Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1774/15
KIO 1776/15


WYROK
z dnia 3 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 17 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Bilfinger Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy ul. Domaniewskiej 50A, 02-672 Warszawa (Lider), Gülermak Ağir Sanayi
İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Konya Devletyolu 23. Km, no 111
Gölbaşi, Ankara (sygn. akt KIO 1774/15);
B) w dniu 17 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w
Mediolanie, via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan (sygn. akt KIO 1776/15)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Mostostal Kraków Spółka Akcyjna
z siedzibą w Krakowie, ul. Ujastek 7, 30-969 Kraków (Lider), Ferrovial Agroman Spółka
Akcyjna z siedzibą w Madrycie, Campo de las Nationes, Calle Ribera del Loira, numero 42,
28042 Madryt, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1774/15 po stronie Odwołującego,
wykonawcy Metrostav a.s. z siedzibą w Pradze, ul. Kozeluska 2450/4, Lieben, 180 00 Praha
8 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1774/15 po
stronie Zamawiającego,
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 2
wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1776/15 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

A. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Bilfinger Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy ul. Domaniewskiej 50A, 02-672 Warszawa (Lider), Gülermak Ağir Sanayi
İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Konya Devletyolu 23. Km, no 111
Gölbaşi, Ankara (sygn. akt KIO 1774/15);
B. Oddala odwołanie wniesione przez Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z
siedzibą w Mediolanie, via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan (sygn. akt KIO
1776/15).

2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Bilfinger Infrastructure S.A. z/s w Warszawie, Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült
A.Ş. z siedzibą w Ankarze (sygn. akt KIO 1774/15) oraz Odwołującego Salini Impregilo
S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (sygn. akt KIO 1776/15) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr. (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Bilfinger Infrastructure S.A. z/s w Warszawie,
Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w Ankarze (sygn. akt KIO
1774/15) oraz Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (sygn. akt
KIO 1776/15), tytułem wpisów od odwołań.
2.2 Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Bilfinger
Infrastructure S.A. z/s w Warszawie, Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült A.Ş. z
siedzibą w Ankarze (sygn. akt KIO 1774/15) oraz Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z
siedzibą w Mediolanie (sygn. akt KIO 1776/15) na rzecz Zamawiającego Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354
Gdańsk, kwotę 5.535 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt siedem
złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika, w tym:
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 3
A) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Bilfinger Infrastructure S.A.
z/s w Warszawie, Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w
Ankarze kwotę 2.767 zł 50 gr. (słownie: dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy),
B) od Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie kwotę 2.767 zł 50
gr. (słownie: dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy).


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………
































Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 4
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez
Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Gdańsku, na budowę drogi S-7 Gdańsk (A1) – Elbląg
(S-22) odc. Koszwały (DK nr 7 w. Koszwały) – Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem
na 2 części. Część 1: budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr
7 w. Koszwały) – Elbląg (z węzłem Kazimierzowo). Zadanie 1: Koszwały – Nowy Dwór
Gdański; Część 2: budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) – Elbląg (S-22) odc. Koszwał (DK nr 7, w.
Koszwały)- Elbląg (z węzłem Kazimierzowo), zadanie nr 2: Nowy Dwór Gdański -
Kazimierzowo ( nr postępowania GDDKIA 0/Gd/ZP/53/I-4/2014), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich 2013/S 167-297306 w dniu 2 września 2014 r., wobec
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na zadania 1 i 2, zostały wniesione
w dniu 17 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Bilfinger Infrastructure S.A. z/s w
Warszawie, Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w Ankarze (sygn. akt
KIO 1774/15) oraz Odwołującego Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (sygn. akt
KIO 1776/15).

Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1774/15 przystąpienie zgłosili w
dniu 20 i 21 sierpnia 2015 r. wykonawcy: wspólnie ubiegających się o zamówienie Mostostal
Kraków S.A. z/s w Krakowie (Lider), Ferrovial Agroman S.A. z/s w Madrycie po stronie
Odwołującego, Metrostav a.s. z siedzibą w Pradze po stronie Zamawiającego, a do
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO 1776/15 wykonawca Budimex S.A.
z/s w Warszawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej na część 1, zadanie nr 1 i część 2, zadanie nr 2 w dniu 7 sierpnia 2015 r.

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, przed otwarciem
rozprawy, dopuściła przystępujących do postępowania odwoławczego w sprawach
połączonych do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników postępowania.


A. Sygn. akt KIO 1774/15

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1774/15 (dotyczy części 1, zadania nr 1)
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Bilfinger Infrastructure S.A.
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 5
z/s w Warszawie, Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhült A.Ş. z siedzibą w Ankarze (dalej
jako Konsorcjum Bilfinger) zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy Metrostav a.s., która
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
oraz ewentualnie
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwanie wykonawcy Metrstav a.s. do złożenia wyjaśnień umożliwiających
Zamawiającemu dokonanie obligatoryjnej merytorycznej oceny, czy oferta złożona
przez Metrostav a.s. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum Bilfinger wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności podjętych na część 1, zadanie nr 1, tj. wyboru oferty Metrostav a.s.,
nakazanie odrzucenia oferty Metrostav a.s. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy,
nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez wybór oferty
Odwołującego, ewentualnie
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownie czynności badania i oceny oferty Metrostav a.s. w
zakresie elementów tej oferty (wyceny pozycji kosztorysowych), potwierdzających złożenie
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.

Wystąpienie interesu do wniesienia odwołania Konsorcjum Bilfinger uzasadniało
konsekwencjami naruszenia przepisów Ustawy, które doprowadziło do sklasyfikowanie oferty
Konsorcjum Bilfinger na drugim miejscu w rankingu ocenionych ofert i utrata szansy na
uzyskanie zamówienia. Uszczerbek w interesie prawnym polega na poniesieniu kosztów
opracowania oferty oraz udziału w postępowaniu, a także na utracie zysków, na osiągnięcie
których Konsorcjum Bilfinger mogłoby liczyć, gdyby uzyskało zamówienie.

W uzasadnieniu zarzutów, Konsorcjum Bilfinger wskazało na wysokość ceny oferty
najkorzystniejszej (Metrostav a.s.) – 1.642.440.982,07 zł. brutto, a także wysokość jego
oferty kolejnej pod względem kryterium ceny – 1.791.276.811,11 zł. brutto oraz zbliżonej
cenowo oferty konsorcjum Mostostal Kraków S.A. i Ferrovial Agroman S.A. –
1.792.095.526,39 zł. brutto.
Konsorcjum Bilfinger odniosło się do ustalonych w pkt 8.7 siwz postanowień, z których
wynikać ma, iż ceny jednostkowe oferowane dla pozycji (prac) opisanych w przedmiarach
robót powinny być skalkulowane przez wykonawcę w wysokości umożliwiającej rzeczywistą
(terminową i jakościową) realizację danych prac, z uwzględnieniem wszystkich kosztów
towarzyszących ich wykonaniu oraz upustów i rabatów. Znaczenie tych postanowień
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 6
podkreśla również to, że przedmiotowy kontrakt jest tzw. obmiarowym, w którym
wynagrodzenie Wykonawcy obliczane jest na podstawie obmiarów prac wykonanych
zgodnie z pozycjami ujętymi w przedmiarach robót, mnożonych przez ceny jednostkowe.
Odwołujący zarzucił, że w kosztorysie ofertowym nr 10.1 dotyczącym wzmożenie
podłoża Metrostav a.s. dokonał rażącego zaniżenia kilkudziesięciu cen jednostkowych w
celu wyeliminowania z postępowania ofert innych wykonawców i dokonał porównania 6
pozycji, których łączna wartość wskazuje na zaniżenie wartości cen jednostkowych o
217.434.408,71 zł. Szczególnie rażąco zaniżoną ma być pozycja 11 i 39, które wpłynęły na
zaniżenie robót o ponad 147 mln zł. Sama różnica pomiędzy całkowitą ceną oferty Metrostav
a.s., a ofertą Odwołującego wynosi prawie 148,8 mln zł. Odwołujący porównał ceny
jednostkowe z oferty Metrostav a.s. (w 6 wskazanych pozycjach) z cenami Sekocenbud,
które prowadzą do stwierdzenia, że ceny zostały zaniżone o ponad 50 % w stosunku do cen
rynkowych (Sekocenbud). Zdaniem Konsorcjum Bilfinger zaniżenie cen jednostkowych
wskazuje na bezpośredni zamiar spekulacyjnego zaniżenia cen jednostkowych
nakierowanych na eliminację innych wykonawców z postępowania. Odwołujący porównał
wartości dwóch pozycji 39 i 47 z kosztorysu 10.1 ze swojej oferty oraz oferty Metrostav a.s.,
w której zastosowano zaniżoną stawkę sprzętową na poziomie 1,05 zł., przy której trudno
wyobrazić sobie prawidłowe wykonanie objętych daną pozycją robót. Z uwagi na potrzebę
przemieszczania na dalszą odległość znacznych ilości gruntu niezbędne samochody i
koparka podrażają koszt o kolejne 4,74 + 1,17 + 5,91 zł/m3.
Na skutek zaniżenia cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach kosztorysu 10.1,
wartość oferty została zaniżona o ponad 217 mln zł. w stosunku do oferty Odwołującego i o
ponad 173 mln zł. w stosunku do cen rynkowych Sekocenbud.
Jako podstawę odrzucenia oferty Metrostav a.s. wskazał przepis art. 3 ust. 1 oraz art.
15 ust 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”),
który wymaga kumulatywnego spełnienie następujących przesłanek: (i) działanie podmiotu
ma związek z jego działalnością gospodarczą, (ii) jest to działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami oraz (iii) stanowi ono zagrożenie lub prowadzi do naruszenia interesu
innego przedsiębiorcy lub klienta (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6
czerwca 2007 r., sygn. akt V ACA 253/07). Natomiast dobre obyczaje, to normy moralne i
obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły
znajdujące się poza ramami systemu prawa (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Przy ocenie działań konkurencyjnych pod
kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami dającymi podstawy do kwalifikacji danego
zachowania, jako uczciwej lub nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk) istotne znaczenie
ma sposób rywalizacji pomiędzy konkurentami, podlegający weryfikacji w konkretnych
okolicznościach przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 7
etycznych zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągnięcia korzyści
gospodarczych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 24 maja 2007 r., sygn. akt V
ACa 328/07). Czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku to
nic innego, jak stawienie barier, przeszkód, które nie wynikają ani z rodzaju działalności
prowadzonej przez przedsiębiorcę (sfera podaży) ani też z uwarunkowań kształtujących
zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych
działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców, które przykładowo zostały
wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust 1 uznk (wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt I ACA 359/12). Zgodnie z orzecznictwem
sądów czyny naruszające konkurencję powinny być badane przede wszystkim w świetle
przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 ustawy i dopiero, gdy nie mieszczą się w
dyspozycji któregokolwiek z tych przepisów, podlegają ocenie według klauzuli generalnej z
art. 3 (wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 30 września 1998 r., sygn. akt I ACA
281/98).
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Oferta Metrostav a.s. opiera się na cenach
jednostkowych dotyczących prac w zakresie wzmocnienia podłoża (kalkulacja nr 10.1)
skalkulowanych poniżej kosztów świadczenia (wykonania) tych prac. Spekulacyjne
manipulowanie cenami w pozycjach jednostkowych kosztorysu było działaniem sprzecznym
z dobrymi obyczajami, podjętymi bezpośrednio w celu polepszenia swojej sytuacji przy
pozyskaniu i następnie realizacji zamówienia. Złożenie takiej oferty prowadziło do naruszenia
interesu innych przedsiębiorców, a także tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby
złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Wyczerpuje to przesłanki czynu z art. 3 ust. 1 uznk
i jako takie stanowi samoistną nieuczciwą praktykę rynkową, co potwierdzać ma przytoczone
orzecznictwo Sądu Najwyższego (sygn. akt III CKN 271/01) oraz Krajowej Izby Odwoławczej
( sygn. akt KIO 2046/14, sygn. akt KIO 2819/11).
Brak wskazania realnych kosztów potwierdza brak dołożenia określonej staranności
zawodowej po stronie przedsiębiorcy, który dokonał tylko formalnej, a nie realnej wyceny
wskazanych pozycji. Takiego działania nie można uznać za normalne, konkurencyjne
działanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku
zamówień publicznych powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami
po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. stwierdzenie
działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia
interesu innego przedsiębiorcy, należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że
przystępujący dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 8
oferty. Nawet przy uznaniu, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie wystąpiły przesłanki
kwalifikujące dane działanie jako czyn z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, konieczne jest zbadanie,
czy wystąpiła sytuacja opisana w art. 3 ust. 1 uznk, statuująca uniwersalną postać czynu
nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do art. 15 ust. 1 kt 1 uznk, utrudnienie dostępu do
rynku rozumiane powinno być jako taki sposób zachowania się na konkurencyjnym rynku,
który w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami dąży co najmniej do stworzenia
niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na tym samym lub innym
rynku. Sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich nabycia lub świadczenia jest
dozwolona jedynie, gdy jest elementem dozwolonej polityki cenowej, nienakierowanej na
eliminację innych przedsiębiorców, np. wejścia na rynek. Niewątpliwe jest w ocenie
Odwołującego, iż wycena przedmiotu świadczenia objętego ofertą poniżej kosztów jego
spełnienia jest niezgodna z przepisami Ustawy Pzp i została podjęta z zamiarem
uniemożliwienia Odwołującemu uczciwe konkurowanie o zamówienie. Nieuczciwość czynu
na gruncie ustawy uznk nie zależy od stopnia opanowania rynku przez jego sprawcę, nie jest
zatem istotne, czy zajmuje on pozycję dominującą. Utrudnienie innym wykonawcom dostępu
do rynku przez złożenie sprzecznej z dobrymi obyczajami oferty w postępowaniu
przetargowym należy oceniać z uwzględnieniem specyficznych cech jurydycznych
postępowania przetargowego. Aktywność przedsiębiorcy w tym postępowaniu ograniczona
jest do dokonywania sformalizowanych czynności (złożenia oferty, składania wyjaśnień,
dokonywanie uzupełnień), zatem zamiar (cel) eliminacji podmiotów z rynku jest ujawniana
poprzez treść oferty i innych sformalizowanych czynności, a nie wewnętrzna sfera
motywacyjna wykonawcy. To te czynności decydują o tym, czy inni uczestnicy zostaną
stopniowo wyeliminowani z rynku poprzez niewybranie ich ofert. Treść oferty Metrostav a.s.
w tym udowodnienie rażące zaniżenie cen jednostkowych oraz faktyczna odmowa udzielenia
szczegółowych wyjaśnień co do cen jednostkowych na wezwanie Zamawiającego, świadczy
jednoznacznie o zamiarze utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez
uniemożliwienie wyboru ich ofert. W tej sytuacji inni wykonawcy, niezależnie od tego, czy
zaoferowali ceny na poziomie nawet zbliżonym do minimalnych istniejących na rynku, nie
mogli zostać wybrani.
Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawcy Metrostav
a.s. do złożenia wyjaśnień umożliwiających dokonanie obligatoryjnej merytorycznej oceny,
czy złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. (art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy).
Metrostav a.s. złożyło w dniu 31.07.2015 r. ogólnikowe wyjaśnienia do wyceny pozycji 39
„wykonania nasypu przeciążającego” (1,05 zł.), które Zamawiający przyjął jako prawidłowe.
Wykonawca użył pojęć nieostrych („zoptymalizowano”, „nieznacznie zredukowano”), bez
powołania się na konkretne wyliczenia, kalkulacje i wskazania zakresu redukcji. Powinny
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 9
mieć taki charakter, aby można było poddać je analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena
poszczególnych pozycji z kosztorysu została skalkulowana poprawnie i czyn nie stanowi
czynu z art. 15 ust. 1 uznk. Zaprzecza, aby właściwym było badanie zawsze ogólnej ceny
oferty za całość przedmiotu zamówienia, co byłoby zasadne w zakresie badania rażąco
niskiej ceny, niemniej jednak Zamawiający nie dokonywał badania cen jednostkowych z
kosztorysów pod kątem, ale w zakresie możliwego, rażącego zaniżenia pozycji
kosztorysowych i ich wpływu na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.


B. Sygn. akt KIO 1776/15

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1774/15 (dotyczy części 2, zadania nr
2) Odwołujący – Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (dalej jako Salini), zaskarżył
czynność oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Budimex S.A., jako dokonanych z
naruszeniem:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez zaniechanie
ujawnienia odpowiedzi z dnia 6 sierpnia 2015 r. wykonawcy Budimex złożonych na
wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, mimo iż zastrzeżone w całości odpowiedzi nie
spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał
zasadności danego zastrzeżenia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Budimex mimo, iż z wyjaśnień złożonych w dniu 6 sierpnia 2015 r. przez tego
wykonawcę wynika, że oferta jest niezgodna z treścią siwz oraz że zawiera cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uzna”) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Budimex mimo, iż jej złożenie stanowi czy nieuczciwej
konkurencji polegający na sprzedaż usług i towarów poniżej kosztów ich
świadczenia/wytworzenia oraz na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami
poprzez złożenie w postępowaniu oddzielnych ofert przez podmioty należące do tej
samej grupy kapitałowej;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w ramach
zadania nr 2 unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 10
czynności badania i oceny ofert, ujawnienia treści odpowiedzi Budimex z dnia 6 sierpnia
2015 r., odrzucenia oferty Budimex, dokonania wyboru oferty Salini jako najkorzystniejszej.
Interes we wniesieniu odwołania Salini wykazał sytuacją jego oferty w postępowaniu,
sklasyfikowanej na drugiej pozycji w rankingu ocenianych ofert. Na skutek zaniechania
odrzucenia oferty Budimex, niemożliwy stał się wybór oferty Salini, co naraża go na
poniesienie szkody polegającej na utracie zamówienia. Zaniechanie ujawnienia treści
wyjaśnień z 6 sierpnia 2015 r. uniemożliwia Odwołującemu pełną weryfikację poprawności
działań Zamawiającego i ewentualnego skorzystania w tym zakresie z przysługujących
środków ochrony prawnej.

1. Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu w całości wyjaśnień Budimexu z dnia 6
sierpnia 2015 r. złożonych na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
odtajnił część pisma w zakresie dotyczącym wyjaśnienia zasadności objęcia dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo zbadał
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, do czego zobowiązywały go przepisy
art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r., III CZP 74/05).
Odwołał się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, której przesłanki nie zostały spełnione w stosunku do informacji
ujętych w wyjaśnieniach Budimexu, co czyniło zastrzeżenie niezasadnym i bezskutecznym.
Odwołał się do uzasadnień jakie w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
prezentowane były w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 297/13, KIO 300/13).
Na podstawie udostępnionej części wyjaśnień Odwołujący wywiódł, iż Budimex nie wykazał
zasadności zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 6 sierpnia 2015 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Chociaż podstawę wezwania nie stanowił art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to w odpowiedzi
Budimex był zobowiązany przedstawić wyjaśnienia czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania postanowione w siwz w tym także koszty związane z realizacją zamówienia (np.
w zakresie cen jednostkowych). Nie było możliwym zastrzeżenie całości informacji, jako
zawierających tylko i wyłącznie informacje kluczowe i strategiczne dla przedsiębiorstwa tego
Wykonawcy. Nie jest zasadne utrzymania utajnienia informacji, które dotyczą np. ogólnych
aspektów kalkulowania ceny, czy też okoliczności wspólnych dla wszystkich wykonawców.
To samo dotyczy opisów pozycji kosztorysowych wynikających wprost z dokumentacji
przetargowej lub oczywistych dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu (np.
zysk, koszty pracy, materiały, itp.). Odwołujący wskazał na obowiązek Wykonawcy
wykazania przesłanki zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w taki
sposób, aby Zamawiający mógł zweryfikować jej zasadność. Poza własną deklaracją o
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 11
istotnej wartości gospodarczej zawartych w wyjaśnieniach informacji Budimex nie wskazał i
nie uprawdopodobnił jakie konkretnie wartości ma na myśli. Powołanie się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej nie może stanowić takiego uprawdopodobnienia. Wykonawca
Budimex, wskazując na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji w żaden sposób nie
wykazał, że ta istotna wartość ma charakter stały, a informacje mogą być wykorzystane
również w innych postępowaniach - przeciwnie, jako jeden z argumentów przemawiających
za utajnieniem merytorycznej treści wyjaśnień i załączników wskazał okoliczność, iż tworzą
one jedną całość ("pakiet informacji") opracowanych w celu złożenia oferty w tym
konkretnym postępowaniu, co w świetle przytoczonego i cytowanego przez Budimex wyroku
jest bezprzedmiotowe. Odwołujący zakwestionował również skuteczność zastrzeżenia
wyjaśnień oparte na wskazaniu, że dobór podwykonawców i dostawców (źródeł
pozyskiwania materiałów) zdradza strategię cenową, natomiast dobór kontrahentów oraz
zasad współpracy jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty pozwoliły zaoferować
wykonawcy konkurencyjną ofertę. Budowanie „strategii cenowej” poprzez prowadzenie
negocjacji z kontrahentami nie jest cechą charakterystyczną i właściwą wyłącznie
wykonawcy Budimex, dlatego też konieczne byłoby ustalenie, iż Budimex jest nieuprawniony
do ujawniania z kim negocjowane były ceny oraz, że oferty jakie otrzymał w ramach
kształtowania ceny w tym konkretnym postępowaniu objęte są poufności. Z udostępnionej
Odwołującemu treści pisma z dnia 6 sierpnia 2015 r. nie wynika, że Budimex przedstawił
jakiekolwiek dowody umożliwiające Zamawiającemu dokonanie weryfikacji czy rzeczywiście
oferty lub umowy z podwykonawcami/dostawcami, na które podmiot ten się powołuje
zobowiązują go do objęcia wyjaśnień ochroną jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.

2. Zarzut niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego oraz rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 31 lipca 2015 r. wskazał na szereg pozycji
kosztorysu załączonego do oferty (kosztorysu robót polegających na wzmocnieniu podłoża
oraz wykonaniu nasypów), które budziły jego wątpliwości w zakresie prawidłowości
dokonania ich wyceny, uwzględniającej wszystkie wymagania postawione w siwz. W ocenie
Odwołującego wartości prac świadczą o tym, że oferta nie uwzględnia wszystkich wymagań
przewidzianych w dokumentacji przetargowej i dokonaniu optymalizacji zakresów robót na
etapie wyceny i składania oferty. Potwierdzenie tej tezy mają być:
- znaczne różnice wartości łącznej zakresu prac wskazanych przez wykonawcę a
zaktualizowanym kosztorysem inwestorskim oraz średnią wartością prac wskazanych przez
pozostałych wykonawców przy nieznacznych różnicach wartości całkowitej ofert.
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 12
- znaczne różnice wartości zakresu prac związanych z wzmocnieniem podłoża oraz
wykonywania nasypów wyliczonych przez tego wykonawcę, a zaktualizowaną wartością
szacunkową Zamawiającego i wartością średnią reszty konkurentów za te prace,
- dokonanie przez Budimex redukcji zakresów ww. robót, kosztem zwiększenia innych
zakresów przy wykorzystaniu innej, niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego technologii
np. wymiany gruntów słabonośnych w zamian za zgodne ze specyfikacją materace
geosyntetyczne, itp.
Odwołujący przedłożył tabelę zawierającą analizę porównawczą złożonych w ramach
zadania nr 2 ofert w zakresie robót związanych z wzmocnieniem podłoża. Wynika z niej, że
udział prac polegających na wzmocnieniu podłoża w ofercie Budimex wynosi zaledwie 37,13
% w stosunku do wartości całkowitej oferty podczas, gdy u pozostałych wykonawców
współczynnik ten jest nie mniejsza niż połowa – Salini – 61,77%, Strabag – 52,91%, Porr –
50-96%. Wskazuje to, że wycena w ofercie Budimex została w sposób sztuczny zaniżona, a
także, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotowych prac przez tego wykonawcę w sposób
zgodny z siwz, co oznacza, że oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
2pkt 2 ustawy Pzp. Ponieważ wyjaśnienia dotyczyły w znacznej mierze aspektów
cenotwórczych – zdaniem Odwołującego powinny być one traktowane nie tylko jako
wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), ale również wyjaśnienia dotyczące
kalkulacji ceny. Odpowiedź wykonawcy powinna być także badana w kontekście ceny rażąco
niskiej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, powinny być wyczerpujące i szczegółowe,
odnoszące się do konkretnych okoliczności złożenia oferty, a także zawierać kalkulację
kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem
konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki
obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej zbliżone do
poziomu rynkowego. Wykonawca powinien również wykazać w jakim stopniu specyficzne
dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w
ofercie.
Ponieważ Zamawiający nie udostępnił merytorycznej treści wyjaśnień, co
uniemożliwiło przedstawienie dowodów odnoszących się do poszczególnych elementów,
spowodowało to przeniesienie ciężaru dowodu na Zamawiającego, który przedstawione
wyjaśnienia zaakceptował.

3. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji.
Czynem nieuczciwej konkurencji, jakiego dopuścić się miał Budimex jest oferowanie
wykonania robót lub określonych prac po cenach niższych niż koszty ich nabycia, nawet gdy
dotyczy to tylko niektórych robót i prac, a nie całego przedmiotu zamówienia. Zgodnie
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 13
bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Złożenie oferty stanowiącej czy nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę
odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Z punktu widzenia przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest
również dopuszczalne sztuczne „przerzucanie” kosztów prac pomiędzy poszczególnymi
elementami zamówienia – cena za poszczególne usługi powinna w całości pokrywać
wszystkie koszty ich świadczenia (por. wyrok KIO z 8.07.2014 r., sygn. akt KIO 1271/14).
Sztuczne przerzucanie kosztów do innych pozycji kosztorysu przez Budimex powoduje, że
poszczególne wartości zawarte w kosztorysie są nierealne i oderwane od warunków
rynkowych, co z kolei stanowi także manipulację cenową oraz działanie sprzeczne co
najmniej z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 uznk.)

4. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji – złożenie przez podmioty należące do tej
samej grupy kapitałowej oddzielnych ofert w prowadzonym postępowaniu.

Na podstawie protokołu z postępowania Odwołujący ustalił, iż w części 1 niniejszego
postępowania swoją ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
Mostostal Kraków S.A. i Ferrovial Agroman S.A., z którymi Budimex, który złożył ofertę w
ramach części nr 2 ofertę, pozostaje w grupie kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. ochronie konkurencji i konsumentów (uokk).
Zgodnie z pkt. 7.2 IDW „ Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną część tj. na
Część nr 1 albo Część nr 2 zamówienia. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. W tym
stanie rzeczy, złożenie przez wykonawcę Budimex oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na działaniach zmierzających do ominięcia powyższego nakazu ze
szkoda dla Zamawiającego i pozostałych wykonawców. Co prawda, Budimex złożył tylko
jedną ofertę, jednakże ww. podmioty ściśle powiązane w ramach grupy kapitałowej, złożyły
oferty na inną Część w ramach tego samego postępowania. Fakt, iż przedsiębiorcy
pozostający w tej samej grupie kapitałowej działają na jednym rynku wyklucza możliwość
uznania ich za podmioty działające w pełni niezależnie. Złożenie oferty na więcej niż jedną
część i szansa na uzyskanie możliwości realizacji więcej niż jednej części zamówienia,
stanowi istotną korzyść dla wszystkich wykonawców z grupy i tworzy przewagę
konkurencyjny której pozbawieni zostali pozostali wykonawcy. Dopuszczenie do ominięcia w
ten sposób ustalonych zasad prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, którzy
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 14
zastosowali się do wprowadzonego ograniczenia (por. wyrok KIO z 30.12.2014 r., sygn. akt
KIO 2640/14, KIO 2651/14, KIO 2652/14).
Złożenie oferty przez Budimex zmierza do uzyskania takiego samego efektu, z punktu
widzenia korzyści ekonomicznych, co złożenie więcej niż jednej oferty przez tę samą spółkę.
W konsekwencji, działanie takie podlega sankcjonowaniu na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od
powyższego, uprzywilejowanie wykonawców z jednej grupy kapitałowej (działających
faktycznie jak jeden wykonawca) stanowi również naruszenie przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Stanowisko Izby

Odwołania połączone zostały zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 25 sierpnia 2015 r. do wspólnego rozpoznania.
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 31 sierpnia
2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne podnoszonych zarzutów i skierowała oba odwołania na rozprawę, do udziału w
której dopuszczeni zostali wykonawcy, którzy w terminie zgłosili przystąpienia do
postępowań odwoławczych w sprawach połączonych.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „ustawą”.

A. W sprawie odwołania Konsorcjum Bilfinger - sygn. akt KIO 1774/15.
Zarzut naruszenia przepisów ustawy art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy poprzez wybór oferty
wykonawcy Metrostav a.s., która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący opiera zarzut na podstawie twierdzenia, iż Metrostav a.s. skalkulowało
poniżej kosztów świadczenia część prac w zakresie wzmocnienia podłoża (kosztorys nr
10.1), i ocenia takie zachowanie jako naruszające dobre obyczaje, podjęte bezpośrednio w
celu polepszenia swojej sytuacji i pozyskania zamówienia, a przez to naruszające interesy
innych przedsiębiorców.
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 15
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na część 1, zadanie nr 1 w dniu
26.08.2014 r., na kwotę powiększoną o stawkę podatku VAT: 1.558.399.549,01 zł. W toku
postępowania Zamawiający dokonał zaktualizowania wartości rynkowej zamówienia w
oparciu o sporządzone przez autorów dokumentacji projektowej aktualne kosztorysy
inwestorskie z lipca 2015 r. (korzystając z Bazy Cenowej GDDKiA 2015), ustalając ją na
kwotę brutto 1.572.957.959,96 zł. Zaktualizowana wartość jest wyższa o około 1% od
wartości szacunkowej, na co w głównej mierze wpływ miały zmiany w siwz dokonywane w
okresie od sierpnia 2014 r. do lipca 2015 r., wprowadzone między innymi w wyniku pytań
zgłoszonych przez wykonawców w zakresie trzech najbardziej cenotwórczych branż na
przedmiotowym kontrakcie (wzmocnienie podłoża gruntowego, mostowej, drogowej).
Końcowy bilans zmian wskazuje na zwiększenie ilości przedmiarowych (dowód: protokół z
prac komisji przetargowej z badania wstępnego z dnia 03.08.2015 r.).
W postępowaniu na część 1 zadanie nr 1 złożonych zostało 5 ofert, w których
przedmiot zamówienia wyceniony został na kwoty: 1.642.440.982,07 zł. (oferta Metrostav
a.s); 1.791.276.811,11 zł. (oferta Konsorcjum Bilfinger); 1.792.095.526,39 zł (oferta
Konsorcjum Mostostal Kraków S.A., Ferrovial Agroman S.A.); 1.898.766.997,24 zł. (oferta
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty – Łódź” S.A., Firma „G.”
Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o.o.); 2.350.790.490,31 zł. (oferta Impresa
Pizzarotti&C.S.p.A.). Jak wynika z powyższego, każda ze złożonych ofert przekraczała
wartość szacowaną przez Zamawiającego, powiększoną o stawkę podatku VAT, zarówno
ustaloną w sierpniu 2014 r., jak i zaktualizowaną w lipcu 2015 r. wartość zamówienia.
Zamawiający wyliczył średnią cen ofert brutto na kwotę 1.781.145.079,20 zł., w
stosunku do której tylko jedna oferta była niższa o 7,79% (Metrostav a.s. – 1.642.440.982,07
zł.), a pozostałe przekraczały tą wartość o 0,57% (Konsorcjum Bilfinger – 1.791.276.811,11
zł.), 0,61% (Konsorcjum Mostostal – 1.792.095.526,39 zł.), 6,60% (Konsorcjum Mosty –
1.898.766.997,24 zł). Zamawiający pominął najdroższą ze złożonych ofert, która nie mieściła
się w grupie zbliżonych cenowo ofert.
Zamawiający analizował wysokość cen zarówno w oparciu o kryterium arytmetyczne
(odnosząc je do zaktualizowanej rynkowej wartości zamówienia), w oparciu o kryterium cen
ofert (średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz średniej ofert zbliżonych
cenowo), a także pod kątem porównania cen jednostkowych z kosztorysem inwestorskim.
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 16
Na podstawie żadnego z tych kryteriów komisja przetargowa nie stwierdziła podstaw do
wszczęci postępowania wyjaśniającego w kierunku ustalenia, czy ceny nie są rażąco niskie
(protokół z prac komisji przetargowej z przeprowadzonego badania wstępnego z 03.08.2015
r.).
Odwołujące Konsorcjum Bilfinger przedłożyło, jako dowód w sprawie opinię
sporządzoną przez biegłego z listy Sądu Okręgowego w Warszawie w zakresie budownictwa
(kosztorysowania), dotyczącą oceny oferty Metrostav. a.s. Opinia dotyczyła wybranych cen
jednostkowych i sporządzona została na potrzeby postępowania odwoławczego. We
wnioskach wskazano, iż oferta Metrostav a.s. zawiera rażąco zaniżone ceny jednostkowe w
zakresie wzmocnienia podłoża. Wartość robót związanych ze wzmocnieniem podłoża
została zaniżona 0 61,3% w stosunku do minimalnych cen jednostkowych Sekocenbud (bez
uwzględnienia zysku wykonawcy), tj. o 179.665.192,06 PLN. Ponadto wskazane zostało, iż
złożenie takiej oferty może być uznane za działanie zmierzające do wyeliminowania innych
wykonawców z postępowania. W ekspertyzie wyliczono poziom straty, do jakiego
prowadziłoby wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę w kwocie 118.578.153,11 zł.
netto (przy zastosowaniu realnej stopy zysku w wysokości 5%).

Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Metrostav a.s nie zasługiwał na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności odnosząc się do dowodów przedłożonych przez
Odwołującego Izba uznała, iż opinia ekspercka przedłożona przez Odwołujące Konsorcjum
Bilfinger nie stanowi dowodu na okoliczność popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji,
identyfikowanego jako zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia. Przede wszystkim przyjęta na potrzeby analizy metoda porównywania
wybranych 6 pozycji kosztorysu 10.1 – wzmocnienie podłoża, obejmującego łącznie 62
pozycji elementów rozliczeniowych nie mogła przesądzać o prawidłowości kalkulacji całości
kosztów prac składających się na ten element robót. Wskazuje na to chociażby analiza
pozycji 11 o nr D-02.01.01 D – wzmocnienie podłoża gruntowego poprzez wykonanie kolumn
żwirowych, wyceniona w ofercie Metrostav a.s. w cenie jednostkowej 31,59 PLN, która
zgodnie z wnioskami miałaby być zaniżona i generować starty. Tymczasem w droższej od
oferty Odwołującego Konsorcjum Bilfinger, ofercie Konsorcjum Mostostal Kraków S.A.,
Ferrovial Agroman S.A., pozycja ta została wyceniona w cenie jednostkowej 24,90 PLN.
Podobna sytuacja ma miejsce w stosunku do ceny jednostkowej pozycji 13, D-02.01.01 F,
którą Metrostav a.s. wycenił w kwocie 31,59 PLN, a Konsorcjum Mostostal Kraków S.A.,
Ferrovial Agroman S.A. – 24,11 PLN oraz pozycja D-02.01.01. K. (poz. 22 – odpowiednio
52,65 PLN i 34,28 PLN). Pomimo, rzekomo zaniżonej wartości pozycji kosztorysowych oferta
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 17
Metrostav a.s. (647.096.779,90 PLN) była ponad dwukrotnie wyższa od wartości
kosztorysowej prac wzmocnienia podłoża gruntowego w ofercie Konsorcjum Mostostal
Kraków S.A., Ferrovial Agroman S.A. (313.675.925,90 PLN), która globalnie jest droższa od
oferty Metrostav a.s. i Konsorcjum Bilfinger. Prowadzi to do wniosku, iż to nie wycena tych
pozycji zdecydowała o tym, że oferta Metrostav a.s. okazała się być najkorzystniejszą.
Ponieważ argumentacja Odwołującego ograniczała się wyłącznie do analizy wskazanych
pozycji kosztorysu 10.1, Izba nie stwierdziła, aby złożenie oferty Metrostav a.s. stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji. Samo stwierdzenie różnic w cenach złożonych w
postępowaniu ofertach nie dowodzi, aby Metrostav a.s. podejmowało działania naruszające
dobre obyczaje, stanowi natomiast wyraz rzeczywistej konkurencji na rynku budowlanym. Za
naruszające dobre obyczaje nie może być uznany sam fakt złożenia najkorzystniejszej
oferty, a do takiego wniosku prowadziła argumentacja Odwołującego. W świetle
powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy poprzez
zaniechanie wezwanie wykonawcy Metrstav a.s. do złożenia wyjaśnień umożliwiających
Zamawiającemu dokonanie obligatoryjnej merytorycznej oceny, czy oferta złożona przez
Metrostav a.s. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 31.07.2015 r. wezwał Metrostav a.s. do
złożenia wyjaśnień między innymi w zakresie dwóch z sześciu kwestionowanych pozycji
kosztorysu 10.1 Wzmocnienie podłoża, tj. poz. 20 kolumny jet-grouting oraz 39 – wykonanie
nasypu przeciążającego. Zamawiający wystąpił do wykonawcy o wskazanie cen materiałów i
źródeł pozyskania oraz wskazanie sposobu kalkulacji ceny z podziałem na robociznę,
materiał i sprzęt w zakresie pozycji kosztorysowych Roboty mostowe oraz Wzmocnienie
podłoża. Ponadto w celu weryfikacji, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w
siwz, a cena oferty uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji
zamówienia oraz ustalenia stopnia gotowości do realizacji zamówienia, Zamawiający
wystąpił o wyjaśnienia opisane w 18-tu podpunktach.
Metrostav a.s. złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 6 sierpnia 2015 r. odniósł się do
wszystkich elementów wskazanych w wezwaniu, a treść jego odpowiedzi w większości
punktów nie została przez Odwołującego zakwestionowana jako niewystarczająca.
Odwołujący swoje stanowisko ograniczył w zasadzie do wyjaśnień udzielonych w zakresu
wyceny pozycji 39 wykonanie nasypu przeciążającego, które ocenił jako ogólnikowe, a
Zamawiającemu zarzucił ich bezkrytyczne przyjęcie.
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 18
Izba uznała, iż ogólne postulaty Odwołującego dotyczące potrzeby przekazania
wystarczających do oceny oferty informacji, nie mogły przesądzać o niedostatecznej treści
wyjaśnień. To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, dlaczego, w jakim zakresie
informacje przekazane Zamawiającemu powinny prowadzić do uznania, iż wykonawca
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, skoro taki zarzut stawia w treści odwołania. Tym
samym Izba uznała, iż wykonawca złożonymi wyjaśnieniami rozwiał wątpliwości, jakie
Zamawiający posiadał na etapie oceny oferty. Przy braku dodatkowych, wykraczających
poza wskazane w pierwszej części uzasadnienia argumentów, Izba oddaliła zarzut jako
gołosłowny, a w konsekwencji oddaliła całe odwołanie.

B. W sprawie odwołania Salini – KIO 1776/15.
Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo zbadał zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, do czego zobowiązywały go przepisy art. 8 ust. 1-3, jak również
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 31.07.2015 r. wezwał Budimex do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, których podstawę stanowiły wątpliwości wynikające z
wysokości cen jednostkowych wymienionego asortymentu, odbiegające znacznie od
wartości określonych w kosztorysie inwestorskim, a często również od średniej wartości
elementu dla wszystkich ofert. Wezwanie dotyczyło prawidłowości wyceny kilkudziesięciu
pozycji kosztorysowych, w tym 13 pozycji z kosztorysu 10.1 wzmocnienie podłoża. Ponadto,
w celu weryfikacji uwzględnienia wszystkich wymagań zawartych w siwz i kosztów
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia oraz ustalenia stopnia gotowości do
realizacji kontraktu, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie dodatkowych kwestii ujętych w
18-tu podpunktach.
Budimex przedłożył obszerne wyjaśnienia w dniu 7 lipca 2015 r., zastrzegając, iż
informacje w nich zawarte stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa (pismo z dnia
06.08.2015 r.). Do wyjaśnień z dnia 06.08.2015 r. Budimex załączył szczegółowe wyliczenia
z wyszczególnionymi elementami rozliczeniowymi , wykaz zabezpieczonych zasobów wraz z
ofertami cenowymi oraz protokołami z negocjacji dla dostaw towarów, w tym między innymi
ofertą na wykonanie wzmocnienia podłoża gruntowego pod projektowany nasyp drogowy
drogi krajowej S7 (zadanie nr 2), wykaz podwykonawców, wykaz sprzętu; schemat
organizacyjny laboratorium, wykaz aparatury laboratoryjnej, opinia bankowa, umowa najmu
ogrodzeń tymczasowych, najmu kontenerów, umowy ramowe współpracy

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 19
Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania udostępnienia części jawnej wyjaśnień Budimex nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Odwołując się do dorobku orzecznictwa, należy wskazać, że ocena zasadność objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, prowadzona jest każdorazowo z uwzględnieniem
charakteru informacji, jak również uzasadnienia prezentowanego przez wykonawcę. Nie
można jednak pomijać, iż wyjaśnienia niejednokrotnie wykraczają znacząco poza treść oferty
w tym znaczeniu, iż szerzej od wymagań zawartych w siwz prezentują okoliczności
dotyczące wyceny oraz sposobu realizacji zamówienia (jak miało to miejsce w
przedmiotowym stanie faktycznym). Prowadzi to do sytuacji, w której inni wykonawcy, nie
wezwani do złożenia wyjaśnień, mogą poznać istotne z punktu widzenia budowy przewagi
konkurencyjnej w postępowaniu informacje, samemu nie będąc do tego zobowiązanym.
Wyjaśnienia składane były przez wykonawcę w takim zakresie jaki wymagał Zamawiający, w
celu potwierdzenia stopnia przygotowania do realizacji kontraktu. Zasadnicza część
wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczyła stanu posiadania, zaplecza
sprzętowego, a także zawartych porozumień z poddostawcami, co można zakwalifikować,
jako stronę organizacyjną przedsiębiorstwa, mieszczącą się w kategorii informacji, które
kwalifikują się do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie od oceny, czy
informacje w całości zasługiwały na ochronę, istotnym z punktu widzenia zasadności zarzutu
było stwierdzenie, że wyjaśnienia znacząco wykraczały poza dokumenty składane w
postępowaniu, a tym samym nie mogły mieć faktycznie wpływu na wynik oceny oferty,
dokonany w oparciu o dokumenty składane w ofercie na podstawie zapisów siwz. Wyjątkowo
może zdarzyć się sytuacja, w której wykonawca w wyjaśnieniach potwierdziłby niezgodność
treści oferty z siwz i wówczas Zamawiający zobowiązany byłby ocenić treść oferty w świetle
złożonych wyjaśnień, zmieniających oświadczenia zawarte w ofercie. Taka sytuacja nie
miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, nawet gdyby przyjąć, że nie
całość wyjaśnień kwalifikowała się do objęcia ich klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, to
zaniechanie ich odtajnienia przez Zamawiającego, nie wpływało na wynik oceny oferty
Budimex i jej wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Zarzut niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego oraz rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na część 2, zadanie nr 2 w dniu
26.08.2014 r., na kwotę powiększoną o stawkę podatku VAT: 1.409.655.313,00 zł. W toku
postępowania Zamawiający dokonał zaktualizowania wartości rynkowej zamówienia w
oparciu o sporządzone przez autorów dokumentacji projektowej aktualne kosztorysy
inwestorskie z lipca 2015 r. (korzystając z Bazy Cenowej GDDKiA 2015), ustalając ją na
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 20
kwotę brutto 1.452.939.798,92 zł. Zaktualizowana wartość jest wyższa o około 3% od
wartości szacunkowej, na co w głównej mierze wpływ miały zmiany w siwz dokonywane w
okresie od sierpnia 2014 r. do lipca 2015 r., wprowadzone między innymi w wyniku pytań
zgłoszonych przez wykonawców w zakresie trzech najbardziej cenotwórczych branż na
przedmiotowym kontrakcie (wzmocnienie podłoża gruntowego, mostowej, drogowej).
Końcowy bilans zmian wskazuje na zwiększenie ilości przedmiarowych (dowód: protokół z
prac komisji przetargowej z badania wstępnego z dnia 03.08.2015 r.).
W postępowaniu na część 2 zadanie nr 2 złożonych zostało 4 oferty, w których
przedmiot zamówienia wyceniony został na kwoty: 1.576.393.866,42 zł. (oferta Budimex
S.A.); 1.607.162.109,68 zł. (oferta Salini Impregilo S.p.A.); 1.635.714.854,89 zł. (oferta
konsorcjum Strabag Sp. z o.o., Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.); 1.690.772.164,25
zł. (oferta konsorcjum Porr (Polska) S.A., Porr Bau Gmbh).
Zamawiający analizował wysokość cen zarówno w oparciu o kryterium arytmetyczne
(odnosząc je do zaktualizowanej rynkowej wartości zamówienia), w oparciu o kryterium cen
ofert (średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert – 1.627.510.748,81 zł), a także pod
kątem porównania cen jednostkowych z kosztorysem inwestorskim. Na podstawie żadnego z
tych kryteriów komisja przetargowa nie stwierdziła podstaw do wszczęci postępowania
wyjaśniającego w kierunku ustalenia, czy ceny nie są rażąco niskie (protokół z prac komisji
przetargowej z przeprowadzonego badania wstępnego z 03.08.2015 r.).
Odwołujący Salini przedłożył jako dowód w sprawie analizę oferty Budimex,
sporządzoną przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania odwoławczego, pod
kątem zbadania przesłanek naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na sprzedaży usług i towarów
poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia. Analiza opiera się na podejrzeniu, iż w ofercie
świadomie ujęto zamiar realizacji innych robót budowlanych powodujących niezgodność
oferty z wymaganiami Zamawiającego w zakresie wyceny robót polegających na
wzmocnieniu podłoża gruntowego oraz wykonania nasypów. W opracowaniu wskazano na
wprowadzoną w warunkach kontraktu możliwość zmian zakresu robót na etapie realizacji
kontraktu (tzw. optymalizacja) - subklauzula 13.1.

Podstawa faktyczna zarzutu wynikała z okoliczności wezwania Budimex do złożenia
wyjaśnień, a dalsza argumentacja Odwołującego stanowiła ocenę wyjaśnień, których treść
nie była udostępniona Odwołującemu w związku z objęciem zawartych w nich informacji
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołującemu znany był zakres wezwania do złożenia
wyjaśnień, w tym wskazane w nim pozycje kosztorysowe, a także dalsze zagadnienia
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 21
związane z oceną stopnia przygotowania do przystąpienia do realizacji kontraktu. Pomimo, iż
w podstawie wezwania wskazany został przepis art. 87 ust. 1 Ustawy, zdaniem
Odwołującego powinny być one traktowane nie tylko jako wyjaśnienia treści oferty, ale
również wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny. W konsekwencji, odpowiedź wykonawcy
powinna być także badana w kontekście ceny rażąco niskiej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, co oznacza, że powinny one być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do
konkretnych okoliczności złożenia oferty, a także zawierać kalkulację kosztów z
uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Budimex nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego z dziedziny
kosztorysowania na okoliczność wykazania niezgodności oferty Budimex z SIWZ,
odpowiedziami Zamawiającego oraz opisem przedmiotu zamówienia. Ponieważ Odwołujący
nie sprecyzował tezy dowodowej przez wskazanie na konkretną niezgodność treści oferty
Budimex, co do której wypowiedzieć miałby się biegły, nie było możliwym zadanie
konkretnych pytań, jak również ustalenie, że dla ich oceny koniecznym była wiedza
specjalistyczna. Powyższe prowadziło do oddalenia wniosku o powołanie biegłego, który nie
mógł prowadzić do rozstrzygnięcia o zasadności stawianych zarzutów, a zatem zmierzałby
wyłącznie do wydłużenia postępowania odwoławczego.
Odnosząc się do stanowiska merytorycznego Izba odmiennie, niż Odwołujący oceniał
konsekwencje procedury wyjaśnienia treści oferty Budimex prowadzonej na podstawie art.
87 Ustawy. Podstawa wezwania nie wynikała z zastrzeżeń Zamawiającego co do zgodności
oferty z treścią siwz, ale potrzeby ustalenia stopnia przygotowania do realizacji zamówienia,
a w części z ustalenia podstaw wyceny części pozycji kosztorysowych. Nie budzi żadnych
wątpliwości, iż przyczyną wezwania do złożenia wyjaśnień nie było podejrzenie zaoferowania
rażąco niskiej ceny (różnice w cenach za całość przedmiotu zamówienia były znikome,
mając na uwadze skalę zamówienia), co potwierdzają protokoły z badania wstępnego ofert,
gdzie komisja przetargowo jednoznacznie przy każdym z kryteriów weryfikacji wykluczyła
potrzebę badania oferty Budimex w trybie art. 90 Ustawy. Powyższe miało istotne znaczenie,
gdyż na wykonawcę wezwanego w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy nie został przeniesiony ciężar
dowodu wykazania zgodności oferty z treścią siwz. Tym samym, skoro Zamawiający, a dalej
w postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie wskazali wprost na treść oferty, która
pozostawała w sprzeczności z siwz, nie było podstawy do odrzucenia oferty Budimex, jako
niezgodnej z treścią siwz, czy też jako zawierającą rażąco niską cenę. Odwołujący w
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 22
zasadzie poza analizą porównawczą sześciu (na około 4 tyś.) pozycji kosztorysowych, nie
przedstawił żadnego dowodu na okoliczność niezgodności treści oferty z siwz, czy też
rzekomej optymalizacji sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty nie
potwierdzała twierdzeń, stanowiących podstawę zarzutu, o dokonaniu przez wykonawcę przy
kalkulacji kosztów wykonania prac ich optymalizacji, możliwej do wprowadzenia ale dopiero
na etapie realizacji kontraktu. W świetle powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji.
Czynem nieuczciwej konkurencji, jakiego dopuścić się miał Budimex było oferowanie
wykonania robót lub określonych prac po cenach niższych niż koszty ich nabycia, nawet gdy
dotyczy to tylko niektórych robót i prac, a nie całego przedmiotu zamówienia. Zgodnie
bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Na rozprawie Odwołujący okazał oryginały i złożył do akt sprawy kopie ofert,
sporządzone z wyłączeniem informacji pozwalających na identyfikację podmiotów, które
przygotowały oferty dla Salini. Pomimo podjętych działań zabezpieczających te informacje, w
ofercie niezoptymalizowana, pozostały jawne fragmenty identyfikujące podmioty – Keller
Polska oraz Menard Polska, które złożyły propozycję cenową wykonania podłoża
gruntowego oraz posadowienia obiektów kubaturowych na kwotę netto 539.812.901,87 PLN.
Kolejna z ofert obejmuje wycenę tego samego zakresu prac w dwóch wariantach (po
optymalizacji), tj. 445.722.368,35 PLN netto oraz 365.134.283,44 PLN netto.
Ponadto Odwołujący przedłożył opinię sporządzoną na jego zlecenie przez biegłego
sądowego z zakresu budownictwa, w której biegły odnosił się do podejrzenia optymalizacji
zakresu robót polegających na wzmocnieniu podłoża gruntowego oraz wykonania nasypów
(ujęte w kosztorysie 10.1). Biegły opierał się w znacznej części ustaleń na okolicznościach
wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, tj. znacznych różnicach
wartości prac zarówno odbiegających rażąco w dół, jak i w górę od cen Zamawiającego, jak i
cen pozostałych wykonawców. Powyższe, w ocenie biegłego, może świadczyć o chęci
dokonania przez przedmiotowego oferenta redukcji zakresów części robót, kosztem
zwiększenia innych zakresów robót, o obrębie Robót przewidzianych przez Zamawiającego
– Zamawiana. Na tej podstawie wysnuty został wniosek, iż w ofercie Budimex ukryta jest
optymalizacja zakresu robót dokonana na podstawie wiadomości specjalnych, znajomości
warunków terenowych lub też walidacji błędów projektowych.
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 23
Dokonując oceny przedmiotowej opinii Izba w pierwszej kolejności uznała, iż nie ma
ona waloru opinii biegłego powołanego w sprawie, a zatem wnioski i twierdzenia w niej
zawarte miały wyłącznie znaczenie uzupełniający do stanowiska Odwołującego. Oceniając
wartość merytoryczną opinii, Izba uznała, iż nie dostarcza ona żadnych konkretnych danych,
pozwalających na identyfikację zakresu prac, które miałyby odbiegać od dokumentacji
projektowej, stanowiącej podstawę ich wyceny. Nie zawiera ona żadnych kalkulacji oraz
danych wymagających wiedzy specjalistycznej, które pozwalałyby na zaprzeczenie
oświadczeniom zawartym w ofercie, jak też nie zawierały żadnych przekonujących
argumentów dla przyjęcia dokonania rzekomej optymalizacji w ofercie Budimexu.
Stanowisko Odwołującego sprowadzało się wyłącznie do zakwestionowania wysokości
wyceny robót związanych z wykonaniem podłoża gruntowego oraz posadowienia obiektów
kubaturowych, bez wskazania na czy ta optymalizacja miałaby polegać. Odnosząc się do
przedłożonej Odwołującemu oferty podwykonawczej i ustalonej w niej kwoty odbiegającej od
wartości wskazanej w ofercie Budimexu, Izba uznała, iż nie może ona stanowić dowodu na
okoliczność popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu prezentowanym w
odwołaniu. W toku rozprawy Budimex ujawnił, iż do kalkulacji tych prac przyjął ofertę
podwykonawczą, jaką otrzymał od tego samego podmiotu, która znacznie odbiegała od
złożonej Odwołującemu. – prace wycenione na kwotę 168.052.594,24 zł netto; Powyższe, w
ocenie Izby, nie świadczyło o nierzetelności wyceny kosztów w ofercie Budimexu, czy też o
rzekomej optymalizacji kosztów, stanowiło natomiast wyraz rzeczywistej możliwości
negocjacyjnej danego podmiotu, wyróżniającej sytuacje podmiotów na rynku budowlanym.
Przy braku innych dowodów na dokonanie niedopuszczalnej na etapie złożenia oferty
zamiany, zarzut odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji – złożenie przez podmioty należące do tej
samej grupy kapitałowej oddzielnych ofert w prowadzonym postępowaniu.

Podstawa faktyczna zarzutu sprowadza się do okoliczności bezspornej, tj. złożenia na
część 1, zadanie nr 1 oferty przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
Mostostal Kraków S.A. i Ferrovial Agroman S.A., z którymi Budimex, który złożył ofertę w na
część 2, zadnie nr 2, pozostaje w grupie kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. ochronie konkurencji i konsumentów (uokik). Odwołujący wskazał na
ograniczenie wprowadzone w pkt 7.2 IDW, w którym Zamawiający wskazał, „ Wykonawca
może złożyć ofertę tylko na jedną część tj. na Część nr 1 albo Część nr 2 zamówienia.
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. W tym stanie rzeczy, złożenie przez wykonawcę
Budimex oferty stanowić ma czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniach
Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 24
zmierzających do ominięcia powyższego nakazu ze szkodą dla Zamawiającego i
pozostałych wykonawców. Złożenie oferty przez Budimex zmierza do uzyskania takiego
samego efektu, z punktu widzenia korzyści ekonomicznych, co złożenie więcej niż jednej
oferty przez tę samą spółkę. W konsekwencji, działanie takie podlega sankcjonowaniu na
gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, jako stanowiące czyn nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający wskazał na wydane w toku przedmiotowego postępowania orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 260/15, KIO 261/15, w którym Izba negatywnie
oceniła czynność Zamawiającego, który na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, wezwał Budimex do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 5 Ustawy. W uzasadnieniu wskazano między innymi, iż w przypadku dopuszczenia do
składania ofert częściowych przy koncepcji jednolitości tego postępowania wykonawca
ubiegający się o daną część zamówienia musiałby wykazywać, że fakt złożenia wniosku, czy
oferty w tym postępowaniu jako całość przez podmiot z nim powiązany nie prowadzi do
zachwiania uczciwej konkurencji. Przyjęcie takiego dualizmu ustawy prowadzi do absurdu i
nie daje się pogodzić z racjonalnością ustawodawcy.

Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Budimex na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 Ustawy nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Nie budziło wątpliwości, iż Budimex oraz dwa inne podmioty występujące w
konsorcjum złożyli oferty na odrębne części przedmiotowego zamówienia. Izba przychyla się
do wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy prezentowanej przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, w której zwrot „w tym samym postępowaniu” rozumiane jest jako
dotyczące postępowania w określonej części. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku
wydanym w przedmiotowym postępowaniu na etapie oceny złożonych wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Również na etapie oceny ofert Zamawiający nie
miał podstaw do odrzucenia ofert wykonawców pozostających w jednej grupie kapitałowej,
którzy ze sobą nie konkurowali o to samo zamówienie w ramach danej części (zadania).
Hipoteza o polepszeniu sytuacji podmiotów działających w ramach danej grupy w
przedmiotowym postępowaniu nie znajdowała potwierdzenia w okolicznościach faktycznych,
gdyż oferta dwóch podmiotów z grupy kapitałowej Budimexu, złożona na część 1, zadanie nr
1, nie została wskazana jako najkorzystniejsza.

Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła oba
odwołania w całości.

Sygn. akt: KIO 1774/15, KIO 1776/15 25
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed
zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w sprawach połączonych i
obciążyła nimi wspólnie Odwołujących.



Przewodniczący: ……………………….