KIO 2013/15, KIO 2018/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2013/15
KIO 2018/15
WYROK
z dnia 29 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Ordysińska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2015 r. przez Odwołujących:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Zabrze S.A.
z siedzibą w Zabrzu, STX Heavy Industries Co. Ltd. z siedzibą w Changwon City,
Daewoo International Corporation z siedzibą w Seulu (sygn. akt: KIO 2013/15),
2. wykonawcę ALSTOM Power sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2018/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – ENEA Wytwarzanie sp. z o.o.
z siedzibą w Kozienicach, przy udziale wykonawcy Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 2013/15 i 2018/15 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu, STX Heavy
Industries Co. Ltd. z siedzibą w Changwon City, Daewoo International Corporation
z siedzibą w Seulu oraz wykonawcę ALSTOM Power sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
40.000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołujących tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Odwołujących – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu, STX Heavy Industries Co.
Ltd. z siedzibą w Changwon City, Daewoo International Corporation z siedzibą
w Seulu oraz wykonawcy ALSTOM Power sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego – ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach kwoty po
3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2013/15
KIO 2018/15
Uzasadnienie
Zamawiający – ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa instalacji odsiarczania
spalin dla kotłów K7 i K8 w elektrociepłowni Białystok” (znak sprawy: RZB – TC.2103.1.2015),
zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2015 r.
pod numerem 2015/S 056-098073.
W dniu 4 września 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę RAFAKO z siedzibą w Raciborzu (47-400), przy ul. Łąkowej 33,
zwanego dalej „Wykonawcą R”, oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Zabrze S.A., STX Heavy
Industries Co. Ltd., Daewoo International Corporation oraz wykonawcy ALSTOM Power
sp. z o.o.
W dniu 14 września 2015 r. ww. wnieśli do Prezesa Izby odwołania.
Sygn. akt: KIO 2013/15
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Mostostal Zabrze S.A., STX Heavy Industries Co. Ltd., Daewoo International Corporation
(dalej również: „Konsorcjum MZ”) zaskarżył:
1. zaniechanie wezwania go do złożenia wyjaśnień treści oferty złożonej
w Postępowaniu w zakresie wymogów dotyczących przeciążenia trwałego instalacji
(IOS), prac zabezpieczających antykorozyjnie komin E2, stopnia ochrony rozdzielni
i podrozdzielni 0,4 kV oraz mocy silnika kompresora powietrza,
2. zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego dotyczących stopnia
ochrony rozdzielni i podrozdzielni 0,4kV oraz mocy silnika kompresora powietrza,
3. odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędnego przyjęcia, że nie odpowiada
ona warunkom określonym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), tj. w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: „PFU”),
stanowiącym Część III SIWZ,
4. wybór oferty złożonej przez Wykonawcę R., mimo iż to oferta Odwołującego
stanowiła najkorzystniejszą ofertę złożoną w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 Pzp i art. 65 K.c. przez błędne przyjęcie, iż oferta
Odwołującego w zakresie warunku możliwości pracy instalacji (IOS)
z przeciążeniem trwałym jest sprzeczna z wymaganiami PFU,
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przed
odrzuceniem oferty Odwołującego o jej wyjaśnienie w zakresie wymogu
dotyczącego możliwości pracy instalacji IOS z przeciążeniem trwałym,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 Pzp i art. 65 K.c. przez błędną wykładnię treści
oferty w zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego komina E2, a w konsekwencji
błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego nie odpowiada w tym zakresie warunkom
SIWZ,
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przed
odrzuceniem oferty Odwołującego o jej wyjaśnienie w zakresie prac polegających
na antykorozyjnym zabezpieczeniu komina E2,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 14 Pzp i art. 65 K.c. przez zaniechanie poprawienia
omyłki w zakresie stopnia ochrony rozdzielni i podrozdzielni 0,4 kV,
6. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przed
odrzuceniem oferty Odwołującego o jej wyjaśnienie w zakresie wymogu stopnia
ochrony rozdzielni i podrozdzielni 0,4 kV,0
7. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie mocy
silnika, kompresora powietrza,
8. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przed
odrzuceniem oferty Odwołującego o jej wyjaśnienie w zakresie wskazanej mocy
i zasilania silnika kompresora powietrza,
9. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie mocy
silnika kompresora powietrza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty Wykonawcy R,
2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórną ocenę złożonych ofert.
Odwołujący podał, że złożył najkorzystniejszą ofertę. W konsekwencji może on ponieść
szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, ponieważ gdyby
Zamawiający prawidłowo je zastosował, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta
najkorzystniejsza w Postępowaniu, a Odwołujący miałby szanse na osiągnięcie korzyści
ekonomicznych z realizacji zamówienia. Tymczasem, wskutek działań i zaniechań
Zamawiającego sprzecznych z Pzp, tą szansę utracił, co powoduje, że ma interes we
wniesieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że z pisma informującego o rozstrzygnięciu Postępowania
wynika, jakoby jego oferta była sprzecza z PFU w zakresie:
1. wymogu pracy instalacji z przeciążeniem trwałym,
2. wymogu zabezpieczenia antykorozyjnego komina E2,
3. stopnia ochrony rozdzielni i podrozdzielni 0,4kV,
4. mocy silnika kompresora powietrza.
Ad 1
Zamawiający uznał, że instalacja (IOS), zaoferowana przez Odwołującego, nie spełnia
wymogu w zakresie przeciążenia trwałego instalacji. Z poglądem tym nie sposób się jednak
zgodzić.
Z informacji zawartych w ofercie, w szczególności z tej, na którą powołuje się
Zamawiający nie wynika, że instalacja (IOS) Odwołującego nie spełnia powyższego wymogu,
przez co Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego. Co więcej, w ofercie
zawarto informacje, które potwierdzały zgodność oferty Odwołującego z tym wymogiem,
a które zostały przez Zamawiającego pominięte.
Odwołujący podał, że mając na względzie okoliczność, iż Zamawiający odrzucił jego
ofertę ze względów technicznych, bazując na informacjach zawartych w części oferty
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, szczegółowe uzasadnienie zarzutu zawarto
w załączniku nr 12 do odwołania, który Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Argumentacja Odwołującego opiera się bowiem o zawarte w ofercie dane stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego (np. dane dotyczące możliwości przeciążania
oferowanej instalacji).
Z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia przez Izbę, że treść oferty mogła
w tym zakresie wywoływać wątpliwości Zamawiającego (czemu Odwołujący co do zasady
przeczy), Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien wezwać go do udzielenia wyjaśnień
treści oferty, a nie odrzucać ofertę bez takiego wezwania.
Ad 2
Zamawiający zarzucił, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymagań PFU w zakresie
zabezpieczenia antykorozyjnego komina E2.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający błędnie uznał, jakoby z dokumentu, na który
się powołuje wynika, że oferta Odwołującego nie odpowiadała warunkom określonym w PFU.
Co więcej, z innych informacji znajdujących się w ofercie wprost wynika, że jest ona zgodna
wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący ponownie podkreślił, że ze względu na odrzucenie oferty ze względów
technicznych, opartych na informacjach zawartych w części oferty zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa, szczegółowe uzasadnienie zarzutu przedstawił w załączniku nr 13 do
odwołania, którego treść Odwołujący również zastrzegł, jako stanowiącą tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. Argumentacja Odwołującego opiera się bowiem o dane stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego (np. schemat IOS).
Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba przyjęła, że treść oferty mogła,
w omawianym zakresie, wywoływać wątpliwości Zamawiającego (czemu Odwołujący, co do
zasady przeczy), Odwołujący zarzucił, że Zamawiający powinien był wezwać go do udzielenia
wyjaśnień oferty.
Ad 3
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał poprawienia omyłki
Odwołującego w zakresie stopnia ochrony rozdzielni i podrozdzielni 0,4 kV.
Zamawiający pominął, iż z oferty Odwołującego oraz z okoliczności towarzyszących złożeniu
oferty wynikało, że Odwołujący popełnił omyłkę w zakresie stopnia ochrony rozdzielni
i podrozdzielni 0,4 kV, a poprawa tej omyłki nie doprowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty
Odwołującego.
Odwołujący zasygnalizował, że z uwagi na odrzucenie oferty w oparciu o informacje
zawarte w jej zastrzeżonej części, szczegółowe uzasadnienie zarzutu zawarł w załączniku
nr 14 do odwołania, który również zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Argumentacja Odwołującego opiera się bowiem o dane, zawarte w ofercie, stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego (np. szczegółowe dane techniczne rozdzielni
0,4 kV).
Odwołujący stwierdził ponadto, że z ostrożności procesowej, zarzuca Zamawiającemu
zaniechanie wezwania go do wyjaśnienia treści oferty.
Ad 4
Odwołujący podał, że zarzuca Zamawiającemu bezpodstawne zaniechanie
poprawienia oczywistej omyłki Odwołującego w zakresie wskazanej w ofercie mocy silnika
kompresora powietrza.
Odwołujący wskazał, że z dokumentu dołączonego do oferty (karty katalogowej
kompresora powietrza) wprost wynikało jaką moc silnika posiada to urządzenie i że jest ona
zgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie mocy zasilania tego urządzenia.
Odwołujący podkreślił, że ze względu na odrzucenie oferty na podstawie informacji
zawartych w jej niejawnej części, szczegółowe uzasadnienie zarzutu zawarł w niejawnym
załączniku nr 15 do odwołania. Argumentacja Odwołującego opiera się bowiem o dane,
zawarte w ofercie, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego (np. dane dotyczące
rodzaju i parametrów technicznych kompresora powietrza).
Z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia przez Izbę, że wpisanie błędnej mocy
silnika kompresora powietrza nie stanowiło oczywistej omyłki pisarskiej (czemu Odwołujący,
co do zasady przeczy), Odwołujący zarzucił, iż wyżej wskazana sprzeczność winna skłonić
Zamawiającego do zażądania wyjaśnień.
Ponadto, również z ostrożności procesowej, na wypadek stwierdzenia, że wpisanie
błędnej mocy silnika kompresora powietrza do oferty nie stanowiło oczywistej omyłki pisarskiej
(czemu Odwołujący, co do zasady przeczy), Odwołujący podał, że należało ją zakwalifikować
jako inną omyłkę polegającą na niezgodności z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty. Nawet gdyby przyjąć, że zaoferowano urządzenie o nieprawidłowej mocy zasilania
silnika, to w skali przedmiotu zamówienia omyłkę należało uznać za na tyle nieistotną,
że powinna podlegać poprawieniu.
Sygn. akt: KIO 2018/15
Odwołujący – ALSTOM Power sp. z o.o. (dalej również: „Wykonawca A”) zaskarżył:
1. nieprawidłową ocenę jego oferty, a w konsekwencji niezasadne jej odrzucenie
i nieprawidłową ocenę oferty Wykonawcy R,
2. wybór oferty Wykonawcy R,
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ich błędne zastosowanie polegające
na bezpodstawnym uznaniu oferty Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ,
a w konsekwencji jej odrzucenie, pomimo że oferta ta jest w pełni zgodna
z wymogami Zamawiającego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy R
wobec jej oczywistej niezgodności z SIWZ,
2. art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty Odwołującego z SIWZ,
które mogły zostać wyjaśnione,
3. art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec
popełnienia przez Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty, lub
ewentualnie art 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, wobec uznania przez Izbę, że omyłka
wprawdzie jest oczywistą omyłką która powinna zostać poprawiona przez
Zamawiającego, lecz nie ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej,
4. art 91 ust 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez ich błędne zastosowanie polegające na
wyborze oferty Wykonawcy R, choć oferta ta nie jest najkorzystniejszą ofertą
złożoną w Postępowaniu,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie i badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Wykonawcy R,
2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenie badania i oceny ofert, w tym w szczególności odrzucenie oferty
Wykonawcy R, uznanie oferty Odwołującego za spełniającą wymagania określone
SIWZ lub ewentualnie wezwanie go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Działając na podstawie przepisu art. 189 ust. 6 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp Odwołujący
wniósł o wyłączenie jawności rozprawy ze względu na fakt, iż przy ich rozpoznaniu zostaną
ujawnione informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego.
W przypadku uznania przez Izbę, iż nie zaistniały przesłanki do wyłączenia jawności
rozprawy Odwołujący, na podstawie § 8 ust. 3 w zw. z § 23 Rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U.2014.964 j.t.), wniósł o nieudostępnianie zastrzeżonych informacji, ze względu na fakt,
iż w wyniku udostępnienia treści dokumentacji w ww. zakresie mogą zostać ujawnione
informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp. Gdyby Zamawiający dokonał oceny oferty zgodnie z przepisami Pzp lub wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie odrzuciłby złożonej przez niego oferty,
w konsekwencji czego udzieliłby zamówienia Odwołującemu.
W części odwołania, która zawierać miała informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołujący przedstawił argumentację mającą potwierdzać zasadność
sformułowanych w petitum odwołania zarzutów.
W zakresie zarzutu związanego z zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy R
Odwołujący podał, że Zamawiający określił jasną kolejność realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazanie bezwzględnych dat w rubryce „Termin realizacji” oznaczało więc nie tylko, że zakaz
wprowadzania jakichkolwiek modyfikacji nie dotyczy tylko konkretnych dat, ale również
kolejności realizacji wyspecyfikowanych w harmonogramie prac i związanych z nimi płatności.
Potwierdza to dodatkowo fakt, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 536 w piśmie z dnia
22 maja 2015 r. kategorycznie wykluczył możliwość wprowadzenia jakiegokolwiek terminu
realizacji/płatności, który poprzedzałby termin 28 kwietnia 2016 r.
Wykonawca R dokonał niedopuszczalnej modyfikacji tych bezwzględnych wymagań
Zamawiającego przez wskazanie, że termin realizacji zadania pn. „Przekazanie projektu
podstawowego” nastąpi przed datą przewidzianą dla pierwszego zadania. Wykonawca R
w sposób niedopuszczalny zaingerował w model realizacji zamówienia przyjęty przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego powyższa zmiana nie jest możliwa do poprawienia
czy wyjaśnienia, jest bowiem na tyle poważne, że zgodnie z przepisami Pzp uniemożliwia
Zamawiającemu zastosowanie procedur określonych w art. 87 Pzp. Jest to o tyle istotne,
że zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy R dowodzi, iż Zamawiający naruszył nie tylko
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie, lecz także art.7 ust. 1 Pzp. W ocenie
Odwołującego nie można aprobować sytuacji, w której w odniesieniu do jednego wykonawcy
Zamawiający nie reaguje na jaskrawe przypadki niezgodności z SIWZ, natomiast ofertę innego
wykonawcy (w tym wypadku Odwołującego) odrzuca bez podejmowania jakiejkolwiek próby
wyjaśnienia, choć oferta ta bądź to w ogóle nie zawiera niezgodności, bądź to zawiera jedynie
oczywistą omyłkę pisarską wymagającą poprawienia.
Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołania wniósł o ich oddalenie.
W zakresie podstaw odrzucenia ofert odwołujących związanych z informacjami
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający przedstawił argumentację mającą
uzasadniać prawidłowość podjętych decyzji.
Ponadto, w zakresie zarzutu związanego z treścią oferty Wykonawcy R Zamawiający
stwierdził, że jest on bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 536, w piśmie z dnia 22 maja 2015 r.
nie wykluczył możliwości wprowadzenia terminu/realizacji płatności, który poprzedzałby datę
28 kwietnia 2016 r. Zaprzeczył, aby takie zastrzeżenie wynikało z odpowiedzi na to pytanie.
Wyjaśnił, że w jego treści jeden z wykonawców zwrócił się o możliwość udzielenia zaliczki,
zwiększenia płatności w branży przyrządów i sterowania i branży elektrycznej z 5% do 10%,
usunięcia płatności nr 12 „Podpisanie protokołu odbioru końcowego”. Udzielając odpowiedzi
Zamawiający stwierdził, że pozostawia dotychczasowe postanowienia SIWZ bez zmian.
Wobec braku stosownego postanowienia SIWZ żaden z wykonawców, w tym Wykonawca R,
nie może ponosić ujemnych konsekwencji w sytuacji wskazania terminu realizacji/płatności od
„przekazania dokumentacji technicznej w zakresie projektu podstawowego”.
Ponadto Zamawiający podał, że w treści załącznika nr 19 i 20 do SIWZ część terminów
wskazywali samodzielnie wykonawcy. Wykonawca R uzupełnił załącznik nr 20
(„Harmonogram rzeczowo-finansowy”) w ten sposób, że w rubryce dotyczącej przekazania
dokumentacji projektowej wskazał datę 19 stycznia 2016 r. oraz płatność w kwocie
7.850.000,00 zł, co nie jest sprzeczne z SIWZ, ponieważ brak jest stosownego postanowienia
w tym zakresie.
Ponadto Zamawiający podniósł, że realizacja pozycji pn.: „Przekazanie projektu
podstawowego” przed datą „Uzyskania ostatecznego pozwolenia na budowę” jest jak
najbardziej uzasadniona, bowiem jednym z elementów pozwolenia na budowę jest
zatwierdzenie projektu budowalnego, a sam projekt budowlany stanowi załącznik do wniosku
o pozwolenie na budowę. Logiczne jest zatem, że przekazanie projektu podstawowego nastąpi
przed uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2013/15 i 2018/15
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca R, wnosząc o oddalenie odwołań.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczoną powyżej argumentację.
Zamawiający, na potwierdzenie zasadności jednej z podstaw odrzucenia oferty
Wykonawcy A wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści prywatnej
ekspertyzy.
Wykonawca R podkreślił, że Wykonawca A nie ma interesu w podnoszeniu zarzutów
względem jego oferty, ponieważ nie zmienia to jego sytuacji w Postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniach i odpowiedziach na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę R (dalej również: „Przystępujący”)
przystąpienia przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła go do udziału
w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO 2013/15 i 2018/15, w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Powyższa konstatacja nie odnosi się jednak do Wykonawcy A w zakresie, w jakim
podniósł on zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego, z uwagi na brak
przesłanek materialnoprawnych, o których mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający zwrócił uwagę, że Wykonawca A złożył ofertę, która – o ile nie zostałaby
przez Zamawiającego odrzucona – byłaby ofertą korzystniejszą od oferty Wykonawcy R
w świetle przyjętych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert. Analiza tych okoliczności musi
prowadzić do wniosku, że ocena oferty Wykonawcy R jest dla Odwołującego neutralna,
a interes oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody obejmuje jedynie te jego
działania, które zmierzają do utrzymania złożonej przez niego oferty.
Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej zmierzającym do
uzyskania przez podmiot z niego korzystający zamówienia publicznego, a przez to –
do uniknięcia poniesienia (możliwości poniesienia) szkody związanej z utratą zysku
przewidzianego z jego realizacji. Nie jest zatem wystarczająca jakakolwiek poprawa sytuacji
odwołującego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż taka
wykładnia przepisu art. 179 ust. 1 Pzp byłaby sprzeczna z przesłanką interesu w uzyskaniu
zamówienia, a nadto powodowałaby, że odwołanie można byłoby wnosić w oderwaniu od
okoliczności związanych z poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody.
Kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli oferta
Odwołującego, musi być rozważana również przez pryzmat wpływu na wynik postępowania,
którego wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Zgodnie z nim,
odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów Pzp,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanej regulacji,
mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych
w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Ergo, jedynie potwierdzenie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego może mieć wpływ na
wynik Postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 Pzp. Jak wskazano wcześniej,
odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu jedynie w zakresie tych zarzutów,
które nakierowane są na zmianę sytuacji wykonawcy, wyrażającą się możliwością uzyskania
przez Odwołującego zamówienia, będącego przedmiotem Postępowania. Ten rezultat
osiągnięty może być jedynie przez skuteczne zakwestionowanie decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Powyższe determinowało uznanie, że zarzuty kierowane wobec wyboru oferty
Przystępującego nie mogły podlegać ocenie.
Izba przychyliła się do wniosków odwołujących o wyłączenie jawności rozprawy
w części obejmującej rozstrzyganie o zasadności podstaw odrzucenia ich ofert. Związane były
one bowiem z opisami oferowanych rozwiązań, które stanowiły nieujawnione do wiadomości
publicznej części ofert odwołujących.
Odwołania podlegały oddaleniu, jako że nie potwierdziła się zasadność wszystkich
sformułowanych w nich zarzutów, a tylko taki wynik postępowania odwoławczego prowadziłby
do wniosku o wadliwości decyzji Zamawiającego o odrzuceniu ofert Odwołujących.
Innymi słowy zarzuty Odwołujących, które, w ocenie składu orzekającego, były zasadne nie
mogły stanowić podstawy uwzględnienia odwołań z uwagi na brak wpływu na wynik
Postępowania (por. art. 192 ust. 2 Pzp).
Ustawodawca, nakładając na zamawiającego obowiązek rzetelnego badania i oceny
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wyposażył go w mechanizmy
umożliwiające wyjaśnianie mogących powstać w toku tych czynności wątpliwości, a nawet
ingerencję w treść złożonej oferty (art. 87 ust. 1 i 2 Pzp).
Mając na względzie wyjątkowość wspomnianych uprawnień ich zastosowanie
obwarowane zostało warunkami, których nie można interpretować liberalnie.
Rozważając zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp należy mieć na uwadze
ustawowy zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, rozumianych jako ustalanie
właściwości oferowanego świadczenia w sposób oderwany od zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w pisemnej ofercie. Wszczynanie procedury wyjaśnień należy wykluczyć również
w sytuacji, w której treść oferty pozbawiona jest wewnętrznych sprzeczności, a wskazuje po
prostu na niespełnianie wymagań zamawiającego.
Z kolei dopuszczalna ingerencja w treść oferty ograniczona została do możliwości
poprawienia omyłek, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 2 Pzp, które ogólnie można
określić mianem niezamierzonych niedokładności. Wynika z tego, że nie każda niezgodność
treści oferty z postanowieniami SIWZ podlega wyjaśnieniu, czy poprawieniu w odpowiednim
trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem
obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny,
pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Jakkolwiek Izba zgadza się z poglądem, że stosowanie
instrumentów, o których mowa w przepisie art. 87 Pzp nie może być rozpatrywane li tylko
w charakterze uprawnienia, ale również obowiązku, tym niemniej absolutyzowanie
konieczności wdrażania opisanych w nim procedur stoi w sprzeczności ze statusem
profesjonalisty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie jest również, w ocenie składu orzekającego, trafne posługiwanie się argumentem,
że o zgodności treści oferty z SIWZ przesądzać ma złożenie ogólnego oświadczenia
o zapoznaniu się i zaakceptowaniu wymagań zamawiającego i zaoferowaniu świadczenia
odpowiadającego tym wymaganiom. O kształcie zobowiązania wykonawcy decydują
szczegóły jego oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczącej jej treści. Gdyby przyjąć pogląd
przeciwny to treść oferty można byłoby sprowadzić zasadniczo do posłużenia się
ogólnikowymi formułkami zwyczajowo zamieszczanymi przez zamawiających we wzorach
formularzy ofert, a istnienie procedur wynikających chociażby z przepisu art. 87 Pzp
pozbawione byłoby racji bytu. Oświadczenia takie mogą nabrać większego znaczenia
w sytuacjach, w których opis przedmiotu zamówienia nie precyzuje pewnych kwestii, nie zaś
w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje oczekiwania.
W kwestii omyłki pisarskiej ustawodawca wymaga, aby miała ona charakter oczywisty.
Oznacza to, że zarówno jej popełnienie, jak i sposób jej poprawienia powinny narzucać się
prima facie, bez konieczności dokonywania zabiegów interpretacyjnych, czy wyjaśniania
kwestii z nimi związanych.
W zakresie innej omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba
wskazuje, że może być pozbawiona przymiotu oczywistości. Nie jest zatem wykluczone
poprzedzenie jej poprawienia wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty
(art. 87 ust. 1 Pzp), z zastrzeżeniem zakazu prowadzenia w toku postępowania
wyjaśniającego negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, mających za przedmiot
złożoną ofertę, o czym stanowi przepis art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp. Zamawiający powinien
w ten sposób ustalić, po pierwsze, czy dostrzeżona niezgodność treści oferty wezwanego
wykonawcy z treścią SIWZ ma w ogóle charakter omyłki, czy też nieusuwalnego w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp merytorycznego błędu. Po drugie – złożone wyjaśnienia mają
upewnić zamawiającego co do prawidłowości ustalonego przezeń sposobu poprawienia
stwierdzonej omyłki, względnie wskazać mu właściwy, w ocenie wykonawcy,
sposób dokonania tej czynności (a jednocześnie – pozwolić na ocenę, czy nie spowoduje ona
istotnej zmiany treści oferty), bowiem, jak wspomniano, inna omyłka nie musi mieć –
w przeciwieństwie do omyłek pisarskich i rachunkowych – oczywistego charakteru.
Odnosząc się stricte do zarzutów związanych z konkretnymi podstawami odrzucenia
ofert odwołujących (w zakresie, w jakim ich omówienie nie spowoduje ujawnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujących) Izba stwierdziła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 2013/15
Praca IOS z przeciążeniem trwałym
Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w petitum
odwołania błędnie wywodząc z tabeli w pkt 6 na str. 254 oferty Odwołującego,
jakoby oferowana instalacja nie miała możliwości osiągnięcia wymaganych przez
Zamawiającego parametrów wydajności. Wątpliwości Zamawiającego, które nadawały się do
wyjaśnienia z Odwołującym, powinna bowiem wzbudzić informacja o wydajności instalacji
zawarta na str. 255 oferty.
W powyższym kontekście dopuszczalny jest wniosek, że informacje zaprezentowane
w tabeli ze str. 254 oferty miały charakter marketingowy, zaś Odwołujący w istocie nie wskazał
wprost na spełnianie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu wydajności instalacji,
sygnalizując jedynie na str. 255 oferty możliwość spełniania przez nią tego wymogu.
Antykorozyjne zabezpieczenie komina E2
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Z treści oferty Odwołującego nie sposób
wyprowadzić wniosku o objęciu komina E2 obowiązkowymi, w kontekście zakładanych przez
niego parametrów instalacji, pracami zabezpieczającymi.
Skład orzekający uznał, że argumentacja Odwołującego jest częściowo pozbawiona
konsekwencji. Z jednej strony bagatelizował on rolę załącznika nr 1a do oferty stwierdzając,
że stanowi on schemat przebiegu określonego procesu i nie może przesądzać o zakresie jego
zobowiązania, z drugiej zaś – opierając się na uwidocznionym w treści załącznika nr 1a
schemacie – twierdził, że sporne prace zostały w ofercie przewidziane.
Ponadto, argumentacja Odwołującego oparta została na nieprawidłowym,
w przekonaniu Izby, założeniu, że skoro z treści załącznika nr 1a nie wynika, aby obowiązek
wykonania spornych robót należał bezwzględnie do Zamawiającego, to – a contrario – może to
być zakres prac Odwołującego. Należy zauważyć, że oferta musi mieć charakter stanowczy,
a jej treści (zakresu zobowiązania wykonawcy) nie można domniemywać. W przeciwnym razie
nie sposób byłoby, przykładowo, stwierdzić okoliczności, o której mowa w przepisie art. 140
Pzp. Z niezaprzeczonych przez Odwołującego twierdzeń Zamawiającego wynika, że z żadnym
innym fragmencie treści oferty znalazło się zobowiązanie do wykonania wymaganych prac.
Oświadczenie, które powinno znaleźć się w ofercie zawarte zostało dopiero w odwołaniu
(załącznik nr 13, pkt 9).
Nie miała znaczenia okoliczność, że komin E2 został objęty zakresem innych prac
(str. 256 i 279 oferty Odwołującego). Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, że wyłączył tą
część instalacji spod zakresu prac w ogóle, ale że nie przewidział wykonania praca
antykorozyjnych (załącznik do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (L.p. 2, kol.
„Komentarz”, str. 1).
Stopień ochrony rozdzielni i podrozdzielni
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w pkt
5 i 6 petitum odwołania.
Twierdzenia Odwołującego o istnieniu sprzeczności postanowień SIWZ były nie tylko
spóźnione, ale również chybione. W sytuacji, w której w pkt VI.3.5.3 PFU Zamawiający
sformułował ogólne wymaganie, aby przewidziana do zainstalowania aparatura dostosowana
była do wymagań środowiskowych, a następnie w dalszych postanowieniach SIWZ
wprowadził szczególne wymogi odnośnie stopnia ochrony poszczególnych urządzeń nie
można dopatrywać się sprzeczności w treści SIWZ, a jedynie doprecyzowania pewnych
kwestii.
Odwołujący w istocie przyznał, że nie zauważył szczegółowego wymagania
Zamawiającego w zakresie stopnia ochrony rozdzielni i podrozdzielni, określając ten parametr
na poziomie niższym od wymaganego. W konsekwencji wzywanie do złożenia wyjaśnień w
tym zakresie i przyjęcie, że w ich następstwie mogłoby dojść do poprawienia tzw. innej omyłki
byłoby niejako uprzywilejowywaniem wykonawcy, który nie dość dokładnie zapoznał się
z postanowieniami SIWZ.
Nie miał racji Odwołujący twierdząc na rozprawie, że omyłka dotyczyła parametru
konkretnego urządzenia, skoro ze str. 273 oferty wynika, że zostało ono wskazane jedynie
przykładowo (nie podano modelu urządzenia, wobec czego nie jest wiadome, czy pomiędzy
nim, a urządzeniem wyspecyfikowanym w złożonej na rozprawie ofercie handlowej zachodzi
tożsamość). W konsekwencji, wbrew stanowisku Odwołującego, nie sprecyzował on
oferowanego urządzenia na tyle, aby możliwe było poprawienie jakiejkolwiek omyłki w jego
opisie.
Poprawienie innej omyłki jest również wątpliwe z uwagi na fakt, że Odwołujący nie
wskazał z którego fragmentu oferty wynika parametr o wymaganej przez Zamawiającego
wartości. Wprowadzanie do oferty w następstwie wyjaśnienia jej treści i poprawienia innej
omyłki informacji z niej niewynikających należy traktować z niezwykłą ostrożnością z uwagi na
zakaz prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp.
Moc silnika kompresora powietrza
W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego bez
zastosowanie procedur, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp. Z uwagi na brak wpływu
przedmiotowego naruszenia Pzp na wynik Postępowania na marginesie rozważań pozostaje
kwestia, czy poprawienie omyłki należałoby poprzedzić wezwaniem do wyjaśnienia treści
oferty, czy Zamawiający miał możliwość wykonania tej operacji samodzielnie.
Zdaniem składu orzekającego Zamawiający nie powinien był bagatelizować informacji
zawartych w dokumencie ze str. 331 oferty Odwołującego tym bardziej, że pozostawały
w sprzeczności z danymi wynikającymi ze str. 367 oferty. Nie było uzasadnione
kwestionowanie wiarygodności i roli dokumentu ze str. 331 oferty. Tego rodzaju dokumenty
składane są w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na potwierdzenie,
że oferowane dostawy, usługi, czy roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego,
o czym przesądzają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). W konsekwencji mogą one
stanowić wiarygodne źródło informacji odnośnie właściwości przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Sygn. akt: KIO 2018/15
Pierwsza podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący wskazał na str. 231 oferty wprost na parametr, który nie mógł być uznany
za spełniający wymagania Zamawiającego.
Izba nie podziela zapatrywania Odwołującego, jakoby popełnił w tym zakresie
oczywistą omyłkę pisarską. Przeczą temu zresztą wyliczenia prawidłowej – jego zdaniem –
wartości spornego parametru (str. 6 odwołania), w wyniku których otrzymał dwa różne wyniki.
W konsekwencji nie sposób twierdzić, że Zamawiający mógłby bez konieczności
przeprowadzania dodatkowych zabiegów interpretacyjnych, czy wyjaśnień ustalić konkretną
wartość parametru.
Odwołujący powołał się również na możliwość zakwalifikowania omawianej
niezgodności jako innej omyłki. Izba uznała jednak, że tak znacząca zmiana jednego
z podstawowych parametrów urządzenia mającego niebagatelny wpływ na przebieg procesów
w całej instalacji byłaby zmianą istotną, wyłączającą możliwość jej wprowadzenia w oparciu
o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie sposób było również ustalić parametru urządzenia na podstawie naniesionych na
jego schemat wymiarów. Zdaniem Izby wnioskowanie o brakujących wymiarach na podstawie
innych, naniesionych na rysunek danych, w oparciu o które miałby w konsekwencji zostać
ustalony sporny parametr było zawodne, z czego zdawał sobie również sprawę sam
Odwołujący operując przypuszczeniami odnośnie proporcji wielkości urządzeń
(odwołanie, str. 7).
Druga podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
Zarzuty Odwołującego nie były uzasadnione.
Wymóg Zamawiającego był w tym zakresie jasny, a wynikał z postanowień PFU
i odpowiedzi na pytania wskazane na str. 5 odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie składu orzekającego w pkt 3.20 na str. 228 oferty Odwołujący bez wątpienia,
z sobie tylko znanych przyczyn, wyłączył z zakresu zamówienia dostawę urządzeń, których
zaoferowania Zamawiający bezwzględnie wymagał.
Nawet jeśli Odwołujący, jak twierdził w odwołaniu i na rozprawie, posługuje się
swoistym nazewnictwem urządzeń, to tym bardziej powinien ostrożnie formułować treść oferty,
aby nie doprowadzić do sytuacji, w której jego oświadczenie będzie stało w oczywistej
sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego.
W sytuacji w której Odwołujący oświadczył wyraźnie, że wymaganych urządzeń nie
oferuje nie ma podstaw do wzywania go do wyjaśnienia treści oferty. W takiej sytuacji poza
sferą zainteresowania Zamawiającego powinna pozostawać kwestia przyczyn takiego stanu
rzeczy.
Trzecia podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
Zarzuty Odwołującego nie mogły się ostać.
Zamawiający zasadnie podnosił, że w treści oferty Odwołującego (str. 228, 288-299)
wskazano, że oczekiwany przez Zamawiającego parametr nie osiąga minimalnej wymaganej
wartości. Wobec tego Odwołujący przewidział w ofercie zastosowanie procesu, którego celem
miało być podniesienie wartości parametru do określonego poziomu. W tym zakresie Izba dała
wiarę argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie, jak również
wnioskom wynikającym ze złożonej na rozprawie prywatnej opinii, zgodnie z którymi nie jest
w ten sposób możliwe osiągnięcie zakładanych przez Odwołującego efektów.
Skład orzekający uznał, że kontrargumentacja Odwołującego pozbawiona była
merytorycznych konkretów. Ograniczała się bowiem do kwestionowania rzetelności ww.
dowodu, a nadto do zapewniania o możliwości osiągnięcia pożądanych wyników.
Czwarta i piąta podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
W ocenie składu orzekającego Zamawiający, w przedmiotowym zakresie,
odrzucił ofertę Odwołującego z naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu.
Istniały bowiem podstawy do wyjaśnienia kwestii, które stanowiły przyczyny odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający bazował na dokumencie (str. 303 oferty Odwołującego),
na którym widnieje pouczenie, że ma on charakter poglądowy. W konsekwencji Zamawiający
nie powinien był wyciągać na podstawie schematu ideowego kategorycznych wniosków
dotyczących braku zgodności oferty Odwołującego z wymogami SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
KIO 2018/15
WYROK
z dnia 29 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Ordysińska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2015 r. przez Odwołujących:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Zabrze S.A.
z siedzibą w Zabrzu, STX Heavy Industries Co. Ltd. z siedzibą w Changwon City,
Daewoo International Corporation z siedzibą w Seulu (sygn. akt: KIO 2013/15),
2. wykonawcę ALSTOM Power sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2018/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – ENEA Wytwarzanie sp. z o.o.
z siedzibą w Kozienicach, przy udziale wykonawcy Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 2013/15 i 2018/15 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu, STX Heavy
Industries Co. Ltd. z siedzibą w Changwon City, Daewoo International Corporation
z siedzibą w Seulu oraz wykonawcę ALSTOM Power sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
40.000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołujących tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Odwołujących – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu, STX Heavy Industries Co.
Ltd. z siedzibą w Changwon City, Daewoo International Corporation z siedzibą
w Seulu oraz wykonawcy ALSTOM Power sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego – ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach kwoty po
3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2013/15
KIO 2018/15
Uzasadnienie
Zamawiający – ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa instalacji odsiarczania
spalin dla kotłów K7 i K8 w elektrociepłowni Białystok” (znak sprawy: RZB – TC.2103.1.2015),
zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2015 r.
pod numerem 2015/S 056-098073.
W dniu 4 września 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę RAFAKO z siedzibą w Raciborzu (47-400), przy ul. Łąkowej 33,
zwanego dalej „Wykonawcą R”, oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Zabrze S.A., STX Heavy
Industries Co. Ltd., Daewoo International Corporation oraz wykonawcy ALSTOM Power
sp. z o.o.
W dniu 14 września 2015 r. ww. wnieśli do Prezesa Izby odwołania.
Sygn. akt: KIO 2013/15
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Mostostal Zabrze S.A., STX Heavy Industries Co. Ltd., Daewoo International Corporation
(dalej również: „Konsorcjum MZ”) zaskarżył:
1. zaniechanie wezwania go do złożenia wyjaśnień treści oferty złożonej
w Postępowaniu w zakresie wymogów dotyczących przeciążenia trwałego instalacji
(IOS), prac zabezpieczających antykorozyjnie komin E2, stopnia ochrony rozdzielni
i podrozdzielni 0,4 kV oraz mocy silnika kompresora powietrza,
2. zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego dotyczących stopnia
ochrony rozdzielni i podrozdzielni 0,4kV oraz mocy silnika kompresora powietrza,
3. odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędnego przyjęcia, że nie odpowiada
ona warunkom określonym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), tj. w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: „PFU”),
stanowiącym Część III SIWZ,
4. wybór oferty złożonej przez Wykonawcę R., mimo iż to oferta Odwołującego
stanowiła najkorzystniejszą ofertę złożoną w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 Pzp i art. 65 K.c. przez błędne przyjęcie, iż oferta
Odwołującego w zakresie warunku możliwości pracy instalacji (IOS)
z przeciążeniem trwałym jest sprzeczna z wymaganiami PFU,
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przed
odrzuceniem oferty Odwołującego o jej wyjaśnienie w zakresie wymogu
dotyczącego możliwości pracy instalacji IOS z przeciążeniem trwałym,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 Pzp i art. 65 K.c. przez błędną wykładnię treści
oferty w zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego komina E2, a w konsekwencji
błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego nie odpowiada w tym zakresie warunkom
SIWZ,
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przed
odrzuceniem oferty Odwołującego o jej wyjaśnienie w zakresie prac polegających
na antykorozyjnym zabezpieczeniu komina E2,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 14 Pzp i art. 65 K.c. przez zaniechanie poprawienia
omyłki w zakresie stopnia ochrony rozdzielni i podrozdzielni 0,4 kV,
6. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przed
odrzuceniem oferty Odwołującego o jej wyjaśnienie w zakresie wymogu stopnia
ochrony rozdzielni i podrozdzielni 0,4 kV,0
7. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie mocy
silnika, kompresora powietrza,
8. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przed
odrzuceniem oferty Odwołującego o jej wyjaśnienie w zakresie wskazanej mocy
i zasilania silnika kompresora powietrza,
9. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie mocy
silnika kompresora powietrza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty Wykonawcy R,
2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórną ocenę złożonych ofert.
Odwołujący podał, że złożył najkorzystniejszą ofertę. W konsekwencji może on ponieść
szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, ponieważ gdyby
Zamawiający prawidłowo je zastosował, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta
najkorzystniejsza w Postępowaniu, a Odwołujący miałby szanse na osiągnięcie korzyści
ekonomicznych z realizacji zamówienia. Tymczasem, wskutek działań i zaniechań
Zamawiającego sprzecznych z Pzp, tą szansę utracił, co powoduje, że ma interes we
wniesieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że z pisma informującego o rozstrzygnięciu Postępowania
wynika, jakoby jego oferta była sprzecza z PFU w zakresie:
1. wymogu pracy instalacji z przeciążeniem trwałym,
2. wymogu zabezpieczenia antykorozyjnego komina E2,
3. stopnia ochrony rozdzielni i podrozdzielni 0,4kV,
4. mocy silnika kompresora powietrza.
Ad 1
Zamawiający uznał, że instalacja (IOS), zaoferowana przez Odwołującego, nie spełnia
wymogu w zakresie przeciążenia trwałego instalacji. Z poglądem tym nie sposób się jednak
zgodzić.
Z informacji zawartych w ofercie, w szczególności z tej, na którą powołuje się
Zamawiający nie wynika, że instalacja (IOS) Odwołującego nie spełnia powyższego wymogu,
przez co Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego. Co więcej, w ofercie
zawarto informacje, które potwierdzały zgodność oferty Odwołującego z tym wymogiem,
a które zostały przez Zamawiającego pominięte.
Odwołujący podał, że mając na względzie okoliczność, iż Zamawiający odrzucił jego
ofertę ze względów technicznych, bazując na informacjach zawartych w części oferty
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, szczegółowe uzasadnienie zarzutu zawarto
w załączniku nr 12 do odwołania, który Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Argumentacja Odwołującego opiera się bowiem o zawarte w ofercie dane stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego (np. dane dotyczące możliwości przeciążania
oferowanej instalacji).
Z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia przez Izbę, że treść oferty mogła
w tym zakresie wywoływać wątpliwości Zamawiającego (czemu Odwołujący co do zasady
przeczy), Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien wezwać go do udzielenia wyjaśnień
treści oferty, a nie odrzucać ofertę bez takiego wezwania.
Ad 2
Zamawiający zarzucił, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymagań PFU w zakresie
zabezpieczenia antykorozyjnego komina E2.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający błędnie uznał, jakoby z dokumentu, na który
się powołuje wynika, że oferta Odwołującego nie odpowiadała warunkom określonym w PFU.
Co więcej, z innych informacji znajdujących się w ofercie wprost wynika, że jest ona zgodna
wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący ponownie podkreślił, że ze względu na odrzucenie oferty ze względów
technicznych, opartych na informacjach zawartych w części oferty zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa, szczegółowe uzasadnienie zarzutu przedstawił w załączniku nr 13 do
odwołania, którego treść Odwołujący również zastrzegł, jako stanowiącą tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. Argumentacja Odwołującego opiera się bowiem o dane stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego (np. schemat IOS).
Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba przyjęła, że treść oferty mogła,
w omawianym zakresie, wywoływać wątpliwości Zamawiającego (czemu Odwołujący, co do
zasady przeczy), Odwołujący zarzucił, że Zamawiający powinien był wezwać go do udzielenia
wyjaśnień oferty.
Ad 3
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał poprawienia omyłki
Odwołującego w zakresie stopnia ochrony rozdzielni i podrozdzielni 0,4 kV.
Zamawiający pominął, iż z oferty Odwołującego oraz z okoliczności towarzyszących złożeniu
oferty wynikało, że Odwołujący popełnił omyłkę w zakresie stopnia ochrony rozdzielni
i podrozdzielni 0,4 kV, a poprawa tej omyłki nie doprowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty
Odwołującego.
Odwołujący zasygnalizował, że z uwagi na odrzucenie oferty w oparciu o informacje
zawarte w jej zastrzeżonej części, szczegółowe uzasadnienie zarzutu zawarł w załączniku
nr 14 do odwołania, który również zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Argumentacja Odwołującego opiera się bowiem o dane, zawarte w ofercie, stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego (np. szczegółowe dane techniczne rozdzielni
0,4 kV).
Odwołujący stwierdził ponadto, że z ostrożności procesowej, zarzuca Zamawiającemu
zaniechanie wezwania go do wyjaśnienia treści oferty.
Ad 4
Odwołujący podał, że zarzuca Zamawiającemu bezpodstawne zaniechanie
poprawienia oczywistej omyłki Odwołującego w zakresie wskazanej w ofercie mocy silnika
kompresora powietrza.
Odwołujący wskazał, że z dokumentu dołączonego do oferty (karty katalogowej
kompresora powietrza) wprost wynikało jaką moc silnika posiada to urządzenie i że jest ona
zgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie mocy zasilania tego urządzenia.
Odwołujący podkreślił, że ze względu na odrzucenie oferty na podstawie informacji
zawartych w jej niejawnej części, szczegółowe uzasadnienie zarzutu zawarł w niejawnym
załączniku nr 15 do odwołania. Argumentacja Odwołującego opiera się bowiem o dane,
zawarte w ofercie, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego (np. dane dotyczące
rodzaju i parametrów technicznych kompresora powietrza).
Z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia przez Izbę, że wpisanie błędnej mocy
silnika kompresora powietrza nie stanowiło oczywistej omyłki pisarskiej (czemu Odwołujący,
co do zasady przeczy), Odwołujący zarzucił, iż wyżej wskazana sprzeczność winna skłonić
Zamawiającego do zażądania wyjaśnień.
Ponadto, również z ostrożności procesowej, na wypadek stwierdzenia, że wpisanie
błędnej mocy silnika kompresora powietrza do oferty nie stanowiło oczywistej omyłki pisarskiej
(czemu Odwołujący, co do zasady przeczy), Odwołujący podał, że należało ją zakwalifikować
jako inną omyłkę polegającą na niezgodności z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty. Nawet gdyby przyjąć, że zaoferowano urządzenie o nieprawidłowej mocy zasilania
silnika, to w skali przedmiotu zamówienia omyłkę należało uznać za na tyle nieistotną,
że powinna podlegać poprawieniu.
Sygn. akt: KIO 2018/15
Odwołujący – ALSTOM Power sp. z o.o. (dalej również: „Wykonawca A”) zaskarżył:
1. nieprawidłową ocenę jego oferty, a w konsekwencji niezasadne jej odrzucenie
i nieprawidłową ocenę oferty Wykonawcy R,
2. wybór oferty Wykonawcy R,
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ich błędne zastosowanie polegające
na bezpodstawnym uznaniu oferty Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ,
a w konsekwencji jej odrzucenie, pomimo że oferta ta jest w pełni zgodna
z wymogami Zamawiającego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy R
wobec jej oczywistej niezgodności z SIWZ,
2. art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty Odwołującego z SIWZ,
które mogły zostać wyjaśnione,
3. art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec
popełnienia przez Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty, lub
ewentualnie art 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, wobec uznania przez Izbę, że omyłka
wprawdzie jest oczywistą omyłką która powinna zostać poprawiona przez
Zamawiającego, lecz nie ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej,
4. art 91 ust 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez ich błędne zastosowanie polegające na
wyborze oferty Wykonawcy R, choć oferta ta nie jest najkorzystniejszą ofertą
złożoną w Postępowaniu,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie i badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Wykonawcy R,
2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenie badania i oceny ofert, w tym w szczególności odrzucenie oferty
Wykonawcy R, uznanie oferty Odwołującego za spełniającą wymagania określone
SIWZ lub ewentualnie wezwanie go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Działając na podstawie przepisu art. 189 ust. 6 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp Odwołujący
wniósł o wyłączenie jawności rozprawy ze względu na fakt, iż przy ich rozpoznaniu zostaną
ujawnione informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego.
W przypadku uznania przez Izbę, iż nie zaistniały przesłanki do wyłączenia jawności
rozprawy Odwołujący, na podstawie § 8 ust. 3 w zw. z § 23 Rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U.2014.964 j.t.), wniósł o nieudostępnianie zastrzeżonych informacji, ze względu na fakt,
iż w wyniku udostępnienia treści dokumentacji w ww. zakresie mogą zostać ujawnione
informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp. Gdyby Zamawiający dokonał oceny oferty zgodnie z przepisami Pzp lub wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie odrzuciłby złożonej przez niego oferty,
w konsekwencji czego udzieliłby zamówienia Odwołującemu.
W części odwołania, która zawierać miała informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołujący przedstawił argumentację mającą potwierdzać zasadność
sformułowanych w petitum odwołania zarzutów.
W zakresie zarzutu związanego z zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy R
Odwołujący podał, że Zamawiający określił jasną kolejność realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazanie bezwzględnych dat w rubryce „Termin realizacji” oznaczało więc nie tylko, że zakaz
wprowadzania jakichkolwiek modyfikacji nie dotyczy tylko konkretnych dat, ale również
kolejności realizacji wyspecyfikowanych w harmonogramie prac i związanych z nimi płatności.
Potwierdza to dodatkowo fakt, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 536 w piśmie z dnia
22 maja 2015 r. kategorycznie wykluczył możliwość wprowadzenia jakiegokolwiek terminu
realizacji/płatności, który poprzedzałby termin 28 kwietnia 2016 r.
Wykonawca R dokonał niedopuszczalnej modyfikacji tych bezwzględnych wymagań
Zamawiającego przez wskazanie, że termin realizacji zadania pn. „Przekazanie projektu
podstawowego” nastąpi przed datą przewidzianą dla pierwszego zadania. Wykonawca R
w sposób niedopuszczalny zaingerował w model realizacji zamówienia przyjęty przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego powyższa zmiana nie jest możliwa do poprawienia
czy wyjaśnienia, jest bowiem na tyle poważne, że zgodnie z przepisami Pzp uniemożliwia
Zamawiającemu zastosowanie procedur określonych w art. 87 Pzp. Jest to o tyle istotne,
że zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy R dowodzi, iż Zamawiający naruszył nie tylko
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie, lecz także art.7 ust. 1 Pzp. W ocenie
Odwołującego nie można aprobować sytuacji, w której w odniesieniu do jednego wykonawcy
Zamawiający nie reaguje na jaskrawe przypadki niezgodności z SIWZ, natomiast ofertę innego
wykonawcy (w tym wypadku Odwołującego) odrzuca bez podejmowania jakiejkolwiek próby
wyjaśnienia, choć oferta ta bądź to w ogóle nie zawiera niezgodności, bądź to zawiera jedynie
oczywistą omyłkę pisarską wymagającą poprawienia.
Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołania wniósł o ich oddalenie.
W zakresie podstaw odrzucenia ofert odwołujących związanych z informacjami
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający przedstawił argumentację mającą
uzasadniać prawidłowość podjętych decyzji.
Ponadto, w zakresie zarzutu związanego z treścią oferty Wykonawcy R Zamawiający
stwierdził, że jest on bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 536, w piśmie z dnia 22 maja 2015 r.
nie wykluczył możliwości wprowadzenia terminu/realizacji płatności, który poprzedzałby datę
28 kwietnia 2016 r. Zaprzeczył, aby takie zastrzeżenie wynikało z odpowiedzi na to pytanie.
Wyjaśnił, że w jego treści jeden z wykonawców zwrócił się o możliwość udzielenia zaliczki,
zwiększenia płatności w branży przyrządów i sterowania i branży elektrycznej z 5% do 10%,
usunięcia płatności nr 12 „Podpisanie protokołu odbioru końcowego”. Udzielając odpowiedzi
Zamawiający stwierdził, że pozostawia dotychczasowe postanowienia SIWZ bez zmian.
Wobec braku stosownego postanowienia SIWZ żaden z wykonawców, w tym Wykonawca R,
nie może ponosić ujemnych konsekwencji w sytuacji wskazania terminu realizacji/płatności od
„przekazania dokumentacji technicznej w zakresie projektu podstawowego”.
Ponadto Zamawiający podał, że w treści załącznika nr 19 i 20 do SIWZ część terminów
wskazywali samodzielnie wykonawcy. Wykonawca R uzupełnił załącznik nr 20
(„Harmonogram rzeczowo-finansowy”) w ten sposób, że w rubryce dotyczącej przekazania
dokumentacji projektowej wskazał datę 19 stycznia 2016 r. oraz płatność w kwocie
7.850.000,00 zł, co nie jest sprzeczne z SIWZ, ponieważ brak jest stosownego postanowienia
w tym zakresie.
Ponadto Zamawiający podniósł, że realizacja pozycji pn.: „Przekazanie projektu
podstawowego” przed datą „Uzyskania ostatecznego pozwolenia na budowę” jest jak
najbardziej uzasadniona, bowiem jednym z elementów pozwolenia na budowę jest
zatwierdzenie projektu budowalnego, a sam projekt budowlany stanowi załącznik do wniosku
o pozwolenie na budowę. Logiczne jest zatem, że przekazanie projektu podstawowego nastąpi
przed uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2013/15 i 2018/15
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca R, wnosząc o oddalenie odwołań.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczoną powyżej argumentację.
Zamawiający, na potwierdzenie zasadności jednej z podstaw odrzucenia oferty
Wykonawcy A wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści prywatnej
ekspertyzy.
Wykonawca R podkreślił, że Wykonawca A nie ma interesu w podnoszeniu zarzutów
względem jego oferty, ponieważ nie zmienia to jego sytuacji w Postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniach i odpowiedziach na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę R (dalej również: „Przystępujący”)
przystąpienia przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła go do udziału
w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO 2013/15 i 2018/15, w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Powyższa konstatacja nie odnosi się jednak do Wykonawcy A w zakresie, w jakim
podniósł on zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego, z uwagi na brak
przesłanek materialnoprawnych, o których mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający zwrócił uwagę, że Wykonawca A złożył ofertę, która – o ile nie zostałaby
przez Zamawiającego odrzucona – byłaby ofertą korzystniejszą od oferty Wykonawcy R
w świetle przyjętych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert. Analiza tych okoliczności musi
prowadzić do wniosku, że ocena oferty Wykonawcy R jest dla Odwołującego neutralna,
a interes oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody obejmuje jedynie te jego
działania, które zmierzają do utrzymania złożonej przez niego oferty.
Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej zmierzającym do
uzyskania przez podmiot z niego korzystający zamówienia publicznego, a przez to –
do uniknięcia poniesienia (możliwości poniesienia) szkody związanej z utratą zysku
przewidzianego z jego realizacji. Nie jest zatem wystarczająca jakakolwiek poprawa sytuacji
odwołującego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż taka
wykładnia przepisu art. 179 ust. 1 Pzp byłaby sprzeczna z przesłanką interesu w uzyskaniu
zamówienia, a nadto powodowałaby, że odwołanie można byłoby wnosić w oderwaniu od
okoliczności związanych z poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody.
Kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli oferta
Odwołującego, musi być rozważana również przez pryzmat wpływu na wynik postępowania,
którego wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Zgodnie z nim,
odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów Pzp,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanej regulacji,
mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych
w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Ergo, jedynie potwierdzenie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego może mieć wpływ na
wynik Postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 Pzp. Jak wskazano wcześniej,
odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu jedynie w zakresie tych zarzutów,
które nakierowane są na zmianę sytuacji wykonawcy, wyrażającą się możliwością uzyskania
przez Odwołującego zamówienia, będącego przedmiotem Postępowania. Ten rezultat
osiągnięty może być jedynie przez skuteczne zakwestionowanie decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Powyższe determinowało uznanie, że zarzuty kierowane wobec wyboru oferty
Przystępującego nie mogły podlegać ocenie.
Izba przychyliła się do wniosków odwołujących o wyłączenie jawności rozprawy
w części obejmującej rozstrzyganie o zasadności podstaw odrzucenia ich ofert. Związane były
one bowiem z opisami oferowanych rozwiązań, które stanowiły nieujawnione do wiadomości
publicznej części ofert odwołujących.
Odwołania podlegały oddaleniu, jako że nie potwierdziła się zasadność wszystkich
sformułowanych w nich zarzutów, a tylko taki wynik postępowania odwoławczego prowadziłby
do wniosku o wadliwości decyzji Zamawiającego o odrzuceniu ofert Odwołujących.
Innymi słowy zarzuty Odwołujących, które, w ocenie składu orzekającego, były zasadne nie
mogły stanowić podstawy uwzględnienia odwołań z uwagi na brak wpływu na wynik
Postępowania (por. art. 192 ust. 2 Pzp).
Ustawodawca, nakładając na zamawiającego obowiązek rzetelnego badania i oceny
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wyposażył go w mechanizmy
umożliwiające wyjaśnianie mogących powstać w toku tych czynności wątpliwości, a nawet
ingerencję w treść złożonej oferty (art. 87 ust. 1 i 2 Pzp).
Mając na względzie wyjątkowość wspomnianych uprawnień ich zastosowanie
obwarowane zostało warunkami, których nie można interpretować liberalnie.
Rozważając zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp należy mieć na uwadze
ustawowy zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, rozumianych jako ustalanie
właściwości oferowanego świadczenia w sposób oderwany od zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w pisemnej ofercie. Wszczynanie procedury wyjaśnień należy wykluczyć również
w sytuacji, w której treść oferty pozbawiona jest wewnętrznych sprzeczności, a wskazuje po
prostu na niespełnianie wymagań zamawiającego.
Z kolei dopuszczalna ingerencja w treść oferty ograniczona została do możliwości
poprawienia omyłek, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 2 Pzp, które ogólnie można
określić mianem niezamierzonych niedokładności. Wynika z tego, że nie każda niezgodność
treści oferty z postanowieniami SIWZ podlega wyjaśnieniu, czy poprawieniu w odpowiednim
trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem
obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny,
pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Jakkolwiek Izba zgadza się z poglądem, że stosowanie
instrumentów, o których mowa w przepisie art. 87 Pzp nie może być rozpatrywane li tylko
w charakterze uprawnienia, ale również obowiązku, tym niemniej absolutyzowanie
konieczności wdrażania opisanych w nim procedur stoi w sprzeczności ze statusem
profesjonalisty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie jest również, w ocenie składu orzekającego, trafne posługiwanie się argumentem,
że o zgodności treści oferty z SIWZ przesądzać ma złożenie ogólnego oświadczenia
o zapoznaniu się i zaakceptowaniu wymagań zamawiającego i zaoferowaniu świadczenia
odpowiadającego tym wymaganiom. O kształcie zobowiązania wykonawcy decydują
szczegóły jego oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczącej jej treści. Gdyby przyjąć pogląd
przeciwny to treść oferty można byłoby sprowadzić zasadniczo do posłużenia się
ogólnikowymi formułkami zwyczajowo zamieszczanymi przez zamawiających we wzorach
formularzy ofert, a istnienie procedur wynikających chociażby z przepisu art. 87 Pzp
pozbawione byłoby racji bytu. Oświadczenia takie mogą nabrać większego znaczenia
w sytuacjach, w których opis przedmiotu zamówienia nie precyzuje pewnych kwestii, nie zaś
w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje oczekiwania.
W kwestii omyłki pisarskiej ustawodawca wymaga, aby miała ona charakter oczywisty.
Oznacza to, że zarówno jej popełnienie, jak i sposób jej poprawienia powinny narzucać się
prima facie, bez konieczności dokonywania zabiegów interpretacyjnych, czy wyjaśniania
kwestii z nimi związanych.
W zakresie innej omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba
wskazuje, że może być pozbawiona przymiotu oczywistości. Nie jest zatem wykluczone
poprzedzenie jej poprawienia wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty
(art. 87 ust. 1 Pzp), z zastrzeżeniem zakazu prowadzenia w toku postępowania
wyjaśniającego negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, mających za przedmiot
złożoną ofertę, o czym stanowi przepis art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp. Zamawiający powinien
w ten sposób ustalić, po pierwsze, czy dostrzeżona niezgodność treści oferty wezwanego
wykonawcy z treścią SIWZ ma w ogóle charakter omyłki, czy też nieusuwalnego w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp merytorycznego błędu. Po drugie – złożone wyjaśnienia mają
upewnić zamawiającego co do prawidłowości ustalonego przezeń sposobu poprawienia
stwierdzonej omyłki, względnie wskazać mu właściwy, w ocenie wykonawcy,
sposób dokonania tej czynności (a jednocześnie – pozwolić na ocenę, czy nie spowoduje ona
istotnej zmiany treści oferty), bowiem, jak wspomniano, inna omyłka nie musi mieć –
w przeciwieństwie do omyłek pisarskich i rachunkowych – oczywistego charakteru.
Odnosząc się stricte do zarzutów związanych z konkretnymi podstawami odrzucenia
ofert odwołujących (w zakresie, w jakim ich omówienie nie spowoduje ujawnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujących) Izba stwierdziła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 2013/15
Praca IOS z przeciążeniem trwałym
Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w petitum
odwołania błędnie wywodząc z tabeli w pkt 6 na str. 254 oferty Odwołującego,
jakoby oferowana instalacja nie miała możliwości osiągnięcia wymaganych przez
Zamawiającego parametrów wydajności. Wątpliwości Zamawiającego, które nadawały się do
wyjaśnienia z Odwołującym, powinna bowiem wzbudzić informacja o wydajności instalacji
zawarta na str. 255 oferty.
W powyższym kontekście dopuszczalny jest wniosek, że informacje zaprezentowane
w tabeli ze str. 254 oferty miały charakter marketingowy, zaś Odwołujący w istocie nie wskazał
wprost na spełnianie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu wydajności instalacji,
sygnalizując jedynie na str. 255 oferty możliwość spełniania przez nią tego wymogu.
Antykorozyjne zabezpieczenie komina E2
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Z treści oferty Odwołującego nie sposób
wyprowadzić wniosku o objęciu komina E2 obowiązkowymi, w kontekście zakładanych przez
niego parametrów instalacji, pracami zabezpieczającymi.
Skład orzekający uznał, że argumentacja Odwołującego jest częściowo pozbawiona
konsekwencji. Z jednej strony bagatelizował on rolę załącznika nr 1a do oferty stwierdzając,
że stanowi on schemat przebiegu określonego procesu i nie może przesądzać o zakresie jego
zobowiązania, z drugiej zaś – opierając się na uwidocznionym w treści załącznika nr 1a
schemacie – twierdził, że sporne prace zostały w ofercie przewidziane.
Ponadto, argumentacja Odwołującego oparta została na nieprawidłowym,
w przekonaniu Izby, założeniu, że skoro z treści załącznika nr 1a nie wynika, aby obowiązek
wykonania spornych robót należał bezwzględnie do Zamawiającego, to – a contrario – może to
być zakres prac Odwołującego. Należy zauważyć, że oferta musi mieć charakter stanowczy,
a jej treści (zakresu zobowiązania wykonawcy) nie można domniemywać. W przeciwnym razie
nie sposób byłoby, przykładowo, stwierdzić okoliczności, o której mowa w przepisie art. 140
Pzp. Z niezaprzeczonych przez Odwołującego twierdzeń Zamawiającego wynika, że z żadnym
innym fragmencie treści oferty znalazło się zobowiązanie do wykonania wymaganych prac.
Oświadczenie, które powinno znaleźć się w ofercie zawarte zostało dopiero w odwołaniu
(załącznik nr 13, pkt 9).
Nie miała znaczenia okoliczność, że komin E2 został objęty zakresem innych prac
(str. 256 i 279 oferty Odwołującego). Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, że wyłączył tą
część instalacji spod zakresu prac w ogóle, ale że nie przewidział wykonania praca
antykorozyjnych (załącznik do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (L.p. 2, kol.
„Komentarz”, str. 1).
Stopień ochrony rozdzielni i podrozdzielni
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w pkt
5 i 6 petitum odwołania.
Twierdzenia Odwołującego o istnieniu sprzeczności postanowień SIWZ były nie tylko
spóźnione, ale również chybione. W sytuacji, w której w pkt VI.3.5.3 PFU Zamawiający
sformułował ogólne wymaganie, aby przewidziana do zainstalowania aparatura dostosowana
była do wymagań środowiskowych, a następnie w dalszych postanowieniach SIWZ
wprowadził szczególne wymogi odnośnie stopnia ochrony poszczególnych urządzeń nie
można dopatrywać się sprzeczności w treści SIWZ, a jedynie doprecyzowania pewnych
kwestii.
Odwołujący w istocie przyznał, że nie zauważył szczegółowego wymagania
Zamawiającego w zakresie stopnia ochrony rozdzielni i podrozdzielni, określając ten parametr
na poziomie niższym od wymaganego. W konsekwencji wzywanie do złożenia wyjaśnień w
tym zakresie i przyjęcie, że w ich następstwie mogłoby dojść do poprawienia tzw. innej omyłki
byłoby niejako uprzywilejowywaniem wykonawcy, który nie dość dokładnie zapoznał się
z postanowieniami SIWZ.
Nie miał racji Odwołujący twierdząc na rozprawie, że omyłka dotyczyła parametru
konkretnego urządzenia, skoro ze str. 273 oferty wynika, że zostało ono wskazane jedynie
przykładowo (nie podano modelu urządzenia, wobec czego nie jest wiadome, czy pomiędzy
nim, a urządzeniem wyspecyfikowanym w złożonej na rozprawie ofercie handlowej zachodzi
tożsamość). W konsekwencji, wbrew stanowisku Odwołującego, nie sprecyzował on
oferowanego urządzenia na tyle, aby możliwe było poprawienie jakiejkolwiek omyłki w jego
opisie.
Poprawienie innej omyłki jest również wątpliwe z uwagi na fakt, że Odwołujący nie
wskazał z którego fragmentu oferty wynika parametr o wymaganej przez Zamawiającego
wartości. Wprowadzanie do oferty w następstwie wyjaśnienia jej treści i poprawienia innej
omyłki informacji z niej niewynikających należy traktować z niezwykłą ostrożnością z uwagi na
zakaz prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp.
Moc silnika kompresora powietrza
W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego bez
zastosowanie procedur, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp. Z uwagi na brak wpływu
przedmiotowego naruszenia Pzp na wynik Postępowania na marginesie rozważań pozostaje
kwestia, czy poprawienie omyłki należałoby poprzedzić wezwaniem do wyjaśnienia treści
oferty, czy Zamawiający miał możliwość wykonania tej operacji samodzielnie.
Zdaniem składu orzekającego Zamawiający nie powinien był bagatelizować informacji
zawartych w dokumencie ze str. 331 oferty Odwołującego tym bardziej, że pozostawały
w sprzeczności z danymi wynikającymi ze str. 367 oferty. Nie było uzasadnione
kwestionowanie wiarygodności i roli dokumentu ze str. 331 oferty. Tego rodzaju dokumenty
składane są w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na potwierdzenie,
że oferowane dostawy, usługi, czy roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego,
o czym przesądzają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). W konsekwencji mogą one
stanowić wiarygodne źródło informacji odnośnie właściwości przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Sygn. akt: KIO 2018/15
Pierwsza podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący wskazał na str. 231 oferty wprost na parametr, który nie mógł być uznany
za spełniający wymagania Zamawiającego.
Izba nie podziela zapatrywania Odwołującego, jakoby popełnił w tym zakresie
oczywistą omyłkę pisarską. Przeczą temu zresztą wyliczenia prawidłowej – jego zdaniem –
wartości spornego parametru (str. 6 odwołania), w wyniku których otrzymał dwa różne wyniki.
W konsekwencji nie sposób twierdzić, że Zamawiający mógłby bez konieczności
przeprowadzania dodatkowych zabiegów interpretacyjnych, czy wyjaśnień ustalić konkretną
wartość parametru.
Odwołujący powołał się również na możliwość zakwalifikowania omawianej
niezgodności jako innej omyłki. Izba uznała jednak, że tak znacząca zmiana jednego
z podstawowych parametrów urządzenia mającego niebagatelny wpływ na przebieg procesów
w całej instalacji byłaby zmianą istotną, wyłączającą możliwość jej wprowadzenia w oparciu
o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie sposób było również ustalić parametru urządzenia na podstawie naniesionych na
jego schemat wymiarów. Zdaniem Izby wnioskowanie o brakujących wymiarach na podstawie
innych, naniesionych na rysunek danych, w oparciu o które miałby w konsekwencji zostać
ustalony sporny parametr było zawodne, z czego zdawał sobie również sprawę sam
Odwołujący operując przypuszczeniami odnośnie proporcji wielkości urządzeń
(odwołanie, str. 7).
Druga podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
Zarzuty Odwołującego nie były uzasadnione.
Wymóg Zamawiającego był w tym zakresie jasny, a wynikał z postanowień PFU
i odpowiedzi na pytania wskazane na str. 5 odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie składu orzekającego w pkt 3.20 na str. 228 oferty Odwołujący bez wątpienia,
z sobie tylko znanych przyczyn, wyłączył z zakresu zamówienia dostawę urządzeń, których
zaoferowania Zamawiający bezwzględnie wymagał.
Nawet jeśli Odwołujący, jak twierdził w odwołaniu i na rozprawie, posługuje się
swoistym nazewnictwem urządzeń, to tym bardziej powinien ostrożnie formułować treść oferty,
aby nie doprowadzić do sytuacji, w której jego oświadczenie będzie stało w oczywistej
sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego.
W sytuacji w której Odwołujący oświadczył wyraźnie, że wymaganych urządzeń nie
oferuje nie ma podstaw do wzywania go do wyjaśnienia treści oferty. W takiej sytuacji poza
sferą zainteresowania Zamawiającego powinna pozostawać kwestia przyczyn takiego stanu
rzeczy.
Trzecia podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
Zarzuty Odwołującego nie mogły się ostać.
Zamawiający zasadnie podnosił, że w treści oferty Odwołującego (str. 228, 288-299)
wskazano, że oczekiwany przez Zamawiającego parametr nie osiąga minimalnej wymaganej
wartości. Wobec tego Odwołujący przewidział w ofercie zastosowanie procesu, którego celem
miało być podniesienie wartości parametru do określonego poziomu. W tym zakresie Izba dała
wiarę argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie, jak również
wnioskom wynikającym ze złożonej na rozprawie prywatnej opinii, zgodnie z którymi nie jest
w ten sposób możliwe osiągnięcie zakładanych przez Odwołującego efektów.
Skład orzekający uznał, że kontrargumentacja Odwołującego pozbawiona była
merytorycznych konkretów. Ograniczała się bowiem do kwestionowania rzetelności ww.
dowodu, a nadto do zapewniania o możliwości osiągnięcia pożądanych wyników.
Czwarta i piąta podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
W ocenie składu orzekającego Zamawiający, w przedmiotowym zakresie,
odrzucił ofertę Odwołującego z naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu.
Istniały bowiem podstawy do wyjaśnienia kwestii, które stanowiły przyczyny odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający bazował na dokumencie (str. 303 oferty Odwołującego),
na którym widnieje pouczenie, że ma on charakter poglądowy. W konsekwencji Zamawiający
nie powinien był wyciągać na podstawie schematu ideowego kategorycznych wniosków
dotyczących braku zgodności oferty Odwołującego z wymogami SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………