KIO 1848/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dawid Wypych
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1848/15
WYROK
z dnia 8 września 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2015 roku przez
wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Usługi Komunalne Trzebinia Sp. z o.o.
z siedzibą w Trzebini
orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Środowiska
FOLEKO sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o.
z siedzibą w Świdnicy na rzecz Zamawiającego Usługi Komunalne Trzebinia
Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1848/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Usługi Komunalne Trzebinia Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w Trzebini.
Postępowanie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 lipca
2015 roku pod numerem 190362.
24 sierpnia 2015 roku Odwołujący działając w trybie art. 180 ust 2 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego dokonanej w
postępowaniu, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, o czym Odwołujący dowiedział
się z pisma przesłanego faksem dnia 19 sierpnia 2015 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
− naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez jego błędne
zastosowanie prowadzące do uznania, że wyjaśnienia Odwołującego wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
− naruszenie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy przez ich błędne zastosowanie polegające na
zaniechaniu wyjaśnień wszelkich elementów składowych ceny rodzących wątpliwości
Zamawiającego, prowadzące w konsekwencji do błędnego (bezpodstawnego)
zastosowania art. 90 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
− unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
− a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz w konsekwencji wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę
sporządzoną w sposób prawidłowy, i która stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”
- w znaczeniu określonym przez ustawę oraz Zamawiającego - spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Oferta Odwołującego została co prawda sklasyfikowana na trzecim
miejscu tzw. listy rankingowej, jednak Zamawiający oferty sklasyfikowane wyżej odrzucił,
w związku z tym Odwołujący w razie uwzględnienia odwołania może uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Przedmiotem zamówienia jest „Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w
Trzebini”, której zakres robót obejmuje: roboty ziemne i montażowe związane z wykonaniem
drenażu gazowego, roboty ziemne związane z ukształtowaniem skarp i wierzchowiny, roboty
ziemne związane z wykonaniem okrywy rekultywacyjnej, rekultywację biologiczną.
Wartość prac niezbędnych do wykonania w ramach tej części zamówienia, Zamawiający
ustalił na kwotę 6.977.519,95 PLN brutto (5.372.690,wartość podana przy otwarciu ofert).
W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców z następującym cenami:
Zakład Usługowo-Handlowy TOMBET T. G. – 2 211 998,57 zł
Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o.o. – 4 3030 770,00 zł
Exalo Drilling S.A. – 2 568 549,15 zł
KRISBUD sp. z o.o. – 5 658 000,00 zł
TOR-BUD sp. z o.o. sp. k. – 6 888 000,00 zł
Zakład Remontowo-Budowlany „REMBUD” W. L. – 4 883 100,00 zł.
Jak wynika z powyższego, cena oferty Odwołującego stanowi ok. 61% „budżetu”
Zamawiającego i ok. 97% średniej arytmetycznej wyliczonej ze wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 12 sierpnia 2015 r. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, a Odwołujący udzielił wyjaśnień Zamawiającemu
pismem z dnia 14 sierpnia 2015 r.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści
cytowanego przepisu wynika więc jednoznacznie, że „ ustawodawca określając drugą z
przesłanek odrzucenia na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p., wskazał wyraźnie i kategorycznie,
że dowody i wyjaśnienia mają potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Nie dał
zatem przyzwolenia na odrzucenie oferty, gdy takiego jednoznacznego potwierdzenia brak”
(wyrok KIO z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt KIO 460/12).
Warunkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy jest więc wystąpienie
okoliczności, na tle których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają tezę o
rażąco niskiej cenie oferty. Natomiast Zamawiający, w piśmie z dnia 19 sierpnia 2015 r.
wskazał, że w przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, „(...) obszernie
wyjaśniono, iż czynnikami mającymi wpływ na wartość oferty są hierarchicznie:
doświadczenie kadry, własny potencjał sprzętowy, wypracowane przez łata oszczędne
metody wykonywania inwestycji budowlany, wysokie upusty u stałych dostawców
materiałów, doskonałe rozpoznanie terenu przed złożeniem oferty", z kolei w wyjaśnieniach
tych, zdaniem Zamawiającego, nie zostało wykazane „ (...) jak w/w czynniki wpływają na
poszczególne elementy cenotwórcze i cenę w ostateczności”. Na podstawie dokonanej
przez Zamawiającego oceny wyjaśnień nie sposób jednak dojść do wniosku, że wyjaśnienia
Odwołującego potwierdziły rażąco niską cenę oferty. Wydaje się raczej, że Zamawiający
wychodzi z założenia, że skoro wyjaśnienia Odwołującego nie przekonały go do uznania, że
oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, to ofertę taką należy odrzucić, przez
wzgląd na art. 90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał, że należy zwrócić uwagę na sposób, w jaki Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W przywoływanym już piśmie z dnia 12 sierpnia 2015
r., Zamawiający wskazał, że „w trakcie badania złożonych ofert, Zamawiający powziął
wątpliwość, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za oferowaną przez Państwa
(Odwołującego - przyp. ASS) cenę ”. W związku z tym, w celu ustalenia, czy złożona oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający zwrócił się do Odwołującego „ (...) o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonania zamówienia, kosztów pracy, pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów". Zamawiający w głównej mierze zacytował więc treść art. 90 ust. 1
ustawy, nie siląc się na przeprowadzenie pogłębionej analizy oferty cenowej Odwołującego,
i nie wskazał konkretnych elementów treści oferty, które spowodowały u Zamawiającego
powstanie wątpliwości co do ceny oferty Odwołującego i - w związku z tym - wymagałaby
wyjaśnień. Jak zostało to wskazane w orzeczeniu KIO, „z fundamentalnych zasad ustawy
wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia «jakie wezwanie, takie
wyjaśnienia». Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji
braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego
traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności
postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego,
domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i
jednoznacznych wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień
powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby
pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku
zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. Zamawiający,
który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie
oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień,
narusza prawo”, (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2224/14, KIO
2228/14).
Poza elementami wymienionymi w art. 90 ust. 3 ustawy oraz żądaniem przedstawienia
dowodów, wezwanie Zamawiającego nie wskazywało żadnych konkretnych wskazówek i
wytycznych w zakresie informacji o rażąco niskiej cenie, ani nie odnosiło się żadnych
elementów cenotwórczych.
Wreszcie, Zamawiający w żaden sposób nie precyzował szczegółowości przekazywanych
mu wyjaśnień. W takim stanie faktycznym działanie Zamawiającego nie zasługuje na
aprobatę, bowiem „ wezwanie winno być sformułowane w sposób, który daje wykonawcy
możliwość ustosunkowania się do wątpliwości zamawiającego. Zamawiający nie może
obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie
sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekiwał” (wyrok KIO z dnia 2
sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1526/11). Z kolei w cytowanym już orzeczeniu KIO 222414,
Izba stwierdziła, że „wezwanie skierowane do odwołującego TPF sp. z o.o. nie
zobowiązywało bowiem do złożenia wyjaśnień o wskazanym stopniu szczegółowości, ani
też nie wzywało odwołującego do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny oferty. Nie może
zatem zamawiający powoływać się na brak kalkulacji prac wykonanych przez Inżyniera
Tymczasowego, zwłaszcza, że informacja o zakresie tych prac nie była podana wszystkim
wykonawcom, w celu uwzględnienia jej na równych zasadach przy przygotowywaniu oferty.
Odpowiedzi odwołującego co do zakresu oczekiwanych informacji odpowiada wezwaniu.
Odwołujący uwzględnił wszystkie istotne elementy składające się na cenę oferty " (wyrok
KIO z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2224/14, KIO 2228/14).
Biorąc jednak pod uwagę, że Zamawiający - po uzyskaniu wyjaśnień Odwołującego - w
dalszym ciągu posiadał wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej (które
sformułował dopiero w piśmie z dnia 19 sierpnia 2015 r., w którym odrzucił ofertę
Odwołującego), powinien on dopytać Odwołującego o dalsze szczegóły, tak by mógł on
rozwiać wszelkie wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania ceny. Taka powinność po
stronie Zamawiającego wynika to z faktu, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy ma charakter
konsultacyjny, jego celem jest umożliwienie Zamawiającym wyeliminowanie wątpliwości
związanych z rażąco niską ceną ofert. Potwierdza to orzecznictwo ETS (obecnie: TSUE),
bowiem jak wynika z orzeczenia z dnia 10 lutego 1982 r. w sprawie C-76/81 („ Transporoute
”), „(...) w sytuacji, kiedy w opinii zamawiającego udzielającego zamówienia publicznego na
roboty budowlane oferta jest oczywiście rażąco niska w stosunku do świadczenia, art. 29
ust. 5 Dyrektywy 71/305 wymaga od zamawiającego, by zażądał od oferenta, przed
wydaniem decyzji co do udzielenia zamówienia, wyjaśnień odnośnie jego cen lub
poinformował oferenta, która z jego ofert wydaje się nieporównywalnie niska, oraz by
pozwolił mu, w wystarczającym terminie, przedstawić dalsze szczegóły”. Taki kierunek
wykładni art. 90 ust. 1 ustawy można znaleźć również w orzecznictwie KIO, gdzie w jednym
z orzeczeń Izba wskazała, że „jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do prawidłowości
obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę dowołującego, mógł i powinien był wystąpić o
dodatkowe wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że jest
dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach
zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania ” (wyrok KIO z dnia 6 listopada
2014 r., sygn. akt KIO 2224/14, KIO 2228/14). Z kolei Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku
z dnia 9 grudnia 2010 r., stwierdził, że nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalały na
rozwianie wątpliwości zamawiającego, to brak było przeszkód do ponownego wezwania
wykonawcy do ich złożenia ” (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r.,
sygn. akt V Ga 122/10). Na podobnym stanowisku stoi również Urząd Zamówień
Publicznych, który w jednej z opinii prawnych wskazał, że „ (...) w celu podjęcia decyzji co do
braku bądź istnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej
ceny, zamawiający powinien umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wszystkich wątpliwości,
jakie powziął w związku z zaproponowaną przez wykonawcę ceną, a takie ze złożonymi
przez wykonawcę wyjaśnieniami. Celem przepisu nakładającego obowiązek żądania
wyjaśnień jest ochrona wykonawcy przed arbitralnością decyzji podejmowanych przez
zamawiającego. Stąd też, zamawiający mając nadal, po złożeniu przez wykonawcę
wyjaśnień, wątpliwości co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę
cenę, może żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie uzasadnione w
sytuacji, gdy zamawiający nie wyspecyfikował zakresu oczekiwanych informacji w
pierwszym kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź w sytuacji, gdy nowe wątpliwości
wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień ” („Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia", Informator UZP nr 11/2013). Należy
podkreślić, że powyższe poglądy zachowują aktualność w bieżącym stanie prawnym.
Przedstawione wyżej podejście chroni wykonawców przed jedynie formalnym spełnianiem
przez Zamawiających obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, gdy w istocie realizują z góry powzięty zamiar odrzucenia tylko niektórych ofert.
Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że Odwołujący wzywany do składania wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust.1 ustawy, składał wyjaśnienia o podobnej treści m. in. w następujących
postępowaniach:
a) „Rekultywacja składowisk odpadów komunalnych na cele przyrodnicze w Środkowosudeckim
Regionie Gospodarki Odpadami”; zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
„Sanikom" sp. z o.o.;
b) „Budowa kwatery SI wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie składowiska odpadów w
Suchym Lesie przy ul. Meteorytowej”; zamawiający: Zakład Zagospodarowania Odpadów w
Poznaniu sp. z o.o. (zamówienie jest obecnie realizowane przez Odwołującego);
c) „Rekultywacja hałdy 6/4 na Polu „Piast” w Nowej Rudzie”; zamawiający: Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A.
W każdym z ww. postępowań zamawiający akceptowali wyjaśnienia Odwołującego bez
zastrzeżeń, co świadczy o pewnej praktyce wśród zamawiających na rynku, na którym działa
Odwołujący. W związku z tym Odwołujący nie miał powodów by sądzić, że tym razem tego typu
wyjaśnienia okażą się dla Zamawiającego niewystarczające. Ponadto, biorąc pod uwagę
wyliczenia poczynione przez Odwołującego w treści ww. wyjaśnień, wyraźnie widać tendencję na
rynku, wedle której zamawiający wyraźnie przeszacowują wartości zamówień, w związku z czym
dochodzi do notorycznych wezwań wykonawców do składania wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy. Mając powyższe na względzie, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 sierpnia 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego - wykonawcę
Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy:
− dowód nr 1 – (19 kart) Kosztorys - Kosztorys do wykonania robót objętych projektem
zamknięcia i rekultywacji składowiska odpadów komunalnych w Trzebini, data
opracowani 28 styczeń 2015 rok,
− dowód nr 2 – (27 kart), Kosztorys - Kosztorys do wykonania robót objętych projektem
zamknięcia i rekultywacji składowiska odpadów komunalnych w Trzebini, data
opracowani 7 luty 2015 rok,
− dowód nr 3 – (1 karta) opracowanie własne - wykaz inwestycji o podobnym zakresie
prac rekultywacyjnych na powierzchni zalegania odpadów,
− dowód nr 4 – (27 kart) kosztorys przygotowany przez Odwołującego w oparciu
o układ kosztorysu inwestorskiego z dowodu nr 2 przy przyjęciu stawki r-g oraz
kosztów pośrednich, zysku, sprzętu jak w dowodzie nr 1.
Zamawiający złożył pismo z dnia 3 września 2015 roku Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie wnoszą o oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak podstaw faktycznych
i prawnych uzasadniających zarzuty i żądania Odwołującego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2015 roku wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty ,
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy,
pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący pismem z 14 sierpnia 2015 roku złożył pismo zawierające wyjaśnienia wraz
z załączoną ofertą Przedsiębiorstwa Budowlanego „Czerbud” z dnia 10 sierpnia 2015 roku.
Zaznaczyć również należy, że zgodnie z rozdziałem 12 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) – Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał:
2) Cena określona przez wykonawcę stanowić będzie wynagrodzenie w formie ryczałtu.
Podane wynagrodzenie ryczałtowe w ofercie nie będzie podlegać zmianom w trakcie
realizacji (art. 632 KC), wobec tego wykonawca winien wycenić wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia i niezbędne do jego zakończenia zgodnie z umową. Wynagrodzenie
ryczałtowe obejmuje całość przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową,
na którą składają się projekt techniczny zamknięcia składowiska odpadów inne
niż niebezpieczne i obojętne w Trzebini, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót,
przedmiar robót.
W załączonym do SIWZ projekcie umowy w § 11 Zamawiający wskazał również
na wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu należy wskazać, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana
jest prawidłowość czynności Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu
służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej
kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne
elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwienie Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych
elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację
uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym
przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia
Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które
stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust.
2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca
2015 roku, sygn. akt 499/15 gdzie wskazano: „Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w
takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena
dokonana przez zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim założeniu opiera się
dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, słuszne stanowisko w sprawie
konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt
niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez
danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia wyjaśnień
dokonywane w postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w
Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: "Wobec
wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne
albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu
z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji".
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO
893/14) wskazano: "iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną rażąco niską,
czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez
zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w
art. 90 ustawy pzp." Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca
2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby,
pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco
niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą,
że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził
ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien udowodnić
Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest
wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w
składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego
charakteru jego ceny. Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować
optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją
ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających
mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry
przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych
informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc…
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności.
W rozpoznawanej sprawie z kosztorysu inwestorskiego (data opracowania: 24 kwietnia 2015
roku) wynika, że wartość robót została oszacowana na kwotę 5 672 780,45 zł netto
(6 977 519,95 zł brutto).
Wyjaśnienia jakie poczynił Odwołujący w piśmie z dnia 14 lipca 2015 roku są ogólnikowe,
nieumotywowane oraz w zasadzie twierdzenia wykonawcy nie zostały poparte dowodami.
Odwołujący wskazywał w wyjaśnieniach na doświadczenie kadry oraz posiadany własny
potencjał kadrowy i sprzętowy, jednakże w tym zakresie nie wyjaśnił w jaki sposób przekłada
się to na kalkulację ceny oferty – przykładowo należy wskazać, że nie podał w złożonych
wyjaśnieniach jak doświadczenie kadry przekłada się na jej wynagrodzenie oraz wynikające
z tego inne korzyści mające wpływ na ogólną wycenę. W zakresie posiadanego potencjału
sprzętowego również nie odniósł się ani do korzyści finansowych jakie kryją się
za posiadanym własnym sprzętem jak również nie wskazał jakie znaczenie ma to dla wyceny
oferty. Niespójność wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę w zakresie potencjału
sprzętowego odnoszące się z jednej strony do wykorzystania własnego sprzętu z drugiej
strony przedstawiona w załączeniu do wyjaśnień oferta na wynajem sprzętu powodują,
że wyjaśnienia w tym zakresie stają się bezwartościowe, bowiem nie są jednoznaczne.
W zakresie wskazanych w wyjaśnieniach „wypracowane przez lata oszczędne metody
wykonania inwestycji budowlanych” w żaden sposób wykonawca nie wskazuje na czym owe
wypracowane metody polegają jak również nie wskazuje jakie mają znaczenie i wpływ
na dokonanie wyceny oferty.
Zaznaczyć należy, że również w przypadku wskazywanych w wyjaśnieniach wysokich
upustów u stałych dostawców materiałów w samych wyjaśnieniach wykonawca nie wskazuje
jaki wpływ mają upusty na ogólną cenę oferty, jak odnoszą się do poszczególnych
wycenianych pozycji realizacji inwestycji. W przedstawionych wyjaśnieniach nie zostało
wskazane skąd będą pochodzić materiały, których ceny jednostkowe zostały
wyspecyfikowane w ofercie załączonej do wyjaśnień Odwołującego, natomiast co wskazał
Zamawiający, siedziba tego podmiotu mieści się w odległości ok. 268 km od miejsca
realizacji inwestycji (co nie było kwestionowane przez Odwołującego), co wiąże się
z kosztami dostaw, o których brak jest informacji. Jednocześnie z w wyjaśnieniach
nie zostało wyspecyfikowane skąd będą pochodziły materiały do realizacji zamówienia,
co przyznał w tracie rozprawy sam Odwołujący. Zamawiający w złożonym piśmie
procesowym oraz na rozprawie wskazywał na konieczność doliczenia kosztów transportu,
których wartość Zamawiający zobrazowała dokonanym wyliczeniem w oparciu o stawki
SEKOCENBUDU, które dają kwotę ponad 215 zł za tonę.
Odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał również na znajomość lokalnego rynku pod kątem
dostępności kruszyw, jednakże to Zamawiający w pisemnym stanowisku przedstawił
wyliczenia oparte na ofertach pozyskanych od dostawców lokalnych, z których to wyliczeń
wynika, że uwzględniając specyfikę rynku lokalnego nie ma możliwości dostawy materiału i
wykonania warstw rekultywacyjnych wskazanych w załączonej do wyjaśnień ofercie cenach.
Zamawiający wskazał, że dla warstwy odgazowywującej koszt wykonania przy użyciu
materiałów− podstawowych wynosi 94,29 zł/m3, z użyciem materiału dopuszczonego wynosi
39 zł/m3, do której należy doliczyć koszty transportu natomiast w ofercie załączonej
do wyjaśnień zostało wskazane 28 zł/m3. Dla warstwy wyrównawczej dostawa materiału
i wykonanie Zamawiający na podstawie zebranych ofert wyliczył na kwotę 40,30 zł/m3
natomiast w ofercie załączonej do wyjaśnień zostało wskazane 25 zł/m3. Natomiast
dla warstwy rekultywacyjnej w załączonej do wyjaśnień Odwołującego ofercie podano 22
zł/m3, Zamawiający w oparciu o zebrane oferty z rynku lokalnego wyliczył 40,30 zł/m3.
Wskazać należy również, że wykonawca nie podał w złożonych wyjaśnieniach jakich
materiałów zamierza użyć do realizacji zamówienia. Zaznaczenia wymaga również fakt, że
oferta jaka została załączona do wyjaśnień odwołującego odnosi się do około 1/3 całości
zamówienia, w pozostałym zakresie wykonawca nie przedstawił żadnych informacji;
wyjaśnienia nie uwzględniają w szczególności informacji na temat kosztów wykonania
zakresu robót w zakresie wykonania wyrównania terenu, wykonania drenażu i pochodni
do spalania gazu, wykonanie odwodnienia składowiska odpadów z zastosowaniem rowów
opaskowych, wykonanie przepompowni rowów z rurociągiem do rowu opaskowego,
wykonanie rekultywacji biologicznej składowiska odpadów.
Odwołanie się w wyjaśnieniach do cen oferowanych w innych postępowaniach i wskazanie
cen ofert najkorzystniejszych z uwagi na brak wykazania porównywalności wykonywanych
robót nie stanowi argumentu, który można uwzględnić, bowiem aby odnosić się
do przedstawionych zrealizowanych inwestycji, czy to w złożonych wyjaśnieniach
czy przedstawionym na rozprawie dowodzie nr 3, należałoby wykazać podobieństwa
pomiędzy tymi inwestycjami a przedmiotową inwestycją, tj. wskazać na realizację
zamówienia obejmującego w swym zakresie dwie kwatery wysypiska, z czego jedna
wypełniona do połowy - co jest specyficznym zakresem robót.
Przedstawione przez Odwołującego na rozprawie dowody nr 1 i 2 nie zostały podpisane ani
przez wykonawcę kosztorysów ani przez Odwołującego. Argumentacja, że uzyskane dowody
od „życzliwego” pracownika Zamawiającego mają wszywać na specjalną manipulację
cenami i ich podniesienie aby dokonać wyboru oferty wykonawcy lokalnego nie bronią się
z uwagi na brak faktycznego wskazania pochodzenia tych dowodów jak również
dowiedzenia, że takie faktycznie kosztorysy były przez Zamawiającego do tego
postępowania o udzielnie zamówienia przygotowywane. Zaznaczyć należy, ze w kosztorysie
inwestorskim, jakim posługuje się Zamawiający dla realizacji tego zamówienia, jaki stał się
podstawą szacowania wartości zamówienia, stawka r-g wynosi 15,50 zł, a nie, jak wskazywał
odwołujący – 23,50 zł (dowód nr 2) ani 13,77 zł (dowód nr 1). Bezprzedmiotowy
dla rozpoznania tej sprawy pozostaje również dowód nr 4 tj. kosztorys przygotowany przez
Odwołującego w oparciu o układ kosztorysu inwestorskiego z dowodu nr 2 przy przyjęciu
stawki r-g oraz kosztów pośrednich, zysku, sprzętu jak w dowodzie nr 1 złożony
na okoliczność wykazania, że przy przyjęciu pierwotnych wartości, jakie były wskazane
w dowodzie nr 1, wartość kosztorysu Odwołującego wynosi ponad 3.600.000 zł netto, czyli
jest zbliżona do zaoferowanej przez odwołującego w postępowaniu, z uwagi na to, że dowód
nr 1 i dowód nr 2 nie zostały uwzględnione przez Izbę. Jednocześnie podkreślenia wymaga,
że Odwołujący mógł owe dowody przedstawić Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami.
Zasadność twierdzenia, że brak jest wykazania przez Odwołującego poprawności
skalkulowania ceny oferty, sposobu jej kalkulacji oraz dowodów na tą okoliczność co do
całości ceny oferty potwierdza również fakt, że sam Odwołujący wykazywał konieczność
wezwania go do uzupełnienia wyjaśnień z uwagi na nieprecyzyjność wezwania do złożenia
wyjaśnień. W ocenie Izby wezwanie do złożenia wyjaśnień było jednoznaczne i precyzyjne,
wskazywało elementy oferty, które winien wykazać wykonawca a obowiązkiem wykonawcy,
zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy, było wykazanie Zamawiającemu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Podkreślenia wymaga fakt, że cena oferty była ceną ryczałtową,
a to że Zamawiający w sposób precyzyjny odniósł się do elementów wyceny w uzasadnieniu
odrzucenia oferty czy też w piśmie procesowym stanowi jedynie wyraz rzetelność w
postępowaniu Zamawiającego. Podmioty profesjonalne, do jakich z pewnością zalicza się
Odwołujący, niewątpliwie są w stanie przedstawić kalkulację własnej oferty ze wskazaniem
faktycznych i realnych podstaw (dowodów) jej wyceny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: ………………………………………………….
WYROK
z dnia 8 września 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2015 roku przez
wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Usługi Komunalne Trzebinia Sp. z o.o.
z siedzibą w Trzebini
orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Środowiska
FOLEKO sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o.
z siedzibą w Świdnicy na rzecz Zamawiającego Usługi Komunalne Trzebinia
Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1848/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Usługi Komunalne Trzebinia Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w Trzebini.
Postępowanie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 lipca
2015 roku pod numerem 190362.
24 sierpnia 2015 roku Odwołujący działając w trybie art. 180 ust 2 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego dokonanej w
postępowaniu, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, o czym Odwołujący dowiedział
się z pisma przesłanego faksem dnia 19 sierpnia 2015 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
− naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez jego błędne
zastosowanie prowadzące do uznania, że wyjaśnienia Odwołującego wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
− naruszenie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy przez ich błędne zastosowanie polegające na
zaniechaniu wyjaśnień wszelkich elementów składowych ceny rodzących wątpliwości
Zamawiającego, prowadzące w konsekwencji do błędnego (bezpodstawnego)
zastosowania art. 90 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
− unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
− a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz w konsekwencji wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę
sporządzoną w sposób prawidłowy, i która stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”
- w znaczeniu określonym przez ustawę oraz Zamawiającego - spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Oferta Odwołującego została co prawda sklasyfikowana na trzecim
miejscu tzw. listy rankingowej, jednak Zamawiający oferty sklasyfikowane wyżej odrzucił,
w związku z tym Odwołujący w razie uwzględnienia odwołania może uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Przedmiotem zamówienia jest „Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w
Trzebini”, której zakres robót obejmuje: roboty ziemne i montażowe związane z wykonaniem
drenażu gazowego, roboty ziemne związane z ukształtowaniem skarp i wierzchowiny, roboty
ziemne związane z wykonaniem okrywy rekultywacyjnej, rekultywację biologiczną.
Wartość prac niezbędnych do wykonania w ramach tej części zamówienia, Zamawiający
ustalił na kwotę 6.977.519,95 PLN brutto (5.372.690,wartość podana przy otwarciu ofert).
W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców z następującym cenami:
Zakład Usługowo-Handlowy TOMBET T. G. – 2 211 998,57 zł
Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o.o. – 4 3030 770,00 zł
Exalo Drilling S.A. – 2 568 549,15 zł
KRISBUD sp. z o.o. – 5 658 000,00 zł
TOR-BUD sp. z o.o. sp. k. – 6 888 000,00 zł
Zakład Remontowo-Budowlany „REMBUD” W. L. – 4 883 100,00 zł.
Jak wynika z powyższego, cena oferty Odwołującego stanowi ok. 61% „budżetu”
Zamawiającego i ok. 97% średniej arytmetycznej wyliczonej ze wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 12 sierpnia 2015 r. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, a Odwołujący udzielił wyjaśnień Zamawiającemu
pismem z dnia 14 sierpnia 2015 r.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści
cytowanego przepisu wynika więc jednoznacznie, że „ ustawodawca określając drugą z
przesłanek odrzucenia na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p., wskazał wyraźnie i kategorycznie,
że dowody i wyjaśnienia mają potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Nie dał
zatem przyzwolenia na odrzucenie oferty, gdy takiego jednoznacznego potwierdzenia brak”
(wyrok KIO z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt KIO 460/12).
Warunkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy jest więc wystąpienie
okoliczności, na tle których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają tezę o
rażąco niskiej cenie oferty. Natomiast Zamawiający, w piśmie z dnia 19 sierpnia 2015 r.
wskazał, że w przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, „(...) obszernie
wyjaśniono, iż czynnikami mającymi wpływ na wartość oferty są hierarchicznie:
doświadczenie kadry, własny potencjał sprzętowy, wypracowane przez łata oszczędne
metody wykonywania inwestycji budowlany, wysokie upusty u stałych dostawców
materiałów, doskonałe rozpoznanie terenu przed złożeniem oferty", z kolei w wyjaśnieniach
tych, zdaniem Zamawiającego, nie zostało wykazane „ (...) jak w/w czynniki wpływają na
poszczególne elementy cenotwórcze i cenę w ostateczności”. Na podstawie dokonanej
przez Zamawiającego oceny wyjaśnień nie sposób jednak dojść do wniosku, że wyjaśnienia
Odwołującego potwierdziły rażąco niską cenę oferty. Wydaje się raczej, że Zamawiający
wychodzi z założenia, że skoro wyjaśnienia Odwołującego nie przekonały go do uznania, że
oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, to ofertę taką należy odrzucić, przez
wzgląd na art. 90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał, że należy zwrócić uwagę na sposób, w jaki Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W przywoływanym już piśmie z dnia 12 sierpnia 2015
r., Zamawiający wskazał, że „w trakcie badania złożonych ofert, Zamawiający powziął
wątpliwość, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za oferowaną przez Państwa
(Odwołującego - przyp. ASS) cenę ”. W związku z tym, w celu ustalenia, czy złożona oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający zwrócił się do Odwołującego „ (...) o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonania zamówienia, kosztów pracy, pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów". Zamawiający w głównej mierze zacytował więc treść art. 90 ust. 1
ustawy, nie siląc się na przeprowadzenie pogłębionej analizy oferty cenowej Odwołującego,
i nie wskazał konkretnych elementów treści oferty, które spowodowały u Zamawiającego
powstanie wątpliwości co do ceny oferty Odwołującego i - w związku z tym - wymagałaby
wyjaśnień. Jak zostało to wskazane w orzeczeniu KIO, „z fundamentalnych zasad ustawy
wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia «jakie wezwanie, takie
wyjaśnienia». Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji
braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego
traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności
postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego,
domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i
jednoznacznych wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień
powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby
pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku
zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. Zamawiający,
który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie
oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień,
narusza prawo”, (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2224/14, KIO
2228/14).
Poza elementami wymienionymi w art. 90 ust. 3 ustawy oraz żądaniem przedstawienia
dowodów, wezwanie Zamawiającego nie wskazywało żadnych konkretnych wskazówek i
wytycznych w zakresie informacji o rażąco niskiej cenie, ani nie odnosiło się żadnych
elementów cenotwórczych.
Wreszcie, Zamawiający w żaden sposób nie precyzował szczegółowości przekazywanych
mu wyjaśnień. W takim stanie faktycznym działanie Zamawiającego nie zasługuje na
aprobatę, bowiem „ wezwanie winno być sformułowane w sposób, który daje wykonawcy
możliwość ustosunkowania się do wątpliwości zamawiającego. Zamawiający nie może
obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie
sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekiwał” (wyrok KIO z dnia 2
sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1526/11). Z kolei w cytowanym już orzeczeniu KIO 222414,
Izba stwierdziła, że „wezwanie skierowane do odwołującego TPF sp. z o.o. nie
zobowiązywało bowiem do złożenia wyjaśnień o wskazanym stopniu szczegółowości, ani
też nie wzywało odwołującego do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny oferty. Nie może
zatem zamawiający powoływać się na brak kalkulacji prac wykonanych przez Inżyniera
Tymczasowego, zwłaszcza, że informacja o zakresie tych prac nie była podana wszystkim
wykonawcom, w celu uwzględnienia jej na równych zasadach przy przygotowywaniu oferty.
Odpowiedzi odwołującego co do zakresu oczekiwanych informacji odpowiada wezwaniu.
Odwołujący uwzględnił wszystkie istotne elementy składające się na cenę oferty " (wyrok
KIO z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2224/14, KIO 2228/14).
Biorąc jednak pod uwagę, że Zamawiający - po uzyskaniu wyjaśnień Odwołującego - w
dalszym ciągu posiadał wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej (które
sformułował dopiero w piśmie z dnia 19 sierpnia 2015 r., w którym odrzucił ofertę
Odwołującego), powinien on dopytać Odwołującego o dalsze szczegóły, tak by mógł on
rozwiać wszelkie wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania ceny. Taka powinność po
stronie Zamawiającego wynika to z faktu, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy ma charakter
konsultacyjny, jego celem jest umożliwienie Zamawiającym wyeliminowanie wątpliwości
związanych z rażąco niską ceną ofert. Potwierdza to orzecznictwo ETS (obecnie: TSUE),
bowiem jak wynika z orzeczenia z dnia 10 lutego 1982 r. w sprawie C-76/81 („ Transporoute
”), „(...) w sytuacji, kiedy w opinii zamawiającego udzielającego zamówienia publicznego na
roboty budowlane oferta jest oczywiście rażąco niska w stosunku do świadczenia, art. 29
ust. 5 Dyrektywy 71/305 wymaga od zamawiającego, by zażądał od oferenta, przed
wydaniem decyzji co do udzielenia zamówienia, wyjaśnień odnośnie jego cen lub
poinformował oferenta, która z jego ofert wydaje się nieporównywalnie niska, oraz by
pozwolił mu, w wystarczającym terminie, przedstawić dalsze szczegóły”. Taki kierunek
wykładni art. 90 ust. 1 ustawy można znaleźć również w orzecznictwie KIO, gdzie w jednym
z orzeczeń Izba wskazała, że „jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do prawidłowości
obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę dowołującego, mógł i powinien był wystąpić o
dodatkowe wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że jest
dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach
zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania ” (wyrok KIO z dnia 6 listopada
2014 r., sygn. akt KIO 2224/14, KIO 2228/14). Z kolei Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku
z dnia 9 grudnia 2010 r., stwierdził, że nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalały na
rozwianie wątpliwości zamawiającego, to brak było przeszkód do ponownego wezwania
wykonawcy do ich złożenia ” (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r.,
sygn. akt V Ga 122/10). Na podobnym stanowisku stoi również Urząd Zamówień
Publicznych, który w jednej z opinii prawnych wskazał, że „ (...) w celu podjęcia decyzji co do
braku bądź istnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej
ceny, zamawiający powinien umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wszystkich wątpliwości,
jakie powziął w związku z zaproponowaną przez wykonawcę ceną, a takie ze złożonymi
przez wykonawcę wyjaśnieniami. Celem przepisu nakładającego obowiązek żądania
wyjaśnień jest ochrona wykonawcy przed arbitralnością decyzji podejmowanych przez
zamawiającego. Stąd też, zamawiający mając nadal, po złożeniu przez wykonawcę
wyjaśnień, wątpliwości co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę
cenę, może żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie uzasadnione w
sytuacji, gdy zamawiający nie wyspecyfikował zakresu oczekiwanych informacji w
pierwszym kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź w sytuacji, gdy nowe wątpliwości
wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień ” („Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia", Informator UZP nr 11/2013). Należy
podkreślić, że powyższe poglądy zachowują aktualność w bieżącym stanie prawnym.
Przedstawione wyżej podejście chroni wykonawców przed jedynie formalnym spełnianiem
przez Zamawiających obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, gdy w istocie realizują z góry powzięty zamiar odrzucenia tylko niektórych ofert.
Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że Odwołujący wzywany do składania wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust.1 ustawy, składał wyjaśnienia o podobnej treści m. in. w następujących
postępowaniach:
a) „Rekultywacja składowisk odpadów komunalnych na cele przyrodnicze w Środkowosudeckim
Regionie Gospodarki Odpadami”; zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
„Sanikom" sp. z o.o.;
b) „Budowa kwatery SI wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie składowiska odpadów w
Suchym Lesie przy ul. Meteorytowej”; zamawiający: Zakład Zagospodarowania Odpadów w
Poznaniu sp. z o.o. (zamówienie jest obecnie realizowane przez Odwołującego);
c) „Rekultywacja hałdy 6/4 na Polu „Piast” w Nowej Rudzie”; zamawiający: Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A.
W każdym z ww. postępowań zamawiający akceptowali wyjaśnienia Odwołującego bez
zastrzeżeń, co świadczy o pewnej praktyce wśród zamawiających na rynku, na którym działa
Odwołujący. W związku z tym Odwołujący nie miał powodów by sądzić, że tym razem tego typu
wyjaśnienia okażą się dla Zamawiającego niewystarczające. Ponadto, biorąc pod uwagę
wyliczenia poczynione przez Odwołującego w treści ww. wyjaśnień, wyraźnie widać tendencję na
rynku, wedle której zamawiający wyraźnie przeszacowują wartości zamówień, w związku z czym
dochodzi do notorycznych wezwań wykonawców do składania wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy. Mając powyższe na względzie, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 sierpnia 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego - wykonawcę
Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy:
− dowód nr 1 – (19 kart) Kosztorys - Kosztorys do wykonania robót objętych projektem
zamknięcia i rekultywacji składowiska odpadów komunalnych w Trzebini, data
opracowani 28 styczeń 2015 rok,
− dowód nr 2 – (27 kart), Kosztorys - Kosztorys do wykonania robót objętych projektem
zamknięcia i rekultywacji składowiska odpadów komunalnych w Trzebini, data
opracowani 7 luty 2015 rok,
− dowód nr 3 – (1 karta) opracowanie własne - wykaz inwestycji o podobnym zakresie
prac rekultywacyjnych na powierzchni zalegania odpadów,
− dowód nr 4 – (27 kart) kosztorys przygotowany przez Odwołującego w oparciu
o układ kosztorysu inwestorskiego z dowodu nr 2 przy przyjęciu stawki r-g oraz
kosztów pośrednich, zysku, sprzętu jak w dowodzie nr 1.
Zamawiający złożył pismo z dnia 3 września 2015 roku Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie wnoszą o oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak podstaw faktycznych
i prawnych uzasadniających zarzuty i żądania Odwołującego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2015 roku wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty ,
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy,
pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący pismem z 14 sierpnia 2015 roku złożył pismo zawierające wyjaśnienia wraz
z załączoną ofertą Przedsiębiorstwa Budowlanego „Czerbud” z dnia 10 sierpnia 2015 roku.
Zaznaczyć również należy, że zgodnie z rozdziałem 12 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) – Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał:
2) Cena określona przez wykonawcę stanowić będzie wynagrodzenie w formie ryczałtu.
Podane wynagrodzenie ryczałtowe w ofercie nie będzie podlegać zmianom w trakcie
realizacji (art. 632 KC), wobec tego wykonawca winien wycenić wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia i niezbędne do jego zakończenia zgodnie z umową. Wynagrodzenie
ryczałtowe obejmuje całość przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową,
na którą składają się projekt techniczny zamknięcia składowiska odpadów inne
niż niebezpieczne i obojętne w Trzebini, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót,
przedmiar robót.
W załączonym do SIWZ projekcie umowy w § 11 Zamawiający wskazał również
na wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu należy wskazać, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana
jest prawidłowość czynności Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu
służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej
kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne
elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwienie Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych
elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację
uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym
przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia
Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które
stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust.
2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca
2015 roku, sygn. akt 499/15 gdzie wskazano: „Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w
takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena
dokonana przez zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim założeniu opiera się
dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, słuszne stanowisko w sprawie
konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt
niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez
danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia wyjaśnień
dokonywane w postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w
Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: "Wobec
wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne
albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu
z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji".
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO
893/14) wskazano: "iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną rażąco niską,
czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez
zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w
art. 90 ustawy pzp." Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca
2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby,
pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco
niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą,
że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził
ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien udowodnić
Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest
wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w
składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego
charakteru jego ceny. Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować
optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją
ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających
mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry
przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych
informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc…
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności.
W rozpoznawanej sprawie z kosztorysu inwestorskiego (data opracowania: 24 kwietnia 2015
roku) wynika, że wartość robót została oszacowana na kwotę 5 672 780,45 zł netto
(6 977 519,95 zł brutto).
Wyjaśnienia jakie poczynił Odwołujący w piśmie z dnia 14 lipca 2015 roku są ogólnikowe,
nieumotywowane oraz w zasadzie twierdzenia wykonawcy nie zostały poparte dowodami.
Odwołujący wskazywał w wyjaśnieniach na doświadczenie kadry oraz posiadany własny
potencjał kadrowy i sprzętowy, jednakże w tym zakresie nie wyjaśnił w jaki sposób przekłada
się to na kalkulację ceny oferty – przykładowo należy wskazać, że nie podał w złożonych
wyjaśnieniach jak doświadczenie kadry przekłada się na jej wynagrodzenie oraz wynikające
z tego inne korzyści mające wpływ na ogólną wycenę. W zakresie posiadanego potencjału
sprzętowego również nie odniósł się ani do korzyści finansowych jakie kryją się
za posiadanym własnym sprzętem jak również nie wskazał jakie znaczenie ma to dla wyceny
oferty. Niespójność wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę w zakresie potencjału
sprzętowego odnoszące się z jednej strony do wykorzystania własnego sprzętu z drugiej
strony przedstawiona w załączeniu do wyjaśnień oferta na wynajem sprzętu powodują,
że wyjaśnienia w tym zakresie stają się bezwartościowe, bowiem nie są jednoznaczne.
W zakresie wskazanych w wyjaśnieniach „wypracowane przez lata oszczędne metody
wykonania inwestycji budowlanych” w żaden sposób wykonawca nie wskazuje na czym owe
wypracowane metody polegają jak również nie wskazuje jakie mają znaczenie i wpływ
na dokonanie wyceny oferty.
Zaznaczyć należy, że również w przypadku wskazywanych w wyjaśnieniach wysokich
upustów u stałych dostawców materiałów w samych wyjaśnieniach wykonawca nie wskazuje
jaki wpływ mają upusty na ogólną cenę oferty, jak odnoszą się do poszczególnych
wycenianych pozycji realizacji inwestycji. W przedstawionych wyjaśnieniach nie zostało
wskazane skąd będą pochodzić materiały, których ceny jednostkowe zostały
wyspecyfikowane w ofercie załączonej do wyjaśnień Odwołującego, natomiast co wskazał
Zamawiający, siedziba tego podmiotu mieści się w odległości ok. 268 km od miejsca
realizacji inwestycji (co nie było kwestionowane przez Odwołującego), co wiąże się
z kosztami dostaw, o których brak jest informacji. Jednocześnie z w wyjaśnieniach
nie zostało wyspecyfikowane skąd będą pochodziły materiały do realizacji zamówienia,
co przyznał w tracie rozprawy sam Odwołujący. Zamawiający w złożonym piśmie
procesowym oraz na rozprawie wskazywał na konieczność doliczenia kosztów transportu,
których wartość Zamawiający zobrazowała dokonanym wyliczeniem w oparciu o stawki
SEKOCENBUDU, które dają kwotę ponad 215 zł za tonę.
Odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał również na znajomość lokalnego rynku pod kątem
dostępności kruszyw, jednakże to Zamawiający w pisemnym stanowisku przedstawił
wyliczenia oparte na ofertach pozyskanych od dostawców lokalnych, z których to wyliczeń
wynika, że uwzględniając specyfikę rynku lokalnego nie ma możliwości dostawy materiału i
wykonania warstw rekultywacyjnych wskazanych w załączonej do wyjaśnień ofercie cenach.
Zamawiający wskazał, że dla warstwy odgazowywującej koszt wykonania przy użyciu
materiałów− podstawowych wynosi 94,29 zł/m3, z użyciem materiału dopuszczonego wynosi
39 zł/m3, do której należy doliczyć koszty transportu natomiast w ofercie załączonej
do wyjaśnień zostało wskazane 28 zł/m3. Dla warstwy wyrównawczej dostawa materiału
i wykonanie Zamawiający na podstawie zebranych ofert wyliczył na kwotę 40,30 zł/m3
natomiast w ofercie załączonej do wyjaśnień zostało wskazane 25 zł/m3. Natomiast
dla warstwy rekultywacyjnej w załączonej do wyjaśnień Odwołującego ofercie podano 22
zł/m3, Zamawiający w oparciu o zebrane oferty z rynku lokalnego wyliczył 40,30 zł/m3.
Wskazać należy również, że wykonawca nie podał w złożonych wyjaśnieniach jakich
materiałów zamierza użyć do realizacji zamówienia. Zaznaczenia wymaga również fakt, że
oferta jaka została załączona do wyjaśnień odwołującego odnosi się do około 1/3 całości
zamówienia, w pozostałym zakresie wykonawca nie przedstawił żadnych informacji;
wyjaśnienia nie uwzględniają w szczególności informacji na temat kosztów wykonania
zakresu robót w zakresie wykonania wyrównania terenu, wykonania drenażu i pochodni
do spalania gazu, wykonanie odwodnienia składowiska odpadów z zastosowaniem rowów
opaskowych, wykonanie przepompowni rowów z rurociągiem do rowu opaskowego,
wykonanie rekultywacji biologicznej składowiska odpadów.
Odwołanie się w wyjaśnieniach do cen oferowanych w innych postępowaniach i wskazanie
cen ofert najkorzystniejszych z uwagi na brak wykazania porównywalności wykonywanych
robót nie stanowi argumentu, który można uwzględnić, bowiem aby odnosić się
do przedstawionych zrealizowanych inwestycji, czy to w złożonych wyjaśnieniach
czy przedstawionym na rozprawie dowodzie nr 3, należałoby wykazać podobieństwa
pomiędzy tymi inwestycjami a przedmiotową inwestycją, tj. wskazać na realizację
zamówienia obejmującego w swym zakresie dwie kwatery wysypiska, z czego jedna
wypełniona do połowy - co jest specyficznym zakresem robót.
Przedstawione przez Odwołującego na rozprawie dowody nr 1 i 2 nie zostały podpisane ani
przez wykonawcę kosztorysów ani przez Odwołującego. Argumentacja, że uzyskane dowody
od „życzliwego” pracownika Zamawiającego mają wszywać na specjalną manipulację
cenami i ich podniesienie aby dokonać wyboru oferty wykonawcy lokalnego nie bronią się
z uwagi na brak faktycznego wskazania pochodzenia tych dowodów jak również
dowiedzenia, że takie faktycznie kosztorysy były przez Zamawiającego do tego
postępowania o udzielnie zamówienia przygotowywane. Zaznaczyć należy, ze w kosztorysie
inwestorskim, jakim posługuje się Zamawiający dla realizacji tego zamówienia, jaki stał się
podstawą szacowania wartości zamówienia, stawka r-g wynosi 15,50 zł, a nie, jak wskazywał
odwołujący – 23,50 zł (dowód nr 2) ani 13,77 zł (dowód nr 1). Bezprzedmiotowy
dla rozpoznania tej sprawy pozostaje również dowód nr 4 tj. kosztorys przygotowany przez
Odwołującego w oparciu o układ kosztorysu inwestorskiego z dowodu nr 2 przy przyjęciu
stawki r-g oraz kosztów pośrednich, zysku, sprzętu jak w dowodzie nr 1 złożony
na okoliczność wykazania, że przy przyjęciu pierwotnych wartości, jakie były wskazane
w dowodzie nr 1, wartość kosztorysu Odwołującego wynosi ponad 3.600.000 zł netto, czyli
jest zbliżona do zaoferowanej przez odwołującego w postępowaniu, z uwagi na to, że dowód
nr 1 i dowód nr 2 nie zostały uwzględnione przez Izbę. Jednocześnie podkreślenia wymaga,
że Odwołujący mógł owe dowody przedstawić Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami.
Zasadność twierdzenia, że brak jest wykazania przez Odwołującego poprawności
skalkulowania ceny oferty, sposobu jej kalkulacji oraz dowodów na tą okoliczność co do
całości ceny oferty potwierdza również fakt, że sam Odwołujący wykazywał konieczność
wezwania go do uzupełnienia wyjaśnień z uwagi na nieprecyzyjność wezwania do złożenia
wyjaśnień. W ocenie Izby wezwanie do złożenia wyjaśnień było jednoznaczne i precyzyjne,
wskazywało elementy oferty, które winien wykazać wykonawca a obowiązkiem wykonawcy,
zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy, było wykazanie Zamawiającemu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Podkreślenia wymaga fakt, że cena oferty była ceną ryczałtową,
a to że Zamawiający w sposób precyzyjny odniósł się do elementów wyceny w uzasadnieniu
odrzucenia oferty czy też w piśmie procesowym stanowi jedynie wyraz rzetelność w
postępowaniu Zamawiającego. Podmioty profesjonalne, do jakich z pewnością zalicza się
Odwołujący, niewątpliwie są w stanie przedstawić kalkulację własnej oferty ze wskazaniem
faktycznych i realnych podstaw (dowodów) jej wyceny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: ………………………………………………….