KIO 1836/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1836/15
WYROK
z dnia 7 września 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2015 roku przez
wykonawcę S. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano-Montażowy S. B. z siedzibą w Kukowie
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Żywiec,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazuje
dokonanie czynności ponownego badania i oceny oferty, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego wraz z dokumentami złożonymi przez wykonawcę w wyniku odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp ;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Żywiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez S. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-
Montażowy S. B. z siedzibą w Kukowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Żywiec na rzecz S. B., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Montażowy S. B. z siedzibą w
Kukowie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 1836/15
U z a s a d n i e n i e
24 sierpnia 2015 roku do Prezesa Krajowej lzby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 2 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2013.907 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca S. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano- Montażowy S. B. z siedzibą w Kukowie, zwany dalej „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Remont wraz z termomodernizacją budynku
Żłobka Miejskiego w Żywcu przy ul. Jana 28” prowadzi Zamawiający: Gmina Miejska Żywiec.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo braku
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu wiedzy i doświadczenia, czym
Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało złożone z dochowaniem 5 dniowego terminu, o którym mowa
w przepisie art. 182 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wartość opisywanego zamówienia na
roboty budowlane jest mniejsza, niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący dowodził, że posiada obiektywną - wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej, polegającego na uwzględnieniu
odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego fundamentalnych zasad
obowiązujących w systemie prawa zamówień publicznych, tj. uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działanie Zamawiającego zamknęły bowiem
Odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył najtańszą
i najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [rozdz. XIII]. A zatem gdyby Zamawiający bezprawnie nie
wykluczył Odwołującego z postępowania, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe
zamówienie, bowiem jego oferta uzyskałaby pierwsze miejsce w rankingu złożonych ofert
w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane.
Odwołujący został narażony na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego
zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który bezwzględnie powinien mu być
przyznany.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Remontowo - Budowlane ALMEXM J. S. z Żywca oraz Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych
„Wiecha" W. F. z Pietrzykowie;
• unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
• wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołującego do uzupełnienia
w dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia lub uwzględnienie dokumentów potwierdzających ten
warunek udziału w postępowaniu, które Odwołujący samodzielnie uzupełnił w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
• ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej, tj. złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja II 1.3.2), a także w SIWZ [rozdz. V
pkt 1 ppkt 1.2] zawarł następujący opis warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia:
„Wykonawca spełni warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jeśli wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (tj. zakończył) w sposób należyty, co
najmniej jedno zadanie odpowiadające rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Przez roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia rozumie
się zrealizowanie co najmniej jednego zadania/zamówienia, obejmującego podobny zakres
robót pod względem rzeczowym tj. polegającego na budowie, przebudowie lub modernizacji
/ remoncie budynku o kubaturze min 4000m3, obejmującego w swym zakresie
wykonanie/modernizację:
- całości instalacji elektrycznych i sanitarnych w tym wodno kanalizacyjnych i CO
- całości układu funkcjonalnego pomieszczeń kuchni zakładu żywienia zbiorowego typu
zamkniętego w rozumieniu art. 3.3 pkt. 56 Ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r.
o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U.2015.594 j.t) przeznaczonej dla obsługi min 50
osób, której pomieszczenia nie są dostępne dla konsumentów, o łącznej powierzchni min.
50m2 wraz z dostawą, instalacjami i montażem jej wyposażenia”.
W celu potwierdzenia spełnienia cytowanego powyżej warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający żądał od
wykonawców załączenia do oferty: „wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, w tym informację o robotach
budowlanych niewykonanych lub wykonanych nienależycie, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, wg wzoru
- załącznik nr 6 do SIWZ”. Wykaz ten musiał potwierdzać spełnienie warunku, o którym
mowa w rozdz. V. pkt 1.2.
Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykazał
w załączniku nr 6 pn. „Doświadczenie zawodowe” uprzednie [samodzielne] zrealizowanie
dwóch następujących zadań inwestycyjnych:
- „Budowa Sali gimnastycznej w Krzyżowej" oraz
- „Przebudowa i remont JW1155 w Balicach".
Ponadto Odwołujący przedłożył w ofercie wymagane dowody [referencje] potwierdzające, że
zadania inwestycyjne zostały wykonane przez Odwołującego w sposób należyty oraz
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zamawiający w dniu 28 lipca 2015 r. powołując się na przepis art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego jedynie do złożenia wyjaśnień, dotyczących załączonych do
oferty referencji w terminie do 3 sierpnia 2015 r. Zamawiający miał bowiem wątpliwości, czy
w ramach wykazanych zadań inwestycyjnych Odwołujący zrealizował pomieszczenie kuchni
zakładu żywienia zbiorowego typu zamkniętego zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W następstwie wezwania do wyjaśnień, Odwołujący dokonał wnikliwej analizy
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia i sam doszedł do wniosku, że w ramach pierwotnie wykazanych dwóch
referencyjnych robót budowlanych, nie wykonał on takiego pomieszczenia kuchni zakładu
żywienia zbiorowego typu zamkniętego, które w pełni odpowiadałoby wymaganiom
Zamawiającego.
Dlatego też, Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp sam z własnej inicjatywy uzupełnił następujące
dokumenty, które potwierdzają już spełnienie warunku udziału w postępowania w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia:
- Nowy „Wykaz robót budowlanych”, w którym wykazał zadanie inwestycyjne
w wymaganym przez Zamawiającego zakresie rzeczowym [wykonane przez podmiot trzeci -
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD z Tarnowa na rzecz Zamawiającego - Miasta Tarnowa]
- Referencję wystawioną na rzecz podmiotu trzeciego przez Zamawiającego - Miasto
Tarnów oraz
- Zobowiązanie podmiotu trzeciego [Przedsiębiorstwa Budowlanego IMBUD S.A.
z Tarnowa] do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania niniejszego zamówienia.
Zamawiający natomiast bezprawnie wykluczył Odwołującego z przetargu podając
w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty co następuje:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego został wykluczony wykonawca Zakład
Budowlano- Montażowy S. B. z siedzibą w Kukowie 121A na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
uPzp.
Powodem wykluczenia z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest brak
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wymaganego rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2
w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
(...) Wykonawca nie ustosunkował się w żaden sposób do wezwania Zamawiającego
do wyjaśnień treści złożonej oferty, lecz przedłożył nowy, o zmienionej treści załącznik Nr 6
do oferty, wraz z obowiązaniem innego, nie wyszczególnionego w złożonej ofercie podmiotu
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia, tj. Przedsiębiorstwa Budowlanego IMBUD J. i J. G. S.A. z
siedzibą w Tarnowie oraz referencjami wystawionymi dla ww. Przedsiębiorcy przez Gminę
Miasta Tarnowa.
Ponieważ w złożonym do oferty oświadczeniu w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu Wykonawca nie powoływał się na zasoby podwykonawców,
przedłożył wypełniony Załącznik Nr 6 Doświadczenie zawodowe, w którym jako wykonawcę
wykazującego posiadane doświadczenie wpisał siebie, tj. Zakład Budowlano- Montażowy S.
B. i przedłożył na potwierdzenie wykonanych robót referencje, tym samym dokonał zmiany
treści złożonej oferty, co jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert.
Stosowanie do zapisów art. 84 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawca może
przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Może również na
podstawie art. 87 ust 1 Prawa zamówień publicznych w drodze złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty uzupełnić jej braki. Ponadto Wykonawca nie
ustosunkowując się do wezwania Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu dotyczącym wiedzy i doświadczenia niezbędnego do
wykonania zamówienia”.
Przywołana argumentacja Zamawiającego, leżąca u podstaw wykluczenia
Odwołującego z postępowania jest niemożliwa do zaakceptowania. Tym samym, Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu naruszenie fundamentalnych zasad w systemie prawa zamówień
publicznych, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp a ponadto naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, zarówno poprzez błędną ich wykładnię, jak i przez niewłaściwe ich
zastosowanie [tzw. błąd subsumcji].
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w toku postępowania
o udzielenie zamówienia poprzestał jedynie na wezwaniu Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, co do zakresu robót referencyjnych na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Zamawiający natomiast nie zastosował wobec Odwołującego przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu wiedzy
i doświadczenia. Oczywistym jest, że oświadczenia (dokumenty) składane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlegają wyjaśnieniu w trybie przepisu art. 26
ust. 4, jednakże uprzednie zastosowanie tego przepisu nie może wykluczać zastosowania
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO KI0 1020/14; KI01055/14).
Tym samym, ustalenie przez Zamawiającego, że przedłożone oświadczenia
i dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obligują go do
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niezależnie od przyczyny
złożenia przez wykonawcę oświadczeń [dokumentów], które nie potwierdzają w należyty
sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dla zastosowania tego przepisu nie
mają też znaczenia przypisywane wykonawcy intencje stojące za takim wadliwym złożeniem
oferty (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2013r., sygn. akt KIO
2889/12). Jeżeli natomiast Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wzywa do złożenia wyjaśnień
złożonego „Wykazu robót” na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, choć powinien
wezwać do uzupełnienia tego dokumentu, to taki błąd Zamawiającego nie może powodować
dla Odwołującego niekorzystnych skutków w postaci zamknięcia mu drogi do uzupełnienia
braków czy też niezgodności w złożonych dokumentach.
Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie. Tym samym, możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania
obwarowana jest obligatoryjnym obowiązkiem wezwania takiego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od szans
wykonawcy na uzyskanie zamówienia. Wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której mimo
uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania.
Ponadto Odwołujący podniósł, że sam fakt nie złożenia przez wykonawcę wyjaśnień,
pomimo wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w świetle
obowiązującego prawa nie może rodzić dla takiego biernego wykonawcy żadnych
negatywnych konsekwencji np. w postaci wykluczenia go z postępowania czy też odrzucenia
jego oferty. Przy czym, Odwołujący stwierdził jednocześnie, że jego „wyjaśnienia” na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zostały złożone w terminie
[tj. do 3 sierpnia 2015 r.] i były równoznaczne z tym, że przyznał się do tego, iż w złożonej
przez niego ofercie nie potwierdzono warunku wiedzy i doświadczenia, skoro samodzielnie
uzupełnił dokumenty.
Zamawiający może tutaj rozważać co najwyżej to, czy samodzielne uzupełnienie
dokumentów przez Odwołującego jest skuteczne, skoro nastąpiło bez wezwania
Zamawiającego [bezspornym jest, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wymaga uprzedniego
wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp]. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej [np.
wyrok z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt KIO 2079/14]: „Samodzielne uzupełnienie
dokumentu przez wykonawcę może być, co najwyżej poczytywane, jako wykazywanie
zdolności do uzupełnienia braku i nie zwalnia Zamawiającego od zastosowania art. 26 ust. 3
uPzp. Po otrzymaniu wezwania - wykonawca może natomiast wnosić o zaliczenie
samodzielnie wcześniej złożonego dokumentu - jako dotyczącego danego wezwania”.
Ponadto twierdzenie przez Zamawiającego jakoby w opisywanym przypadku doszło
do „zmiany treści oferty” jest niedorzeczne. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma bowiem
charakter wyjątku od reguły, że oferta wykonawcy po upływie terminu na jej złożenie nie
podlega żadnym zmianom. Ustawodawca rozróżnia treść oferty sensu stricto, która
rzeczywiście nie podlega zmianie [dotyczy to jednak przede wszystkim oświadczenia woli
wykonawcy] od dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, które to - tak jak
w opisywanym przypadku - podlegają wyjaśnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
lub/ oraz uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, który co do
zasady specjalizuje się w organizowaniu procedur o udzielenie zamówień publicznych winien
zatem wiedzieć, że dokumenty, o których mowa przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp są
składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w żadnej mierze
nie stanowią treści oferty sensu stricte, rozumianej przez pryzmat art. 66 § 1 k.c.
Reasumując, czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi
każdorazowo czynność ostateczną i prawo do jej dokonania może się ziścić dopiero po
uczynieniu przez Zamawiającego zadość wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez
ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego Zamawiający
w niniejszym przypadku nie uczynił. Chociażby ze względu na zaniechanie przez
Zamawiającego wyczerpania procedury art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec oferty wykonawcy
Odwołującego zarzuty odwołania należy uznać za uzasadnione.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz
załączników do SIWZ, oferty Odwołującego, dokumentów złożonych w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień, stanowisk i oświadczeń Stron postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym wykluczenie Odwołującego, a także potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdziałem 3.6. SIWZ Wykonawca zobowiązany był do osobistego
wykonania następujących kluczowych części zamówienia; robót budowlanych opisanych
w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr11 do SIWZ:
1) Cz.1 Część budowlana zewnętrzna i wewnętrzna z infrastrukturą.
Powyższy wymóg nie był skuteczny w zakresie, w jakim Wykonawca powoływał się na
zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania
spełnienia warunków, których mowa w art. 22 ust. 1.
Wykonanie pozostałych części zamówienia Wykonawca mógł powierzyć
podwykonawcom.
W formularzu ofertowym, w pkt 5, w przypadku gdy w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca powołuje się
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, na zasoby podwykonawców należało
wskazać nazwy tych podwykonawców. W punkcie 6 zaś wykonawca miał wymienić części
zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień odnośnie spełniania warunku udziału posiadania niezbędnego doświadczenia.
Odpowiadając na wezwanie Odwołujący złożył nowy wykaz robót budowlanych, w
którym wskazał nową robotę zrealizowaną przez podmiot trzeci. Razem z wykazem złożono
referencje, zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z zobowiązania wynikało, że zakres
powierzonych obowiązków do wykonania sprowadzał się będzie do doradztwa w celu
aktualizacji posiadanego doświadczenia oraz wskazanego kierownika budowy w zakresie
aktualnych technologii, wykorzystywanych materiałów, aktualnych sposobów i organizacji
robót oraz wskazywanie w razie potrzeby aktualnie sprawdzonych dostawców materiałów i
urządzeń specjalistycznych.
Zamawiający oceniając postępowanie i ofertę Odwołującego uznał, że wykonawca
podlega wykluczeniu. Podnoszono, że wykonawca może jedynie przed upływem terminu
składania ofert zmienić lub wycofać ofertę. Jeżeli zaś Odwołujący w ofercie nie powoływał
się na zasoby innych podmiotów i pierwotnie wskazywał, że zamówienie będzie wykonywał
samodzielnie, następnie zaś powołał się na zasoby innego podmiotu w zakresie wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, to nastąpiła zmiana treści oferty dokonana po
otwarciu ofert. Powyższe było przyczyną uznania, że Odwołujący nie wykazał w sposób
prawidłowy spełnienia warunku udziału bowiem wykonawca niezgodnie z wiążącym go
oświadczeniem zawartym w ofercie, dołączył nowe dokumenty wskazujące, iż sam nie
spełnia warunku przez co zmienił treść złożonej oferty.
Na rozprawie Strony podtrzymały argumentację wyrażoną pisemnie.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań podkreślenia wymaga, że zadaniem konstruowanego warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia. Istota opisania
konkretnego warunku polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia.
Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy
służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytych przy
wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale
z zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne
z przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej by były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym
wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i dokonał
niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert na obecnym etapie
postępowania musi być uznana za nieuprawnioną.
Nie negując uprawnienia Zamawiającego, że może on mając wątpliwości co do
wykazywanej roboty, czy spełnia ona warunek udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania niezbędnego doświadczenia i wiedzy, wystąpić w pierwszej kolejności do
wykonawcy o wyjaśnienie, z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, stwierdzić
należy, że ocena otrzymanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wyjaśnień i dodatkowych informacji była nieprawidłowa. Z pewnością dostrzeżenia
wymaga, że za złożenie wyjaśnień uznać można także przedstawienie nowego wykazu,
w sytuacji gdy wykonawca, po wskazaniu przez Zamawiającego pewnych elementów
wynikających z wykazu robót, dojdzie do przekonania, że rzeczywiście wymienił w
wykazie takie zadania, które mogą rodzić wątpliwości, czy wpisują się w ustalony w
danym postępowaniu warunek udziału. W takiej sytuacji jak najbardziej uprawnione jest
czynne działanie wykonawcy przejawiające się złożeniem nowego wykazu. Obowiązkiem
Zamawiającego jest natomiast ocena nowych informacji, czy w obecnym kształcie
potwierdzają one spełnianie warunku udziału. Nie jest też niczym wyjątkowym
powoływanie się w takim przypadku na potencjał podmiotu trzeciego i korzystanie z
uprawnień przysługujących wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ze
zgodnego stanowiska orzecznictwa i doktryny jednoznacznie wynika, że wykonawca
uprawniony jest do przedstawienia „nowego doświadczenia”, jeżeli dotychczas
wskazywane nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Dopuszcza się również
powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego, który dopiero na tym etapie
postępowania wprowadzany jest do oferty.
Podkreślenia wymaga fakt, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego, czy będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów. W przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego,
wykonawca może i powinien wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów,
możliwy sposób ich wykorzystania przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne
możliwości i podstawy takiego udostępnienia, a zwłaszcza ewentualny, planowany
udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Unikając jakichkolwiek
generalizacji w odniesieniu do oceny dowodów dotyczących danego udostępnienia, które
winno odbywać się indywidualnie, odrębnie dla każdego przypadku, przyjąć można, iż
uzyskiwanie przez zamawiającego większej ilości informacji na temat danego udostępnienia,
umożliwia lepszą i pełniejszą ocenę okoliczności, które w świetle przepisu art. 26 ust. 2b
powinny być wykazywane, czyli realności dysponowania danymi zasobami i możliwość ich
wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia (podobnie w uchwale KIO z dnia 07.11.2013
r., sygn. akt: KIO/KU 96/13).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w
formularzu ofertowym wskazali nazwy podmiotów udostępniających zasoby, w przypadku
wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu, przez powołanie się na zasoby
innego podmiotu, którzy będą podwykonawcami. Odwołując się do treści punktu 5
formularza ofertowego Zamawiający dokonał nieuprawnionej subsumcji, że z uwagi na
zmianę sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez danego
wykonawcę, de facto nie wykazano spełniania tego warunku i zmieniono treść oferty.
Przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja jest całkowicie nieuprawniona. Przede
wszystkim dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający myli dwie sytuacje. Pierwszą, gdzie
wykonawca od początku polega na zasobach podmiotu trzeciego i podmiot ten będzie jego
podwykonawcą oraz gdzie wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, ale
udostępnienie przyjmuje inny rodzaj korzystania z danego zasobu. Zamawiający na
rozprawie, odpowiadając na pytania przewodniczącego składu orzekającego, wyraźnie
zaznaczył, że dopuszczał możliwość, w której wykonawca posługiwał się będzie potencjałem
podmiotu trzeciego ale jednocześnie podmiot ten nie będzie podwykonawcą. Weryfikacja
zapisów SIWZ potwierdza stanowisko Zamawiającego, dokument ten nie zawiera żadnych
regulacji, z których wynikałby obowiązkowy udział podmiotów trzecich jako podwykonawców.
Dostrzeżenia wymaga, iż tylko do takiej sytuacji referuje sporna między Stronami treść
punktu 5 formularza ofertowego. Wykonawca był zobowiązany do jego wypełnienia, tylko w
sytuacji, gdy podmiot trzeci będzie podwykonawcą. Tymczasem ze złożonego przez
Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego jednoznacznie wynika, że zakres
powierzonych czynności ograniczał się będzie do doradztwa w zakresie aktualnych
technologii, wykorzystywania materiałów, sposobu i organizacji robót, a także wskazywania
sprawdzonych dostawców materiałów i urządzeń specjalistycznych. Na rozprawie
Zamawiający twierdził, że celem punktu 5 formularza ofertowego nie było wskazanie
podmiotów trzecich tylko w sytuacji, gdy będą oni podwykonawcami ale wskazanie, w każdej
sytuacji podmiotów trzecich, na zasobach których polega dany wykonawca. Niestety
jednoznaczna treść pkt 5 przeczy takiemu stanowisku. W ocenie składu orzekającego Izby
wykonawcy byli jak najbardziej uprawnieni i zobowiązani do wypełnienia pkt 5 formularza,
gdy podmiot trzeci miał być podwykonawcą. W innych przypadkach wypełnienie formularza
było nieobowiązkowe. Dokonując zatem oceny zachowania Zamawiającego uznać należało,
że w sposób nieprawidłowy wykluczył on Odwołującego stwierdzając, że doszło do
niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wykonawca od
początku nie zamierzał korzystać z podwykonawców i samodzielnie wykonywać zamówienie,
zatem o żadnej zmianie treści oferty nie może być w tym przypadku mowy. Jednocześnie
zauważyć należy, że uprawnieniem wykonawcy było także skorzystanie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp dopiero na etapie wezwania do wyjaśnień, czy też gdyby Zamawiający
zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów.
Ponadto słusznie zauważył Odwołujący, że dokumenty składane na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie stanowią treści oferty, ale opisywać mają sytuację
podmiotową wykonawcy i udowadniać mają jego zdolność do realizacji zamówienia.
W ocenie Izby, w sytuacji gdyby wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożył
wyjaśnienia w innej formule, ale nadal z nich nie wynikałoby potwierdzenie dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie był również zwolniony z konieczności
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył Odwołujący, możliwość
zastosowania tej regulacji wyłączają tylko dwie sytuacje: konieczność unieważnienia
postępowania oraz ziszczenie się innych przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty
wykonawcy. Izba nie nakazywała jednak zastosowania tego przepisu wprost, z uwagi na
okoliczność, że Zamawiający znajduje się już w posiadaniu dokumentów samodzielnie
uzupełnionych przez Odwołującego. Konieczne jest tylko dokonanie prawidłowości
potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez te dokumenty. W takich
bowiem okolicznościach wystosowanie do wykonawcy wezwania byłoby jedynie czynnością
techniczną, nie ma zatem przeszkód, aby na poczet uzupełnienia zaliczyć złożone już
dokumenty.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutów było również uwzględnienie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………….
WYROK
z dnia 7 września 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2015 roku przez
wykonawcę S. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano-Montażowy S. B. z siedzibą w Kukowie
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Żywiec,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazuje
dokonanie czynności ponownego badania i oceny oferty, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego wraz z dokumentami złożonymi przez wykonawcę w wyniku odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp ;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Żywiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez S. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-
Montażowy S. B. z siedzibą w Kukowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Żywiec na rzecz S. B., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Montażowy S. B. z siedzibą w
Kukowie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 1836/15
U z a s a d n i e n i e
24 sierpnia 2015 roku do Prezesa Krajowej lzby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 2 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2013.907 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca S. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano- Montażowy S. B. z siedzibą w Kukowie, zwany dalej „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Remont wraz z termomodernizacją budynku
Żłobka Miejskiego w Żywcu przy ul. Jana 28” prowadzi Zamawiający: Gmina Miejska Żywiec.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo braku
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu wiedzy i doświadczenia, czym
Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało złożone z dochowaniem 5 dniowego terminu, o którym mowa
w przepisie art. 182 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wartość opisywanego zamówienia na
roboty budowlane jest mniejsza, niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący dowodził, że posiada obiektywną - wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej, polegającego na uwzględnieniu
odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego fundamentalnych zasad
obowiązujących w systemie prawa zamówień publicznych, tj. uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działanie Zamawiającego zamknęły bowiem
Odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył najtańszą
i najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [rozdz. XIII]. A zatem gdyby Zamawiający bezprawnie nie
wykluczył Odwołującego z postępowania, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe
zamówienie, bowiem jego oferta uzyskałaby pierwsze miejsce w rankingu złożonych ofert
w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane.
Odwołujący został narażony na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego
zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który bezwzględnie powinien mu być
przyznany.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Remontowo - Budowlane ALMEXM J. S. z Żywca oraz Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych
„Wiecha" W. F. z Pietrzykowie;
• unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
• wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołującego do uzupełnienia
w dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia lub uwzględnienie dokumentów potwierdzających ten
warunek udziału w postępowaniu, które Odwołujący samodzielnie uzupełnił w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
• ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej, tj. złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja II 1.3.2), a także w SIWZ [rozdz. V
pkt 1 ppkt 1.2] zawarł następujący opis warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia:
„Wykonawca spełni warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jeśli wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (tj. zakończył) w sposób należyty, co
najmniej jedno zadanie odpowiadające rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Przez roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia rozumie
się zrealizowanie co najmniej jednego zadania/zamówienia, obejmującego podobny zakres
robót pod względem rzeczowym tj. polegającego na budowie, przebudowie lub modernizacji
/ remoncie budynku o kubaturze min 4000m3, obejmującego w swym zakresie
wykonanie/modernizację:
- całości instalacji elektrycznych i sanitarnych w tym wodno kanalizacyjnych i CO
- całości układu funkcjonalnego pomieszczeń kuchni zakładu żywienia zbiorowego typu
zamkniętego w rozumieniu art. 3.3 pkt. 56 Ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r.
o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U.2015.594 j.t) przeznaczonej dla obsługi min 50
osób, której pomieszczenia nie są dostępne dla konsumentów, o łącznej powierzchni min.
50m2 wraz z dostawą, instalacjami i montażem jej wyposażenia”.
W celu potwierdzenia spełnienia cytowanego powyżej warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający żądał od
wykonawców załączenia do oferty: „wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, w tym informację o robotach
budowlanych niewykonanych lub wykonanych nienależycie, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, wg wzoru
- załącznik nr 6 do SIWZ”. Wykaz ten musiał potwierdzać spełnienie warunku, o którym
mowa w rozdz. V. pkt 1.2.
Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykazał
w załączniku nr 6 pn. „Doświadczenie zawodowe” uprzednie [samodzielne] zrealizowanie
dwóch następujących zadań inwestycyjnych:
- „Budowa Sali gimnastycznej w Krzyżowej" oraz
- „Przebudowa i remont JW1155 w Balicach".
Ponadto Odwołujący przedłożył w ofercie wymagane dowody [referencje] potwierdzające, że
zadania inwestycyjne zostały wykonane przez Odwołującego w sposób należyty oraz
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zamawiający w dniu 28 lipca 2015 r. powołując się na przepis art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego jedynie do złożenia wyjaśnień, dotyczących załączonych do
oferty referencji w terminie do 3 sierpnia 2015 r. Zamawiający miał bowiem wątpliwości, czy
w ramach wykazanych zadań inwestycyjnych Odwołujący zrealizował pomieszczenie kuchni
zakładu żywienia zbiorowego typu zamkniętego zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W następstwie wezwania do wyjaśnień, Odwołujący dokonał wnikliwej analizy
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia i sam doszedł do wniosku, że w ramach pierwotnie wykazanych dwóch
referencyjnych robót budowlanych, nie wykonał on takiego pomieszczenia kuchni zakładu
żywienia zbiorowego typu zamkniętego, które w pełni odpowiadałoby wymaganiom
Zamawiającego.
Dlatego też, Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp sam z własnej inicjatywy uzupełnił następujące
dokumenty, które potwierdzają już spełnienie warunku udziału w postępowania w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia:
- Nowy „Wykaz robót budowlanych”, w którym wykazał zadanie inwestycyjne
w wymaganym przez Zamawiającego zakresie rzeczowym [wykonane przez podmiot trzeci -
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD z Tarnowa na rzecz Zamawiającego - Miasta Tarnowa]
- Referencję wystawioną na rzecz podmiotu trzeciego przez Zamawiającego - Miasto
Tarnów oraz
- Zobowiązanie podmiotu trzeciego [Przedsiębiorstwa Budowlanego IMBUD S.A.
z Tarnowa] do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania niniejszego zamówienia.
Zamawiający natomiast bezprawnie wykluczył Odwołującego z przetargu podając
w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty co następuje:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego został wykluczony wykonawca Zakład
Budowlano- Montażowy S. B. z siedzibą w Kukowie 121A na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
uPzp.
Powodem wykluczenia z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest brak
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wymaganego rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2
w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
(...) Wykonawca nie ustosunkował się w żaden sposób do wezwania Zamawiającego
do wyjaśnień treści złożonej oferty, lecz przedłożył nowy, o zmienionej treści załącznik Nr 6
do oferty, wraz z obowiązaniem innego, nie wyszczególnionego w złożonej ofercie podmiotu
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia, tj. Przedsiębiorstwa Budowlanego IMBUD J. i J. G. S.A. z
siedzibą w Tarnowie oraz referencjami wystawionymi dla ww. Przedsiębiorcy przez Gminę
Miasta Tarnowa.
Ponieważ w złożonym do oferty oświadczeniu w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu Wykonawca nie powoływał się na zasoby podwykonawców,
przedłożył wypełniony Załącznik Nr 6 Doświadczenie zawodowe, w którym jako wykonawcę
wykazującego posiadane doświadczenie wpisał siebie, tj. Zakład Budowlano- Montażowy S.
B. i przedłożył na potwierdzenie wykonanych robót referencje, tym samym dokonał zmiany
treści złożonej oferty, co jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert.
Stosowanie do zapisów art. 84 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawca może
przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Może również na
podstawie art. 87 ust 1 Prawa zamówień publicznych w drodze złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty uzupełnić jej braki. Ponadto Wykonawca nie
ustosunkowując się do wezwania Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu dotyczącym wiedzy i doświadczenia niezbędnego do
wykonania zamówienia”.
Przywołana argumentacja Zamawiającego, leżąca u podstaw wykluczenia
Odwołującego z postępowania jest niemożliwa do zaakceptowania. Tym samym, Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu naruszenie fundamentalnych zasad w systemie prawa zamówień
publicznych, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp a ponadto naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, zarówno poprzez błędną ich wykładnię, jak i przez niewłaściwe ich
zastosowanie [tzw. błąd subsumcji].
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w toku postępowania
o udzielenie zamówienia poprzestał jedynie na wezwaniu Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, co do zakresu robót referencyjnych na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Zamawiający natomiast nie zastosował wobec Odwołującego przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu wiedzy
i doświadczenia. Oczywistym jest, że oświadczenia (dokumenty) składane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlegają wyjaśnieniu w trybie przepisu art. 26
ust. 4, jednakże uprzednie zastosowanie tego przepisu nie może wykluczać zastosowania
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO KI0 1020/14; KI01055/14).
Tym samym, ustalenie przez Zamawiającego, że przedłożone oświadczenia
i dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obligują go do
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niezależnie od przyczyny
złożenia przez wykonawcę oświadczeń [dokumentów], które nie potwierdzają w należyty
sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dla zastosowania tego przepisu nie
mają też znaczenia przypisywane wykonawcy intencje stojące za takim wadliwym złożeniem
oferty (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2013r., sygn. akt KIO
2889/12). Jeżeli natomiast Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wzywa do złożenia wyjaśnień
złożonego „Wykazu robót” na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, choć powinien
wezwać do uzupełnienia tego dokumentu, to taki błąd Zamawiającego nie może powodować
dla Odwołującego niekorzystnych skutków w postaci zamknięcia mu drogi do uzupełnienia
braków czy też niezgodności w złożonych dokumentach.
Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie. Tym samym, możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania
obwarowana jest obligatoryjnym obowiązkiem wezwania takiego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od szans
wykonawcy na uzyskanie zamówienia. Wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której mimo
uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania.
Ponadto Odwołujący podniósł, że sam fakt nie złożenia przez wykonawcę wyjaśnień,
pomimo wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w świetle
obowiązującego prawa nie może rodzić dla takiego biernego wykonawcy żadnych
negatywnych konsekwencji np. w postaci wykluczenia go z postępowania czy też odrzucenia
jego oferty. Przy czym, Odwołujący stwierdził jednocześnie, że jego „wyjaśnienia” na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zostały złożone w terminie
[tj. do 3 sierpnia 2015 r.] i były równoznaczne z tym, że przyznał się do tego, iż w złożonej
przez niego ofercie nie potwierdzono warunku wiedzy i doświadczenia, skoro samodzielnie
uzupełnił dokumenty.
Zamawiający może tutaj rozważać co najwyżej to, czy samodzielne uzupełnienie
dokumentów przez Odwołującego jest skuteczne, skoro nastąpiło bez wezwania
Zamawiającego [bezspornym jest, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wymaga uprzedniego
wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp]. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej [np.
wyrok z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt KIO 2079/14]: „Samodzielne uzupełnienie
dokumentu przez wykonawcę może być, co najwyżej poczytywane, jako wykazywanie
zdolności do uzupełnienia braku i nie zwalnia Zamawiającego od zastosowania art. 26 ust. 3
uPzp. Po otrzymaniu wezwania - wykonawca może natomiast wnosić o zaliczenie
samodzielnie wcześniej złożonego dokumentu - jako dotyczącego danego wezwania”.
Ponadto twierdzenie przez Zamawiającego jakoby w opisywanym przypadku doszło
do „zmiany treści oferty” jest niedorzeczne. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma bowiem
charakter wyjątku od reguły, że oferta wykonawcy po upływie terminu na jej złożenie nie
podlega żadnym zmianom. Ustawodawca rozróżnia treść oferty sensu stricto, która
rzeczywiście nie podlega zmianie [dotyczy to jednak przede wszystkim oświadczenia woli
wykonawcy] od dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, które to - tak jak
w opisywanym przypadku - podlegają wyjaśnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
lub/ oraz uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, który co do
zasady specjalizuje się w organizowaniu procedur o udzielenie zamówień publicznych winien
zatem wiedzieć, że dokumenty, o których mowa przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp są
składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w żadnej mierze
nie stanowią treści oferty sensu stricte, rozumianej przez pryzmat art. 66 § 1 k.c.
Reasumując, czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi
każdorazowo czynność ostateczną i prawo do jej dokonania może się ziścić dopiero po
uczynieniu przez Zamawiającego zadość wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez
ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego Zamawiający
w niniejszym przypadku nie uczynił. Chociażby ze względu na zaniechanie przez
Zamawiającego wyczerpania procedury art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec oferty wykonawcy
Odwołującego zarzuty odwołania należy uznać za uzasadnione.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz
załączników do SIWZ, oferty Odwołującego, dokumentów złożonych w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień, stanowisk i oświadczeń Stron postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym wykluczenie Odwołującego, a także potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdziałem 3.6. SIWZ Wykonawca zobowiązany był do osobistego
wykonania następujących kluczowych części zamówienia; robót budowlanych opisanych
w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr11 do SIWZ:
1) Cz.1 Część budowlana zewnętrzna i wewnętrzna z infrastrukturą.
Powyższy wymóg nie był skuteczny w zakresie, w jakim Wykonawca powoływał się na
zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania
spełnienia warunków, których mowa w art. 22 ust. 1.
Wykonanie pozostałych części zamówienia Wykonawca mógł powierzyć
podwykonawcom.
W formularzu ofertowym, w pkt 5, w przypadku gdy w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca powołuje się
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, na zasoby podwykonawców należało
wskazać nazwy tych podwykonawców. W punkcie 6 zaś wykonawca miał wymienić części
zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień odnośnie spełniania warunku udziału posiadania niezbędnego doświadczenia.
Odpowiadając na wezwanie Odwołujący złożył nowy wykaz robót budowlanych, w
którym wskazał nową robotę zrealizowaną przez podmiot trzeci. Razem z wykazem złożono
referencje, zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z zobowiązania wynikało, że zakres
powierzonych obowiązków do wykonania sprowadzał się będzie do doradztwa w celu
aktualizacji posiadanego doświadczenia oraz wskazanego kierownika budowy w zakresie
aktualnych technologii, wykorzystywanych materiałów, aktualnych sposobów i organizacji
robót oraz wskazywanie w razie potrzeby aktualnie sprawdzonych dostawców materiałów i
urządzeń specjalistycznych.
Zamawiający oceniając postępowanie i ofertę Odwołującego uznał, że wykonawca
podlega wykluczeniu. Podnoszono, że wykonawca może jedynie przed upływem terminu
składania ofert zmienić lub wycofać ofertę. Jeżeli zaś Odwołujący w ofercie nie powoływał
się na zasoby innych podmiotów i pierwotnie wskazywał, że zamówienie będzie wykonywał
samodzielnie, następnie zaś powołał się na zasoby innego podmiotu w zakresie wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, to nastąpiła zmiana treści oferty dokonana po
otwarciu ofert. Powyższe było przyczyną uznania, że Odwołujący nie wykazał w sposób
prawidłowy spełnienia warunku udziału bowiem wykonawca niezgodnie z wiążącym go
oświadczeniem zawartym w ofercie, dołączył nowe dokumenty wskazujące, iż sam nie
spełnia warunku przez co zmienił treść złożonej oferty.
Na rozprawie Strony podtrzymały argumentację wyrażoną pisemnie.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań podkreślenia wymaga, że zadaniem konstruowanego warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia. Istota opisania
konkretnego warunku polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia.
Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy
służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytych przy
wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale
z zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne
z przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej by były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym
wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i dokonał
niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert na obecnym etapie
postępowania musi być uznana za nieuprawnioną.
Nie negując uprawnienia Zamawiającego, że może on mając wątpliwości co do
wykazywanej roboty, czy spełnia ona warunek udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania niezbędnego doświadczenia i wiedzy, wystąpić w pierwszej kolejności do
wykonawcy o wyjaśnienie, z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, stwierdzić
należy, że ocena otrzymanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wyjaśnień i dodatkowych informacji była nieprawidłowa. Z pewnością dostrzeżenia
wymaga, że za złożenie wyjaśnień uznać można także przedstawienie nowego wykazu,
w sytuacji gdy wykonawca, po wskazaniu przez Zamawiającego pewnych elementów
wynikających z wykazu robót, dojdzie do przekonania, że rzeczywiście wymienił w
wykazie takie zadania, które mogą rodzić wątpliwości, czy wpisują się w ustalony w
danym postępowaniu warunek udziału. W takiej sytuacji jak najbardziej uprawnione jest
czynne działanie wykonawcy przejawiające się złożeniem nowego wykazu. Obowiązkiem
Zamawiającego jest natomiast ocena nowych informacji, czy w obecnym kształcie
potwierdzają one spełnianie warunku udziału. Nie jest też niczym wyjątkowym
powoływanie się w takim przypadku na potencjał podmiotu trzeciego i korzystanie z
uprawnień przysługujących wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ze
zgodnego stanowiska orzecznictwa i doktryny jednoznacznie wynika, że wykonawca
uprawniony jest do przedstawienia „nowego doświadczenia”, jeżeli dotychczas
wskazywane nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Dopuszcza się również
powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego, który dopiero na tym etapie
postępowania wprowadzany jest do oferty.
Podkreślenia wymaga fakt, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego, czy będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów. W przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego,
wykonawca może i powinien wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów,
możliwy sposób ich wykorzystania przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne
możliwości i podstawy takiego udostępnienia, a zwłaszcza ewentualny, planowany
udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Unikając jakichkolwiek
generalizacji w odniesieniu do oceny dowodów dotyczących danego udostępnienia, które
winno odbywać się indywidualnie, odrębnie dla każdego przypadku, przyjąć można, iż
uzyskiwanie przez zamawiającego większej ilości informacji na temat danego udostępnienia,
umożliwia lepszą i pełniejszą ocenę okoliczności, które w świetle przepisu art. 26 ust. 2b
powinny być wykazywane, czyli realności dysponowania danymi zasobami i możliwość ich
wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia (podobnie w uchwale KIO z dnia 07.11.2013
r., sygn. akt: KIO/KU 96/13).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w
formularzu ofertowym wskazali nazwy podmiotów udostępniających zasoby, w przypadku
wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu, przez powołanie się na zasoby
innego podmiotu, którzy będą podwykonawcami. Odwołując się do treści punktu 5
formularza ofertowego Zamawiający dokonał nieuprawnionej subsumcji, że z uwagi na
zmianę sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez danego
wykonawcę, de facto nie wykazano spełniania tego warunku i zmieniono treść oferty.
Przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja jest całkowicie nieuprawniona. Przede
wszystkim dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający myli dwie sytuacje. Pierwszą, gdzie
wykonawca od początku polega na zasobach podmiotu trzeciego i podmiot ten będzie jego
podwykonawcą oraz gdzie wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, ale
udostępnienie przyjmuje inny rodzaj korzystania z danego zasobu. Zamawiający na
rozprawie, odpowiadając na pytania przewodniczącego składu orzekającego, wyraźnie
zaznaczył, że dopuszczał możliwość, w której wykonawca posługiwał się będzie potencjałem
podmiotu trzeciego ale jednocześnie podmiot ten nie będzie podwykonawcą. Weryfikacja
zapisów SIWZ potwierdza stanowisko Zamawiającego, dokument ten nie zawiera żadnych
regulacji, z których wynikałby obowiązkowy udział podmiotów trzecich jako podwykonawców.
Dostrzeżenia wymaga, iż tylko do takiej sytuacji referuje sporna między Stronami treść
punktu 5 formularza ofertowego. Wykonawca był zobowiązany do jego wypełnienia, tylko w
sytuacji, gdy podmiot trzeci będzie podwykonawcą. Tymczasem ze złożonego przez
Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego jednoznacznie wynika, że zakres
powierzonych czynności ograniczał się będzie do doradztwa w zakresie aktualnych
technologii, wykorzystywania materiałów, sposobu i organizacji robót, a także wskazywania
sprawdzonych dostawców materiałów i urządzeń specjalistycznych. Na rozprawie
Zamawiający twierdził, że celem punktu 5 formularza ofertowego nie było wskazanie
podmiotów trzecich tylko w sytuacji, gdy będą oni podwykonawcami ale wskazanie, w każdej
sytuacji podmiotów trzecich, na zasobach których polega dany wykonawca. Niestety
jednoznaczna treść pkt 5 przeczy takiemu stanowisku. W ocenie składu orzekającego Izby
wykonawcy byli jak najbardziej uprawnieni i zobowiązani do wypełnienia pkt 5 formularza,
gdy podmiot trzeci miał być podwykonawcą. W innych przypadkach wypełnienie formularza
było nieobowiązkowe. Dokonując zatem oceny zachowania Zamawiającego uznać należało,
że w sposób nieprawidłowy wykluczył on Odwołującego stwierdzając, że doszło do
niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wykonawca od
początku nie zamierzał korzystać z podwykonawców i samodzielnie wykonywać zamówienie,
zatem o żadnej zmianie treści oferty nie może być w tym przypadku mowy. Jednocześnie
zauważyć należy, że uprawnieniem wykonawcy było także skorzystanie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp dopiero na etapie wezwania do wyjaśnień, czy też gdyby Zamawiający
zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów.
Ponadto słusznie zauważył Odwołujący, że dokumenty składane na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie stanowią treści oferty, ale opisywać mają sytuację
podmiotową wykonawcy i udowadniać mają jego zdolność do realizacji zamówienia.
W ocenie Izby, w sytuacji gdyby wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożył
wyjaśnienia w innej formule, ale nadal z nich nie wynikałoby potwierdzenie dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie był również zwolniony z konieczności
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył Odwołujący, możliwość
zastosowania tej regulacji wyłączają tylko dwie sytuacje: konieczność unieważnienia
postępowania oraz ziszczenie się innych przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty
wykonawcy. Izba nie nakazywała jednak zastosowania tego przepisu wprost, z uwagi na
okoliczność, że Zamawiający znajduje się już w posiadaniu dokumentów samodzielnie
uzupełnionych przez Odwołującego. Konieczne jest tylko dokonanie prawidłowości
potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez te dokumenty. W takich
bowiem okolicznościach wystosowanie do wykonawcy wezwania byłoby jedynie czynnością
techniczną, nie ma zatem przeszkód, aby na poczet uzupełnienia zaliczyć złożone już
dokumenty.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutów było również uwzględnienie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………….