Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2271/15

WYROK
z dnia 2 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Natalia Dominikak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 19 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: W&W P. W., Gliwice
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa bonów towarowych
na opał dla świadczeniobiorców Ośrodka Pomocy Społecznej w Gliwicach (nr postępowania
Z.321.15.2015)
prowadzonym przez zamawiającego: Ośrodek Pomocy Społecznej w Gliwicach
przy udziale wykonawcy: Sodexo Benefits and Rewards Services Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża W&W P. W. z Gliwic i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2271/15

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Pomocy Społecznej w Gliwicach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawy pn. Dostawa bonów towarowych na opał dla świadczeniobiorców Ośrodka
Pomocy Społecznej w Gliwicach (nr postępowania Z.321.15.2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 30 września 2015 r. pod poz. 256428-2015, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {http://opd.bip.gliwice.eu/ ogłoszenia/zamowienia_publiczne}, na której
udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również:
„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

14 października 2015 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
W&W P. W., Gliwice {dalej również: „W&W”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sodexo Benefits and
Rewards Services Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Sodexo”},
a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.

19 października 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił w związku z tym Zamawiającemu następujące naruszenia
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – przez jego błędne zastosowanie i błędną wykładnię, gdyż cena
została z góry określona przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ,
a zatem Wykonawca nie mógłby popełnić błędu w wyliczeniu ceny.
2. Art. 2 pkt 1 – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji dowolne przyjęcie,
że wpisanie stawki VAT w formularzu oferty miało wpływ na obliczenie ceny (narzuconej
przez Zamawiającego), gdy w istocie zastosowana stawka nie była błędna, ani nie miała
wpływu na wysokość ceny.
Sygn. akt KIO 2271/15

3. Art. 7 ust. 1 pkt 1 – przez błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę
odrzucenia oferty, mający istotny wpływ na odrzucenie oferty – polegający na błędnym
i dowolnym przyjęciu, że oferta Odwołującego jest nieporównywalna z ofertą Sodexo
w zakresie ceny, podczas gdy de facto cena brutto oferty w każdym wypadku jest taka
sama, została narzucona przez Zamawiającego i to inne kryteria mają decydujący wpływ
na wynik postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty – który to błąd prowadzi wprost
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Dokonania ponownej oceny i badania ofert, a w efekcie – dokonania ponownie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
4. Względnie – z ostrożności procesowej – unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust 1 pkt. 7, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego – a wada ta wynika z nieprawidłowej konstrukcji dokumentów
przygotowanej przez Zamawiającego (brak wewnętrznej spójności pomiędzy treścią
SIWZ, Wzorem umowy a formularzem oferty).
Ponadto w uzasadnieniu przedstawiono następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Według relacji Odwołującego za podstawę odrzucenia jego oferty Zamawiający podał
błąd w obliczeniu ceny, poprzez zastosowanie niewłaściwej stawki VAT, precyzując,
że opodatkowanie bonów towarowych nie następuje przy ich dostarczeniu (doręczeniu),
a dopiero przy wykorzystaniu ich przez beneficjenta. Zamawiający miał wskazać także,
że ponieważ w treści SIWZ nie informował o zastosowanej stawce podatku VAT, nie jest
możliwe poprawienie tej stawki (omyłki) na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Ponadto
Zamawiający miał powołać się na wyrok Sądu Najwyższego, który znajduje odzwierciedlenie
w bogatej linii orzeczniczej sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący podniósł, że o ile stanowisko wynikające z tego orzecznictwa jest słuszne
(błędem jest zastosowanie błędnej stawki VAT), o tyle – jak podkreślił – w tej sprawie stan
faktyczny jest zgoła odmienny – stawka VAT została przez Odwołującego wskazana
prawidłowo, natomiast Zamawiający odrzucił ofertę dlatego, że w ogóle ta stawka została –
jak to określił Odwołujący – „wypełniona” w formularzu.
Według Odwołującego w tej sprawie istotą jest nie tyle błędne zastosowanie stawki
Sygn. akt KIO 2271/15

VAT – co wpisanie jej w tak skonstruowany przez Zamawiającego formularz oferty.
Odwołujący zarzucił, że formularz w tym zakresie wprowadza w błąd – tabela cenowa ma
uwidocznione kolumny „cena netto”, „wartość VAT”, „cena brutto”. Ponadto dokumentacja
przetargowa błąd ten powiela i utwierdza Wykonawcę w przekonaniu, że rubryki te winny być
wypełnione, przykładowo: pkt 16.4 SIWZ – wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty
ewentualne zmiany stawki podatku VAT; § 2 ust. 3 wzoru umowy – W przypadku zwiększenia
stawki podatku od towarów i usług cena brutto wskazana w zamówieniu nie ulegnie zmianie
(...)
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że Zamawiający stale operuje pojęciami „netto”
i „brutto”, wspomina o VAT, a jednocześnie odrzucenie oferty uzasadnia w istocie brakiem
podatku VAT w przedmiotowej sprawie (nie chodzi o stawkę zerową, czy zwolnienie).
W opinii Odwołującego zważyć jednak należy, że wykonawca przedmiotowego
zamówienia będzie musiał VAT odprowadzić, ale nastąpi to w późniejszym czasie,
po wykorzystaniu bonu przez beneficjenta i będzie to właśnie stawka 23%. Stąd wpisanie
takiej właśnie stawki do formularza oferty nie było błędem, a w każdym razie nie takim, który
skutkuje odrzuceniem oferty.
Odwołujący podkreślił, że cena została z góry określona przez Zamawiającego
i wynosi 799.980,00 zł. Według Odwołującego żaden z wykonawców nie mógłby złożyć innej
oferty w tym zakresie, gdyż bony są ekwiwalentem {pieniądza} – każda złotówka przekazana
przez Ośrodek Pomocy Społecznej w Gliwicach na bon, jest w istocie jedną złotówką na opał
dla beneficjenta, a siła nabywcza złotówki i bonu pozostaje taka sama.
Zdaniem Odwołującego w rzeczywistości oferty są badane wyłącznie w zakresie
dwóch pozostałych kryteriów – liczby punktów {akceptujących boby} na terenie Gliwic oraz
liczby dni od zamówienia do dostawy bonów. Wobec tego chybiony jest argument
Zamawiającego o nieporównywalności oferty Odwołującego i oferty Sodexo.


19 października 2015 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania
drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.
22 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Sodexo Benefits and Rewards Services Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie
Sygn. akt KIO 2271/15

z art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający nie złożył na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie, którego zarzutów
jednak nie uznał.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Również na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie został złożony wniosek
o odrzucenie odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stroni Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert mogłaby być
potencjalnie uznana za najkorzystniejszą. Kwestionując odrzucenie swojej oferty, Odwołujący
wykazał, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób możliwości uzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne istotne dla sprawy:
Sygn. akt KIO 2271/15

Pkt 16. s.i.w.z. zawiera następujące postanowienia odnośnie opisu sposobu
obliczenia ceny oferty:
1) oferowaną cenę należy podać w PLN w formularzu oferty – Załącznik nr 1 do SIWZ,
2) cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony
w niniejszej specyfikacji,
3) cena określona w ofercie nie może ulec zmianie w czasie trwania umowy z zastrzeżeniem
art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,
4) wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty ewentualne zmiany stawki podatku VAT.
5) w przypadku podmiotów zagranicznych składających ofertę w niniejszym postępowaniu
zamawiający doliczy do ceny oferty podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami na terytorium RP.
Załącznik nr 1 do s.i.w.z. obejmuje formularz oferty, w którym w pierwszej kolejności
zamieszczono tabelę na wpisanie ceny oferty za wykonanie całego przedmiotu zamówienia
w następującym układzie: cena netto {kolumna A}, wartość VAT {kolumna B}, cena brutto
{kolumna C}. Ponadto w formularzu pozostawiono również miejsce na wpisanie: liczby dni
roboczych okresu, jaki upłynie od zamówienia bonów do ich dostawy, a także liczby punktów,
w których będzie można zrealizować bony. Dodatkowo formularz zawiera tabelę na wpisanie
wykazu tych punktów z podaniem nazwy i adresu sprzedającego opał.

Zakres przedmiotu zamówienia został określony w pkt 3 Opis przedmiotu
zamówienia.
W ppkt 3 wskazano, że zakresem zamówienia objęta jest dostawa bonów
towarowych dla świadczeniobiorców ośrodka pomocy społecznej na zakup opału
w następującej liczbie poszczególnych nominałów:
– 4466 sztuk bonów o nominale 10,00 zł,
– 7616 sztuk bonów o nominale 20,00 zł,
– 6030 sztuk bonów o nominale 100,00 zł.
Termin ważności bonów – co najmniej do 31 grudnia 2017 r.
Zgodnie z ppkt 4 oferowane przez wykonawcę bony muszą być możliwe
do zrealizowania na terenie Gliwic w minimum 2 punktach oferujących do sprzedaży opał
(w tym węgiel kamienny) i transport na życzenie klienta.
Według ppkt 5 wykonawca zobowiązuje się dostarczyć bony do siedziby
Zamawiającego.
Zgodnie z ppkt 6 wykonawca raz na miesiąc (do 15. następnego miesiąca)
Sygn. akt KIO 2271/15

zobowiązuje się do dostarczenia raportu, w którym zostanie przedstawiony nr ewidencyjny
bonu oraz miejsce, w którym został zrealizowany, wraz z datą realizacji. Dostarczenie
ostatniego raportu z realizacji bonów do dnia rozliczenia wszystkich bonów lub do 15 lipca
2016 r. Czas dostawy bonów do 5 dni od dnia przekazania wykonawcy zlecenia, w którym
określi wartość i liczbę dostarczonych bonów, nie później niż do 31 marca 2016 r.

§ 2 wzoru umowy dotyczący wynagrodzenia zawiera następujące postanowienia:
{ust. 1} Cena brutto przedmiotu umowy wynosi 799 980, 00 PLN (…), zgodnie ze złożoną
ofertą – załącznik nr 1 do umowy (załącznik nr 1 SIWZ).
{ust. 2} Cena obejmuje wszelkie koszty realizacji przedmiotu umowy, w szczególności
dostarczenie przedmiotu umowy do siedziby Zamawiającego
{ust. 3} W przypadku zwiększenia stawki podatku od towarów i usług cena brutto wskazana
w zamówieniu nie ulegnie zmianie. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest
do wystawienia faktur zgodnie z ceną brutto podaną w niniejszym zamówieniu. Natomiast
w przypadku obniżenia stawki podatku od towarów i usług, wynagrodzenie wskazane
w zamówieniu ulegnie stosownemu obniżeniu, z tym że kwota netto obliczona
z uwzględnieniem obowiązującej w dacie udzielonego zamówienia stawki podatku od
towarów i usług nie ulegnie zmianie.

Wykonawca W&W sporządził ofertę na druku formularza załącznika nr 1 do s.i.w.z.:
– w tabeli wpisał kwoty: {cena netto} 650.390,20 zł, {wartość VAT}149.589,80 zł, {cena brutto}
799.980 zł.
– czas dostawy określił na 1 dzień roboczy;
– liczbę punktów, w których można zrealizować bony towarowe, określił na 12;
– sporządził wykaz tych punktów, przy czym w każdym przypadku wpisał swoją firmę jako
nazwę sprzedającego opał.

Pismem z 12 października 2015 r. Zamawiający – wskazując, że działa na podstawie
art. 87 ust. 1 pzp – wezwał Wykonawcę W&W do wyjaśnienia dlaczego w ofercie
w obliczeniu ceny została zastosowana stawka podatku od towarów i usług w wysokości
23%.
W zakreślonym terminie Wykonawca W&W przesłał pismo z 14 października 2015 r.
pn. Wyjaśnienie dlaczego w postępowaniu przetargowym pt. „Dostawa bonów towarowych
na opał dla świadczeniobiorców Ośrodka Pomocy Społecznej w Gliwicach” została
zastosowana omyłkowo stawka VAT 23%.
Sygn. akt KIO 2271/15

Wykonawca wyjaśnił, że zastosował 23% stawkę VAT, gdyż zasugerował się treścią
umowy, tj. konkretnie wyrażeniem „dostawa”. Dodał, że ponieważ zwyczajowo w swoich
działaniach biznesowych operuje stawką VAT 23%, dlatego omyłkowo tę stawkę VAT
zastosował. Stwierdził, że zastosowana stawka VAT nie wpływa jednak na cenę brutto, która
została podana w zamówieniu.
W podsumowaniu Wykonawca W&W wyraził oczekiwanie, że jego oferta zostanie
pozytywnie rozpatrzona, mimo tej oczywistej omyłki. Zwrócił się do Zamawiającego
o poprawienie błędnej stawki VAT W myśl artykułu 87 ust 2 PZP.

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy W&W {zamieszczonym
w informacji o wyniku postępowania z 14 października 2015 r.} Zamawiający wskazał,
co następuje: w złożonej przez wykonawcę ofercie wystąpił błąd w postaci zastosowania
nieprawidłowej stawki VAT. Bony towarowe to dowody uprawniające do nabycia określonych
produktów bądź usług. Nie mieszczą się one w definicji rzeczy. Opodatkowaniu podatkiem
od towarów i usług podlegają z zasady dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług,
wydanie bonów towarowych nie skutkuje powstaniem obowiązku podatkowego w świetle
przepisów ustawy o VAT. W postanowieniach SIWZ brak jest informacji na temat
zastosowania stawki podatku VAT, co przesądza o braku możliwości poprawienia błędnie
podanej stawki podatku od towarów i usług jako omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej
konkurencji oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc obliczone
z zastosowaniem tych samych reguł. W tym przypadku zastosowanie nieprawidłowej stawki
musi być uznane z błąd w obliczeniu ceny a taka oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp.
(zamawiający działa zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego sygn. akt III CZP 52/11 oraz III
CZP 53/11. W której stwierdzono, iż określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli bak
jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki – art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z ar. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Sąd Najwyższy podkreślił, że bez znaczenia jest w takiej sytuacji, czy
oferent użył błędnej stawki podatku świadomie, czy też nie.)

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje – odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że sformułowany w ramach ostatniego
Sygn. akt KIO 2271/15

żądania zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie podlega kognicji
Izby, gdyż zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp na tym etapie postępowania o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych odwołanie przysługuje wyłącznie od wykluczenia
z postępowania lub odrzucenia oferty dotyczących wykonawcy wnoszącego odwołanie.
Odwołujący nie może zatem domagać się rozpatrzenia zarzutu dotyczącego zaniechania
przez Zamawiającego unieważnienia postępowania.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny. Zakres zastosowania powyższego przepisu w kontekście obliczenia ceny
oferty z uwzględnieniem niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług był przedmiotem
rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego. Sąd Okręgowy w Koninie postanowieniem z 31 maja
2011 r. sformułował następujące pytanie: Czy określenie w treści oferty wykonawcy błędnej
stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku VAT, jako składnika ceny
brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) i jest podstawą do odrzucenia oferty? Sąd Najwyższy rozstrzygając
powyższe zagadnienie prawne w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11)
udzielił następującej odpowiedzi: Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie
ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Izba zważyła, że Odwołujący nieprawidłowo określił cenę oferty, gdyż przy jej
obliczeniu zastosował podatek od towarów i usług, podczas gdy odpłatna dostawa bonów
towarowych Zamawiającemu w ogóle nie skutkuje powstaniem takiego obowiązku
podatkowego.
Z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U.
z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm; dalej również: „ustawa o VAT”) wynika,
że opodatkowaniu tym podatkiem podlegają (wyliczenie zamieszczone w art. 5 ust. 1): 1)
odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju; 2) eksport
towarów; 3) import towarów na terytorium kraju; 4) wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów
za wynagrodzeniem na terytorium kraju; 5) wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów. Przy
czym przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami
jak właściciel (art. 7 ust. 1). Towarami są rzeczy ruchome oraz ich części, a także wszelkie
postacie energii (art. 2 pkt 6). Natomiast świadczenie usług to każde świadczenie na rzecz
Sygn. akt KIO 2271/15

osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,
które nie stanowi dostawy towarów (art. 8 ust. 1).
Zgodnie z jednolitymi interpretacjami organów skarbowych sprzedaż klientom
korporacyjnym bonów towarowych nie stanowi ani dostawy towarów o której mowa w art. 7
ust. 1 ustawy o VAT, ani świadczenia usług w myśl art. 8 ust. 1 ustawy o VAT i nie mieści się
w katalogu czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług wyznaczonym przez
przepis art. 5 ust. 1 ustawy. Bon towarowy stanowi rodzaj znaku legitymacyjnego
upoważniającego do odbioru (otrzymania) w oznaczonym terminie określonych towarów
i dlatego nie mieści się on w dyspozycji przepisu art. 2 pkt 6 ustawy. Bon nie jest towarem,
lecz tylko kwitem, którym można zapłacić za nabywane towary. Zastępuje on środki
pieniężne, za które zwyczajowo nabywa się towary. Przekazania bonów, ze względu na ich
specyfikę, nie można też uznać za świadczenie usług, gdyż bony towarowe same w sobie
nie zaspokajają żadnych potrzeb – nie stanowią więc autonomicznego świadczenia,
a świadczenie jest elementem konstytutywnym usługi. Podatnik w momencie sprzedaży
bonów uprawniających do bezgotówkowego zakupu towarów w jego sklepach nie wykonuje
czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a tym samym
przedstawiona czynność nie powoduje powstania obowiązku podatkowego. Dopiero
w momencie realizacji bonu przez klienta, tj. w momencie zakupu na jego podstawie towarów
pojawia się obowiązek podatkowy w zakresie czynności dostawy towarów na rzecz
podmiotu, który finalnie jest dysponentem bonu.
Zdaniem składu orzekającego Izby skoro nieprawidłowe jest określenie ceny oferty
z zastosowaniem podatku od towarów i usług według niewłaściwej stawki, tym bardziej
nieprawidłowe jest obliczenie ceny oferty z zastosowaniem tego podatku, który w ogóle nie
powinien wystąpić. Niezrozumiałe w tym kontekście jest czynione przez Odwołującego
rozróżnienie wskazania stawki VAT od sposobu wypełnienia formularza ofertowego, gdyż
w ten sposób Odwołujący dał wyraz obliczeniu ceny oferty polegającym na doliczeniu
do ceny netto kwoty VAT według stawki 23%, co potwierdził następnie w wyjaśnieniach
złożonych Zamawiającemu. Jednocześnie uzewnętrznione w formularzu obliczenie ceny
oferty w oczywisty sposób pokazuje, jaki wpływ na jej wysokość miało zastosowanie podatku
od towarów i usług.
Żadne z przywołanych przez Odwołującego postanowień s.i.w.z. nie potwierdza tezy
Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu cena oferty była narzucona przez
Zamawiającego, a od wykonawców oczekiwano jedynie złożenia oświadczenia o jej
akceptacji oraz podania liczby punktów akceptujących bony oraz liczby dni od zamówienia
bonów do ich dostawy, czyli sprecyzowania oferty w zakresie pozostałych dwóch kryteriów
Sygn. akt KIO 2271/15

branych pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Wręcz przeciwnie, określenie
w s.i.w.z. sposobu obliczenia ceny wraz z załączeniem przeznaczonego na to formularza
wprost wskazuje, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców sprecyzowania ceny oferty
z uwzględnieniem zakresu zamówienia, który określił w ramach opisu przedmiotu
zamówienia, czyli podanej liczby bonów o danym nominale. Takiego określenia zakresu
przedmiotu zamówienia nie sposób utożsamiać z narzuceniem przez Zamawiającego
określonej ceny oferty.
W ocenie Izby ogólne odniesienia w s.i.w.z. do podstawku od towarów i usług nie
mogą być uznane za wprowadzające w błąd wykonawcę, który działa z należytą
starannością wymaganą od profesjonalisty wykonującego działalność gospodarczą.
Z postanowień s.i.w.z. nie wynika również, że Zamawiający nakazał wykonawcom doliczyć
do ceny oferty VAT, ani w jakiej wysokości.
Zamawiający nie miał natomiast obowiązku informować wykonawców,
że zaoferowanie bonów za niższą lub wyższą cenę niż ich wartość nominalna stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 Nr 153, poz. 1503, z późn.
zm.), gdzie za utrudnianie małym przedsiębiorcom , w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada
1999 r. – Prawo działalności gospodarczej, uznano również emitowanie oraz realizację
znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, zarówno oferowanych
poniżej, jak i powyżej ich wartości nominalnej. Skonkretyzowanie tych deliktów nastąpiło
dopiero w wyniku wejścia w życie 10 listopada 2003 r. ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 126, poz. 1071). Uprzednio
powszechną praktyką było konkurowanie przez emitentów bonów towarowych ceną za ich
dostawę, która była niższa niż ich wartość nominalna.
Natomiast zgodnie z przywołanym stanowiskiem Sądu Najwyższego w razie złożenia
oferty obliczonej z zastosowaniem niewłaściwej stawki VAT, należy rozważyć możliwość jej
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności ofert ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Według Sądu
Najwyższego będzie to jednak możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy w ramach sposobu
obliczenia ceny oferty zamawiający określił stawkę podatku VAT. W okolicznościach tej
sprawy konieczne byłoby zatem stwierdzenie, że Zamawiający w s.i.w.z. wskazał, że cena
oferty netto jest równa cenie oferty brutto, gdyż nie znajduje tu zastosowania podatek
od towarów i usług. Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że s.i.w.z. nie zawiera takiego
postanowienia.
Sygn. akt KIO 2271/15

Przede wszystkim w okolicznościach tej sprawy nie można stwierdzić o popełnieniu
przez Odwołującego omyłki, skoro w treści odwołania podkreśla, że zastosował właściwą
stawkę podatku od towarów i usług. Okoliczność, że takie stanowisko oparte jest na błędnych
podstawach faktycznych i prawnych, nie ma znaczenia w kontekście możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odwołujący takiego poprawienia się zresztą nie
domagał. Oczywiste jest także, że błąd popełniony przez Odwołującego nie wypełnia
znamion oczywistej omyłki rachunkowej lub pisarskiej, co wynika choćby ze złożonych przez
niego wyjaśnień, a z niedołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty.
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywołanej powyżej uchwały: Dla
oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pr.z.p., nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT było
zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę. Wystąpienia błędu w obliczeniu ceny nie
uchyla nawet obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT, niebędące elementem manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim,
nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, lecz tylko rezultatem błędnej
interpretacji przepisów określających stawki tego podatku. Wystąpienie błędu, o którym
stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p. należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc
niezależnych od zawinienia lub motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści
oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy
w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert,
z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi
o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy
zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej
usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………