KIO 2102/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Borowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2102/15
WYROK
z dnia 16 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka jawna S. M., S. E. w
Michałowicach, ACTION Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy "KONCEPT" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Galaxy Systemy
Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze, TA-
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Qumak Spółka
Akcyjna w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka
jawna S. . S. E. w Michałowicach, ACTION Spółka Akcyjna w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka jawna S. M., S. E. w
Michałowicach, ACTION Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka jawna
S. M., S. E. w Michałowicach, ACTION Spółka Akcyjna w Warszawie na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2102/15
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup sprzętu komputerowego dla
Grupy Zakupowej PKP SA.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 28 września 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka jawna S.
M., S. E. w Michałowicach, ACTION Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli
odwołanie wobec czynności podjętych oraz zaniechanych przez zamawiającego w
postępowaniu tj. od zaniechania odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez
zamawiającego dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych przez Konsorcjum GALAXY jako
tajemnica przedsiębiorstwa pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach i
oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ww. czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący postawili zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 w związku z naruszeniem art.
8 ust od 1 do 3 ustawy P.z.p. w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów
zastrzeżonych przez Konsorcjum GALAXY jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że
informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy P.z.p., odwołujący wnieśli o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia niezwłocznie odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum
GALAXY jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazali, że jest wykonawcą, którzy są zainteresowani udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia i mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W
tym celu odwołujący złożyli ofertę i ubiegają się o udzielenie mu zamówienia. Odwołujący
wskazali, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, mogą ponieść
szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy i ujawnił (odtajnił)
dokumenty i oświadczenia zastrzeżone przez Konsorcjum Galaxy jako tajemnica
przedsiębiorstwa, odwołujący poprzez analizę ww. dokumentów i oświadczeń mieliby
możliwość zweryfikowania ich prawidłowości oraz prawdziwości. Tym samym odwołujący
mieliby możliwość zweryfikowania zgodności treści ww. ofert z treścią s.i.w.z. oraz oceny
spełniania przez ww. wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a w rezultacie
ewentualnego domagania się odrzucenia ofert bądź wykluczenia wykonawców z
postępowania, co zwiększałoby szansę odwołujących na uzyskanie zamówienia. Odwołujący
podnieśli, że zamawiający przewidział po dokonaniu badania złożonych ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie aukcji elektronicznej, jeżeli w postępowaniu
zakupowym złożone zostaną co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu w zakresie
poszczególnych zadań.
Odwołujący wskazali, że przepis art. 8 ustawy P.z.p. wyraża generalną zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to
zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
Prawa zamówień publicznych, w tym zgodnie z zasadą jawności postępowania. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zamawiającym ciąży obowiązek i
odpowiedzialność za zachowanie tej zasady. Przepis art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p. zawiera
uprawnienie zamawiającego do ograniczenia jawności informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak z uprawnienia tego zamawiający może
skorzystać tylko w przypadkach określonych w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu
ustawodawca zakazuje zamawiającemu udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te nie mogą być udostępnione oraz
wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołujących, z treści przepisu art. 8 ustawy P.z.p., w szczególności z
treści nakazu wyrażonego przez ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu [...] ", wynika obowiązek badania przez
zamawiającego czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późno zm.). Biorąc pod uwagę, że wykonawca winien do terminu składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazać, że zastrzeżone przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający zobowiązany jest do
samodzielnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez pryzmat przesłanek
wskazanych w ustawie uprawniających do ograniczenia jawności.
Powyższe stanowisko w pełni podzielił Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), stwierdzając, te „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji."
Stanowisko to zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących
przepisów prawa.
Odwołujący wskazali, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione
łącznie następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.,
ICKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do
każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki uznania tajemnicy
przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. W ocenie odwołujących
wszystkie dokumenty zastrzeżone przez Konsorcjum GALAXY nie spełniają przesłanek
zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazali jednak, że, biorąc
pod uwagę treść zastrzeżonych dokumentów, należy bardzo precyzyjnie i dokładnie odnosić
się do ich treści. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest
objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku, w ocenie
odwołujących, zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Odpowiednie
badanie w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa winno być precyzyjne i dokładne ponieważ wykonawca zobowiązany jest
do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na etapie składania ofert, że
zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki wymienione w przepisie art.
11 ust. 4 u.z.n.k. Konieczne jest 1 zatem określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, iż
posiada ona dla wykonawcy wartość gospodarczą a także wykazanie, iż wykonawca podjął
działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji.
Odwołujący podnieśli, że de lege lata art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na
wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z
ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania
zaistnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3
p.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających
udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wskazuje, że
wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony
zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa(...) Poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu
informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako
nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej sytuacji ma
obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy
stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 u.z.n.k.,
rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. . Niewykazanie przez wykonawcę
zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności
informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do
wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3
p.z.p. oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia
z chronienia informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki
z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (wyrok z dnia 03.04.2015 r., sygn. KIO 561/15).
Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz zacytowaną wyżej definicję
legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący podnieśli, że informacje zastrzeżone w
dokumentach złożonych przez wskazanych w niniejszym piśmie wykonawców nie wypełniają
przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, względnie
wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone informacje wypełniają te przesłanki wobec czego
ich treść nie może być zastrzeżona przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdzili, że - jak wynika z analizy skanów ofert przekazanych przez
zamawiającego – Konsorcjum GALAXY zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa co
najmniej:
a) wykaz wykonanych dostaw głównych wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie oraz dokumenty podmiotów trzecich;
b) wykaz punktów serwisowych;
c) informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy;
d) raporty z testów BABCo dla oferowanego sprzętu;
e) oświadczenia DELL potwierdzające wynik oraz sposób wykonania testu
BABCo;
f) Certyfikaty ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych dla firmy świadczącej
serwis gwarancyjny;
g) oświadczenia DELL, że firma świadcząca serwis gwarancyjny posiadają jego
autoryzację;
h) Deklaracje zgodności CE,
i) oświadczenia DELL potwierdzające zgodność oferowanego sprzętu z normą
MIL-STD 810G w zakresie przynajmniej 5 (pięciu) metod badania;
j) raporty wystawione przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą
potwierdzającą poziom hałasu oraz sposób przeprowadzenia testu dla oferowanych
sprzętów; k) oświadczenia DELL potwierdzające poziom hałasu oraz sposób
przeprowadzenia testu dla oferowanych sprzętów;
l) oświadczenia DELL potwierdzające warunki serwisu i gwarancji zaoferowane przez
Wykonawcę; m) oświadczenia DELL potwierdzające, że w przypadku nie wywiązywania się z
obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy lub firmy serwisującej, Dell Inc. przejmie na siebie
wszelkie zobowiązania związane z serwisem gwarancyjnym;
n) inne dokumenty dołączone do oferty Konsorcjum GALAXY.
Odwołujący podnieśli, że żaden z pozostałych wykonawców nie utajnił analogicznych
do powyższych dokumentów co oznacza, wobec przytoczonej wyżej argumentacji, że
zamawiający po przez zaniechanie odtajnienia wskazanych powyżej dokumentów złamał
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.. Co więcej, w ocenie odwołujących, zamawiający - poprzez uniemożliwienie
weryfikacji ofert a tym samym - poszanowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców może wypaczyć wynik postępowania. W ocenie odwołujących nie
budzi wątpliwości, że treści ww. dokumentów i oświadczeń nie można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym
ich zastrzeżenie w całości przez ww. wykonawców było i jest bezpodstawne.
Ad. a)
Odnośnie zastrzeżenia wykazu głównych dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie odwołujący wskazali, że zastrzegając wykaz
dostaw oraz dokument potwierdzający, iż dostawa wyszczególniona w wykazie została
wykonana należycie, każdy z wykonawców musiałby wykazać, że wszystkie przesłanki
zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa wynikające z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zostały spełnione. W szczególności zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa dostaw wykonanych na rzecz podmiotów publicznych na podstawie umów
uzyskanych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie zasługują na
ochronę. Informacje o podmiotach dostarczających sprzęt komputerowy do podmiotów
publicznych stanowi informację publiczną czego konsekwencją jest niespełnienie przesłanki
nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej.
Ad. b)
W ocenie odwołujących, za całkowicie absurdalne i nieuzasadnione należy uznać
utajnienie wykazu punktów serwisowych. Informacje w tym zakresie nie mogą wypełniać
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której
informacja o tym, że serwis będzie wykonywany przez inny niż wykonawca podmiot, ze
wskazaniem jego punktów serwisowych, do których dostęp może mieć każdy
zainteresowany, zasługuje na jakąkolwiek szczególną ochronę w toku postępowania o
udzielenie zamówienia.
Ad. c)
W ocenie odwołujących, nie spełnia przesłanek zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy. Dokumenty te nie zawierają danych, które mogłyby uzasadniać objęcie ich
tajemnicą. Potwierdzają jedynie spełnianie warunków, które były jawne. Z ostrożności nawet
gdyby uznać, że dokładna wysokość posiadanych środków stanowiła jakąś wartość
gospodarczą, czemu co do zasady odwołujący zaprzeczyli, to objęta zastrzeżeniem powinna
być jedynie kwota, a ujawnione wszystkie pozostałe informacje, w tym nazwa banku czy
sama treść dokumentu.
Odnośnie zastrzeżenia wydruków, certyfikatów, deklaracji, testów itp. Odwołujący
wskazali, że dokumenty te miały za zadanie potwierdzać spełnianie przez oferowaną
dostawę wymagań określonych w s.i.w.z., a zatem wymagań, które są jawne i dostępne dla
każdego z wykonawców. Wszystkie ww. dokumenty są dokumentami jawnymi, dostępnymi
dla każdego zainteresowanego, co więcej odnośnie niektórych z nich sam Zamawiający
zastrzegł, że mają pochodzić ze strony internetowej, a zatem również w ich przypadku nie
jest spełniony warunek nieujawnienia do wiadomości publicznej. Przeciwnie, ww. dokumenty
są tworzone właśnie po to, aby udostępniać je jak najszerszemu kręgowi potencjalnych
nabywców, ich rolą jest bowiem upowszechnianie wiedzy na temat parametrów danego
produktu poprzez potwierdzenie jego określonych pożądanych właściwości. Odwołujący
wskazali, że zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać, tak
jak w przypadku działania Konsorcjum GALAXY, jedynie do uniemożliwienia weryfikacji
poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców. Dla odwołujących wysoce
zastanawiające jest, na jakiej podstawie faktycznej i prawnej dokonano w tym zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro informacje o parametrach i oferowanych
produktach (a także dokumentach ‘technicznych’ dotyczących tych produktów) są dostępne
w sieci dystrybucyjnej danego producenta czy choćby stronach internetowych
poszczególnych producentów. Podtrzymywanie klauzuli tajemnicy w przedsiębiorstwa w
zakresie tych dokumentów prowadziłoby do absurdu. Co więcej, Konsorcjum GALAXY na
stronie 4b wyraźnie wskazało zaoferowany przez siebie sprzęt podając producenta i model.
Jeśli więc ujawniono pozostałym wykonawcom nazwy zaoferowanego sprzętu to nie ma
możliwości by utajnieniu podlegały dokumenty takie jak deklaracje czy testy, które dotyczą
wskazanych przez Konsorcjum GALAXY dokumentów.
Ad. e) g) ¡) k) I) m)
Odwołujący podnieśli, że z największą jednak surowością należy ocenić zaniechanie
odtajnienia oświadczeń producenta sprzętu, a więc firmy DELL. Skoro Konsorcjum GALAXY
w treści swojej oferty ujawniło, jaki sprzęt oferuje, którego parametry techniczne są
powszechnie znane, a treść oświadczeń producenta ma być zgodną z treścią s.i.w.z, to nie
ma jakiegokolwiek argumentu, który przemawiałby za zastrzeżeniem takich oświadczeń jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 października 2015 roku wniósł o
oddalenie wniesionego odwołania w całości, jako bezpodstawnego i nie znajdującego
oparcia w zaistniałym stanie faktycznym.
Zamawiający wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na:
1. jego przedwczesne wniesienie;
2. brak zmaterializowania się interesu odwołujących w uzyskaniu żądanego
rozstrzygnięcia.
Zamawiający podniósł, że jakkolwiek odwołujący mają co do zasady rację twierdząc,
że to do zamawiającego należy decyzja o dokonaniu odtajnienia informacji zastrzeganych
jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jednak odwołujący postawili zarzut zaniechania w tym
zakresie przedwcześnie.
W treści ustawy P.z.p. zamawiający nie znajduje przepisu, który wskazywałby w
którym momencie postępowania, zamawiający miałby dokonać czynności (o ile znalazłby ku
temu podstawy) odtajnienia informacji zastrzeżonych. Ustawa P.z.p. określa wprawdzie,
jakich czynności zamawiający ma dokonać na etapie oceny i badania ofert, jednak w żaden
sposób nie określa kolejności ani terminów w jakich zamawiający ma dokonywać
poszczególnych czynności. Tak też zamawiający stoi na stanowisku, że tak długo jak nie
zakończył on etapu badania i oceny ofert, tak długo może dokonać czynności, której
zaniechanie zarzucają odwołujący. Zakończeniem etapu oceny i badania ofert jest
zawiadomienie wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem z chwilą
otrzymania tego dokumentu wykonawcy, którzy złożyli oferty, dowiadują się jakie czynności
zamawiający podjął w postępowaniu, jakich czynności zaniechał i w jaki sposób zbadał i
ocenił oferty. Dopiero w chwili zakończenia oceny i badania ofert, odwołujący mogliby
twierdzić, iż zamawiający zaniechał czynności odtajnienia informacji zawartych w ofercie
wykonawcy- konsorcjum GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., TA- Poland sp. z o.o.
oraz QUMAK S.A.
Powyższe ma immanentne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołanie wnosi się: w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (...).
Zatem jeżeli odwołujący zarzucają zamawiającemu dokonanie zaniechania (tj. w rozumieniu
ww. przepisu podjęcie czynności, wobec której przysługuje odwołanie), to powinni wskazać,
iż taka czynność w istocie miała już miejsce. Zaniechaniem jest powstrzymanie się od
działania, które na podstawie określonej normy prawnej powinno było nastąpić. Jak
wskazano wyżej, żadna norma prawna nie określa, w jakim momencie zamawiający miałby
dokonać odtajnienia informacji zastrzeżonych. Oznacza to, że zamawiający nie dopuścił się
zaniechania, które zarzucają mu odwołujący. O ewentualnym zaniechaniu zamawiającego w
tym zakresie można by było mówić, dopiero gdyby do chwili przekazania odwołującemu
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający nie dokonał tej czynności.
Zamawiający stoi na stanowisku, że skoro żadne przepisy nie nakładają na niego
obowiązku dokonania badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
określonym terminie (oby tylko miało to miejsce w toku oceny i badania ofert), nie można
twierdzić, iż zamawiający zaniechał tej czynności. Idąc dalej oznacza to, że niniejsze
odwołanie zostało wniesione przedwcześnie, bowiem nie zmaterializowała się jeszcze
podstawa do jego wniesienia. Zamawiający powołał się na stanowisko KIO, zawarte w
wyroku z dnia 23 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2161/12)
W ocenie zamawiającego cez znaczenia pozostaje w omawianej sprawie fakt, że
odwołujący wystąpił do zamawiającego (wnioskiem z dnia 22 września 2015 r.) o dokonanie
odtajnienia zastrzeżonych informacji. Zamawiający nie jest taki wnioskiem związany, bowiem
żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie może wpływać na działania i
decyzje zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że jakkolwiek interes w uzyskaniu żądanego rozstrzygnięcia
wskazany przez odwołujących jest co do zasady słuszny, to jednak w obecnej sprawie się
jeszcze nie zmaterializował.
Przedstawiony przez odwołujących interes sprowadza się tak naprawdę do
umożliwienia odwołującym weryfikacji oferty konkurenta i -jak to stwierdzono w odwołaniu -
domagania się odrzucenia ofert bądź wykluczenia wykonawców z postępowania, co
zwiększałoby szansę odwołujących na uzyskanie zamówienia. Zamawiający pragnie
wskazać, że po pierwsze żaden z wykonawców na etapie oceny i badania ofert nie może
domagać się wykluczenia innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert - są to wyłączne
uprawnienia zamawiającego. Co najwyżej w przypadku zaniechania przez zamawiającego
dokonania wykluczenia danych wykonawców lub odrzucenia ich ofert, odwołujący mogliby
formułować zarzuty kierowane do zamawiającego. Jednak, jak wskazano wyżej, na obecnym
etapie trudno mówić jakoby miał jakikolwiek interes w uzyskaniu dostępu do zastrzeżonej
części oferty Wykonawcy - konsorcjum GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., TA-
Poland sp. z o.o. oraz QUMAK S.A., poza uzyskaniem poufnych informacji tego wykonawcy.
Zamawiający w tym zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r. (sygn. akt: KIO
2731/14), w którym KIO stwierdza, że wykonawca wnoszący odwołanie na brak odtajnienia
czy też utrzymanie w mocy skuteczności zastrzeżenia dokumentów i treści opatrzonych
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, na etapie badania i oceny ofert, przed ogłoszeniem
informacji o wyniku postępowania, nie może wywołać, skutku w postaci uzyskania
zamówienia i poniesienia szkody.
Zamawiający stwierdził, iż stoi na stanowisku, że odwołujący nie posiadają interesu
we wniesieniu odwołania, a co za tym idzie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Bowiem zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wykonawca "KONCEPT" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, poparł
stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Galaxy Systemy
Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze, TA-Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Qumak Spółka Akcyjna w
Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 8 lipca 2015 roku.
W postępowaniu oferty złożyli m.in. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zielonej Górze, TA-Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Qumak
Spółka Akcyjna w Warszawie (przystępujący). Wykonawcy zastrzegli część oferty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i złożyli wraz z oferta wyjaśnienia w zakresie dokonanego
zastrzeżenia.
W dniu 18 września 2015 roku zamawiający przesłał odwołującym skan oferty
przystępujących. Zamawiający nie przesłał odwołującym dokumentów zastrzeżonych przez
przystępujących jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 22 września 2015 roku odwołujący skierowali do zamawiającego wniosek o
ujawnienie zastrzeżonej części oferty przystępujących, z żądaniem ustosunkowania się do
niego dno dnia 24 września 2015 roku. Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie
udzielił odwołującym odpowiedzi na złożony wniosek.
W dniu wniesienia odwołania postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
było na etapie badania i oceny ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą postępowania jest rozstrzygnięcie, czy nieujawnienie przez zamawiającego
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy zamawiający nie
zakończył jeszcze badania i oceny ofert, w tym badania i oceny zgłoszonego zastrzeżenia,
może być przedmiotem skutecznego odwołania.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Realizując zasadę jawności postępowania, ustawodawca w art. 96
ust. 3 zd. drugie ustawy P.z.p. nałożył na zamawiającego obowiązek udostępnienia ofert
złożonych w postępowaniu od chwili ich otwarcia.
Jednocześnie wskazać należy, że zasada jawności postępowania doznaje
ograniczeń w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Wskazany w art. 8 ust. 3 zd. drugie ustawy P.z.p. obowiązek wykazania przez
wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, może i
powinien być przedmiotem badania przez zamawiającego. Powyższe w pełni podzielił Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), stwierdzając,
że „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji."
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. nie przewiduje dla
zamawiającego żadnego terminu, w którym winien on dokonać oceny zasadności
dokonanego zastrzeżenia. Chronologia czynności podejmowanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pozwala stwierdzić, iż badanie takie winno zakończyć się przed
wyborem najkorzystniejszej oferty lub – ewentualnie – unieważnieniem postępowania o
udzielenie zamówienia. Zamawiający może, w celu dokonania badania, wzywać wykonawcę
do złożenia stosownych wyjaśnień, do czego uprawnia go art. 87 ust. 1 zd. pierwsze ustawy
P.z.p. Wzywając do złożenia wyjaśnień zamawiający sam ustala termin i częstotliwość ich
składania i nie jest w tym zakresie ograniczony żadnymi przepisami ustawy.
Wskazać należy, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w momencie, w
którym zamawiający dokonywał jeszcze badania i oceny ofert. Tym samym odwołanie należy
uznać za wniesione przedwcześnie. Dopóki zamawiający ma otwarty termin na dokonanie
jakiejkolwiek czynności, nie można mu skutecznie zarzucić, iż dokonania tej czynności
zaniechał.
W ocenie Izby bez znaczenia jest w tej sytuacji okoliczność, iż odwołujący zwrócili się
do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie utajnionej części oferty przystępującego
Galaxy i wyznaczyli mu termin na dokonanie żądanej czynności. Podkreślenia wymaga, że
wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie są uprawnieni do
wyznaczania zamawiającemu jakichkolwiek terminów na dokonanie określonych czynności.
Zamawiający w tym zakresie związany jest jedynie przepisami ustawy. Tym samym,
niedochowanie przez zamawiającego terminów wyznaczonych przez wykonawcę, nie może
rodzić jakichkolwiek skutków dla uczestników postępowania i nie może stanowić o
rozpoczęciu biegu terminu do wnoszenia przewidzianych ustawą środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 182 ust. 1, odwołanie wnosi się:
1) w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2
(faksem lub drogą elektroniczną), albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny
sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2) w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2
(faksem lub drogą elektroniczną), albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny
sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Zgodnie z art. 182 ust. 3, odwołanie wobec czynności innych, niż wskazane w art. 182
ust. 1 i 2 ustawy P.z.p,, wnosi się:
1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia;
2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Wskazane wyżej przepisy określają zdarzenie, od którego rozpoczyna bieg terminu do
wniesienia środka odwoławczego. W rozpoznawanej sprawie zdarzenie takie jeszcze nie
nastąpiło, co uzasadnia konstatację o przedwczesnym wniesieniu odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 16 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka jawna S. M., S. E. w
Michałowicach, ACTION Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy "KONCEPT" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Galaxy Systemy
Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze, TA-
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Qumak Spółka
Akcyjna w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka
jawna S. . S. E. w Michałowicach, ACTION Spółka Akcyjna w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka jawna S. M., S. E. w
Michałowicach, ACTION Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka jawna
S. M., S. E. w Michałowicach, ACTION Spółka Akcyjna w Warszawie na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2102/15
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup sprzętu komputerowego dla
Grupy Zakupowej PKP SA.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 28 września 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka jawna S.
M., S. E. w Michałowicach, ACTION Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli
odwołanie wobec czynności podjętych oraz zaniechanych przez zamawiającego w
postępowaniu tj. od zaniechania odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez
zamawiającego dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych przez Konsorcjum GALAXY jako
tajemnica przedsiębiorstwa pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach i
oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ww. czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący postawili zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 w związku z naruszeniem art.
8 ust od 1 do 3 ustawy P.z.p. w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów
zastrzeżonych przez Konsorcjum GALAXY jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że
informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy P.z.p., odwołujący wnieśli o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia niezwłocznie odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum
GALAXY jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazali, że jest wykonawcą, którzy są zainteresowani udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia i mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W
tym celu odwołujący złożyli ofertę i ubiegają się o udzielenie mu zamówienia. Odwołujący
wskazali, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, mogą ponieść
szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy i ujawnił (odtajnił)
dokumenty i oświadczenia zastrzeżone przez Konsorcjum Galaxy jako tajemnica
przedsiębiorstwa, odwołujący poprzez analizę ww. dokumentów i oświadczeń mieliby
możliwość zweryfikowania ich prawidłowości oraz prawdziwości. Tym samym odwołujący
mieliby możliwość zweryfikowania zgodności treści ww. ofert z treścią s.i.w.z. oraz oceny
spełniania przez ww. wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a w rezultacie
ewentualnego domagania się odrzucenia ofert bądź wykluczenia wykonawców z
postępowania, co zwiększałoby szansę odwołujących na uzyskanie zamówienia. Odwołujący
podnieśli, że zamawiający przewidział po dokonaniu badania złożonych ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie aukcji elektronicznej, jeżeli w postępowaniu
zakupowym złożone zostaną co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu w zakresie
poszczególnych zadań.
Odwołujący wskazali, że przepis art. 8 ustawy P.z.p. wyraża generalną zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to
zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
Prawa zamówień publicznych, w tym zgodnie z zasadą jawności postępowania. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zamawiającym ciąży obowiązek i
odpowiedzialność za zachowanie tej zasady. Przepis art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p. zawiera
uprawnienie zamawiającego do ograniczenia jawności informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak z uprawnienia tego zamawiający może
skorzystać tylko w przypadkach określonych w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu
ustawodawca zakazuje zamawiającemu udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te nie mogą być udostępnione oraz
wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołujących, z treści przepisu art. 8 ustawy P.z.p., w szczególności z
treści nakazu wyrażonego przez ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu [...] ", wynika obowiązek badania przez
zamawiającego czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późno zm.). Biorąc pod uwagę, że wykonawca winien do terminu składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazać, że zastrzeżone przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający zobowiązany jest do
samodzielnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez pryzmat przesłanek
wskazanych w ustawie uprawniających do ograniczenia jawności.
Powyższe stanowisko w pełni podzielił Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), stwierdzając, te „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji."
Stanowisko to zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących
przepisów prawa.
Odwołujący wskazali, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione
łącznie następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.,
ICKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do
każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki uznania tajemnicy
przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. W ocenie odwołujących
wszystkie dokumenty zastrzeżone przez Konsorcjum GALAXY nie spełniają przesłanek
zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazali jednak, że, biorąc
pod uwagę treść zastrzeżonych dokumentów, należy bardzo precyzyjnie i dokładnie odnosić
się do ich treści. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest
objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku, w ocenie
odwołujących, zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Odpowiednie
badanie w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa winno być precyzyjne i dokładne ponieważ wykonawca zobowiązany jest
do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na etapie składania ofert, że
zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki wymienione w przepisie art.
11 ust. 4 u.z.n.k. Konieczne jest 1 zatem określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, iż
posiada ona dla wykonawcy wartość gospodarczą a także wykazanie, iż wykonawca podjął
działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji.
Odwołujący podnieśli, że de lege lata art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na
wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z
ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania
zaistnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3
p.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających
udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wskazuje, że
wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony
zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa(...) Poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu
informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako
nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej sytuacji ma
obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy
stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 u.z.n.k.,
rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. . Niewykazanie przez wykonawcę
zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności
informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do
wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3
p.z.p. oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia
z chronienia informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki
z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (wyrok z dnia 03.04.2015 r., sygn. KIO 561/15).
Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz zacytowaną wyżej definicję
legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący podnieśli, że informacje zastrzeżone w
dokumentach złożonych przez wskazanych w niniejszym piśmie wykonawców nie wypełniają
przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, względnie
wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone informacje wypełniają te przesłanki wobec czego
ich treść nie może być zastrzeżona przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdzili, że - jak wynika z analizy skanów ofert przekazanych przez
zamawiającego – Konsorcjum GALAXY zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa co
najmniej:
a) wykaz wykonanych dostaw głównych wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie oraz dokumenty podmiotów trzecich;
b) wykaz punktów serwisowych;
c) informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy;
d) raporty z testów BABCo dla oferowanego sprzętu;
e) oświadczenia DELL potwierdzające wynik oraz sposób wykonania testu
BABCo;
f) Certyfikaty ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych dla firmy świadczącej
serwis gwarancyjny;
g) oświadczenia DELL, że firma świadcząca serwis gwarancyjny posiadają jego
autoryzację;
h) Deklaracje zgodności CE,
i) oświadczenia DELL potwierdzające zgodność oferowanego sprzętu z normą
MIL-STD 810G w zakresie przynajmniej 5 (pięciu) metod badania;
j) raporty wystawione przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą
potwierdzającą poziom hałasu oraz sposób przeprowadzenia testu dla oferowanych
sprzętów; k) oświadczenia DELL potwierdzające poziom hałasu oraz sposób
przeprowadzenia testu dla oferowanych sprzętów;
l) oświadczenia DELL potwierdzające warunki serwisu i gwarancji zaoferowane przez
Wykonawcę; m) oświadczenia DELL potwierdzające, że w przypadku nie wywiązywania się z
obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy lub firmy serwisującej, Dell Inc. przejmie na siebie
wszelkie zobowiązania związane z serwisem gwarancyjnym;
n) inne dokumenty dołączone do oferty Konsorcjum GALAXY.
Odwołujący podnieśli, że żaden z pozostałych wykonawców nie utajnił analogicznych
do powyższych dokumentów co oznacza, wobec przytoczonej wyżej argumentacji, że
zamawiający po przez zaniechanie odtajnienia wskazanych powyżej dokumentów złamał
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.. Co więcej, w ocenie odwołujących, zamawiający - poprzez uniemożliwienie
weryfikacji ofert a tym samym - poszanowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców może wypaczyć wynik postępowania. W ocenie odwołujących nie
budzi wątpliwości, że treści ww. dokumentów i oświadczeń nie można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym
ich zastrzeżenie w całości przez ww. wykonawców było i jest bezpodstawne.
Ad. a)
Odnośnie zastrzeżenia wykazu głównych dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie odwołujący wskazali, że zastrzegając wykaz
dostaw oraz dokument potwierdzający, iż dostawa wyszczególniona w wykazie została
wykonana należycie, każdy z wykonawców musiałby wykazać, że wszystkie przesłanki
zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa wynikające z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zostały spełnione. W szczególności zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa dostaw wykonanych na rzecz podmiotów publicznych na podstawie umów
uzyskanych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie zasługują na
ochronę. Informacje o podmiotach dostarczających sprzęt komputerowy do podmiotów
publicznych stanowi informację publiczną czego konsekwencją jest niespełnienie przesłanki
nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej.
Ad. b)
W ocenie odwołujących, za całkowicie absurdalne i nieuzasadnione należy uznać
utajnienie wykazu punktów serwisowych. Informacje w tym zakresie nie mogą wypełniać
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której
informacja o tym, że serwis będzie wykonywany przez inny niż wykonawca podmiot, ze
wskazaniem jego punktów serwisowych, do których dostęp może mieć każdy
zainteresowany, zasługuje na jakąkolwiek szczególną ochronę w toku postępowania o
udzielenie zamówienia.
Ad. c)
W ocenie odwołujących, nie spełnia przesłanek zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy. Dokumenty te nie zawierają danych, które mogłyby uzasadniać objęcie ich
tajemnicą. Potwierdzają jedynie spełnianie warunków, które były jawne. Z ostrożności nawet
gdyby uznać, że dokładna wysokość posiadanych środków stanowiła jakąś wartość
gospodarczą, czemu co do zasady odwołujący zaprzeczyli, to objęta zastrzeżeniem powinna
być jedynie kwota, a ujawnione wszystkie pozostałe informacje, w tym nazwa banku czy
sama treść dokumentu.
Odnośnie zastrzeżenia wydruków, certyfikatów, deklaracji, testów itp. Odwołujący
wskazali, że dokumenty te miały za zadanie potwierdzać spełnianie przez oferowaną
dostawę wymagań określonych w s.i.w.z., a zatem wymagań, które są jawne i dostępne dla
każdego z wykonawców. Wszystkie ww. dokumenty są dokumentami jawnymi, dostępnymi
dla każdego zainteresowanego, co więcej odnośnie niektórych z nich sam Zamawiający
zastrzegł, że mają pochodzić ze strony internetowej, a zatem również w ich przypadku nie
jest spełniony warunek nieujawnienia do wiadomości publicznej. Przeciwnie, ww. dokumenty
są tworzone właśnie po to, aby udostępniać je jak najszerszemu kręgowi potencjalnych
nabywców, ich rolą jest bowiem upowszechnianie wiedzy na temat parametrów danego
produktu poprzez potwierdzenie jego określonych pożądanych właściwości. Odwołujący
wskazali, że zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać, tak
jak w przypadku działania Konsorcjum GALAXY, jedynie do uniemożliwienia weryfikacji
poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców. Dla odwołujących wysoce
zastanawiające jest, na jakiej podstawie faktycznej i prawnej dokonano w tym zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro informacje o parametrach i oferowanych
produktach (a także dokumentach ‘technicznych’ dotyczących tych produktów) są dostępne
w sieci dystrybucyjnej danego producenta czy choćby stronach internetowych
poszczególnych producentów. Podtrzymywanie klauzuli tajemnicy w przedsiębiorstwa w
zakresie tych dokumentów prowadziłoby do absurdu. Co więcej, Konsorcjum GALAXY na
stronie 4b wyraźnie wskazało zaoferowany przez siebie sprzęt podając producenta i model.
Jeśli więc ujawniono pozostałym wykonawcom nazwy zaoferowanego sprzętu to nie ma
możliwości by utajnieniu podlegały dokumenty takie jak deklaracje czy testy, które dotyczą
wskazanych przez Konsorcjum GALAXY dokumentów.
Ad. e) g) ¡) k) I) m)
Odwołujący podnieśli, że z największą jednak surowością należy ocenić zaniechanie
odtajnienia oświadczeń producenta sprzętu, a więc firmy DELL. Skoro Konsorcjum GALAXY
w treści swojej oferty ujawniło, jaki sprzęt oferuje, którego parametry techniczne są
powszechnie znane, a treść oświadczeń producenta ma być zgodną z treścią s.i.w.z, to nie
ma jakiegokolwiek argumentu, który przemawiałby za zastrzeżeniem takich oświadczeń jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 października 2015 roku wniósł o
oddalenie wniesionego odwołania w całości, jako bezpodstawnego i nie znajdującego
oparcia w zaistniałym stanie faktycznym.
Zamawiający wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na:
1. jego przedwczesne wniesienie;
2. brak zmaterializowania się interesu odwołujących w uzyskaniu żądanego
rozstrzygnięcia.
Zamawiający podniósł, że jakkolwiek odwołujący mają co do zasady rację twierdząc,
że to do zamawiającego należy decyzja o dokonaniu odtajnienia informacji zastrzeganych
jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jednak odwołujący postawili zarzut zaniechania w tym
zakresie przedwcześnie.
W treści ustawy P.z.p. zamawiający nie znajduje przepisu, który wskazywałby w
którym momencie postępowania, zamawiający miałby dokonać czynności (o ile znalazłby ku
temu podstawy) odtajnienia informacji zastrzeżonych. Ustawa P.z.p. określa wprawdzie,
jakich czynności zamawiający ma dokonać na etapie oceny i badania ofert, jednak w żaden
sposób nie określa kolejności ani terminów w jakich zamawiający ma dokonywać
poszczególnych czynności. Tak też zamawiający stoi na stanowisku, że tak długo jak nie
zakończył on etapu badania i oceny ofert, tak długo może dokonać czynności, której
zaniechanie zarzucają odwołujący. Zakończeniem etapu oceny i badania ofert jest
zawiadomienie wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem z chwilą
otrzymania tego dokumentu wykonawcy, którzy złożyli oferty, dowiadują się jakie czynności
zamawiający podjął w postępowaniu, jakich czynności zaniechał i w jaki sposób zbadał i
ocenił oferty. Dopiero w chwili zakończenia oceny i badania ofert, odwołujący mogliby
twierdzić, iż zamawiający zaniechał czynności odtajnienia informacji zawartych w ofercie
wykonawcy- konsorcjum GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., TA- Poland sp. z o.o.
oraz QUMAK S.A.
Powyższe ma immanentne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołanie wnosi się: w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (...).
Zatem jeżeli odwołujący zarzucają zamawiającemu dokonanie zaniechania (tj. w rozumieniu
ww. przepisu podjęcie czynności, wobec której przysługuje odwołanie), to powinni wskazać,
iż taka czynność w istocie miała już miejsce. Zaniechaniem jest powstrzymanie się od
działania, które na podstawie określonej normy prawnej powinno było nastąpić. Jak
wskazano wyżej, żadna norma prawna nie określa, w jakim momencie zamawiający miałby
dokonać odtajnienia informacji zastrzeżonych. Oznacza to, że zamawiający nie dopuścił się
zaniechania, które zarzucają mu odwołujący. O ewentualnym zaniechaniu zamawiającego w
tym zakresie można by było mówić, dopiero gdyby do chwili przekazania odwołującemu
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający nie dokonał tej czynności.
Zamawiający stoi na stanowisku, że skoro żadne przepisy nie nakładają na niego
obowiązku dokonania badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
określonym terminie (oby tylko miało to miejsce w toku oceny i badania ofert), nie można
twierdzić, iż zamawiający zaniechał tej czynności. Idąc dalej oznacza to, że niniejsze
odwołanie zostało wniesione przedwcześnie, bowiem nie zmaterializowała się jeszcze
podstawa do jego wniesienia. Zamawiający powołał się na stanowisko KIO, zawarte w
wyroku z dnia 23 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2161/12)
W ocenie zamawiającego cez znaczenia pozostaje w omawianej sprawie fakt, że
odwołujący wystąpił do zamawiającego (wnioskiem z dnia 22 września 2015 r.) o dokonanie
odtajnienia zastrzeżonych informacji. Zamawiający nie jest taki wnioskiem związany, bowiem
żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie może wpływać na działania i
decyzje zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że jakkolwiek interes w uzyskaniu żądanego rozstrzygnięcia
wskazany przez odwołujących jest co do zasady słuszny, to jednak w obecnej sprawie się
jeszcze nie zmaterializował.
Przedstawiony przez odwołujących interes sprowadza się tak naprawdę do
umożliwienia odwołującym weryfikacji oferty konkurenta i -jak to stwierdzono w odwołaniu -
domagania się odrzucenia ofert bądź wykluczenia wykonawców z postępowania, co
zwiększałoby szansę odwołujących na uzyskanie zamówienia. Zamawiający pragnie
wskazać, że po pierwsze żaden z wykonawców na etapie oceny i badania ofert nie może
domagać się wykluczenia innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert - są to wyłączne
uprawnienia zamawiającego. Co najwyżej w przypadku zaniechania przez zamawiającego
dokonania wykluczenia danych wykonawców lub odrzucenia ich ofert, odwołujący mogliby
formułować zarzuty kierowane do zamawiającego. Jednak, jak wskazano wyżej, na obecnym
etapie trudno mówić jakoby miał jakikolwiek interes w uzyskaniu dostępu do zastrzeżonej
części oferty Wykonawcy - konsorcjum GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., TA-
Poland sp. z o.o. oraz QUMAK S.A., poza uzyskaniem poufnych informacji tego wykonawcy.
Zamawiający w tym zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r. (sygn. akt: KIO
2731/14), w którym KIO stwierdza, że wykonawca wnoszący odwołanie na brak odtajnienia
czy też utrzymanie w mocy skuteczności zastrzeżenia dokumentów i treści opatrzonych
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, na etapie badania i oceny ofert, przed ogłoszeniem
informacji o wyniku postępowania, nie może wywołać, skutku w postaci uzyskania
zamówienia i poniesienia szkody.
Zamawiający stwierdził, iż stoi na stanowisku, że odwołujący nie posiadają interesu
we wniesieniu odwołania, a co za tym idzie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Bowiem zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wykonawca "KONCEPT" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, poparł
stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Galaxy Systemy
Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze, TA-Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Qumak Spółka Akcyjna w
Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 8 lipca 2015 roku.
W postępowaniu oferty złożyli m.in. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zielonej Górze, TA-Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Qumak
Spółka Akcyjna w Warszawie (przystępujący). Wykonawcy zastrzegli część oferty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i złożyli wraz z oferta wyjaśnienia w zakresie dokonanego
zastrzeżenia.
W dniu 18 września 2015 roku zamawiający przesłał odwołującym skan oferty
przystępujących. Zamawiający nie przesłał odwołującym dokumentów zastrzeżonych przez
przystępujących jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 22 września 2015 roku odwołujący skierowali do zamawiającego wniosek o
ujawnienie zastrzeżonej części oferty przystępujących, z żądaniem ustosunkowania się do
niego dno dnia 24 września 2015 roku. Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie
udzielił odwołującym odpowiedzi na złożony wniosek.
W dniu wniesienia odwołania postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
było na etapie badania i oceny ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą postępowania jest rozstrzygnięcie, czy nieujawnienie przez zamawiającego
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy zamawiający nie
zakończył jeszcze badania i oceny ofert, w tym badania i oceny zgłoszonego zastrzeżenia,
może być przedmiotem skutecznego odwołania.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Realizując zasadę jawności postępowania, ustawodawca w art. 96
ust. 3 zd. drugie ustawy P.z.p. nałożył na zamawiającego obowiązek udostępnienia ofert
złożonych w postępowaniu od chwili ich otwarcia.
Jednocześnie wskazać należy, że zasada jawności postępowania doznaje
ograniczeń w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Wskazany w art. 8 ust. 3 zd. drugie ustawy P.z.p. obowiązek wykazania przez
wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, może i
powinien być przedmiotem badania przez zamawiającego. Powyższe w pełni podzielił Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), stwierdzając,
że „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji."
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. nie przewiduje dla
zamawiającego żadnego terminu, w którym winien on dokonać oceny zasadności
dokonanego zastrzeżenia. Chronologia czynności podejmowanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pozwala stwierdzić, iż badanie takie winno zakończyć się przed
wyborem najkorzystniejszej oferty lub – ewentualnie – unieważnieniem postępowania o
udzielenie zamówienia. Zamawiający może, w celu dokonania badania, wzywać wykonawcę
do złożenia stosownych wyjaśnień, do czego uprawnia go art. 87 ust. 1 zd. pierwsze ustawy
P.z.p. Wzywając do złożenia wyjaśnień zamawiający sam ustala termin i częstotliwość ich
składania i nie jest w tym zakresie ograniczony żadnymi przepisami ustawy.
Wskazać należy, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w momencie, w
którym zamawiający dokonywał jeszcze badania i oceny ofert. Tym samym odwołanie należy
uznać za wniesione przedwcześnie. Dopóki zamawiający ma otwarty termin na dokonanie
jakiejkolwiek czynności, nie można mu skutecznie zarzucić, iż dokonania tej czynności
zaniechał.
W ocenie Izby bez znaczenia jest w tej sytuacji okoliczność, iż odwołujący zwrócili się
do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie utajnionej części oferty przystępującego
Galaxy i wyznaczyli mu termin na dokonanie żądanej czynności. Podkreślenia wymaga, że
wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie są uprawnieni do
wyznaczania zamawiającemu jakichkolwiek terminów na dokonanie określonych czynności.
Zamawiający w tym zakresie związany jest jedynie przepisami ustawy. Tym samym,
niedochowanie przez zamawiającego terminów wyznaczonych przez wykonawcę, nie może
rodzić jakichkolwiek skutków dla uczestników postępowania i nie może stanowić o
rozpoczęciu biegu terminu do wnoszenia przewidzianych ustawą środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 182 ust. 1, odwołanie wnosi się:
1) w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2
(faksem lub drogą elektroniczną), albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny
sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2) w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2
(faksem lub drogą elektroniczną), albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny
sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Zgodnie z art. 182 ust. 3, odwołanie wobec czynności innych, niż wskazane w art. 182
ust. 1 i 2 ustawy P.z.p,, wnosi się:
1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia;
2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Wskazane wyżej przepisy określają zdarzenie, od którego rozpoczyna bieg terminu do
wniesienia środka odwoławczego. W rozpoznawanej sprawie zdarzenie takie jeszcze nie
nastąpiło, co uzasadnia konstatację o przedwczesnym wniesieniu odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………