Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1937/15

WYROK
z dnia 17 września 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Natalia Dominiak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2015 roku przez
wykonawcę – B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
S. B. Neomed z siedzibą w Piasecznie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – B. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą S. B. Neomed z siedzibą
w Piasecznie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę – B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą S. B.
Neomed z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu
od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy – B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą S. B. Neomed z siedzibą w Piasecznie
na rzecz zamawiającego – Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.




Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.


Przewodniczący: ………………….……

Sygn. akt KIO 1937/15
UZASADNIENIE

W dniu 4 września 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Krajowa Izba
Odwoławcza w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013 poz. 907 ze zm) dalej jako: „ustawa Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą S. B. Neomed z siedzibą w
Piasecznie, dalej jako: „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę wyrobów włókienniczych, odzieży medycznej i produktów
z tworzyw sztucznych (w tym do użytku na salach operacyjnych oraz do użytku szpitalnego
i medycznego), a także opatrunków, bielizny szpitalnej i innych, wyrobów oraz produktów
medycznych, (dalej jako: „postępowanie”) prowadzi Zamawiający: Wojskowy Instytut
Medyczny w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U. UE
w dniu 08 kwietnia 2015 r., numer ogłoszenia 2015/S 068-121612.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności oraz zaniechań
Zamawiającego tj. od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia
postępowania w zakresie Pakietu Nr XXXIX oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął
wiadomość w dniu 26 sierpnia 2015r., w którym Zamawiającego przesłał Odwołującemu
informację o odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji unieważnieniu unieważnienia
postępowania w zakresie Pakietu Nr XXXIX. Zatem odwołanie wniesione zostało
w ustawowo przewidzianym terminie. Wpis w wymaganej wysokości został uiszczony na
rachunek bankowy UZP, kopię odwołania dostarczono Zamawiającemu.
Odwołujący stawia Zamawiającemu następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiada treści
SIWZ;
b) z ostrożności - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do złożenia próbek, w razie stwierdzenia, że złożone próbki
nie spełniały wymagań Zamawiającego,
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie Pakietu Nr XXXIX mimo, że oferta
Odwołującego, której treść odpowiada treści SIWZ, nie przewyższa kwoty jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

d) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
Pakietu Nr XXXIX.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w zakresie Pakietu nr XXXIX,
b) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
c) w razie stwierdzenia przez Izbę, że złożone próbki nie spełniały wymagań
Zamawiającego - wezwanie do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
d) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie
Pakietu Nr XXXIX z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
e) dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie Pakietu Nr XXXIX.
Odwołujący wskazał na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, że ma interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, jednak z uwagi na odrzucenie
jego oferty a następnie unieważnienie postępowania w zakresie Pakietu Nr XXXIX
Odwołujący pozbawiony został faktycznej możliwości uzyskania zamówienia. Biorąc pod
uwagę złożone w zakresie Pakietu XXXIX oferty, to oferta Odwołującego, która niesłusznie
została odrzucona, jest ofertą najkorzystniejszą. W rezultacie Odwołujący nie uzyska
przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć w wyniku
realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
Pzp niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art.
192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiada treści
SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 26 sierpnia 2015 r. poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty w zakresie pakietu XXXIX z uwagi na niespełnienie wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ przez:

a) pokrowiec na zwłoki (poz. 6 arkusza asortymentowo-cenowego Pakietu Nr XXXIX),
b) serwetę (poz. 12 arkusza asortymentowo-cenowego Pakietu Nr XXXIX),
c) ubranie chirurgiczne (poz. 16) oraz zestaw medyczny (poz. 17 arkusza
asortymentowo-cenowego Pakietu Nr XXXIX),
d) ochraniacz na buty (poz. 27 arkusza asortymentowo-cenowego Pakietu Nr XXXIX).

Ad. a) Odnośnie pierwszej przesłanki odrzucenia - pokrowiec na zwłoki.
Zamawiający jako pierwszą przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał
niespełnienie przez pokrowiec na zwłoki wymagań określonych w załączniku Nr 3 - arkuszu
asortymentowo-cenowym Pakietu Nr XXXIX tj.: „pokrowiec na zwłoki 220x240cm z włókniny
polipropylenowej nieprześwitujący z warstwą antyelektrostatyczną o gramaturze min 60g/m2.
Wzmocnione potrójnie prześcieradło (na całej długości dodatkowo centralnie wstawiony
2 warstwowy pas o szerokości 135-145cm) z dodatkowymi wiązaniami na wysokości szyi,
tułowia i nóg. Kolory: czarny, granatowy”.
W opinii Zamawiającego jedna z warstw oferowanego towaru wykonana jest
z materiału o niewłaściwej gramaturze (około 10g/m2).
Odwołujący podnosi, że w powyższym przypadku niespełnienie wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ nie ma miejsca. Pokrowiec na zwłoki zaoferowany
przez Odwołującego wykonany jest z materiału o gramaturze określonej w SIWZ.
Wzmocnione potrójne prześcieradło wykonane jest z włókniny o gramaturze
60g/m2+20g/m2+60g/m2 - co znacząco przewyższa wymagania określone w SIWZ.
Podkreślić trzeba, że w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie określił, jaką gramaturę
powinien posiadać materiał, z którego wykonane jest wzmocnienie. W opinii Odwołującego,
Zamawiający w nieuzasadniony sposób próbuje dokonać rozszerzającej wykładni
postanowień SIWZ. Jak sam wskazał Zamawiający, to włóknina polipropylenowa, z której
wykonany jest pokrowiec, ma posiadać określoną gramaturę. Nie dotyczy to jednak
w żadnym stopniu wzmocnienia, które opisane zostało w dalszej części wymogu. W związku
z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie uznać należy za całkowicie
bezzasadne.

Ad. b) Odnośnie drugiej przesłanki odrzucenia - serweta.
Odnosząc się do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
wskazał, że serweta określona w poz. 12 arkusza asortymentowo-cenowego nie spełnia
postawionych tam wymagań tj. „serweta z zaszyciami (na parawan medyczny) 120x160cm
oraz 150x200cm - do wyboru przez Zamawiającego, z nieprześwitującej włókniny z warstwą

antyelektrostatyczną. Gramatura 60g/m2. Kolory: niebieski, zielony, granatowy, biały.
Zaszycia na całej długości 120cm oraz 150cm obu końców”.
Biorąc pod uwagę, że dokonany opis był nieprecyzyjny, to w wyniku pytań
Wykonawców Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2015 r. uszczegółowił swoje wymagania
następująco: „Na dłuższych bokach: od góry - zaszycie min. 4,5 cm tworząc otwór min. 3,5
cm, na dole - zakładka min. 9,0 cm z przeszyciem na środku tworząc 2 otwory po 4,0 cm dla
dwóch rurek obciążających”.
Wskazując na niezgodność zaoferowanego towaru z wymaganiami, Zamawiający
wskazał, że na podstawie badania próbki stwierdził brak na dłuższym boku (w dolnej części)
dwóch otworów na rurki obciążające oraz na fakt, że zaszycia zostały wykonane na krótszym
boku a ich szerokość wynosi 7cm (wymagane min. 9.0cm).
Odwołujący uważa, że w powyższym przypadku niespełnienie wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ także nie ma miejsca. Serweta z zaszyciami
(na parawan medyczny) spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego.
Odwołujący przedstawił rysunek poglądowy, wskazujący na produkt oferowany przez
Odwołującego, który przemawiać ma na jego korzyść.
Jak zostało przedstawione na obrazku, przeszycia winny zostać wykonane na
dłuższym boku tj. odpowiednio 160 cm albo 200 cm. Tak też uczynił Odwołujący wykonując
przeszycia o szerokości 7cm, tworzące otwór 6,5 cm, co wprost spełnia wymagania
określone w SIWZ. Natomiast w dolnej części serwety, biorąc pod uwagę, że otwory
przeznaczone zostały dla rurek obciążających, Odwołujący wykonał przeszycie o szerokości
9 cm, tworzące 2 otwory, co spełnia wymagania Zamawiającego.
Odwołujący wskazał przy tym, iż Zamawiający w treści SIWZ nie określił wprost, który
z wymiarów podanych w cm jest długością, a który szerokością. Okoliczność ta nie może
negatywnie wpływać na sytuację Odwołującego w postępowaniu, a w szczególności nie
może uprawniać do odrzucenia jego oferty. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do
uznania, by towar o właściwościach przedstawionych jak na rysunku, był podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego.

Ad. c) Odnośnie trzeciej i czwartej przesłanki odrzucenia - ubranie chirurgiczne oraz zestaw
medyczny.
Zamawiający jako trzecią i czwartą przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego
wskazał niespełnienie przez ubranie chirurgiczne (z poz. 16) i zestaw medyczny (z poz. 17)
wymagań, które nie zostały określone w żadnej części SIWZ. Zamawiający w informacji
o odrzuceniu wskazał, że oferowane w w/w pozycjach wyroby nie spełniają wymagań
zasadniczych dla wyrobów medycznych w zakresie ich oznaczenia. Zamawiający twierdzi,

że dostarczone próbki nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ
tj. zawierają etykietę z odręcznie wpisanymi danymi identyfikującymi, na której brakuje
adresu wytwórcy oraz wskazania, że jest przeznaczony do jednorazowego użytku.
Odrzucenie na tej podstawie uznać należy jako rażąco naruszające przepisy ustawy
Pzp. Po pierwsze Zamawiający wymagał od towarów z poz. 16 i 17 arkusza asortymentowo-
cenowego w zakresie Pakietu Nr XXXIX odpowiednio:
Poz. 16 - „Męskie ubranie medyczne dwuczęściowe wykonane z włókniny, niepylącej,
oddychającej typu SMS lub równoważnej o gramaturze min. 40 G/M2, kolor zielony,
niebieski, rozmiar: S, M, L, XL, XXL. Ubranie nieprześwitujące”
Poz. 17 - „zestaw niejałowy: fartuch medyczny - pełnoochronny, nieprzemakalny,
nieprześwitujący. Rozmiar XXL z włókniny polipropylenowej, maska medyczna z filtrem
biologicznym i okularem, czepek pełnoochronny, ochraniacze na buty XXL - wykonane
z włókniny foliowanej o gramaturze min 15/15g/m2. Kolor biały, zielony, niebieski”.
Brak jest zatem w powyższych wymogach, jak i we wszystkich innych zapisach SIWZ,
wskazania jakoby Zamawiający wymagał próbek w oryginalnych opakowaniach. Jak wynika
z treści Rozdziału XIII ust. 3 pkt. 3.2. SIWZ oferta oceniana będzie pod względem
merytorycznym poprzez: sprawdzenie zgodności oferowanego towaru z przedmiotem
zamówienia i wymaganiami Zamawiającego. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw by
Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie domniemanych, wskazanych powyżej
niezgodności treści oferty z SIWZ. Rozwiewając ponadto wątpliwości Zamawiającego
odnośnie zgodności oferowanych towarów z przepisami powszechnie obowiązującego
prawa, w tym Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie
wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych, wystarczy
wskazać na stanowiące treść oferty Odwołującego oświadczenie o posiadaniu przez
oferowane towary dokumentów dopuszczających do obrotu na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej, której to okoliczności Zamawiający nie podważył.
Mając zatem na uwadze powyższe Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw by
uznać, że towary wskazane w poz. 16 i 17 nie spełniają wymagań wynikających z SIWZ.
W zakończeniu Odwołujący dodał, iż próbki Odwołującego zostały dostarczone do
Zamawiającego w taki sposób, że Zamawiający nie miał żadnego problemu z identyfikacją
dostarczonego wyrobu.

Ad. d) Odnośnie piątej przesłanki odrzucenia - ochraniacz na buty.
Odnosząc się do ostatniej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
wskazał, że ochraniacz na buty określony w poz. 27 arkusza asortymentowo-cenowego
w zakresie pakietu Nr XXXIX nie spełnia postawionych tam wymagań tj. „ochraniacz na buty

z włókniny polipropylenowej z warstwą antyelektrostatyczną gramatura min. 40g/m2,
z wszytą dookoła gumką. Kolory: granatowy, zielony, niebieski. Rozmiar XXL, XL, L”.
W opinii Zamawiającego w opakowaniach, których etykiety zawierają informację o różnych
rozmiarach znajdują się wyroby w jednakowym rozmiarze.
Odwołujący uważa, że w powyższym przypadku niespełnienie wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ nie ma miejsca. Ochraniacze na buty spełniają
wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. Co więcej podczas wglądu do
próbek w siedzibie Zamawiającego przedstawiciel Odwołującego wyraźnie wskazywał na to,
że ochraniacze różnią się od siebie rozmiarem. W żadnym miejscu SIWZ nie wskazano
w jaki sposób Zamawiający rozumie różne rozmiary oraz w jaki sposób różnice w rozmiarach
mają wpływać na konstrukcję ochraniacza. Odwołujący może jedynie domniemywać, że
sposobem oceny zaoferowanych wyrobów było jedynie mierzenie długości podeszwy bez
jakiejkolwiek oceny pozostałej części ochraniacza. Tymczasem produkt zaoferowany przez
Odwołującego ma tę właściwość, że większa ilość materiału, w przypadku większych
rozmiarów, znajduje się w górnej części ochraniacza, przez co możliwe jest przy różnych
rozmiarach lepsze dopasowanie go do rozmiaru buta użytkownika. Nie ma zatem żadnych
podstaw, aby Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z przyczyn, które nie zostały
określone w treści SIWZ.
Wszystkie wskazane powyżej nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego ocenić
należy jeszcze surowiej biorąc pod uwagę dokonaną przez Zamawiającego ocenę
pozostałych ofert złożonych w zakresie Pakietu Nr XXXIX. W tym zakresie wskazać należy
na ofertę Wykonawcy POV-GOL Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 1A, 05-503 Głosków k.
Piaseczna (dalej: „POV-GOL”) i następujące kwestie:
a) co do serwety z poz. 11 oraz 19 arkusza asortymentowo-cenowego w zakresie
Pakietu Nr XXXIX Zamawiający wymagał wyrobu z włókniny 3 warstwowej o gramaturze
odpowiedniej dla warstw tj. min. 29g/22g/20g/m2. Tymczasem serwety zaoferowane przez
POV-GOL wykonane są z włókniny 2 warstwowej o gramaturze 15g/15g/m2,
b) w poz. 17 arkusza asortymentowo-cenowego w zakresie Pakietu Nr XXXIX
Zamawiający wymagał aby fartuch medyczny, będący częścią zestawu, wykonany był
z włókniny polipropylenowej nieprzemakalnej. Tymczasem jak wynika z karty technicznej
i ulotki zaoferowanego produktu - fartuch nie jest nieprzemakalny,
c) w zakresie pokrowca z poz. 33 arkusza asortymentowo-cenowego w zakresie Pakietu
Nr XXXIX Zamawiający wymagał, aby jego rozmiar wynosił 75cm x 195cm. Produkt
zaoferowany przez POV-GOL posiada wymiary 75cm x 190 cm, co ewidentnie wskazuje na
niespełnienie wymagań wynikających z SIWZ.

Wszystkie powyższe okoliczności wskazują na rażące zaniedbania Zamawiającego
w zakresie dokonanego badania i oceny ofert, a w szczególności dowodzą nierównego
traktowania wykonawców. Nie sposób bowiem wytłumaczyć, na jakiej podstawie oferta
Odwołującego została uznana przez Zamawiającego za niezgodną z treścią SIWZ, podczas
gdy oferta POV-GOL nie wzbudziła nawet żadnych wątpliwości Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego brak jest logiki w zachowaniu Zamawiającego odrzucającego ofertę
Odwołującego, spełniającą wszystkie wymagania, co więcej o ponad 1.000.000,00 (słownie:
milion) złotych tańszą od drugiej oferty złożonej w Pakiecie Nr XXXIX. Jedynym
wytłumaczeniem powyższego jest nakierowanie działań Zamawiającego na unieważnienie
postępowania w zakresie Pakietu Nr XXXIX.
Biorąc pod uwagę powyższe, jedynym sposobem doprowadzenia do zgodności
z przepisami ustawy Pzp postępowania w zakresie Pakietu Nr XXXIX jest unieważnienie
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a następnie jej wybór jako najkorzystniejszej
w postępowaniu w zakresie wskazanego powyżej Pakietu.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania do złożenia próbek, w razie stwierdzenia przez Izbę, że złożone próbki nie
spełniały wymagań Zamawiającego.
Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący wskazuje, że nawet gdyby hipotetycznie
którakolwiek z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego została uznana za uzasadnioną, to
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia próbki w tym zakresie.
W rozdziale XIII ust. 3 pkt. 3.2. SIWZ Zamawiający wskazał, że oferta oceniana
będzie pod względem merytorycznym poprzez: sprawdzenie zgodności oferowanego towaru
z przedmiotem zamówienia i wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie w Rozdziale X
ust. 4 pkt. 4.4. Zamawiający wskazał, że „podane przez Wykonawcę w Arkuszu
asortymentowo-cenowym dane identyfikacyjne oferowanego towaru (wyrobu) muszą znaleźć
odzwierciedlenie na próbkach i we wszystkich dokumentach (materiałach) ich dotyczących,
co umożliwi:
a) w trakcie oceny oferty - ich jednoznaczną identyfikację i potwierdzenie spełniania
stawianych przez Zamawiającego wymagań”.
Powyższe postanowienia jednoznacznie wskazują, że próbki wymagane przez
Zamawiającego w postępowaniu służą potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy
określonych wymagań, w związku z czym Zamawiający był uprawniony do ich żądania na
podstawie § 6 ust. 1 pkt. 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W związku z powyższym, w razie stwierdzenia przez Zamawiającego jakichkolwiek
niezgodności dostarczonych próbek z wymaganiami SIWZ, był on zobowiązany wezwać do
ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe jest zgodne z utrwaloną
linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (tak KIO w wyroku z dnia 9 lipca 2013 r., sygn.
akt KIO 1517/13). Na powyższe zwracał również uwagę sam Zamawiający. W rozdziale IV
ust. 4 SIWZ wskazał, że: „brak jakiegokolwiek wymaganego oświadczenia lub dokumentu,
jak również złożenie ich w nieodpowiedniej formie lub o niewłaściwej treści spowoduje
wykluczenie Wykonawcy z Postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”.
Powyższe wskazuje zatem, że Zamawiający nie dość, że naruszył przepisy ustawy
Pzp, to naruszył również postanowienia określone przez siebie w treści SIWZ. Mimo
stwierdzonych, zdaniem Zamawiającego, uchybień w próbkach, Odwołujący nie został
wezwany do ich uzupełnienia mimo wyraźnego zastrzeżenia istniejącego w treści
Specyfikacji.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie Pakietu Nr XXXIX mimo, że oferta
Odwołującego, której treść odpowiada treści SIWZ, nie przewyższa kwoty jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
Pismem z dnia 26 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu Nr XXXIX, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp z tego powodu, że cena najkorzystniejszej oferty (5.334.314,40 zł) przekracza
kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Powyższa decyzja w istotny sposób narusza przepisy ustawy Pzp. Jak wskazano
powyżej, Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego.
W związku z powyższym dokonując ponownego badania i oceny oferty, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, cena najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie Pakietu Nr
XXXIX wynosić będzie 4.295.622,00 zł, podczas gdy Zamawiający przewidział na
sfinansowanie tego Pakietu 5.279.845,00 zł. Mając na uwadze powyższe nie ulega
wątpliwości, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu
Nr XXXIX.
Mając na uwadze całą przedstawioną powyżej argumentację, Odwołujący wnosił
o uwzględnienie odwołania.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz załączników do
SIWZ, stanowisk i oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie
i w toku rozprawy, dokumentów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia.

Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym odrzucenie oferty
Odwołującego, w konsekwencji zaś unieważnienie postępowania, a także potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że Odwołujący prawidłowo przedstawił w odwołaniu stan faktyczny, w tym
prawidłowo przywołał treść wszystkich dokumentów mających istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia Izby.

Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o jego oddalenie w całości.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.

Co do uwag natury ogólnej, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87

ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zaistniała
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i dotyczyła oferty Odwołującego, choć
nie wszystkie kwestionowane punkty z formularza asortymentowego, na które wskazywał
Zamawiający znalazły potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co potwierdziły także przeprowadzone przez Izbę na rozprawie oględziny
i szczegółowa prezentacja próbek złożonych z ofertą Odwołującego.

Izba uznała, że zasadnie wskazywał Zamawiający na niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ w przypadku serwety (parawanu) oraz ochraniaczy na obuwie. Nie
potwierdziła się natomiast niezgodność oferowanych produktów w przypadku pokrowca na
zwłoki oraz ubrania chirurgicznego i zestawu medycznego, co nie zmieniało okoliczności, że
odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie zarzutu niespełnienia wymagania odpowiedniej gramatury dla pokrowca
na zwłoki, zauważyć należy, że Zamawiający w SIWZ określił, iż wymaga zaoferowania
„pokrowca na zwłoki 220x240cm z włókniny polipropylenowej nieprześwitującego z warstwą
antyelektrostatyczną o gramaturze min 60g/m2. Wzmocnione potrójnie prześcieradło
(na całej długości dodatkowo centralnie wstawiony 2 warstwowy pas o szerokości 135-
145cm) z dodatkowymi wiązaniami na wysokości szyi, tułowia i nóg. Kolory: czarny,
granatowy”. W ocenie Izby parametr gramatury można było odczytać jako parametr
odnoszący się do całego pokrowca, a nie jak wywodził Zamawiający do każdej z warstw tego
pokrowca. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w innych miejscach SIWZ, gdzie Zamawiający
stawiał wymagania odnośnie warstw tkaniny, taki wymóg artykułowany był wprost.
Wykonawca miał zatem prawo zakładać, że odpowiednią gramaturę ma posiadać pokrowiec,
a nie poszczególne warstwy tego pokrowca. Jeżeli Zamawiający oczekiwał pokrowca,
w którym każda część wykonana jest określoną techniką, to wymaganie takie musiałby
umieścić w SIWZ.

Co do wymogów serwety (parawanu), to w wyniku odpowiedzi na pytania
Zamawiający uszczegółowił opis przedmiotu zamówienia wskazując, że serweta ma
charakteryzować się następującymi cechami: „Na dłuższych bokach: od góry - zaszycie min.
4,5 cm tworząc otwór min. 3,5 cm, na dole - zakładka min. 9,0 cm z przeszyciem na środku
tworząc 2 otwory po 4,0 cm dla dwóch rurek obciążających”.
Z oferty złożonej przez Odwołującego wynika, że zaproponowane parawany
posiadają przeszycia na krótszych bokach, co wprost oznacza niezgodność z wymaganiami
SIWZ. Tezie tej nie zaprzeczyła przeprowadzona prezentacja próbki na rozprawie, na
podstawie której Izba stwierdziła, że parawan posiada przeszycia na krótszych bokach,
a dodatkowo informacja taka znajdowała się w ofercie wykonawcy przy informacji opisowej
o oferowanych wyrobach. Nie można zatem uznać, że wykonawca w sposób niezamierzony
pomylił się i złożył niewłaściwą próbkę, ponieważ opis z oferty odpowiada cechom fizycznym
produktu. Wobec okoliczności, że wykonawca zaproponował parawan pionowy, Izba uznała,
że Zamawiający prawidłowo postąpił wskazując na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Choć niewątpliwie rysunek poglądowy, który przedstawił na rozprawie Zamawiający mógł
być pomocny, gdyby stanowił treść SIWZ, opis wynikający ze specyfikacji był na tyle
klarowny, że już tylko na jego podstawie można było uzyskać pewność, że oferowany wyrób
nie odpowiada temu opisowi. Skoro parawan miał być dostarczany w dwóch wielkościach
120x160cm oraz 150x200cm, to wyjaśnienia o przeszyciach na dłuższych bokach nie można
zinterpretować w odmienny sposób, iż zszyte odpowiednio miały być boki o długości 200 cm,
jako dłuższe boki serwety.


Odnośnie wymogów dotyczących ubrania chirurgicznego i zestawu medycznego,
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego. Nie było sporne między stronami, że wyroby
te stanowią wyroby medyczne, a tym samym podlegają określonym regulacjom prawnym
i winny spełniać dodatkowe wymagania, choćby w zakresie odpowiedniego oznaczenia.
Wydaje się jednak, że Zamawiający o niezgodności treści oferty wnioskował jedynie na
podstawie okoliczności, że dane wyroby zaoferowane zostały jako pojedyncza sztuka, co
zdaniem Zamawiającego oznaczało, że opakowanie takiego wyrobu musi spełniać
wymagania określone w przepisach odrębnych i wskazywać na adres wytwórcy, informacje,
czy produkt przeznaczony jest do jednorazowego użytku. Z opakowania, w którym
dostarczona została do Zamawiającego próbka tych produktów, dane te nie wynikały. Z faktu
tego nie można jednak zdaniem Izby jednoznacznie wywodzić, że zaoferowano produkt,
który nie jest dopuszczony do obrotu zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych.

Zamawiający nie żądał złożenia próbek w opakowaniach handlowych, jeżeli wyrób dostępny
jest jako pojedyncza sztuka. Nic nie stało na przeszkodzie, aby takie zastrzeżenie w opisie
przedmiotu zamówienia w SIWZ poczynić, aby Zamawiający mógł mieć pewność, że otrzyma
towar dopuszczony do obrotu, albo wskazać należało jednoznacznie jakie oznaczenia
powinno posiadać opakowanie, w którym znajdować się będzie próbka. Dlatego też uznano,
że w tym przypadku Zamawiający nie udowodnił i wykazał niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, a niejednoznaczne zapisy SIWZ zinterpretowano na korzyść wykonawcy.


Zdaniem składu orzekającego Izby potwierdziła się niezgodność treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ w przypadku oferowanych ochraniaczy na buty.
Z przeprowadzonej na rozprawie prezentacji jednoznacznie wynikało, że ochraniacze
w dwóch różnych rozmiarach L i XXL nie różnią się między sobą wielkością. Cech
różnicujących dany produkt nie dało się również zauważyć przy porównaniu złożonych
i ocenianych próbek przy użyciu szablonów wykorzystywanych przez producenta
ochraniaczy przy ich szyciu. Nie znalazła zatem potwierdzenia teza, że ochraniacze danego
producenta szyte są w inny sposób, a różnicę w rozmiarze można zauważyć przy
porównaniu górnej części ochraniacza. Co więcej zauważyć należy, że choć
zaprezentowane przez Odwołującego szablony ochraniaczy różniły się między sobą
wielkością, w tym także długością podeszwy, to różnic tych nie dało się zauważyć na
próbkach, które przy pomiarze miały taką samą długość i szerokość. Dlatego też uznano, że
decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w tym zakresie była zasadna.


Prezentacja próbki jest sposobem zbadania cech przedmiotu składającego się na
ofertę. Może ona przybrać postać oględzin oferowanego przedmiotu, zbadania jego
właściwości, sprawdzenia walorów użytkowych, testowania sprzętu komputerowego,
zbadania działania systemu informatycznego.
Przepis art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert - oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego. Próbka przewidziana została w przepisach
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, gdzie w § 6 ust. 1 pkt 1 wskazano, że
w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:
próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.

Próbka, a w konsekwencji – przeprowadzenie prezentacji jej cech i właściwości oraz
działania, sprawdzenie walorów oferowanego przedmiotu, czy zbadanie umiejętności osób
może służyć ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIWZ (art. 89 ust. 2 ustawy),
sprawdzeniu jego szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego przedmiotu
według przyjętych kryteriów pozacenowych, a wreszcie - zbadaniu, czy oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.

Przedmiotem rozważań dotyczących próbki w postępowaniu o zamówienie publiczne
jest kwestia dopuszczalności uzupełnienia próbki. Spory zasadzają się na kwestii, czy
w konkretnej sytuacji próbka ma charakter oferty (oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 § 1
KC), czy też dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W tym drugim wypadku
mamy do czynienia z dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego (nazywanym
powszechnie „dokumentem przedmiotowym”), w postaci próbki, który to dokument podlega
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast w sytuacji, gdy próbka
traktowana jest w kategorii treści oferty, nie podlega ona uzupełnieniu, zaś próba dopełnienia
oferty o niezałączoną do niej próbkę, bądź zamiany próbki nie spełniającej wymagań
postawionych w SIWZ, skutkuje uznaniem, że mamy do czynienia z ofertą niezgodną z SIWZ
bądź następczą – po terminie składania ofert zmianą oferty, co skutkuje odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Przyjmuje się, że w tej mierze rozstrzygające są postanowienia SIWZ opracowanej na
użytek konkretnego postępowania. Przy braku takich postanowień jednoznacznie
przesądzających o znaczeniu próbki, ocenie podlega charakter wymagania.

W orzecznictwie uznawano, że jeśli próbka, procedura jej badania została w SIWZ
przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów, które podlegają ocenie punktowej
w wyznaczonym kryterium oceny ofert pod względem jakościowym, nosi ona cechy oferty,
zaś próbka w takim wypadku nie podlega uzupełnieniu (wyrok KIO z 7 kwietnia 2014 r., sygn.
akt KIO 544/15, KIO 555/14). Podobnie jest, gdy za pomocą próbki wyrażana jest treść
dotycząca oferowanego przedmiotu (wyrok KIO z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 559/14).

W przedmiotowym postępowaniu nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że złożone wraz z ofertą próbki podlegają uzupełnieniu oraz, że możliwe jest
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku dopatrzenia się pewnych
niedoskonałości lub braków w złożonym asortymencie. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający, próbki, oprócz sprawdzenia zgodności z przedmiotem
zamówienia i opisanymi w SIWZ wymaganiami Zamawiającego, stanowiły element oceny
jakości oferowanego asortymentu. Tym samym wezwanie do uzupełnienia próbek służyłoby
usunięciu stwierdzonej niezgodności treści oferty z treścią wynikającą z SIWZ i dawałoby
wykonawcy możliwość wpływu na ocenę jakości oferowanych produktów po terminie
składania ofert i po zapoznaniu się z zawartością ofert konkurencyjnych, co uznać należy za
niedopuszczalne. Uzupełnienie skutkowałoby także, w ocenie składu orzekającego Izby,
niedopuszczalną zmianą treści oferty. W tym celu Zamawiający ustalił w postępowaniu
dodatkowe kryteria oceny ofert, aby o wyniku postępowania nie stanowiła najniższa cena ale
również kryteria związane z jakością asortymentu. Okoliczność, że nawet w przypadku
otrzymania zerowej ilości punktów w kryterium jakościowym oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejsza, ponieważ jest najtańsza, nie może decydować o wyniku postępowania
odwoławczego i wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie
pojmowanie i rozumienie przepisów dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert
wypaczałoby bowiem całkowicie sens tych nowowprowadzonych przez ustawodawcę
przepisów i bezwzględnie dawało prymat wyboru oferty najtańszej bez względu na inne
ustalone standardy oceny.

W konsekwencji, skoro niemożliwe było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
próbek, a Zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, uznać należało, że decyzja o unieważnieniu postępowania była
prawidłowa. Słusznie zauważył także w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że
rozpatrywanie czy oferta kolejnego wykonawcy powinna być odrzucona jest
bezprzedmiotowe i pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, skoro cena tej oferty
przekracza możliwości finansowe Zamawiającego. Ponadto zauważyć należy, że w stosunku
do oferty konkurencyjnej Odwołujący w odwołaniu wskazywał tylko na niezgodności jej treści
z treścią SIWZ, nie sformułował jednakże w tym zakresie żadnych żądań w petitum
odwołania.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).




Przewodniczący: