i.w.z. w zakresie wielkości zabawek i ich stref bezpieczeństwa oraz
wysokości swobodnego upadku. Dotyczy tu takich urządzeń jak: zestaw zabawowy, domek
z bajki, bujak i piaskownica. Parametry tych zabawek odbiegają bowiem od parametrów,
jakich zamawiający wymagał w s.i.w.z., co oznacza, iż w tym zakresie treść oferty
odwołującego jest niegodna z treścią s.i.w.z.
W ocenie Izby niezgodność treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. ma miejsce
również w przypadku zaoferowania bujaka w kształcie samolotu, zamiast konika, którego
wymagał zamawiający. Odwołujący wskazując, iż zaoferowany przez niego bujak - samolot,
jest równoważny z wymaganym bujakiem - konikiem, wskazał tylko na funkcjonalność
zaoferowanego urządzenia i jego zgodność z normą. Z argumentacją odwołującego nie
sposób się zgodzić. W tym wypadku wskazać należy, iż zasadniczym dla oceny tego zarzutu
jest charakter przedmiotowego zamówienia. Zamawiający, ustalając wygląd placu zabaw,
określił cel, jaki zamierza osiągnąć. Celem tym było zbudowanie placu zabaw również o
określonym wyglądzie, nie zaś tylko o określonych funkcjach. Zamawiający, jako gospodarz
postępowania, ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione potrzeby. Jeżeli potrzebą zamawiającego było zamówienia bujaka o kształcie
konika, zaoferowanie urządzenia o kształcie samolotu nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia i nie mieści się w pojęciu "równoważności" w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Izba uznała za zasadną argumentację odwołującego w zakresie materiału, z jakiego
wykonana jest konstrukcja zestawu zabawowego, domku z bajki oraz lokomotywy.
Zamawiający nie wskazał w s.i.w.z., co wykonawcy powinni rozumieć pod pojęciem
"konstrukcja". Termin ten nie posiada także definicji ustawowej. Odwołujący powołał się

zatem na definicję "konstrukcji szkieletowej", zawartą w materiałach dla studentów AGH na
kierunku Inżynieria Środowiska, pod redakcją dr inż. Z. K. . W związku z tym, iż zaoferowane
zabawki mają konstrukcję szkieletową i wobec braku innej obowiązującej wykonawców
definicji, Izba uznała, iż odwołujący mógł powoływać się na definicję przytoczoną w
odwołaniu. W ocenie Izby należy przyjąć za utrwalony w orzecznictwie pogląd, iż wszelkiego
rodzaju nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia należy rozstrzygać na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in.: Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2011 roku sygn. akt KIO 1460/11).
W związku z tym, iż część zarzutów wobec oferty odwołującego Izba uznała za
zasadną, stwierdzić należy, iż zamawiający słusznie odrzucił ofertę odwołującego z powodu
niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze
względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż
chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe
być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia

(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w s.i.w.z. Literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………