Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2128/15


WYROK
z dnia 21 października 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2015 r. przez
wykonawcę Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła
II nr 70, 00-175 Warszawa adres do korespondencji: Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa

przy udziale wykonawcy Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa
2A, 02-678 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu modyfikację postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i jej
załączników przez:
a) modyfikacje postanowień załącznika nr 1A pkt 2 do umowy stanowiącej
załącznik nr 2 do SIWZ w ten sposób, aby jednoznacznie z nich wynikało, że
kopia bazy danych będzie przekazywana Wykonawcy wraz ze stosownym
wezwaniem raz na kwartał,
b) modyfikacje postanowień załącznika nr 2D1 pkt 2 do umowy stanowiącej
załącznik nr 2 do SIWZ w ten sposób, aby zlikwidować w tabeli 1 i 2 otwarty
charakter trzeciego przedziału: „więcej niż 2000”, przy uwzględnieniu
złożoności produktu przekazanego do certyfikacji,
c) wykreślenie z załącznika nr 2D1 do umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ
wymagania o treści: „Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki do odmowy
Certyfikacji Produktu”;
2. W zakresie pozostałych zarzutów, Izba oddala odwołanie.

3. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa adres do korespondencji: Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Comarch S.A.,
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła
II nr 70, 00-175 Warszawa adres do korespondencji: Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa
na rzecz Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków kwotę
w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt KIO 2128/15


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA- PROW, OFSA-
PROW-DD, RG.PROW”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 094-170577 z 16.05.2015 r., przez
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa
adres do korespondencji: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33,
02-822 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 21.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Wykonawcy) Zamawiający
przekazał zaproszenie do złożenia oferty wraz z postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” - Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków zwanej dalej: „Comarch S.A.” albo „Odwołującym”.
W dniu 01.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A. wniosła
odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
01.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił Zamawiającemu
generalnie naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp” oraz art. 483 i 484 kc. w zw. z art. 58 kc. w zw. z art. 14 Pzp. Wnosił
o modyfikacje postanowień SIWZ jak poniżej.
1. Nieprecyzyjny opis zamówienia, poprzez zawarcie we wzorze umowy niejasnych
definicji Wady, Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego i Incydentu.
Załącznik 2 do SIWZ „Wzór Umowy" zawiera następujące definicje:
3) Awaria - oznacza Wadę powodującą brak możliwości wykorzystywania którejkolwiek
z funkcji Aplikacji w danym momencie przez wszystkich użytkowników w przynajmniej jednej
lokalizacji Zamawiającego [Biuro Powiatowe (BP) lub Oddział Regionalny (OR) lub Centrala],
jak również nieprawidłowe działanie Środowiska lub jego elementu;
4) Błąd Krytyczny - oznacza Wadę powodującą takie działanie lub brak działania funkcji
użytkownika, które uniemożliwia użytkownikom Systemu Informatycznego realizację
przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu
Informatycznego lub minimum 5-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji

w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji; w przypadku
Modyfikacji Błędem Krytycznym jest także:
a) działanie funkcji użytkownika niezgodne z AOM, które uniemożliwia wykonanie pełnego
przebiegu tej funkcji opisanego w analitycznym opisie tej funkcji lub powoduje, że dane
będące wynikiem działania tej funkcji są niezgodne z analitycznym opisem tej funkcji (przez
dane będące wynikiem działania funkcji należy rozumieć dane, które w trakcie wykonywania
funkcji zostały zapisane w bazie danych, utrwalone na dokumentach wyjściowych z systemu
lub zmagazynowane w plikach zewnętrznych);
b) niedziałanie lub brak funkcji opisanej w AOM (w tym także za niedziałanie funkcji uważa
się sytuację, w której występuje brak możliwości zweryfikowania poprawności działania
funkcji użytkownika w zakresie w jakim funkcja ta została zmodyfikowana w AOM lub
w całym zakresie jeśli weryfikowana jest nowa funkcja użytkownika);
c) niezgodność oprogramowania z Projektem Technicznym;
5) Błąd Niekrytyczny - oznacza Wadę o niewielkim stopniu uciążliwości dla
Zamawiającego, niebędącą Awarią ant Błędem Krytycznym;
14) Incydent - oznacza każde nieprawidłowe działanie Systemu Informatycznego; Incydent
może być spowodowany w szczególności Wadą;
36) Wada - oznacza Awarię, Błąd Krytyczny lub Błąd Niekrytyczny;
Z powyższych definicji wynika, że Wada może być Awarią, Błędem Krytycznym albo
Błędem Niekrytycznym. O ile definicje Awarii czy też Błędu Krytycznego są czytelne, to
jednak z powyższych definicji nie wynika czym jest Błąd Niekrytyczny. Wiadomo jedynie, że
jest on Wadą, ale nie jest Awarią ani Błędem Krytycznym. Nie wiadomo czy Wadą jest
nieprawidłowe działanie systemu, czy też jego prawidłowe i zgodne z dokumentacją
działanie, które jednak charakteryzuje się niewielkim stopniem uciążliwości dla
Zamawiającego, ale nie jest Awarią ani Błędem Krytycznym. Definicja Błędu Niekrytycznego
jest zbyt ogólna i nie pozwala określić jednoznacznie czy dane zachowanie systemu, które
nawet będąc uciążliwym jest jednak zgodne z dokumentacją systemu, jest Błędem
Niekrytycznym czy nie.
Zdaniem Odwołującego punktem odniesienia dla określenia czy działanie systemu
jest prawidłowe czy też nie powinna być dokumentacja systemu. Działanie systemu zgodne
z dokumentacją, jakkolwiek byłoby uciążliwe dla Zamawiającego nie powinno być uznawane
za błąd. System bowiem był w przeszłości przedmiotem testów i odbiorów i w takim kształcie
łącznie z dokumentacją został przez Zamawiającego przyjęty. Skoro tak, to dokumentacja
wyznacza sposób jego działania, który powinien być zgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego -powinna ona być zatem punktem odniesienia dla ustalania normy jak
system powinien działać prawidłowo. Zamawiający uczynił tak w przypadku Błędów
Krytycznych, dla których punktem odniesienia jest właśnie AOM czy projekt Techniczny

wchodzące w skład dokumentacji systemu, zrezygnował jednak z ustalenia dokumentacji
jako punktu odniesienia dla Błędu niekrytycznego, co zdaniem odwołującego wprowadza do
SIWZ niejednoznaczność. Ta niejednoznaczność definicji ma znaczenie ze względu na
kategoryzację zgłoszeń. W przypadku Błędu Niekrytycznego zgłoszenie podlega realizacji
w ramach usługi usuwania wad, zgodnie z załącznikiem 2A i załącznikiem 11 SLA określone
dla Błędu Niekrytycznego definiuje 3 godzinny Czas Reakcji i 40 godzinny Czas Realizacji
naprawy. Przekroczenie tych czasów skutkować może karą umowną w wysokości nie niższej
niż 200zł za godzinę opóźnienia w dotrzymaniu Czasu reakcji i nie niższej niż 500zł za
godzinę opóźnienia w dotrzymaniu Czasu Realizacji. Gdyby jednak zgłoszone działanie
systemu okazało się nie być Błędem Niekrytycznym to nie obowiązuje dla tego zgłoszenia
SLA w ramach Usługi Usuwania Wad, a można je traktować jedynie jako wniosek
o modyfikację, którego analiza i realizacja jest wykonywana w zupełnie innym reżimie
czasowym, w którym czas realizacji jest ustalany wspólnie z Zamawiającym w zależności od
złożoności zmian. Konieczne jest zatem precyzyjne określenie czy dane zachowanie
systemu można uznać za Błąd Niekrytyczny czy też nie.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
modyfikacji SIWZ:
• doprecyzowania SIWZ poprzez jednoznaczne określenie jakie działanie systemu,
charakteryzujące się niewielkim stopniem uciążliwości dla Zamawiającego (i nie będące
Awarią ani Błędem Krytycznym) będzie uznawane za Błąd Niekrytyczny,
• jednoznaczne określenie w SIWZ, że Błędem Niekrytycznym nie będzie działanie
systemu które jest mimo uciążliwości dla Zamawiającego zgodne z dokumentacją systemu.
Niejasna jest także definicja pojęcia Incydent. Zamawiający posłużył się pojęciem
„nieprawidłowe działanie systemu" jednak nie określił względem czego będzie tę
„prawidłowość" określał. Taka definicja nie pozwala określić, czy zachowanie systemu
zgodnie z dokumentacją należy uznać za „prawidłowe" czy też nie.
W związku z tym żądał nakazania Zamawiającemu dokonania następującej
modyfikacji SIWZ:
• doprecyzowania definicji pojęcia „Incydent" poprzez jednoznaczne wskazanie względem
czego Zamawiający będzie określał, czy działanie systemu jest „prawidłowe" czy
„nieprawidłowe", w szczególności poprzez wskazanie, że działanie systemu zgodne
z dokumentacją będzie uznawane za „prawidłowe".
2. Regulacje w zakresie multiplikacji kar umownych za to samo zdarzenie -
niezgodność z przepisami kodeksu cywilnego, na gruncie Ustawy - skutkująca
naruszeniem równego traktowania Wykonawców.

Zamawiający w załączniku 11 „SLA i kary umowne" określił liczne kary umowne.
Jednocześnie we wzorze umowy załączonym do SIWZ przewidziano mechanizm
zwiększania wysokości zastrzeżonych kar umownych w określonych okolicznościach.
Wskazane w załączniku 11 stawki kar określonych w ust. 4 pkt 2 - 4 ulegają dwukrotnemu
zwiększeniu, jeżeli w danym miesiącu poziom jakości świadczonych usług będzie obniżony,
trzykrotnemu zwiększeniu - jeżeli poziom ten będzie niezadowalający i czterokrotnemu -jeżeli
poziom ten będzie nieakceptowalny.
5. Zwiększanie kar umownych
Osiągnięcie określonego poziomu jakości Usług, o którym mowa w niniejszym Załączniku,
będzie miało wpływ na wysokość kar umownych wskazanych wyżej w ust. 4 pkt 2-4
w następujący sposób:
1) uznaje się, że wysokość kar wskazanych wyżej jest adekwatna do poziomu jakości
Usług Zadowalający;
2) w przypadku osiągnięcia Innych poziomów jakości Usług niż Zadowalający kary umowne
wskazane w ust. 4 pkt 2-4 naliczane będą za dany okres rozliczeniowy w wysokości:
a) dwukrotnej wartości poszczególnych kar w przypadku poziomu Obniżonego;
b) trzykrotnej wartości poszczególnych kar w przypadku poziomu Niezadawalającego;
c) czterokrotnej wartości poszczególnych kar w przypadku poziomu Nieakceptowanego.
Powyższe dotyczy następujących kar umownych:
2) Dla wszystkich grup Usług:
a) 0,1% MW za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w dotrzymaniu Czasu Reakcji,
jednak nie mniej niż 200 zł za każdą godzinę;
b) 0,2% MW za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w dotrzymaniu Czasu Realizacji,
jednak nie mniej niż 500 zł za każdą godzinę.
3) W zakresie Usług z grupy Usług G1 (Usługi Utrzymania Środowisk):
a) 0,5 % MWG za każdy rozpoczęty 1% Dostępności Środowiska Produkcyjnego poniżej
wymaganych parametrów, jednak nie mniej niż 500 zł za każdy procent;
b) 0,5 % MWG za każdy rozpoczęty 1% Dostępności Aplikacji OFSA-PROW, OFSA-
PROW-DD, OFSA-PROW 14-20 lub Aplikacji OFSA-RG poniżej wymaganych
parametrów, jednak nie mniej niż 500 zł za każdy procent;
c) 1% MWG za każdy rozpoczęty Dzień Roboczy opóźnienia w wykonaniu testowego
odtworzenia Systemu Informatycznego na Środowiskach, w stosunku do terminu
ustalonego zgodnie z cz. 2 Zakres Usługi pkt 1) lit. m Załącznika nr 1A do Umowy lub za
każdy rozpoczęty Dzień Roboczy opóźnienia w odtworzeniu Systemu Informatycznego
w wersji wskazanej przez Zamawiającego zgodnie z repozytorium kodu w stosunku do
terminu określonego w ust.2 Załącznika nr 1A do Umowy, jednak nie mniej niż 500 zł za
każdy Dzień Roboczy.

4) W zakresie Usług z grupy Usług G2 (Usługi Zapewnienia Jakości):
a) 0,02% MWG za każdy wykryty w repozytorium przypadek dotyczący nieaktualnego kodu
lub dokumentacji lub kodu, który nie może być poprawnie skompilowany lub brak kodu
lub dokumentacji, jednak nie mniej niż 80 zł za każdy przypadek;
b) 0,5% MWG za każdy przypadek utraty możliwości zainstalowania oprogramowania
w oknie instalacyjnym z powodu wad wersji instalacyjnej albo opóźnienia
w przygotowaniu i przekazaniu wersji instalacyjnej, jednak nie mniej niż 2000 zł za każdy
przypadek;
c) 0,02% MWG za każdy przypadek zgłoszenia Wady w Certyfikacji lub zgłoszenia
przebiegła prawidłowo (jeżeli zgłoszenie było bezzasadne) jednak nie mniej niż 80 zł za
każdy przypadek;
d) 10000 zł jeżeli ilość Błędów Krytycznych na Środowisku Produkcyjnym w skali
miesiąca rozliczeniowego przekroczy ................... (liczba. Błędów Krytycznych zostanie
uzupełniona według oferty) z wyłączeniem Wad, którym Zamawiający nadał taki priorytet
w ramach limitu. Deklarowana liczba błędów obowiązywać będzie po dwóch miesiącach
od dnia zakończenia Okresu Przejściowego.
e) 0,02% MWG za każdy rozpoczęty Dzień Roboczy opóźnienia w przygotowaniu wersji
instalacyjnej !lub wersji do odbiorów w stosunku do terminu określonego w ust. 2 pkt 2
lit. e Załącznika nr 2B do Umowy jednak nie mniej niż 100 zł za każdy Dzień Roboczy;
f) 1000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w dostarczeniu zaktualizowanej wersji
Dokumentacji w stosunku do terminu wynikającego z Załącznika nr 2E do Umowy.
Poziom jakości został z kolei określony w pkt 3 Zał. 11 do umowy - w następujący sposób:
3. Definicje poziomów jakości
Do wyznaczania poziomu jakości będą uwzględniana tylko zadania, których realizacja
zakończyła się w danym miesiącu rozliczeniowym. Poziom
jakości wyznacza się oddzielnie dla każdej z grup Usług,
Poziom jakości Definicja poziomu jakości
Zadawalający Łączne spełnienie następujących warunków danej grupy Usług, której te warunki dotyczą:
1. Suma przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji I Czasów Realizacji) jest mniejsza lub równa 5 godzin;
2.Dostępność Środowiska Produkcyjnego jest większa lub równa 97%;
3. Dostępność każdej z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW 14-20) jest większa lub równa
95% a w przypadku Aplikacji RG.PROW S0%.
Obniżony Spełnienie jednego z warunków danej grupy usług, której te warunki dotyczą:
- Suma przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji i Czasów Realizacji] jest większa od 5 godzin się nie
przekracza 10 godzin; Dostępność Środowiska Produkcyjnego jest mniejsza od 97% ale większa lub równa 93%;
Dostępność którejkolwiek z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW 14-20) jest mniejsza od 95%
ale większa lub równa 90% a w przypadku Aplikacji RG.PROW mniejsza od 90% ale większa lub równa 85%,
Niezadowalający Spełnienie jednego z warunków danej grupy usług, której te warunki dotyczą:
• Suma przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji i Czasów Realizacji) jest większa od 10 godzin ale nie
przekracza 20 godzin;
• Dostępność Środowiska Produkcyjnego jest mniejsza od 93%, ale większa lub równa 83%;
• Dostępność którejkolwiek z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW 14-20) jest mniejsza
od 90% ale większa lufa równa 30% a w przypadku Aplikacji RG.PROW mniejsza od 35% ale większa lub
równa 75%.

Nieakceptowalny Spełnienie jednego z warunków danej grupy Usług, której te warunki dotyczą:
• Suma przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji i Czasów Realizacji) jest większa od 20 godzin;
Dostępność Środowiska Produkcyjnego jest mniejsza od 88%;
• Dostępność którejkolwiek z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW 14-20) jest
mniejsza ad 30% a w przypadku Aplikacji RG.PROW mniejsza od 75%.
Podnosimy, iż zgodnie z § 8 ust 4 wzoru Umowy:
„Kary umowne są niezależne - jeżeli to samo zdarzenie daje podstawę do naliczenia
kilku kar, wszystkie kary będą naliczane przez cały okres istnienia podstaw do ich naliczenia.
Odstąpienie, wypowiedzenie lub wygaśnięcie Umowy nie wpływa na prawo naliczania
i dochodzenia zapłaty kar umownych przez Zamawiającego.”.
Ponadto - zgodnie z regulacją pkt 5 Załącznika 11 do umowy - jedno zdarzenie może
stanowić podstawę do naliczania kilku kar umownych. Co więcej, wyżej wymienione zapisy
pkt. 5 Załącznika nr 11 do Umowy, dotyczące zwiększania kar umownych, poprzez
zwielokrotnianie ich wysokości - prowadzą do uznania tych zapisów za niejako „dodatkowe"
kary (zwielokrotnione i skumulowane). Oznacza to, że już w swoim założeniu tak
ukonstytuowana kara umowna wykracza poza ustawowy i jedyny dopuszczalny cel jej
zastrzegania, jakim jest - verba legis - "...naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego..." (art. 483 § 1 k.c). Wynagrodzenie
szkody w rozumieniu art. 483 k.c. (tak jak we wszystkich innych przypadkach cywilnej
odpowiedzialności odszkodowawczej) obejmuje wprawdzie całą szkodę (tzn. straty
i utracone korzyści, art. 361 § 2 k.c), ale też tylko tak rozumianą całą szkodę. Jeśli zatem
kara umowna już w swoim założeniu ma przekraczać wysokość szkody, to takie
postanowienie umowy o zastrzeżeniu kary umownej jest sprzeczne z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami ustawy, a mianowicie z art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 361 § 2
k.c. i z tej przyczyny dotknięte jest bezwzględną nieważnością (art.58 § 1 k.c.). Zdaniem
Odwołującego pogląd taki nie koliduje z dyspozycją art. 484 § 1 k.c, zgodnie z którym kara
umowna należy sie wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na
wysokość poniesionej szkody. Celem przepisu art. 484 § 1 k.c. jest bowiem zwolnienie
wierzyciela z ciążącego na nim na mocy art. 6 i 361 k.c. obowiązku udowadniania wysokości
szkody, jak też stworzenie wyjątku od zasady pełnego odszkodowania, wyjątku idącego
w obu kierunkach , tzn. iż kara umowna może być in concreto zarówno wyższa, jak i niższa
od poniesionej szkody. Przerwanie związku pomiędzy rozmiarami szkody a wysokością kary
umownej nie jest jednak zupełne, na co wskazuje brzmienie art. 484 § 1 zd. 2, art. 484 § 2
k.c. Kara umowna może zatem spełniać, obok swej zasadniczej funkcji kompensacyjnej,
także dodatkowo funkcję prewencyjno-penalną. Ta ostatnia nie może jednak w sposób
oczywisty, rażący, już poprzez swoją umowną konstrukcję, a nie tylko z uwagi na
zbieg konkretnych okoliczności, dominować w ramach danego stosunku prawnego -
a tak się właśnie stało w kontekście przedmiotowych regulacji SIWZ (wzoru umowy). Zawarte

w Umowie postanowienia dotyczące kar umownych zostały sformułowane w taki sposób, że
już w swoim założeniu musiały prowadzić do przekraczania rozmiarów szkody, gdyby takowa
powstała, a także wykracza poza normatywnie ukształtowaną funkcję (istotę) kary. Efektem
tak ukształtowanego postanowienia jest zatem zastrzeżenie kolejnych kar za to samo
zdarzenie. Chodzi tutaj o fakt, że kary są naliczane np. za opóźnienie związane
z przekroczeniem Czasów Reakcji i Czasów Realizacji. Gdy jednak dochodzi do
zastosowania postanowień mających na celu zwiększenie kar umownych to samo zdarzenie,
czyli opóźnienie związane z przekroczeniem Czasów Reakcji i Czasów Realizacji, powoduje
naliczenie kolejnych kar umownych. Nie można bowiem potraktować inaczej doliczenia do
wysokości kar ich kolejnych wielokrotności. Tak ukształtowane postanowienia dotyczące
kar umownych nie mogą ostać się w polskim prawie cywilnym. Nawet bowiem w przypadku
uznania, że mnożnik dotyczący zwielokrotniania wysokości kar umownych nie wpływa na
nieważność postanowień dotyczących kar umownych jako całości, przynajmniej
postanowienia dotyczące zwielokrotniania kar umownych powinny zostać uznane za
nieważne. Kolejnym argumentem przemawiającym za nieważności przedmiotowej regulacji
jest bowiem fakt, iż jest ona sprzeczna z istotą kary umownej, określonej bezwzględnie
obowiązującym przepisem art. 483 § 1 kc. Regulacja która zwielokrotnia kary umowne
w sposób czysto arytmetyczny, odrywa bowiem karę od zdarzenia polegającego na
nienależytym wykonaniu zobowiązania. Oznacza to, że każda kolejna kara, będąca
multiplikacją kary zakreślonej w umowie, nakładana jest nie za fakt nienależytego wykonania
zobowiązania, lecz jest pochodną wyłączenie arytmetyki i postanowienia umownego,
oderwaną od zdarzenia, które zgodnie z kodeksem cywilnym może być obarczone sankcja
kary umownej. Gdyby zaś nawet przyjąć, że przewidziana w Umowie konstrukcja kar
umownych nie narusza dyspozycji art. 483 i 484 k.c. ani też, pozostając pozornie
w granicach kompensacyjnej roli kar umownych, nie zmierza do obejścia ustawy (zdaniem
Odwołującego jednak zmierza do jej obejścia), to przedmiotowe postanowienia naruszają
w sposób rażący zasady współżycia społecznego, z takim samym skutkiem dla ich ważności
(czy raczej nieważności, art. 58 § 2 k.c). Jest to zatem kolejny argument za uznaniem tych
postanowień za nieważne z uwagi na ich sprzeczność z ustawą, a w każdym razie -
zasadami współżycia społecznego - co uzasadnia żądanie odwołania. Nadmienił, iż wobec
ogromnej mnogości kar umownych przewidzianych w umowie - zarówno ich mnogość, jak
i objęta zarzutem zasada multiplikacji i kumulacji kar oddziałuje też negatywnie na zasady
prawa zamówień publicznych - w ten sposób, iż uprzywilejowuje wykonawców posiadających
większe rezerwy czy zasoby, dla których tak liczne i wysokie kary będą relatywnie mniej
odczuwalne, a co za tym idzie, co wpływa na kalkulacje ceny oferty w zakresie
uwzględniania w cenie ryzyk finansowych związanych z realizacja kontraktu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

• wykreślenia punktu 5 z załącznika 11 oraz
• wykreślenia zdania pierwszego § 8 ust. 4 wzoru umowy (o treści „Kary umowne są
niezależne - jeżeli to samo zdarzenie daje podstawę do naliczenia kilku kar, wszystkie kary
będą naliczane przez cały okres istnienia podstaw do ich naliczenia") i wprowadzenie
regulacji, zgodnie z którą kary umowne nie podlegają kumulacji, a jeżeli to samo zdarzenie
daje podstawę do naliczenia kilku kar, Zamawiający może naliczyć wedle swego wyboru
jedną z kar.
3. Niejednoznaczny i nie pozwalający na sporządzenie oferty opis przedmiotu
zobowiązań Zamawiającego określony w załączniku 13.
Zamawiający zawarł opis Środowisk dla poszczególnych Aplikacji Systemu
Informatycznego w załączniku 10. Jednocześnie Zamawiający w załączniku 13 określił
„Zakres współdziałania Zamawiającego i zasady współpracy". W punkcie I „Zakres
współdziałania Zamawiającego" określił, że w ramach realizacji umowy zobowiązuje się
współdziałać z Wykonawcą w następującym zakresie:
4) zapewnienie hostingu infrastruktury
a) zapewnienie usługi administracji infrastrukturą używaną na potrzeby Systemu
Informatycznego;
b) zapewnienie przywrócenia funkcjonowania infrastruktury używanej przez System
Informatyczny niezwłocznie po otrzymaniu Zgłoszenia awarii od Wykonawcy w SOZ;
c) czas usunięcia Zgłoszonej awarii będzie zgodny z czasami wynikającymi z umów
hostingu, podpisanym! odrębnie;
Z powyższego zapisu nie wynika, czy przedmiotem zapewnienia hostingu
infrastruktury będą środowiska wymienione w załączniku numer 10. Ponadto, Zamawiający
nie określił w sposób jednoznaczny czy zapewnienie hostingu infrastruktury obejmuje także
infrastrukturę sieciową (w tym łącza teleinformatyczne niezbędne do działania systemu).
Wątpliwości biorą się z użycia przez Zamawiającego pojęcia „hosting", które odnosi się do
udostępnienia zasobów serwerowni, ale już nie do łącz teleinformatycznych pomiędzy
serwerowniami. Nie jest więc jasne:
• W jakim zakresie Zamawiający zapewni usługi administracji infrastrukturą używaną na
potrzeby Systemu Informatycznego
• Czy w zakresie zobowiązań Zamawiającego będzie zapewnienie środowisk opisanych
w załączniku 10
• Czy w zakresie zobowiązań Zamawiającego będzie zapewnienie łącz
teleinformatycznych na potrzeby środowisk opisanych w załączniku 10
• Czy w przypadku Awarii lub innego Incydentu którego źródłem jest nieprawidłowe
działanie infrastruktury objętej hostingiem przez Zamawiającego - wykonawca będzie

zwolniony od odpowiedzialności za dotrzymanie SLA (zwłaszcza co do wymagań
odmownie czasów naprawy i czasów reakcji) w stosunku do Zgłoszeń Incydentów
wynikających z w/w nieprawidłowego działania hostowanej przez Zamawiającego
infrastruktury.
W realiach obsługi Systemu przykładowo przerwa w połączeniu sieciowym
uniemożliwia np. zalogowanie się użytkownika do Systemu. Wówczas użytkownik taki
zgłasza Incydent - który Wykonawca musi obsłużyć w czasach wynikających z SLA
(Załącznik 11 do SIWZ). Tymczasem w SIWZ w Zał. 13 pkt I. 4) lit. c) wskazano:
- czas usunięcia Zgłoszonej awarii będzie zgodny z czasami wynikającymi z umów hostingu,
podpisanymi odrębnie.
Nie jest zatem jasne czy powyższy zapis oznacza:
1) Że następuje zmiana czasu naprawy Awarii przez Wykonawcę w stosunku do terminów
wynikających z umowy - na jakieś inne czasy - wynikające z umów hostingu?
2) Czy też jest to czas na usunięcie awarii przez Zamawiającego - jako
zapewniającego hosting infrastruktury?
3) Czy w zakres zobowiązań Wykonawcy wynikających z umowy wchodzi usuwanie
nieprawidłowego działania infrastruktury oraz Incydentów będących pochodna
nieprawidłowego działania Infrastruktury.
Zdaniem Wykonawcy - nie może on ponosić odpowiedzialności za Incydenty
wywołane nieprawidłowym działaniem infrastruktury której utrzymanie leży po stronie
zamawiającego i której naprawa nie leży w zakresie ani w możliwościach Wykonawcy.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania uzupełnienia treści
załącznika 13 - poprzez doprecyzowanie pojęcia „infrastruktura" i jednoznaczne określenie
w SIWZ;
• W jakim zakresie Zamawiający zapewni usługi administracji infrastrukturą używaną na
potrzeby Systemu Informatycznego, tzn. czy w zakresie zobowiązań Zamawiającego
będzie zapewnienie wszystkich środowisk opisanych w załączniku 10.
• Doprecyzowanie w SIWZ, iż zapewnienie prawidłowego działania sieci
teleinformatycznej pomiędzy Środowiskami Zamawiającego a lokalizacjami
Zamawiającego należy do zobowiązań Zamawiającego;
• Doprecyzowanie w SIWZ, iż Wykonawca nie jest zobowiązany do Usuwania Wad
polegających na nieprawidłowym działaniu infrastruktury środowisk wskazanych
w Załączniku 10 i sieci teleinformatycznej łączącej infrastrukturę z lokalizacjami
Zamawiającego.
4. Brak określenia terminu przekazania bazy danych do odtworzenia Systemu
Informatycznego.

W załączniku 1 A pkt 2 Zamawiający zawarł następujące wymaganie:
Niezależnie od pkt. 1 lit. m Zamawiający ma prawo wezwać Wykonawcę, nie częściej jednak
niż raz na kwartał, do odtworzenia Systemu Informatycznego w wersji wskazanej przez
Zamawiającego na kopii bazy danych przekazanej przez Zamawiającego, zgodnie
z repozytorium kodu, na wskazanym przez Zamawiającego Środowisku, na podstawie
Dokumentacji, przy udziale przedstawicieli Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 5
Dni Roboczych od wezwania.
Zamawiający określił przy tym, że wezwanie może dotyczyć odtworzenia Systemu
Informatycznego na kopii bazy danych przekazanej przez Zamawiającego. Zamawiający nie
określił jednak kiedy przekaże wykonawcy bazę danych, o której będzie mowa w wezwaniu.
W szczególności zwracamy uwagę, że termin wykonania w/w zobowiązania przez
Wykonawcę nie jest uzależniony od przekazania odnośnej bazy dany, a jedynie od samego
wezwania przez Zamawiającego. Zatem jeśli Wykonawca otrzyma tę bazę po wezwaniu
(czego SIWZ nie wyklucza) - wówczas realny czas na wykonanie zobowiązania ulegnie
skróceniu. Jednocześnie Zamawiający przewiduje za uchybienie określonemu w tym punkcie
terminowi sankcję kary umownej zgodnie z treścią załącznika 11 pkt. 4 ppkt 3) ustęp c).
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
modyfikacji SIWZ:
• modyfikacji zapisu załącznika 1A pkt 2 w ten sposób, aby bieg terminu na wykonanie
zobowiązania był liczony do dnia przekazania bazy danych i wskazania przez
Zamawiającego wersji Systemu oraz Środowiska.
5. Opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załącznikach 2D
i 2D1.
Zamawiający opisał w załączniku 2D zakres Usługi Integracji i Certyfikacji,
w ramach której Wykonawca ma obowiązek podejmować działania weryfikujące
i certyfikujące produkty wykonane na podstawie odrębnych umów w celu zapewnienia
najwyższej jakości Systemu Informatycznego. Celem jest potwierdzenie przez Wykonawcę,
że produkt jest gotowy do wprowadzenia na Środowisko Produkcyjne bez szkody dla jakości,
dostępności i wydajności Systemu Informatycznego. Usługa Integracji i Certyfikacji ma
istotne znaczenie dla zapewnienia wysokiej jakości systemu informatycznego. Wykonawca,
który będzie świadczył utrzymanie systemu ma obowiązek w ramach tej usługi sprawdzić,
czy komponent/modyfikacja wykonana przez kogokolwiek innego (na zlecenie
Zamawiającego w ramach innej umowy) nadaje się do użytku, jest bezpieczna i nie
spowoduje awarii systemu. W tym celu Wykonawca musi przetestować współdziałanie
nowego elementu z systemem. Wykonawca w ramach realizacji usługi Certyfikacji powinien:

1) weryfikować oprogramowanie pod względem zgodności z wypracowanymi standardami
kodowania;
2) weryfikować dokumentacją pod względem zgodności ze standardami tworzenia
Dokumentacji;
3) utrzymywać w ramach własnej infrastruktury środowiska testowe będące kopiami
Środowisk Produkcyjnych;
4) przeprowadzić testy oprogramowania zarówno w zakresie funkcjonalnym, jak
i niefunkcjonalnym oraz testy regresji Systemu Informatycznego. Przeprowadzenie testów
obejmuje:
a) weryfikację i uzupełnienie scenariuszy i przypadków testowych;
b) przekazanie wytycznych do grupy Usług G 1 w celu zestawienia Środowiska
Pomocniczego do testów;
c) przeprowadzenie w ramach procedury odbioru, wspólnie z przedstawicielami
Zamawiającego oraz przedstawicielami wykonawcy zewnętrznego, testów weryfikujących
zgodność testowanego oprogramowania z dokumentacją wykonawcy zewnętrznego, na
podstawie której zostało przygotowane oprogramowanie, Istniejącym stanem funkcjonalnym
i konfiguracją Systemu Informatycznego (testy integracyjne), a także Zgłoszenie wykrytych
Wad, w tym wad dokumentacji;
d) rekomendacje dla twórcy certyfikowanego produktu.
Jednocześnie w załączniku 2D1 Zamawiający określił, że:
W ramach Certyfikacji Wykonawca buduje i instaluje również przekazane
oprogramowanie na Środowisku Pomocniczym z wykorzystaniem przekazanej Instrukcji
Instalacji oraz Dokumentacji Administratora. Ewentualne wady dotyczące instalacji, wykryte
podczas budowania lub instalacji oprogramowania na Środowisku Pomocniczym, zostaną
zgłoszone Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Certyfikacji.
Wykonawca zobowiązany jest zatem do przeprowadzenia procesu budowy instalacji
i testowania w zakresie funkcjonalnym, niefunkcjonalnym, jak i w zakresie testów Regresji
Systemu Informatycznego. Przeprowadzenie testów regresji wymaga - zgodnie z metodyką
testowania - aby przeprowadzić ponowne testy całego Systemu Informatycznego (a nie
jedynie certyfikowanego produktu), po to, by sprawdzić, czy dodana do systemu modyfikacja
nie spowodowała awarii w innych obszarach systemu.
Jednocześnie Zamawiający określił na sztywno czas przewidziany na realizację
certyfikacji: Wykonawca zobowiązany jest przeprowadzenia Certyfikacji w terminach nie
dłuższych niż:

1) produkt przekazany do Wykonawcy do Certyfikacji nie został wytworzony przez
Wykonawcę

PF
LA 0-500 501-2000 Więcej niż 2001
0-10 15 DR 20 DR 30 DR
11-30 20 DR 25 DR 35 DR
więcej niż 25 DR 30 DR 40 DR
Roboczodni
0-500 501-2000 więcej niż 2001
15 DR 20 DR 30 DR
Tabela 1
2) produkt przekazany do Wykonawcy do Certyfikacji został wytworzony przez Wykonawcę
w ramach innej umowy

PF
LA 0-500 501-2000 więcej niż 2001
0-10 5 DR 6 DR 7 DR
11-30 6 DR 7 DR 8 DR
więcej niż 7 DR 8 DR 9 DR
Roboczodni
0-500 501-2000 więcej niż 2001
SDR 6 DR 7 DR
Tabela 2

Wyjaśnienia skrótów używanych w tabeli:
- PF oznacza Punkt Funkcyjny
- LA oznacza liczbę artefaktów analitycznych produktu przekazanego do Certyfikacji
- DR oznacza Dzień Roboczy
Powyższe zapisy oznaczają, że dla produktu wykonanego przez innego wykonawcę o
złożoności programistycznej powyżej 2000 Punktów Funkcyjnych i składającego się z ponad
31 artefaktów analitycznych Zamawiający przewidział na certyfikację takiego produktu 40 dni
roboczych. Zauważył, że w pozostałych przypadkach zakładane czasy realizacji Usługi
Integracji i Certyfikacji są jeszcze krótsze. Zarzucił zatem, że zdefiniowane przez

Zamawiającego czasy realizacji są niewystarczające do przeprowadzenia procesu
certyfikacji zgodnie z zakresem określonym w załączniku 2D. Zakres ten obejmuje bowiem:
• przeprowadzenie testów oprogramowania zarówno w zakresie funkcjonalnym, jak
i niefunkcjonalnym oraz testów regresji Systemu Informatycznego,
• weryfikację i uzupełnienie scenariuszy i przypadków testowych,
• przekazanie wytycznych do grupy Usług G 1 w celu zestawienia Środowiska
Pomocniczego do testów,
• przeprowadzenie w ramach procedury odbioru, wspólnie z przedstawicielami
Zamawiającego oraz przedstawicielami wykonawcy zewnętrznego, testów weryfikujących
zgodność testowanego oprogramowania z dokumentacją wykonawcy zewnętrznego, na
podstawie której zostało przygotowane oprogramowanie, istniejącym stanem
funkcjonalnym i konfiguracją Systemu Informatycznego (testy integracyjne), a także
Zgłoszenie wykrytych Wad, w tym wad dokumentacji;
• rekomendacje dla twórcy certyfikowanego produktu.
Zdefiniowany w ten sposób zakres jest bardzo szeroki i pracochłonny, obejmuje
szereg czynności związanych z interakcją z Zamawiającym i z wykonawcą zewnętrznym,
a złożoność tego zakresu będzie tym większa im bardziej złożone jest przeznaczone do
certyfikacji oprogramowanie. Fakt, że nakład pracy związany z oprogramowaniem rośnie
wraz ze wzrostem jego złożoności jest oczywisty i powszechnie przyjęty w praktyce inżynierii
oprogramowania. Wraz ze wzrostem złożoności systemu informatycznego rośnie liczba
interakcji pomiędzy jego składnikami i tym samym rośnie liczba przypadków testowych, które
należy sprawdzić aby upewnić się, że oprogramowanie to nie zawiera błędów. Oczywistym
jest zatem, że im większe (bardziej złożone) oprogramowanie ma być przedmiotem
certyfikacji tym większy będzie związany z tym nakład pracy i liczba wykonanych testów.
Jako miarę złożoności oprogramowania przedstawianego co certyfikacji Zamawiający przyjął
liczbę Punktów Funkcyjnych ustalonych w ramach odrębnej umowy dla produktu
podlegającego Certyfikacji (Załącznik 2D). W zależności od tego jak bardzo złożone będzie
oprogramowanie (co mierzone będzie właśnie liczbą Punktów Funkcyjnych), tym wyższe
wynagrodzenie otrzyma Wykonawca i tym więcej czasu (co wskazano w tabeli 1 i tabeli 2
w załączniku 2D1) będzie miał na realizację certyfikacji. Ta rosnąca zależność czasu
realizacji od liczby Punktów Funkcyjnych jest jednak pozorna i głębsza analiza tabeli 1
i tabeli 2 z załącznika 2D1 prowadzi do absurdalnych wniosków. W przypadku produktu
wytworzonego przez zewnętrznego wykonawcę o średniej liczbie artefaktów analitycznych
(LA) w granicach 11-30 szt. liczba dni roboczych na certyfikację w przeliczeniu na Punkt
Funkcyjny kształtuje się następująco:
o dla produktu o złożoności 1PF będzie to 20 dni roboczych na certyfikację, czyli 20
DR/PF,

o dla produktu o złożoności 100PF będzie to 20 dni roboczych na certyfikację, czyli 0,2
DR/PF,
o dla produktu o złożoności 1000PF będzie to 25 dni roboczych na certyfikację, czyli
0,025 DR/PF,
o dla produktu o złożoności 10000PF będzie to 35 dni roboczych na certyfikację, czyli
0,0035 PF/DR. Zależność tę zilustrował przedstawiony w odwołaniu wykres.
Jak widać z powyższego wykresu, w miarę wzrostu złożoności testowanego
oprogramowania, w miarę rosnącej liczby jego składników, coraz obszerniejszej
dokumentacji i zwiększającej się liczby koniecznych testów - liczba dni przeznaczonych na
analizę poszczególnych funkcjonalności certyfikowanego oprogramowania ma (zgodnie
z wymaganiem SIWZ) być coraz niższa. Tak zdefiniowane (w tabeli 1 i tabeli 2) wymagania
Zamawiającego narzucające na sztywno liczbę dni roboczych na certyfikację
oprogramowania powodują następujące konsekwencje:
o im bardziej złożone oprogramowanie będzie przedstawiane do certyfikacji, tym
bardziej pobieżne będą testy i tym niższa będzie jakość procesu testowania,
a w konsekwencji na Środowisko Produkcyjne mogą trafić produkty obarczone większą
liczbą błędów,
o dla produktów o złożoności większej niż 2001 Punktów Funkcyjnych przewidziano
tyle samo czasu na testowanie, pomimo, że produkt 10 albo 100 razy bardziej złożony
wymagać będzie znacznie obszerniejszych testów. W konsekwencji na Certyfikację produktu
o złożoności 10 tysięcy Punktów Funkcyjnych wykonawca będzie miał tyle samo dni co na
Certyfikację produktu o złożoności 2500 PF.
Zarzucił, iż przyjęte w SIWZ wymagania powodują, że w niektórych zakresach dla
bardziej złożonych produktów Certyfikacja może być całkowicie niemożliwa do wykonania.
Analogiczny zarzut można postawić dla zawartej w tabeli 1 i tabeli 2 zależności liczby dni
roboczych DR od liczby Roboczodni (jako miary złożoności produktu). Oczywistym jest, że
produkt wytworzony w ramach większej liczby Roboczodni będzie produktem bardziej
złożonym, jednak także tutaj nie jest zachowana liniowa zależność dostępnego Wykonawcy
czasu od złożoności produktu. Ponadto w tabeli 1 i tabeli 2 znalazła się oczywista omyłka
pisarska powodująca, że dla złożoności RÓWNEJ 2001 PF lub liczby artefaktów LA
RÓWNEJ 31 nie da się z tych tabel wyliczyć liczby dni roboczych DR.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania następującej modyfikacji SIWZ:
• Poprzez modyfikację tabeli 1 i tabeli 2 w załączniku 2D1 w ten sposób aby:
o Pozwalały na poprawne obliczenie liczby dni roboczych DR dla złożoności RÓWNEJ 2001
PF lub liczby artefaktów LA RÓWNEJ 31, oraz

o Zachowana była liniowa zależność czasu przeznaczonego na Certyfikację od złożoności
produktu wyrażonej liczbą Punktów Funkcyjnych, artefaktów analitycznych (LA)
i Roboczodni, na przykład jak w tabelach poniżej:
PF
LA 0-100 >100
0-10 15 DR DR = 0,15 * liczba PF
11-30 20 DR DR = 0,20 * liczba PF
>31 25 DR DR = 0,25 * liczba PF
Roboczodni
0-100 >100
15 DR DR = 0,15 * liczba Roboczodni
Tabela 1

PF
LA 0-100 >100
0-10 5 DR DR = 0,05 * liczba PF
11-30 6 DR DR = 0,06 * liczba PF
>31 7 DR DR = 0,07 * liczba PF
Roboczodni
0-100 >100
5 DR DR = 0,05 * liczba Roboczodni
Tabela 2

6. Opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załącznikach 2D
i 2D1 taki sposób, że jest to świadczenie niemożliwe do realizacji ze względu na
niemożliwość zgłoszenia wszystkich błędów krytycznych.
Usługa Integracji i Certyfikacji ma istotne znaczenie dla zapewnienia wysokiej jakości
systemu informatycznego. Wykonawca, który będzie świadczył utrzymanie systemu ma
obowiązek w ramach tej usługi sprawdzić, czy komponent/modyfikacja wykonana przez
kogokolwiek innego (na zlecenie Zamawiającego w ramach innej umowy) nadaje się do
użytku, jest bezpieczna i nie spowoduje awarii systemu. W tym celu Wykonawca musi
przetestować współdziałanie nowego elementu z systemem. Ma to na celu wykrycie błędów,
które mogłyby spowodować nieprawidłowe działanie Systemu Informatycznego, jeszcze
zanim testowany komponent zostanie użyty na środowisku produkcyjnym.
Zamawiający określił w załączniku 2D1 sposób realizacji Certyfikacji, wskazując, że:

Certyfikacja kończy się wynikiem negatywnym w przypadku wykrycia Błędu Krytycznego,
przy czym Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia całej procedury Certyfikacji
i zgłosić wszystkie Błędy Krytyczne, Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki do odmowy
Certyfikacji produktu. Tak sformułowane wymaganie jest niemożliwe do zrealizowania.
Zgodnie bowiem z definicją „Błędu Krytycznego":
Błąd Krytyczny - oznacza Wadę powodującą takie działanie lub brak działania funkcji
użytkownika, które uniemożliwia użytkownikom Systemu Informatycznego realizację
przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu
Informatycznego lub minimum 5-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji
w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji; w przypadku
Modyfikacji Błędem Krytycznym jest także:
a) działanie funkcji użytkownika niezgodne z AOM, które uniemożliwia wykonanie pełnego
przebiegu tej funkcji opisanego w analitycznym opisie tej funkcji lub powoduje, że dane
będące wynikiem działania tej funkcji są niezgodne z analitycznym opisem tej funkcji (przez
dane będące wynikiem działania funkcji należy rozumieć dane, które w trakcie wykonywania
funkcji zostały zapisane w bazie danych, utrwalone na dokumentach wyjściowych z systemu
lub zmagazynowane w plikach zewnętrznych);
b) niedziałanie lub brak funkcji opisanej w AOM (w tym także za niedziałanie funkcji uważa
się sytuację, w której występuje brak możliwości zweryfikowania poprawności działania
funkcji użytkownika w zakresie w jakim funkcja ta została zmodyfikowana w AOM lub
w całym zakresie jeśli weryfikowana jest nowa funkcja użytkownika);
c) niezgodność oprogramowania z Projektem Technicznym;
Skoro zatem Błędem Krytycznym jest takie działanie lub brak działania funkcji
użytkownika, które uniemożliwia realizację przynajmniej jednej funkcjonalności, to nie da się
dokończyć testowania tej funkcjonalności systemu, w odniesieniu do której wystąpił Błąd
Krytyczny. Jeżeli zaś nie da się dokończyć testowania tej funkcjonalności, to też nie sposób
stwierdzić, czy w dalszych krokach (które mogłyby zaistnieć gdyby nie zablokował ich Błąd
Krytyczny) nie występują inne błędy krytyczne. W konsekwencji nie da się zatem wychwycić
wszystkich błędów krytycznych, gdyż już wystąpienie jednego powoduje, że nie sposób
jednoznacznie stwierdzić, że nie ma w testowanym oprogramowaniu innych ukrytych Błędów
Krytycznych, które ujawniłyby się w dalszych krokach. Nie jest możliwe zatem, aby
Wykonawca przeprowadził całą procedurę certyfikacji i zgłosił wszystkie Błędy Krytyczne.
Zarzucił dodatkowo, że samo w sobie wymaganie które stanowi, że wykrycie Błędu
Krytycznego kończy procedurę Certyfikacji z wynikiem negatywnym, przy jednoczesnym
oczekiwaniu aby zgłosić wszystkie Błędy Krytyczne - jest też wewnętrznie sprzeczne.
Ponadto, skoro Zamawiający zakłada, że po poprawieniu Błędów Krytycznych Zamawiający
przedstawi ponownie produkt do Certyfikacji, to w trakcie tej ponownej Certyfikacji mogą

ujawnić się kolejne Błędy Krytyczne, które nie występowały wcześniej. Zgłoszenie wszystkich
Błędów Krytycznych również zatem z tego powodu jest niemożliwe.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania następującej modyfikacji SIWZ:
• wykreślenia z załącznikami zobowiązania Wykonawcy do „przeprowadzenia całej
procedury Certyfikacji i zgłoszenia wszystkich Błędów Krytycznych" albo zastąpienia tego
zobowiązania takim, które uwzględnia fakt, że nie wszystkie Błędy Krytyczne mogą się
ujawnić, jeśli pojawi się w testowanym oprogramowaniu choć jeden Błąd Krytyczny.
7. Opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załączniku 2D1
w sposób nieprecyzyjny.
Usługa Integracji i Certyfikacji ma służyć zapewnieniu jakości systemu
informatycznego i polegać może między innymi na testowaniu przedstawionego do
Certyfikacji oprogramowania. Celem jest sprawdzenie czy modyfikacja wykonana przez
kogokolwiek innego (na zlecenie Zamawiającego w ramach innej umowy) jest bezpieczna
i nie spowoduje awarii systemu. W tym celu Wykonawca ma obowiązek przetestować
przedstawioną modyfikację i zgłaszać Błędy.
Zamawiający w załączniku 2D1 zawarł następujące wymaganie:
Wykonawca zobowiązany jest do zgłaszania jedynie uzasadnionych Błędów Krytycznych.
Zamawiający zdefiniował przy tym, że:
Certyfikacja kończy się wynikiem negatywnym w przypadku wykrycia Błędu
Krytycznego, przy czym Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia całej procedury
Certyfikacji i zgłosić wszystkie Błędy Krytyczne. Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki do
odmowy Certyfikacji produktu. Te dwa wymagania wykluczają się wzajemnie i są
niejednoznaczne. Nie wiadomo bowiem co Zamawiający rozumie przez „uzasadnione" Błędy
krytyczne, skoro definicja Błędu Krytycznego zawarta we Wzorze Umowy jest jednoznaczna.
Jednocześnie Zamawiający określił w załączniku 2D następujący cel usługi Certyfikacji:
• Celem Usługi G2U4 jest zapewnienie Zamawiającemu najwyższej jakości Systemu
Informatyczne poprzez zapewnienie najwyższej jakości produktów wytwarzanych przez
inne podmioty, mając wpływ na ten system. Dokonanie Certyfikacji uważa się za
potwierdzenie przez Wykonawcę, produkt jiest gotowy do wprowadzania go na
Środowisko Produkcyjne bez szkody dla jako: Nie wiadomo zatem, czy Zamawiający
oczekuje, że Wykonawca będzie realizował usługę Certyfikacji niezgodnie z SIWZ
i rezygnował ze zgłaszania niektórych Błędów Krytycznych, powodując w ten sposób, że
jakość systemu będzie obniżona? Tak sformułowane wymaganie SIWZ jest wewnętrznie
sprzeczne i nieprecyzyjne i winno zostać wykreślone.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania następującej modyfikacji SIWZ:
• wykreślenia z załącznika 2D1 wymagania: „Wykonawca zobowiązany jest do zgłaszania
jedynie uzasadnionych Błędów Krytycznych".
8. Opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załączniku 2D1
w sposób wymuszający działanie Wykonawcy sprzeczne z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający w załączniku 2D określił cel usługi Certyfikacji jako zmierzający do
zapewnienia najwyższej jakości Systemu informatycznego. Dodatkowo w załączniku 2
Zamawiający określił, że efektem realizacji grupy usług Zapewniania Jakości będą:
4) aktualne i zawierające prawidłowe informacje repozytoria kodów, dokumentacji
konfiguracji;
Tymczasem, w Załączniku 2D1 Zamawiający wymusza na Wykonawcy ignorowanie
pojawiających się w przedstawionym do certyfikacji oprogramowaniu Błędów Niekrytycznych.
Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki: do odmowy Certyfikacji produktu.
Oznacza to, że Zamawiający wymusza na Wykonawcy certyfikowanie pozytywne produktów,
zawierających dowolna liczbę Błędów Niekrytycznych. Skutkować to będzie:
• Obniżoną jakością Systemu Informatycznego (pojawią się w Systemie Błędy
Niekrytyczne),
• Znalezieniem się nieprawidłowych (wynikających z Błędów Niekrytycznych) informacji
w repozytoriach kodów, dokumentacji i konfiguracji,
• Koniecznością naprawiania tych błędów (niezawinionych przez Wykonawcę) w ramach
Usługi Usuwania Wad, z narzuconym Wykonawcy reżimem SLA.
Należy zauważyć, że produkty przedstawiane do certyfikacji będą między innymi
realizowane przez innych wykonawców w ramach odrębnych umów. W ramach tych umów
wykonawcy ci otrzymają wynagrodzenie za dostarczenie produktów, które zgodnie z dobrą
praktyką gospodarowania finansami publicznymi, powinny być wolne od wad.
Niedopuszczalnym zatem jest aby Zamawiający zakładał, że dostarczy do certyfikacji
produkt wadliwy, który odbierze od innego wykonawcy i za który zapłaci i jednocześnie
będzie wymuszał pozytywną certyfikację tego produktu, a następnie nakaże Wykonawcy
poprawę Niekrytycznych błędów w tym wadliwym produkcie.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
modyfikacji SIWZ:
• wykreślenia z załącznika 2D1 wymagania o treści „Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki
do odmowy Certyfikacji Produktu"
9. Brak określenia w procedurze Certyfikacji, kryteriów weryfikacji produktu
stanowiącego dokumentację.

Przedmiotem usługi certyfikacji opisanej w załączniku 2D może być, oprócz
oprogramowania także dokumentacja. Celem jest upewnienie się czy jest ona wystarczającej
jakości aby mogła zostać włączona do całościowej dokumentacji systemu i mogła służyć
zawartą w niej wiedzą. Zamawiający w załączniku 2D1 zawarł następujące wymaganie:
Produkt stanowiący dokumentację weryfikowany jest pod kątem jego zgodności ze
standardami tworzenia dokumentacji. Zarzucił, iż Zamawiający nie wskazał przy tym z jakimi
standardami tworzenia dokumentacji ma być weryfikowany produkt stanowiący
dokumentację, ani kto będzie te standardy ustalał. Analogiczne sformułowanie znajduje się
w Załączniku 2D. O ile w przypadku produktów będących oprogramowaniem Zamawiający
wyraźnie wskazał w załącznikach 2D i 2D1, że produkty te należy testować i zgłaszać Błędy,
to w przypadku produktu będącego dokumentacją brak jakichkolwiek szczegółowych
wytycznych określających w jakim przypadku Certyfikacja mogłaby zakończyć się wynikiem
negatywnym. Brak takich wymagań, pozostawia dowolność interpretacyjną na etapie
realizacji umowy, która może skutkować wymuszeniem na Wykonawcy, aby pozytywnie
certyfikował dokumentację, która będzie (w jego opinii) niewystarczającej jakości.
Zamawiający nie określił bowiem żadnych zasad certyfikacji dokumentacji. Tymczasem na
Wykonawcę nałożono obowiązek ujednolicania i integrowania tak otrzymanej dokumentacji,
która przejdzie Certyfikację. W ramach Usługi Utrzymania Dokumentacji (Załącznik 2E),
Wykonawca zobowiązany będzie do dbania o poprawność dokumentacji i zapewnianie jej
kompletności i jakości.
Wobec braku jakichkolwiek reguł pozwalających odróżnić dokumentację wadliwą od
poprawnej, Wykonawca nie miałby żadnych podstaw aby otrzymaną do certyfikacji
dokumentację odrzucić. W przypadku otrzymania od wykonawcy trzeciego, dokumentacji
wadliwej, która (wobec braku kryteriów oceny) musiałaby być certyfikowana pozytywnie,
Wykonawca byłby zmuszony usuwać jej wady w ramach własnych usług utrzymania
dokumentacji.
Jest to obciążanie Wykonawcy ryzykiem dodatkowej pracy wynikającej z błędów, których nie
popełnił i będących konsekwencją działań zawinionych przez innych wykonawców. Należy
podkreślić, że wykonawcy dostarczający ewentualnie dokumentację do certyfikacji za
opracowywane przez siebie produkty (domyślnie pozbawione wad) będą otrzymywali
wynagrodzenie, podczas gdy dodatkowa praca Wykonawcy w ramach Usługi Utrzymania
Dokumentacji będzie ujęta w jednolitym miesięcznym ryczałcie - niezależnym od ilości
koniecznej do wykonania pracy. Konieczne jest zatem określenie jednoznacznych
i wyczerpujących kryteriów pozwalających ustalić czy produkt będących dokumentacja może
pozytywnie przejść procedurę certyfikacji czy nie. Obecnie w SIWZ takich kryteriów brak.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
modyfikacji SIWZ:

• Uzupełnienia SIWZ o określenie przez Zamawiającego standardu tworzenia dokumentacji,
który zobowiązany będzie stosować Wykonawca do oceny czy produkt będący
dokumentacją może pozytywnie przejść procedurę certyfikacji czy nie.
10. Określenie procedury certyfikacji w sposób wymuszający certyfikację wadliwego
oprogramowania i powodujący, że Wykonawca za wykonaną pracę może nie otrzymać
żadnego wynagrodzenia.
Zamawiający określił w ramach załącznika 2D1 następującą procedurę związaną
z certyfikacją oprogramowania: W przypadku zgłoszenia wszystkich Błędów Krytycznych
w Certyfikacji Zamawiający poprawi Błędy Krytyczne i ponownie przedstawi produkt do
Certyfikacji. Wykonawca zobowiązany jest do zgłaszania jedynie uzasadnionych Błędów
Krytycznych, Brak Błędów Krytycznych kończy pozytywnie Certyfikację i Strony podpiszą
Protokół odbioru Certyfikacji, którego wzór stanowi Załącznik nr 4A 4 do Umowy. Produkt
przedstawiany jest do Certyfikacji tak długo, aż nie będzie Błędów Krytycznych, nie dłużej
jednak niż do upływu odpowiedniego terminu zgodnie z Tabelą 1 lub 2 (w zależności od
złożoności produktu) od dnia Zgłoszenia Certyfikacji. W przypadku jeżeli po upływie terminu,
o którym mowa w zdaniu wyżej, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może
odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do
odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację nie będzie należne.
Takie sformułowanie powyższej procedury prowadzi do następujących konsekwencji:
• Certyfikację kończy pozytywnie tylko brak zgłoszonych Błędów Krytycznych i tylko za tak
zrealizowaną usługę certyfikacji Wykonawca otrzyma wynagrodzenie,
• W przypadku zgłoszenia jakiegokolwiek błędu krytycznego, Zamawiający po poprawieniu
błędu przedstawi produkt do certyfikacji ponownie, w takim przypadku:
o Wykonawca będzie ponownie zmuszony do wykonania wszystkich czynności
związanych z Certyfikacją, w tym w szczególności do tych, o których mowa w Załączniku 2D,
tj. przeprowadzenia testów funkcjonalnych, niefunkcjonalnych i testów regresji - będzie to
realizacja ponownie wszystkich scenariuszy testowych, włącznie z tymi, które w poprzedniej
iteracji przeszły pozytywnie, ponieważ Wykonawca nie będzie wiedział, czy w produkcie nie
zaszły zmiany powodujące, że poprzednio wykonane testy ponownie zakończą się
pomyślnie -będzie to zatem ponowne wykonanie całego zestawu czynności jak dla NOWEJ
certyfikacji,
o W przypadku wykrycia Błędu Krytycznego Wykonawca nie będzie mógł pozytywnie
zakończyć Certyfikacji,
o W przypadku gdyby czas na realizację certyfikacji (określony w tabeli 1 lub tabeli 2
załącznika 2D1) minął - Zamawiający będzie mógł odstąpić od zamówionej Certyfikacji i
Wykonawca za tak wykonaną pracę nie otrzyma żadnego wynagrodzenia.

W konsekwencji przyjęta w SIWZ konstrukcja zapisów umowy prowadzi to tego, że:
• Na Wykonawcy de facto wymusza się Certyfikowanie produktów z błędami, które to
błędy będzie zmuszony naprawiać samodzielnie w ramach Usługi Usuwania Wad,
z narzuconym przez Zamawiającego reżimem SLA i Kar,
• Zapisy SIWZ powodują konflikt interesów, ponieważ gdyby Wykonawca chciał
otrzymać wynagrodzenie za wykonaną pracę, powinien przymykać oko na Błędy
Krytyczne,
• Jeżeli Wykonawca będzie rzetelnie i precyzyjnie testował przedstawiony do
certyfikacji produkt (zgodnie z wymaganiami SIWZ, które mówią o tym, że celem
Certyfikacji jest jakość Systemu informatycznego), to może za tę skuteczną pracę nie
otrzymać żadnego wynagrodzenia !
Zwrócił uwagę, że w przypadku dużych produktów (o złożoności powyżej 2000 Punktów
Funkcyjnych) niemal niemożliwym jest aby taki produkt nie zawierał błędów. Zamawiający
oszacował zgodnie z pkt 2 Załącznika 2D, że Certyfikacja takich produktów (jeżeli będą to
produkty strony trzeciej), warta będzie ekwiwalent ponad 400 Punktów Funkcyjnych (20% *
ilość PF), co przekładać się może na wynagrodzenie rzędu kilkuset tysięcy złotych, którego
Wykonawca może nie otrzymać, jeżeli znajdzie choćby jeden Błąd Krytyczny, którego
strona trzecia dostarczająca produkt, nie poprawi w terminie przewidzianym dla Wykonawcy
na Certyfikację. Prowadzi to do skutku takiego, iż nie ze swojej winy, Wykonawca może
świadczyć Zamawiającemu usługę testowania nieodpłatnie. Co więcej, liczba iteracji tak
zdefiniowanej usługi Certyfikacji jest potencjalnie nieskończona i niezależna od Wykonawcy,
a jedynie od strony trzeciej dostarczającej oprogramowanie do scertyfikowania. Jeżeli
bowiem Zamawiający nie skorzysta z prawa odstąpienia od zamówionej certyfikacji, a strona
trzecia będzie nieskutecznie poprawiała Błędy Krytyczne to Wykonawca może nieskończoną
liczbę razy musieć wykonywać czynności certyfikacyjne i nie otrzyma za te czynności
żadnego wynagrodzenia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
modyfikacji SIWZ:
• zmiany zapisów załącznika 2D1 w ten sposób aby:
o wynagrodzenie Wykonawcy za realizację usługi certyfikacji było niezależne od jej
rezultatu (tj. Wykonawca winien otrzymać wynagrodzenie za realizację czynności
certyfikacyjnych niezależnie czy certyfikacja przebiegnie pomyślnie czy też zakończy się
wynikiem negatywnym),
o wynagrodzenie Wykonawcy za realizację usługi certyfikacji było należne Wykonawcy
za każdą kolejną iterację realizacji usługi Certyfikacji - czyli ponowne przedstawienie
produktu do Certyfikacji powinno stanowić nowe zlecenie Certyfikacji.

11. Określenie procedury certyfikacji w sposób wymuszający na Wykonawcy działania
wykraczające poza zakres SIWZ i jednocześnie nie pozwalający na oszacowanie
kosztów zamawianych prac.
Zamawiający w załączniku nr 2D do Umowy zdefiniował cel procedury certyfikacji
jako „zapewnienie Zamawiającemu najwyższej jakości Systemu Informatycznego poprzez
zapewnienie najwyższej jakości produktów wytwarzanych przez inne podmioty, mających
wpływ na ten system. Dokonanie Certyfikacji uważa się za potwierdzenie przez Wykonawcę,
że produkt jest gotowy do wprowadzania go na Środowisko Produkcyjne bez szkody dla
jakości, dostępności i wydajności Systemu Informatycznego. Proces certyfikacji powoduje,
że Wykonawca grupy Usług G2 odpowiada za usuwanie Wad oraz nieprawidłowości
Dokumentacji dotyczącej produktu po Certyfikacji jak również Wad oraz nieprawidłowości
Dokumentacji spowodowanych przez ten produkt." Z kolei w załączniku nr 7 do Umowy,
w punkcie 3, podpunkt 2a Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby wszystkie „interfejsy do
systemów zewnętrznych nieobjętych Usługami Wykonawcy mają zostać zastąpione
komponentami symulującymi pracę prawdziwych interfejsów, czyli tzw. zaślepkami".
Jednocześnie w opisie procedury certyfikacji Zamawiający nie zawarł wymagania
dostarczenia do procedury certyfikacji ewentualnych nowych bądź zmodyfikowanych
„zaślepek" systemów zewnętrznych, z którymi oprogramowanie przedstawione do certyfikacji
może się komunikować. Oczywistym jest przy tym, że Wykonawca nie ma wiedzy o tym
z jakimi systemami będzie się komunikowało oprogramowanie, które w ramach dodatkowych
umów Zamawiający zamówi W PRZYSZŁOŚCI od innego wykonawcy. W szczególności
mogą to być systemy, które obecnie nie istnieją albo nie są skomunikowane w żaden sposób
z Systemem Informatycznym. Tymczasem w efekcie zapisów załącznika 2D i załącznika 7
Zamawiający dla spełnienia celu procedury certyfikacji (w przypadku oprogramowania
współpracującego z systemami zewnętrznymi), wymaga od Wykonawcy w ramach procedury
certyfikacji: przygotowania (zaprojektowania, zaprogramowania i skonfigurowania) zaślepek
symulujących pracę systemów zewnętrznych, do których nie przekazuje Wykonawcy żadnej
dokumentacji (przekazywana dokumentacja dotyczy wyłącznie systemu podlegającemu
obsłudze w ramach umowy). Bez zastosowania tzw. „zaślepek" systemów zewnętrznych nie
będzie możliwe przejście całości procesów biznesowych w testowanym produkcie, a tym
samym pełne zweryfikowanie poprawności działania certyfikowanego oprogramowania.
Jednocześnie wskazał, że wykonywanie tego rodzaju prac projektowo-programistycznych
(wykonania „zaślepek") wykracza poza zakres prac określonych przez Zamawiającego
w procedurze certyfikacji. Powstaje więc niespójność SIWZ, która nie pozwala określić kto
będzie odpowiedzialny za dostarczenie zaślepek do interfejsów wykorzystywanych przez
przedstawiony co certyfikacji produkt zewnętrzny. Dodatkowo wymaganie Zamawiającego
zdefiniowane w załączniku 2D1 mówiące o tym, że Wykonawca „zobowiązany jest do

przeprowadzenia całej procedury Certyfikacji i zgłosić wszystkie Błędy krytyczne" - może być
niemożliwe do realizacji. Nie będzie bowiem możliwe wykrycie błędów wynikających
z nieprawidłowej komunikacji certyfikowanego produkty z systemami, o zasadzie działania
których Wykonawca nie ma żadnej wiedzy. Jednocześnie Zamawiający wymaga od
Wykonawcy wzięcia (po zakończeniu procedury certyfikacji) odpowiedzialności za
współpracę oprogramowania wytworzonego przez firmę trzecią z innym oprogramowaniem
potencjalnie utrzymywanym (lub nie) przez jeszcze inną firmę, o nieznanej specyfikacji
i sposobie współpracy z systemami zewnętrznymi. Należy podkreślić, że odpowiedzi
systemu zewnętrznego mogą być (i w większości wypadków są) zależne od przekazywanych
do niego danych, a tym samym prawidłowe rozpoznanie i oprogramowanie całości
komunikacji z systemem zewnętrznym jest kluczowym elementem procesu integracji.
Podkreślił, że każdy wykonawca realizując prace programistyczne, których produkty będą
podlegały procedurze certyfikacji musi we własnym zakresie (choćby na potrzeby testów
wewnętrznych) wykonać mechanizmy „zaślepek".
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez:
o uzupełnienie procedury certyfikacji o zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia
w ramach pakietu poddawanego certyfikacji pełnego kompletu „zaślepek" systemów
zewnętrznych w formie podlegających późniejszemu zbudowaniu kodów źródłowych
(analogicznie do certyfikowanego produktu programistycznego określonego procedurą), wraz
z ich szczegółową dokumentacją funkcjonalną i techniczną.
o Zawarcia w procedurze certyfikacji zobowiązania Zamawiającego, mówiącego że
w ramach realizacji Usługi Zapewnienia Jakości G2U1 nie będą zgłaszane usterki
spowodowane brakami w implementacji obsługi komunikacji z systemami zewnętrznymi,
których nie można zidentyfikować z wykorzystaniem dostarczonych do certyfikacji przez
wykonawcę trzeciego „zaślepek".
Zamawiający w dniu 02.10.2015 r. (faxem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett Packard
Enterprise Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszaw zwanej dalej: „Hewlett
Packard Enterprise Polska Sp. z o.o.” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:
Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o.

W dniu 06.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Asseco Poland S. A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów adres do korespondencji: Asseco Poland S. A,
ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa zwanej dalej: „Asseco Poland S. A.” zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Przystąpienie nie mogło zostać uznane za skuteczne, ponieważ
wykonawca otrzymał wezwanie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
w dniu 2.10.2015 r. (co sam przyznał w zgłoszeniu przystąpienia), natomiast zgłoszenie
wpłynęło do Izby w dniu 6.10.2015 r., a więc z przekroczeniem 3-dniowego terminu na
zgłoszenie przystąpienia (prezentata pisma). Z tych powodów skład orzekający Izby uznał
przystąpienie za nieskuteczne.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia.
Izba uznała zgłoszone przystąpienie po stronie Odwołującego - Asseco Poland S. A.,
za nieskuteczne z uwagi na okoliczności wskazane szczegółowo – w pierwszej części
uzasadnienia /części historycznej/ – tzn. upływ 3 dniowego terminu.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, jak i modyfikacje postanowień SIWZ z 15.10.2015 r.
(złożoną na rozprawie przez Zamawiającego).
Izba dopuściła dodatkowo jako dowód w sprawie złożoną przez Zamawiającego na
rozprawie: kopię umowy ramowej wykonawczej nr 64/DI/2015/2611 z 07.10.2015 r. wraz
z zał. nr 22.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie złożoną na posiedzeniu przez
Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
oraz modyfikacji z 15.10.2015 r. postanowienia SIWZ. Istotne są zwłaszcza postanowienia
załącznika nr 1A /Opis Usługi Administracji Środowiskami/, 2D /Opis Usługi Integracji
i Certyfikacji/, 2D1 /Szczegółowa procedura Certyfikacji/ (tabela 1 i 2 – stan na
15.10.2015 r.), 7 /Opis okresu przejściowego/, 11 /SLA i kary umowne/ do umowy
stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ /wzór umowy/. Nadto, istotne są także postanowienia
wzoru umowy, czyli załącznik nr 2 do SIWZ, jak i postanowienia umowy ramowej
wykonawczej – nr 64/DI/2015/2611 z 07.10.2015 r. i zał. nr 22 do niej (stanowiącej wzorzec
dla Zamawiającego umów ramowych wykonawczych z „autorami” modyfikacji). Odnosząc się
do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący w związku z modyfikacją postanowień SIWZ z 15.10.2015 r. cofnął na
posiedzeniu następujące zarzuty:
Zarzut 1: Nieprecyzyjnego opisu zamówienia, poprzez zawarcie we wzorze umowy
niejasnych definicji Wady, Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego i Incydentu;
Zarzut 3: Niejednoznacznego i nie pozwalającego na sporządzenie oferty opisu przedmiotu
zobowiązań Zamawiającego określonego w załączniku 13;
Zarzut 6: Opisania przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załącznikach 2D
i 2D1 w taki sposób, że jest to świadczenie niemożliwe do realizacji ze względu na
niemożliwość zgłoszenia wszystkich błędów krytycznych;
Zarzut 7: Opisania przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w załączniku 2D1
w sposób nieprecyzyjny;
Zarzut 9: Braku określenia w procedurze Certyfikacji, kryteriów weryfikacji produktu
stanowiącego dokumentację.

W konsekwencji wycofania wskazanych powyżej zarzutów, Izba pozostawiła je bez
rozpoznania.

Odwołujący podtrzymał następujące zarzuty – w kontekście naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 483 i 484 kc. w zw. z art. 58 kc.
w zw. z art. 14 Pzp:
Zarzut 2: Odnośnie regulacji w zakresie multiplikacji kar umownych za to samo zdarzenie -
niezgodność z przepisami kodeksu cywilnego, na gruncie Pzp - skutkująca naruszeniem
równego traktowania Wykonawców – zarzut oddalony;
Zarzut 4: Odnośnie braku określenia terminu przekazania bazy danych do odtworzenia
Systemu Informatycznego – zarzut uwzględniony;
Zarzut 5: Odnośnie opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji
w załącznikach 2D i 2D1 (tabela 1 i 2) – zarzut uwzględniony;
Zarzut 8: Odnośnie opisania przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji
w załączniku 2D1 w sposób wymuszający działanie Wykonawcy sprzeczne z wymaganiami
SIWZ – zarzut uwzględniony;
Zarzut 10: Odnośnie określenia procedury certyfikacji w sposób wymuszający certyfikację
wadliwego oprogramowania i powodujący, że Wykonawca za wykonaną pracę może nie
otrzymać żadnego wynagrodzenia – zarzut oddalony;
Zarzut 11: Odnośnie określenie procedury certyfikacji w sposób wymuszający na
Wykonawcy działania wykraczające poza zakres SIWZ i jednocześnie nie pozwalający na
oszacowanie kosztów zamawianych prac – zarzut oddalony.

Zarzut drugi (multiplikacja kar umownych).
Izba nie widzi podstaw do wykreślenia postanowień umownych w zakresie możliwości
zwiększenia kar umownych. Odnosząc się do przestawionej na rozprawie oraz w odpowiedzi
na odwołanie argumentacji, należy uznać, że Odwołujący de facto przyznał brak naruszenia
art. 483 i 484 kc. – w kontekście wskazanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie uchwały siedmiu sędziów SN z 6 listopada 2003 r., sygn. akt: III CZP 61/03. Sąd
Najwyższy przychylił się do kierunku interpretacyjnego, zgodnie z którym „jakkolwiek według
art. 484 § 1 k.c. - jej celem jest naprawienie takiej szkody, to jednak przepis art. 484 § 1 k.c.
przyznaje wierzycielowi karę umowną w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, nie wymagając udowodnienia
istnienia szkody. W zasadzie sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania powoduje szkodę dla wierzyciela, stanowi bowiem naruszenie jego interesów
majątkowych. Szkoda powstała na skutek wspomnianych przyczyn może w typowych

warunkach mieć charakter ogólny. Również sama kara umowna ze swej istoty także
w sposób ogólny ma na celu naprawienie szkody, wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania. Jej celem jest wprowadzenie elementów dyscypliny i planowania
w wykonaniu umów i realizacji celów społeczno-gospodarczych". Jednocześnie przy tym za
trafną i niekwestionowaną Sąd Najwyższy uznał: „myśl ogólną, zgodnie z którą w treści
zastrzeżenia obejmującego karą umowną strony mogą postanowić, że dłużnik - w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - będzie zobligowany do zapłaty
określonej sumy pieniężnej. Takie postanowienie umowne pozostaje, przynajmniej co do
zasady, w granicach swobodnego kształtowania umowy, wyznaczonych treścią art. 3531 k.c".
Co więcej, jak wskazano w powołanej uchwale: „kwestia nieistnienia w ogóle szkody lub jej
nieznacznego rozmiaru może być brana pod uwagę dopiero w związku z rozważeniem
miarkowania wysokości kary umownej". „Nie trafiają do przekonania argumenty wynikające
jedynie z gramatycznej wykładni przepisów art. 483-484 k.c. (...) bardziej przekonywająca
jest wykładnia funkcjonalna omawianych przepisów, przy założeniu konstrukcyjnej ciągłości
odszkodowania umownego i kary umownej. Skoro roszczenie wierzyciela o zapłatę kary
umownej o określonej przez strony wysokości przysługuje wierzycielowi „bez względu na
wysokość poniesionej szkody" (art. 484 § 1 k.c), to w formule takiej można dostrzegać
zasadniczo tę samą myśl legislacyjną, jaka została zawarta w zwrocie ustawowym zawartym
w art. 84 § 1 k.z. („bez potrzeby wykazywania jakiejkolwiek szkody"). Jeżeli kara umowna
przysługuje wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości „bez względów na wysokość poniesionej
szkody", oznacza to, że nie ma w ogóle znaczenia także sam fakt wystąpienia szkody.
Wyeliminowana została, także de lege lata zależność między karą umowną i szkodą, a nie
tylko między samą wysokością kary umownej i wysokością szkody. (...) W art. 484 § 1 zdanie
pierwsze k.c. doszło zatem do zmodyfikowania ogólnych przesłanek odpowiedzialności
kontraktowej dłużnika w razie powstania obowiązku zapłaty przez niego kary umownej,
ponieważ jej zapłata w wysokości pierwotnie umówionej może nastąpić bez względu na fakt
wystąpienia i wysokość poniesionej szkody. (...) Zastrzeżenie kary umownej w umowie
powoduje właśnie - jak wspomniano - modyfikację reguł tej odpowiedzialności kontraktowej
w tym sensie, że wierzyciel wykazuje jedynie sam fakt zastrzeżenia kary umownej
i niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna
stanowi zatem jedną z umownych sankcji kontraktowych, aktualizującą się w związku
z naruszeniem zobowiązania przez dłużnika, o uproszczonym sposobie jej zastosowania,
w sferze odpowiedzialności kontraktowej obowiązek naprawienia szkody nie stanowi bowiem
jedynej konsekwencji (sankcji) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. (...)
Zgodnie z art. 471 k.c, dłużnik może wykazywać jedynie to, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie nastąpiło z przyczyn, za które nie odpowiada. Gdyby przyjąć, że zwolennikom
poglądu odrzucającego konstrukcję kary umownej przewidzianej w kodeksie zobowiązań

chodzi o jakąś postać zarzutu niweczącego, służącego dłużnikowi, to z pewnością nie dałby
się ten zarzut usprawiedliwić samą tylko treścią art. 483 i 484 § 1 k.c. Wywodzi się go raczej,
jak się wydaje, z dalszego założenia, że przesłanką powstania roszczenia wierzyciela
o zapłatę kary umownej jest poniesienie szkody. Można zatem przyjąć, że nietrafne
założenie prowadzi w rezultacie do nietrafnego konstruowania zarzutu peremptoryjnego. (...)
Przepis art. 483 k.c. nie ogranicza zakresu zobowiązań niepieniężnych, w odniesieniu do
których można skutecznie zastrzec karę umowną. Karą umowną mogą zatem zostać objęte
zobowiązania niepieniężne o charakterze niemajątkowym, których niewykonanie lub
nienależyte wykonanie nie powoduje w ogóle powstania szkody majątkowej. Brak możliwości
podniesienia przez dłużnika zarzutu peremptoryjnego w postaci niewystąpienia szkody, nie
oznacza tego, że strony zastrzegły inną klauzulę umowną niż przewidziana w art. 483-484
k.c."
Odnośnie zaś stworzonego przez Zamawiającego mechanizmu zwiększenia kar
umownych w kontekście naruszenia art. 5 Kc, Izba podnosi, że biorąc pod uwagę
przeznaczenie oraz cel społeczno-gospodarczy jakiemu ma służyć utrzymywany system
informatyczny, to w interesie społecznym leży tym bardziej zapewnienie jego sprawnego
funkcjonowania.
Należy jedynie dodać, że kwestie poruszane przez Odwołującego na rozprawie
dotyczyły sporu powstałego na tle aktualnie obowiązującego kontraktu, Odwołujący przyznał,
że mechanizm zwiększenia kar umownych został w nowej umowie zmniejszony. Nadto, że
biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie,
Wykonawca winien raczej objąć zakresem zaskarżenia mechanizm naliczania kar
w kontekście przekroczonych terminów - od każdej rozpoczętej godziny, czego nie uczynił.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut czwarty (brak określenia terminu przekazania bazy danych do odtworzenia
Systemu Informatycznego).
Izba uznała zasadność zarzutu i konieczność nakazania modyfikacji postanowień
SIWZ w sposób wskazany w sentencji. Należy uznać, że z dotychczas obowiązujących
postanowień SIWZ - w załączniku 1 A pkt 2 do umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ:
„Niezależnie od pkt. 1 lit. m Zamawiający ma prawo wezwać Wykonawcę, nie częściej jednak
niż raz na kwartał, do odtworzenia Systemu Informatycznego w wersji wskazanej przez
Zamawiającego na kopii bazy danych przekazanej przez Zamawiającego, zgodnie
z repozytorium kodu, na wskazanym przez Zamawiającego Środowisku, na podstawie
Dokumentacji, przy udziale przedstawicieli Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 5
Dni Roboczych od wezwania.” - nie wynikały intencje Zamawiającego, którym dał wyraz na

rozprawie, tj. że: „kopia bazy danych będzie przekazywana Wykonawcy wraz ze stosownym
wezwaniem raz na kwartał”. W rezultacie, Izba uznała, że miało miejsce naruszenie art. 29
ust. 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut piąty (opisanie przez Zamawiającego Usługi Integracji i Certyfikacji w zał. 2 D
i 2 D1 – tabela 1 i 2).
W tym zakresie Izba uznała konieczność usunięcia w tabeli 1 i 2 otwartego charakteru
trzeciego przedziału „więcej niż 2000”, przy uwzględnieniu złożoności produktu
przekazywanego do certyfikacji. Konieczna jest zmiana, która wskazywałaby dany zakres
przewidziany do certyfikacji. W tym wypadku każdorazowa zmiana, czy to przez dalszy
podział przy zamkniętych zakresach, czy to przez zamkniecie zakresu, musi uwzględniać
złożoność produktu wynikającego z zakresu przekazanego do certyfikacji w kontekście
ustalonego adekwatnego terminu. W ocenie Izby, nie ma możliwości przyjęcia pierwotnie
postulowanej liniowej zależności czasu przeznaczonego na certyfikację, jak i możliwości
certyfikowania produktu do końcowego terminu zakończenia umowy, z uwagi na
zobowiązania Zamawiającego wynikające z odrębnych ustaw i aktów wykonawczych. Z kolei
propozycja certyfikowania produktu w częściach, w ocenie Izby, jest nierealna, albowiem po
pierwsze wymagałoby to działań takich jak zmiany umów ramowych wykonawczych
w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma aktualnie wpływu na otrzymywany produktu w tym
zakresie, po drugie rodzi to niebezpieczeństwo w procesie certyfikacji produktu jako całości,
po trzecie przedłuża to proces certyfikacji produktu jako całości, co jest niekorzystne
z punktu widzenia terminów ciążących na Zamawiającym. Nadto, Izba wskazuje, że tak
w zał. nr 2D1 do umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, jak i w § 16 ust. 7 wzoru
umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ określone zostały możliwości zmiany w zakresie
także terminów certyfikacji odnośnie koordynatorów umowy stron. W konsekwencji,
w uzasadnionych przypadkach istnieje możliwość odstąpienia od ustalonych przez
Zamawiającego terminów w tabeli 1 i 2. Brak jest, w ocenie Izby, racjonalnych przesłanek,
aby strony umowy nie korzystały z istniejących instrumentów w celu konstruktywnej realizacji
zawartej umowy. W uwzględnionym zakresie miało miejsce naruszenia art. 29 ust.1 i 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut ósmy (dotyczący opisania Usługi Integracji i Certyfikacji w załączniku nr 2 D1
w sposób wymuszający certyfikowanie pozytywne produktów zawierających dowolna liczbę
błędów niekrytycznych).

W ocenie Izby, zasadne jest żądanie Odwołującego, aby w konsekwencji
uwzględnienia zarzutu Wykonawca utrzymujący system odpowiadał jedynie za błąd
niekrytyczny, który nie został przez niego wykryty w procesie certyfikacji. Nie odpowiadał
z kolei, za błąd niekrytyczny, który wykrył, poinformował o nim Zamawiającego, który
przekazał produkt do „autora” modyfikacji, a mimo to błąd ten nie został skutecznie usunięty.
Stąd nakaz w sentencji wykreślenia z załącznika nr 2D1 do umowy stanowiącej załącznik nr
2 do SIWZ wymagania o treści: „Błąd Niekrytyczny nie stanowi przesłanki do odmowy
Certyfikacji Produktu”. W rezultacie Wykonawca utrzymujący system nie będzie brał
odpowiedzialności za błąd niekrytyczny, który nie jest wynikiem braku skutecznych działań
z jego strony. W uwzględnionym zakresie miało miejsce naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut dziesiąty (określenia procedury certyfikacji w sposób wymuszający certyfikację
wadliwego oprogramowania i powodujący, że Wykonawca za wykonaną pracę może nie
otrzymać żadnego wynagrodzenia).
Izba nie może przychylić się do żądania Odwołującego odnośnie zmiany sposobu
wynagrodzenia w taki sposób, aby było niezależne od rezultatu, a opierało się na starannym
działaniu z jego strony. W ocenie Izby, istotą przedmiotu zamówienia jest utrzymanie przez
Wykonawcę systemu informatycznego w kontekście dokonywanych modyfikacji, czyli ważny
jest - końcowy rezultat. Nadto, w ocenie Izby, wysokość wynagrodzenia przewidziana według
zasad wynikających z załącznika nr 2D do umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ - za
każdą przeprowadzoną certyfikację uprawnia do założenia określonego ryzyka przez danego
Wykonawcę także w zakresie możliwości odstąpienia od zamawianej konkretnej certyfikacji.
Nadto, istnieją instytucje wynikające z § 4 ust. 6 /zawieszenie czasu realizacji zgłoszenia/
i 17 /koordynator umowy Zamawiającego może obniżyć lub wyłączenie SLA dla danej usługi
na czas nie dłuższy niż 6 tygodni/ oraz § 16 ust. 7 /koordynatorzy umowy mogą podjąć
wspólną decyzję o zmianie części lub całości zasad procedury certyfikacji opisanej w zał. nr
2D1 w stosunku do danego zgłoszenia/ stron wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 do
SIWZ, czy też prawo odstąpienia od umowy ramowej wykonawczej w cz. V zał. Nr 22
ostatnie zdanie ostatniego akapitu przedostatniej stronie tego załącznika /”W przypadku gdy
druga tura Certyfikacji zakończy się również wynikiem negatywnym, Zamawiający ma prawo
do odstąpienia od Umowy Wykonawczej, zgodnie z 17 ust.1 pkt 3 Umowy Ramowej”/. Brak
jest, w ocenie Izby, racjonalnych przesłanek, aby zakładać, że strony umowy nie będą
korzystały z istniejących instrumentów w celu konstruktywnej realizacji zawartej umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut jedenasty (określenie procedury certyfikacji w sposób wymuszający na
Wykonawcy działania wykraczające poza zakres SIWZ i jednocześnie nie pozwalający na
oszacowanie kosztów zamawianych prac).
Odnośnie kwestii potwierdzenia działania określonej funkcjonalności, w kontekście
współpracy z systemami zewnętrznymi. Odwołujący obawiał się, że nie mając dostępu
i tworząc własne „zaślepki” nie będzie mógł prawidłowo zasymulować pracy modyfikacji
z systemami zewnętrznymi. Z kolei Zamawiający, wyjaśnił na rozprawie, że obowiązki w tym
zakresie nie pozostawił po stronie realizującej modyfikacje, czyli jej „autora”, gdyż obawiał
się, że jego działanie ograniczy się do minimum i nie będzie uwzględniało innych możliwości
systemu. Izba uznała, że trafnie wskazał Zamawiający na rozprawie, że Wykonawca
utrzymujący system będzie dysponował pełną dokumentacją do stworzenia „zaślepek”
albowiem otrzyma pełną dokumentację modyfikacji stworzonej przez innego Wykonawcę.
Powyższe potwierdzają postanowienia umowy ramowej wykonawczej przedstawionej przez
Zamawiającego na rozprawie (cz. III – Procedura Odbioru Dokumentacji - zał. nr 22).
W konsekwencji konieczne jest wyegzekwowanie (cz. IV Procedura Odbioru
Oprogramowania - ust. 3 pkt 3), aby dokumentacja modyfikacji obejmująca testy odbiorowe
obejmowała także dokumentacje do stworzenia „zaślepek”. W rezultacie, przy zachowaniu
dotychczasowych obowiązków po stronie Wykonawcy utrzymującego system, pozwoli to
jemu uwzględnić informacje otrzymane w ramach dokumentacji i stworzyć „zaślepki”
uwzględniające inne możliwości systemu informatycznego. W rezultacie, jeśli nie
przewidzenie określonej funkcjonalności będzie wynikiem wadliwości przekazanej
dokumentacji „autora” modyfikacji – będzie miał zastosowanie § 4 ust. 6 wzoru umowy
/zawieszenie czasu realizacji zgłoszenia/ stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, który ma
charakter obligatoryjny. Nadto, w ocenie Izby, nie było celem Zamawiającego, aby
w zaskarżonym zakresie Wykonawca przewidywał, jaki system zewnętrzny będzie istniał
w przyszłości.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………