Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1788/15

WYROK
z dnia 31 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę Eurotab spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dołujach w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa

przy udziale wykonawcy INWEN P. Ć., M. K., M. S. spółka jawna w Piastowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Eurotab spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Dołujach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Eurotab spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Dołujach tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt KIO 1778/15


U z a s a d n i e n i e

I. Miasto Stołeczne Warszawa (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego na dostawę tablic rejestracyjnych dla Urzędu m.st.
Warszawy na lata 2015-2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
8 sierpnia 2015 r., poz. 2015/S 152-280033 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 18 sierpnia 2015 r. Eurotab spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Dołujach (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 1 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: Rozporządzenie ws. dokumentów) i art.
z art. 41 ust 1 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.) poprzez wymaganie
od wykonawców posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w sytuacji, w której
przedmiot zamówienia nie wymaga legitymowania się takimi uprawnieniami, co
bezpośrednio narusza art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych godząc w zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych i art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez sformułowanie nieproporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia i godzących w zasadę uczciwej konkurencji warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawców,
3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiający
wykonawcom ocenę faktycznego zakresu dostaw i towarzyszących im usług,
a w konsekwencji rzetelną kalkulację ceny, co godzi w zasadę uczciwej konkurencji,
4) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych samoistnie poprzez objęcie zakresem
zamówienia dostaw i usług niepowiązanych, co narusza zasady uczciwej konkurencji

ograniczając istotnie katalog podmiotów mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia,
5) art. 45 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez żądanie wadium w niedopuszczalnej
wysokości,
6) art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez zastosowanie kryterium „termin dostaw interwencyjnych" w sposób
faworyzujący wykonawców lokalnych, co godzi w zasady uczciwe; konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści ogłoszenia i SIWZ poprzez:
1) rezygnację z wymogu posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie
odpadów (art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach),
2) złagodzenie warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia poprzez wprowadzenie obowiązku wykazania się przez wykonawcę
minimalnym doświadczeniem obejmującym dostawę 300 000 tablic rejestracyjnych
rocznie lub alternatywnie: 700 000 tablic rejestracyjnych w ostatnich 3 latach na
podstawie zakończonych i obowiązujących umów bez względu na to w ramach ilu
kontraktów ww. dostawy zostały lub są wykonywane,
3) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez doprecyzowanie obowiązków
wykonawcy w zakresie likwidacji wycofanych z użycia tablic oraz czyszczenia
i usuwania nalepek z tablic tymczasowych, w szczególności podanie przez
Zamawiającego szacowanego zapotrzebowania na ww. usługi w okresie realizacji
zamówienia oraz umożliwienie kalkulacji ceny w ww. zakresie w formularzu
ofertowym,
4) zmianę wysokości wadium maksymalnie na kwotę 150 000 zł,
5) zmianę kryterium oceny ofert „termin dostaw interwencyjnych" w sposób skutkujący
przyznaniem 2 punktów za czas dostawy do 48 godzin, nie zaś 24 godzin,
6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według spisu
przedstawionego na rozprawie.
Alternatywnie, na wypadek, gdyby Zamawiający zawarł umowę ws. przedmiotowego
zamówienia publicznego, wnosił na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych o unieważnienie umowy w całości oraz o zasądzenie na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania według spisu przedstawionego na rozprawie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty 1-3 podniesione
w odwołaniu (naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 oraz 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych),
w związku z czym dokonał zmiany ogłoszenia i SIWZ. Odwołujący oświadczył na rozprawie,

że satysfakcjonuje go sposób uwzględnienia zarzutów nr 1 i 3, natomiast zmiana ogłoszenia
i SIWZ w związku z zarzutem nr 2 nie czyni zadość żądaniu odwołania, bowiem nadal wiąże
ilość dostarczonych tablic z ilością kontraktów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
INWEN P. Ć., M. K., M. S. spółka jawna w Piastowie (dalej: Przystępujący). Izba, wbrew
opozycji Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia, uznała, że zgłaszający
przystąpienie ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego odwołania na korzyść
Zamawiającego. Interes w przystąpieniu jest rozumiany szeroko i na etapie kwestionowania
postanowień SIWZ nie można znaleźć powodów, aby odmówić zgłaszającemu przystąpienie
prawa do obrony, dotychczasowych postanowień SIWZ, sformułowanych zgodnie ze
stanowiskiem Zamawiającego.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W ocenie składu orzekającego, Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes
w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia
przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, dotyczącego doświadczenia zawodowego,
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pierwotnej wersji ogłoszenia i SIWZ (odpis ogłoszenia, SIWZ i innych
dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach postępowania) żądał, aby wykonawcy
wykazali, że „w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie
wykonali lub wykonują minimum 2 dostawy tablic rejestracyjnych, w asortymencie nie
mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmujące minimum 300 000 sztuk
tablic każda. Zamawiający uzna każdą wykazaną wykonywaną dostawę w ramach umowy
nie zakończonej przed terminem składania ofert, jeżeli wielkość wykonanej już do tego
terminu dostawy jest nie mniejsza niż 300 000 sztuk tablic".
Odwołujący w odwołaniu wnosił o ,,złagodzenie warunku dopuszczenia do udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez wprowadzenie obowiązku wykazania się
przez wykonawcę minimalnym doświadczeniem obejmującym dostawę 300 000 tablic
rejestracyjnych rocznie lub alternatywnie: 700 000 tablic rejestracyjnych w ostatnich 3 latach
na podstawie zakończonych i obowiązujących umów bez względu na to w ramach ilu

kontraktów ww. dostawy zostały lub są wykonywane”.
W dniu 26 sierpnia 2015 r. Zamawiający zmienił ogłoszenie (i później – także SIWZ)
w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wymaganego od wykonawcy w następujący
sposób: „w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie
wykonali lub wykonują minimum 1 dostawę tablic rejestracyjnych, w asortymencie nie
mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmującą minimum 300 000 sztuk
tablic”.
Analizując tak ustalony stan faktyczny, Izba doszła do wniosku, że z uwagi na
sformułowanie w odwołaniu żądania, Zamawiający mógł być przekonany, że – zmieniając
SIWZ i ogłoszenie - uwzględnił żądanie w całości w sposób satysfakcjonujący
Odwołującego. Dokonana przez Zamawiającego zmiana brzmi niemal tak samo, jak żądanie
odwołania do spójnika ,,lub” (wydaje się, że - jeżeli było to sformułowania żądania
alternatywnego - to w odwołaniu powinien być użyty spójnik ,,albo”). Ponieważ w pierwszej
części żądania została użyta liczba pojedyncza (,,dostawa”; przy czym nie było powodów,
aby pojęcie rozumieć inaczej, niż zgodnie z definicją zawartą w Prawie zamówień
publicznych), a w drugiej części (alternatywnej) nie użyto ani jednego przecinka, można
wnosić, że określenie ,,na podstawie zakończonych i obowiązujących umów bez względu na
to w ramach ilu kontraktów ww. dostawy zostały lub są wykonywane” odnosić się ma tylko do
tablic w ilości po spójniku (700 000 tysięcy), a więc tylko w odniesieniu do żądania
alternatywnego.
Pomijając okoliczność, że Zamawiający mógł być przekonany, że uwzględnił
przedmiotowy zarzut zgodnie z żądaniem odwołania, należy uznać, że w zakresie
wykraczającym poza zakres uwzględniony, Odwołujący nie miał racji, twierdząc, że
Zamawiający nie ma prawa, opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia zawodowego, wiązać ilości dostarczonych tablic z ilością kontraktów. Słuszne
jest twierdzenie Zamawiającego, że może oczekiwać zrealizowania zamówień o podobnej
skali – zgodnie z art. 22 ust 4 Prawa zamówień publicznych, opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający ma prawo
wymagać, jako posiadanego doświadczenia zawodowego, realizacji co najmniej jednej
dostawy o rozmiarze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, rodzajowo podobnej. Nie było
sporne, że przedmiotem zamówienia jest dostawa ponad 700 000 tablic rejestracyjnych
w ciągu dwóch lat, dlatego postawiony przez Zamawiającego wymóg jednej dostawy
300 000 tablic nie jest ani nadmierny, ani wygórowany, ani niezwiązany z przedmiotem
zamówienia.

Ocena prawidłowości opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu odbywa się
wyłącznie w oparciu o art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, dlatego nie mają
znaczenia dowody powoływane przez Odwołującego – tj. nie ma znaczenia, że inni
zamawiający nie stawiają takich wymagań, jak Zamawiający w niniejszym postępowaniu,
oraz nie ma znaczenia, jaki jest rozmiar zamówień realizowanych przez wykonawcę
(realizowanie niewielkich ilościowo dostaw na podstawie wielu umów). Odwołujący nie
wykazał, że opis warunku udziału w postępowaniu prowadzi do naruszanie zasady równego
traktowania wykonawców i zachwiania uczciwej konkurencji. Zasadniczo kwestionował on
wyłącznie, że sam warunku opisanego przez Zamawiającego nie spełnia – jednak fakt, że
dany wykonawca nie jest zdolny do realizacji zamówienia (choćby sam subiektywnie był
przekonany o własnej zdolności) nie może przesądzać, że warunek został postawiony
w sposób wygórowany. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych i art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący podnosił również zarzut naruszenia ,,art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych samoistnie poprzez objęcie zakresem zamówienia dostaw i usług
niepowiązanych, co narusza zasady uczciwej konkurencji ograniczając istotnie katalog
podmiotów mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia”, jednak nie podtrzymywał go na
rozprawie, dlatego Izba go nie rozpatrywała. Należy tylko zauważyć, że Zamawiający miał
rację, iż zarzut w tym zakresie sformułowany w odwołaniu nie wskazywał żadnej podstawy
faktycznej, i nie wiązał naruszenia art. 7 ust. 1 z żadnym konkretnym przepisem, dlatego
w związku z tak postawionym zarzutem, trudno byłoby się dopatrzeć jakiegokolwiek
naruszenia.

Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 45 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
poprzez żądanie wadium w niedopuszczalnej wysokości, i żądał jego obniżenia z 200 000 zł
na 150 000 zł. Odwołujący jednak w odwołaniu nie kwestionował oszacowanej przez
Zamawiającego wysokości wartości zamówienia, dlatego nie wynika z odwołania, na czym
naruszenie miałoby polegać (mogłoby polegać np. na błędzie arytmetycznym w obliczeniu
wysokości wadium w proporcji do przedmiotu zamówienia czy przekroczeniu dopuszczalnej
wartości procentowej w odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia). Nie można też
wywnioskować z odwołania, dlaczego obniżenie wadium, zgodnie z żądaniem odwołania,
o 50 000 zł, przy takim rzędzie pierwotnej wysokości wadium, miałoby istotne znaczenie
praktyczne. Odwołujący na rozprawie nie miał racji, wywodząc z zasady postępowania
sądowego, że Izba powinna wyinterpretować z całokształtu odwołania zarzuty podlegające
rozpatrzeniu. Postępowanie odwoławcze jest uregulowane przepisami Prawa zamówień

publicznych i przepisami wykonawczymi do ustawy. Izba rozpatruje odwołanie wyłącznie
w granicach zarzutów w nim postawionych i nie może orzekać ponad odwołanie (zgodnie
z art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu). Jednoznacznie przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie, że
prawidłowo postawiony zarzut odwołania składa się z podstawy prawnej – wskazania
przepisu, który został naruszony oraz podstawy faktycznej – opisu okoliczności
uzasadniających, że doszło do naruszenia. Jeżeli brak uzasadnienia podnoszonego
w odwołaniu zastrzeżenia wobec czynności czy zaniechań Zamawiającego i przypisania mu
skonkretyzowanej podstawy prawnej, nie można w ogóle mówić o postawieniu zarzutu
nadającego się do rozpatrzenia w postępowaniu odwoławczym.

Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych
w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zastosowanie kryterium „termin
dostaw interwencyjnych" w sposób faworyzujący wykonawców lokalnych, co godzi zdaniem
Odwołującego w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W konsekwencji, Odwołujący wnosił o zmianę kryterium oceny ofert „termin dostaw
interwencyjnych" w sposób skutkujący przyznaniem 2 punktów za czas dostawy do 48
godzin, nie zaś 24 godzin.
Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: cena –
z wagą 98%, termin dostaw interwencyjnych – z wagą 2%. W kryterium pozacenowym
Zamawiający przewidział, że przyzna 2 punkty za zaoferowanie terminu dostaw
interwencyjnych do 24 h od złożenia zamówienia, 0 punktów – za zaoferowanie terminu do
48 godzin (pkt 26.2 SIWZ). Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu definicji terminu
dostaw interwencyjnych, podanej w § 2 ust. 2 pkt 2 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ,
ani – co do istoty - zasadności takich dostaw. Wyłącznie postulując wydłużenie
premiowanego terminu, podważał prawidłowość punktowania 24-godzinnego terminu dostaw
w kryterium pozacenowym. Jedyny argument, który Odwołujący podnosił, to preferowanie
przez Zamawiającego wykonawców lokalnych przez punktację w omawianym kryterium.
Nie można zaakceptować stanowiska Odwołującego. Po pierwsze, punktacja
przewidziana przez Zamawiającego nie wyklucza żadnego z wykonawców z kręgu
podmiotów mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, a jedynie przyznaje preferencje
szybkiej dostawie. Odwołujący nie wykazał, że dostawa w terminie 24 godzin jest utrudniona
czy wręcz niemożliwa. Oczywiste jest, ze w każdym przypadku wykonawca, który posiada
zakład produkcyjny bliżej punktu dostarczenia tablic, ma większe szanse na szybsze
dostarczenie zamówienia, ale jest to oczywiste w przypadku każdej dostawy. Nie oznacza to
jednak, że preferowanie szybkiego terminu dostawy prowadzi do ograniczenia konkurencji.

Zgodnie z art. 91 ust 2 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający może określić
w kryterium pozacenowym punktowanie terminu wykonania zamówienia. Skoro jest to
możliwe w odniesieniu do całego zamówienia, dopuszczalne jest również dla jego
elementów. W konsekwencji nie można uwzględnić zarzutu podnoszonego w odwołaniu.

Konkludując, Izba nie stwierdziła, że doszło do któregokolwiek naruszenia Prawa
zamówień publicznych spośród podlegających rozpatrzeniu, a podnoszonych w odwołaniu,
dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………