KIO 2387/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2387/15
WYROK
z dnia 19 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r. przez
wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II
70, 00-175 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Comarch
Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 2387/15
UZASADNIENIE
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa, dalej zwana także „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Utrzymanie i Rozwój Systemu Informatycznego Agencji – SIA (ZSZiK,
IACSplus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA)" Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego. W dniu 22 października 2015 roku Zamawiający wykonawcom zaproszonym
do składania ofert przekazał Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia(SIWZ).
Od postanowień SIWZ czterech wykonawców wniosło odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również wykonawca wykonawcę Asseco Poland S.A., ul.
Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zwany dalej także „Odwołującym”.
Prezes KIO zarządzeniem z dnia 9 listopada 2015 roku zarządził łączne rozpoznanie
wniesionych odwołań. W dniu 16 listopad 2015 roku Zamawiający dokonał modyfikacji treści
postanowień SIWZ w konsekwencji której trzech wykonawców cofnęło wniesione odwołania,
co skutkowało wydaniem przez Izbę oddzielnego Postanowienia o umorzeniu postepowania
w zakresie tych trzech wycofanych odwołań. Również Odwołujący Asseco dokonał
częściowego wycofania zarzutów odwołania, pozostawiając do rozpoznania przez Izbę
zarzuty oznaczone w odwołaniu nr od I – III, dlatego też tylko te zarzuty podlegały
rozpoznaniu przez Izbę i tylko w tym zakresie przedstawiony zostanie stan faktyczny objęty
zarzutami.
Na wstępie odwołania Odwołujący podał iż zarzuca Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie
uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających wpływ
na sporządzenie oferty,
2. naruszenie przepisu art. 29 ust 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców,
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu
- uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w sposób określony w treści uzasadnienia odwołania,
- przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
W zakresie zarzutu pierwszego zarzucił Zamawiającemu, że opis przedmiotu
zamówienia jest niekompletny i nie umożliwia skalkulowania ceny ofertowej, a także
powoduje nierówne traktowanie wykonawców - brak przekazania części kodów i
dokumentacji aplikacji IACSplus
1. Zamawiający w SIWZ określił, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i rozwój
Systemu Informatycznego Agencji SIA, w skład którego wchodzą aplikacje ZSZIK, IACSplus,
GIS, SIZ, PZSIPplus, PA. Wśród systemów składowych wymienione są IACSplus oraz
PZSIPplus.
2. W przekazanych przez Zamawiającego wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia kodach źródłowych oraz dokumentacji brakuje pełnej informacji na temat
Aplikacji IACSplus. Do SIWZ załączono dokumentację analityczną i kody źródłowe w
zakresie wprowadzania wniosków oraz jedynie dokumentację analityczną (bez kodów
źródłowych) w zakresie kontroli administracyjnej i naliczania dla płatności ONW i WZL.
Zamawiający nie przekazał dokumentacji i kodów źródłowych dla kontroli administracyjnej i
naliczania dla 22 innych płatności. Brak dotyczy znacznej większości zakresu Aplikacji
IACSplus. IACSplus jest „siostrzaną" aplikacją, w stosunku do aplikacji ZSZIK, z tą różnicą,
że dotyczy innych okresów finansowania - IACSplus dotyczy programów pomocowych w
perspektywie unijnej 2014-2020, podczas gdy aplikacja ZSZIK jest oprogramowaniem
wspierającym programy pomocowe w perspektywach budżetu Unii Europejskiej i 2004-2006
oraz 2007-2013. Już samo porównanie liczby płatności w okresach 2004-2006 i 2007-2013
w stosunku do okresu 2014- 2020 na podstawie aktów prawnych
(http://www.minrol.gov.pl/pol/Wsparcie-rolnictwa-i-ryboIowstwa/Platnosci
bezposrednie/Platnosci-bezposrednie w- 2015-r: http://www.minrol.gov.pl/Wsparcie-
rolnictwa-i-ryboIowstwa/PROW- 2014-2020/Legislacja-PROW-2014-2020) wskazuje, że
perspektywa 2014-2020 jest zdecydowanie bardziej rozbudowana w stosunku do
wcześniejszych perspektyw. Obsługiwane będzie 27 rodzaje płatności (w stosunku do 16
rodzajów płatności w poprzedniej perspektywie) o bardziej rozbudowanych zasadach
przyznawania, co powoduje zdecydowanie większy stopień komplikacji niż w poprzednich
perspektywach unijnych. Oczywiście zdecydowanie większy poziom komplikacji powoduje,
że aplikacja IACSplus jest bardziej złożona niż aplikacja ZSZIK. Odwołujący obecnie
realizuje umowy na utrzymanie i rozwój systemu SIA. Rokrocznie Zamawiający zleca
modyfikację (rozwój) aplikacji SIA z uwagi na zmiany legislacyjne, określając te coroczne
plany jako „Kampanie" (lata) płatności dopłat dla rolników. Złożoność poszczególnych
Kampanii Odwołujący zaprezentował w formie tabeli:
Lp. Kampania Aplikacja Ilość linii kodu
1. Kampania 2013 ZSZIK 37 000
2. Kampania 2014 ZSZIK 22 000
3. Kampania 2015 IACSplus Ponad 500 000
Zatem brak wiedzy Wykonawców na temat stopnia skomplikowania i złożoności całej
Aplikacji IACSplus w przypadku tak istotnego udziału tej Aplikacji w całym systemie SIA
powoduje brak możliwości prawidłowego skalkulowania oferty dla wykonawców
nieświadomych tego faktu. Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu wzięli pod uwagę wszystkie
elementy cenotwórcze.
Podkreślił, że z uwagi na fakt, że Asseco jest obecnym wykonawcą umowy na
utrzymanie i rozwój SIA, naturalnie posiada większą wiedzę o elementach kosztotwórczych,
jakie należy wziąć pod uwagę prawidłowo kalkulując cenę ofertową niż inni potencjalni
wykonawcy zaproszeni do złożenia ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. przekazanie wykazu oprogramowania standardowego niezbędnego do zapewnienia
środowisk pomocniczych (deweloperskich) niezbędnych Wykonawcy do realizacji usług
utrzymania i rozwoju,
2. przekazania kodów źródłowych oraz dokumentacji analitycznej, technicznej i
administratora do Aplikacji IACSplus
lub jeżeli przekazanie kodów źródłowych i dokumentacji do Aplikacji IACSplus nie jest
możliwe, to:
3. określenie złożoności Aplikacji IACSplus poprzez złożoność w punktach funkcyjnych
IFPUG. [Metoda punktów funkcyjnych IFPUG jest stosowana przez Zamawiającego do
wymiarowania swoich systemów informatycznych. Metody punktów funkcyjnych [w tym
metoda IFPUG) są zgodnie za normą ISO 14143 jedyną obiektywną miarą złożoności
oprogramowania i jako takie mogą być wykorzystane do obiektywnego szacowania ofert].
W zarzucie drugim zarzucił Zamawiającemu iż opis przedmiotu zamówienia jest
niekompletny i nie umożliwia skalkulowania ceny ofertowej, a także powoduje nierówne
traktowanie wykonawców - brak przekazania kodów i dokumentacji aplikacji PZSIPplus
1. W przekazanych przez Zamawiającego kodach źródłowych oraz dokumentacji
brakuje jakiejkolwiek informacji na temat Aplikacji PZSIPplus. Brak kodów i dokumentacji dla
Aplikacji PZSIPplus powoduje brak możliwości prawidłowego skalkulowania oferty. Według
wiedzy Odwołującego, który jest obecnym wykonawcą systemu SIA, PZSIPplus
technologicznie oparty jest na innym oprogramowaniu standardowym, niż dotychczas
wykorzystywana przez Zamawiającego aplikacja PZSIP.
2. brak szczegółowych informacji powoduje niemożność wyceny utrzymania oraz
kosztów rozwoju, w tym na przykład konieczności wyceny zakupu oprogramowania
standardowego, które nie zostało wymienione w SIWZ. Wykonawcy nieświadomi tych
informacji nie będą w stanie właściwie określić koszty usług utrzymania i rozwoju. Z uwagi na
fakt, że Asseco jest obecnym wykonawcą umowy na utrzymanie i rozwój SIA, naturalnie
posiada większą wiedzę o elementach kosztotwórczych, jakie należy wziąć pod uwagę
prawidłowo kalkulując cenę ofertową, a rolą Zamawiającego jest w możliwie maksymalnym
zakresie doprowadzić do zrównanie tej wiedzy u wykonawców biorących udział w
postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. przekazanie wykazu oprogramowania standardowego niezbędnego do zapewnienia
środowisk pomocniczych (deweloperskich) niezbędnych Wykonawcy do realizacji usług
utrzymania i rozwoju oraz
2. przekazania kodów źródłowych oraz dokumentacji analitycznej, technicznej i
administratora do Aplikacji PZSIPplus
lub jeśli przekazanie kodów źródłowych i dokumentacji do Aplikacji PZSIPplus nie jest
możliwe, to
3. określenie złożoności Aplikacji PZSIPplus poprzez złożoność w punktach funkcyjnych
IFPUG. [Metoda punktów funkcyjnych IFPUG jest stosowana przez Zamawiającego do
wymiarowania swoich systemów informatycznych. Metody punktów funkcyjnych (w tym
metoda IFPUG) są zgodnie za normą ISO 14143 jedyną obiektywną miarą złożoności
oprogramowania i jako takie mogą być wykorzystane do obiektywnego szacowania ofert].
W zarzucie trzecim – podobnie jak w dwóch zarzutach powyższych Odwołujący
zarzucił, że opis przedmiotu zamówienia jest niekompletny i nie umożliwia skalkulowania
ceny ofertowej, a także powoduje nierówne traktowanie wykonawców - zakres opisu
przedmiotu zamówienia pokrywa się z zakresem określonym w zawartej umowie ramowej na
świadczenie usług rozwojowych
W dniu 7 października 2015 roku została podpisana umowa o udzielenie zamówienia
publicznego na „Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikację
aktualnie istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na
istniejące systemy (Umowa ramowa rozwojowa)” (postępowanie znak DZP-2611-2/2 014).
Przedmiotem zamówienia w Umowie ramowej rozwojowej są modyfikacje Systemu
Informatycznego Agencji - SIA. Termin obowiązywania Umowy ramowej rozwojowej to 48
miesięcy poczynając od dnia zawarcia umowy lub do dnia wyczerpania środków finansowych
przeznaczonych na realizację Umowy ramowej rozwojowej.
Przedmiotem postępowania znak DZP-2611-3/2015, w sprawie którego składane jest
Odwołanie są również, jak w Umowie ramowej rozwojowej, modyfikacje Systemu
Informatycznego Agenci i - SIA. Planowany przez Zamawiającego okres obowiązywania
umowy wynosi 47 miesięcy od momentu udzielenia zamówienia. Oznacza to, że
Zamawiający podpisując umowę w przedmiotowym postępowaniu w niezmienionym
kształcie, przez okres co najmniej 3 lat ARiMR będzie stroną dwóch umów, których
przedmiotem są te same usługi modyfikacji Systemu Informatycznego Agencji - SIA. Asseco
w dniu 22 lipca 2015 roku wniosło odwołanie stawiając analogiczny zarzut w odniesieniu do
treści ogłoszenia o zamówieniu, jednakże Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3
sierpnia 2015 r. sygn. akt 1563/15 uznała zarzut za przedwczesny, który skrystalizuje się w
momencie przekazania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący (jako obecny wykonawca SIA, a także wcześniej jako wieloletni główny
podwykonawca w ramach umowy SIA) posiada wiedzę, że w ramach usług rozwoju SIA,
Zamawiający zleca dostosowanie systemu SLA do potrzeb kolejnych Kampanii (lat) płatności
dopłat dla rolników, a zakres modyfikacji systemu SIA jest równie możliwy do zlecenia na
podstawie Umowy ramowej rozwojowej, jak w oparciu o projekt umowy z przedmiotowego
postępowania. Zamawiający ani w postępowaniu na Umowę ramową rozwojową, ani w
niniejszym postępowaniu, nie wskazał żadnych zasad, według których będzie dokonywał
wyboru umowy, w ramach której będzie dokonywał zamówienia danej modyfikacji, a to
narusza przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ utrudnia uczciwą konkurencję i zasadę
równego traktowania wykonawców. Odwołujący jest jednym z trzech podmiotów, który
podpisał Umowę ramowa rozwojową, w związku z czym poniósł niebagatelne koszty z tym
związane.
Wykonawcy niezaangażowani w Umowę ramową rozwojową - w przedmiotowym
postępowaniu to konsorcjum Sygnity S.A., Indra Sistemas SA, Indra Sistemas
Polska Sp. z o.o. i Ericpol Sp. z o.o. oraz konsorcjum Atos Polska S.A., BULL SAS i Atos It
Services Sp. z o.o. nie są obciążani tak jak Odwołujący balastem kosztów opisanym
powyżej, zatem ich pozycja do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu jest
zdecydowanie korzystniejsza w stosunku do Odwołującego. Podkreślenia wymaga fakt, że
dla uwzględnienia odwołania w tym zakresie wystarczającym jest uprawdopodobnienie
naruszenia przepisów w powyższym zakresie.
Dla poparciu swojego stanowiska przywołał orzeczenie KIO 2852/12 w którym to Izba
stwierdziła, że „Zgodnie z treścią art 29 ust 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy wskazać, iż norma
prawna uregulowana w powyższym przepisie stanowi normę o charakterze lex specialis w
odniesieniu art. 7 ust 1 ustawy Pzp regulującego zasady odnoszące się do uczciwej
konkurencji. Jej szczególny charakter objawia się tym, iż odnosi się ona jedynie do opisu
przedmiotu zamówienia, a nie wszystkich czynności podmiotu zamawiającego
przedsiębranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto jej
treść odnosi ten skutek, iż w toku postępowania odwoławczego za wystarczające należy
uznać jedynie uprawdopodobnienie naruszenia uczciwej konkurencji.
Analiza normy prawnej wyrażonej w art 29 ust 2 ustawy Pzp wskazuje, iż aby doszło do jej
naruszenia treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten
sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych (tj. w określonej sytuacji
rynkowej) dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora
(monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu
przedmiotowego) lub w ten sposób, iż opis przedmiotu zamówienia w inny sposób ogranicza
dostęp do zamówienia reprezentatywnej części uczestników rynku "
W związku z powyższym wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji treści
SIWZ poprzez wyłączenie z zakresu postępowania usług rozwojowych będących
przedmiotem postępowania na Umowę ramową rozwojową. Z ostrożności procesowej
Odwołujący wskazał, że w razie braku możliwości uwzględnienia powyższego żądania z
przyczyn, które wykaże Zamawiający, wystarczającym będzie dla Odwołującego wskazanie
konkretnych kryteriów, zgodnie z którymi Zamawiający będzie rozstrzygał w ramach której
umowy będzie dokonywał zamówień modyfikacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił
wykonawca Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678
Warszawa, który poparł stanowisko Odwołującego wobec treści SIWZ i potrzeby jego
uzupełnienia.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie tylko w zakresie zarzutu oznaczonego nr III.
Również do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie
przystąpił wykonawca Comarch S.A., Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków, który poparł stanowisko i argumenty podnoszone przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie, złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz stanowiska stron postępowania i Przystępujących przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
pozostawione do rozpoznania Izbie zarzuty nie potwierdził się i wobec tego odwołanie
zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem całego odwołania wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną
przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Krąg osób uprawnionych do złożenia odwołania na
treść SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje co do zasady wszystkim podmiotom,
mieszczącym się w definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Wynika to
szczególności z tego, że w odwołaniu od treści SIWZ wykonawca wskazuje na brak
możliwości uzyskania zamówienia, poprzez wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia
SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty, bądź w
sposób znaczny ograniczają jego szanse na jego prawidłową realizację. Dlatego też w
zakresie odwołań od treści postanowień SIWZ wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, która może
utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Na tym etapie postępowania interes
wykonawcy jest interesem faktycznym, w szerokim tego słowa znaczeniu.
Nie należy jednak tracić z pola widzenia zasady, że podmiot który potencjalnie może
złożyć ofertę winien wykazać spełnianie przesłanki interesu poprzez podnoszenie tylko
takich zarzutów, które chronią jego podmiotowy interes, a nie interes także innych
podmiotów. W tej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie, który w
uzasadnieniu wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, wskazał, że
„przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być
interpretowany szeroko. Jednakże jednoznacznie stwierdził, że „Przepis ten jednak, wbrew
sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie
na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej…”.
Taka interpretacja tego przepisu znajduje odzwierciedlenie w stanowisku
Zamawiającego, który w odpowiedzi na zarzut ozn. nr III oraz w stanowisku co do zarzutu I i
II prezentowanego na rozprawie stwierdził, że Odwołujący wnosząc odwołanie nie zmierza
do ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia, lecz zmierza wprost do
uniemożliwienia udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy, w tym także samemu
Odwołującemu, który wolałby realizować modyfikacje systemu w ramach umowy ramowej.
Stwierdził, że Odwołujący nie wniósł odwołania w celu ochrony jego interesu polegającego
na uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, lecz w celu zapewnienia sobie
uzyskania zamówienia w innym postępowaniu niż to, w którym wniósł odwołanie.
W uzupełnieniu stanowiska podał, ze Zamawiający zawarł już z Odwołującym w dniu 7
października 2015 r. umowę ramową, obejmującą swym zakresem także usługi modyfikacji
SIA mieszczącą się także w zakresie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Podkreślił, ze Odwołujący jest wykonawcą, który obecnie świadczy te właśnie
usługi na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 72/DI/2013/2618. Okoliczności
powyższe w sposób logiczny wskazują zatem, iż rzeczywistym celem Odwołującego we
wniesieniu odwołania jest co najmniej ograniczenie, a w szczególnych okolicznościach także
uniemożliwienie w zakresie Usług modyfikacji, objętych przedmiotem niniejszego
postępowania uzyskanie zamówienia z umowy ramowej innym podmiotom.
Odwołujący w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego podał, że swój interes w
uwzględnieniu zarzutów, w których wnosi o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie opisu
przedmiotu zamówienia, wywodzi z tego iż „intencją odwołującego jest to, aby wszyscy
wykonawcy posiadali pełną wiedzę co do zakresu przedmiotowego zamówienia i wszyscy w
sposób prawidłowy skalkulowali cenę w oparciu o pełny zakres usług, który będzie do
wykonania w ramach tej umowy, gdyż tylko wtedy odwołujący może konkurować z
wykonawcami w zakresie ceny oferty”.
Odnosząc się do powyższych stanowisk stron Izba uznała, że biorąc pod uwagę
szerokie rozumienie interesu wykonawcy przy odwołaniach od treści postanowień SIWZ, taki
interes określony w art 179 ust.1 Pzp po stronie Odwołującego występuje.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy Zamawiający przekazał
wykonawcom wszystkie możliwe do przekazania informacje, a ponadto czy te przekazane
informacje umożliwiają wykonawcom złożenie poprawnych merytorycznie ofert. Aby ocenić
powyższą kwestie niezbędne jest zauważenie, że zamówienie dotyczy usługi z branży IT
polegającej na opracowaniu programów dla zapewnienia kontynuacji utrzymania Systemu
Informatycznego Agencji (SIA), a także zapewnienia ciągłości jego rozwoju. Najogólniej
należy wskazać, że zamówienie dotyczy programów IT mających na celu obsługę wniosków
o płatności bezpośrednie dla rolników.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że dokonując oceny treści postanowień
SIWZ należało mieć na względzie zasadniczą różnicę jaka występuje pomiędzy
wymaganiami dla opisu przedmiotu zamówienia np. w zakresie robót budowlanych, gdzie
Zamawiający jest w stanie ustalić i opisać każde wymagane od wykonawcy działanie, tak
aby uzyskać oczekiwany przedmiot zamówienia, a tym zamówieniem gdzie mamy do
czynienia z zamówieniem, którego opis i wymagania podlegają ciągłym uzupełnieniom. Te
uzupełnienia wynikają z konieczności dostosowania programu SIA do wymagań prawa
krajowego oraz Unii Europejskiej, a także wytycznych Komisji Europejskiej oraz pewnych
zdarzeń, które mogą zasady przyznawania dopłat, a także kontroli ich udzielania
modyfikować.
Dlatego też za słuszne należy uznać stanowisko Zamawiającego, który na rozprawie
stwierdził, że „biorąc pod uwagę powyższe tak opisał warunki udziału w postępowaniu, aby
mogły brać w nim udział podmioty wysoce profesjonalne w dziedzinie IT, a profesjonalizm w
zakresie tego zamówienia wymaga nie tylko analizy treści SIWZ, ale także śledzenia
zmieniających się przepisów prawa i wytycznych KE w tym zakresie. Cały opracowany
system będzie podlegał ciągłym zmianom co w świecie IT jest to procesem naturalnym i
każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu musi mieć tego świadomość …, musi
śledzić legislację, pozyskiwać kody źródłowe, gdyż system jest „żywy” i ciągle będzie ulega i
będzie ulegał zmianom i modyfikacjom”.
Izba uznając zasadność stanowiska Zamawiającego wskazuje, że ta sytuacja wynika
także wprost z opisu przedmiotu zamówienia gdzie wskazano, że „Usługa Modyfikacji SIA
rozumiana jako rozwój oprogramowania, poprzez zmianę istniejących oraz tworzenie nowych
modułów w zależności od zmian prawnych oraz przepisów wykonawczych i wewnętrznych
Agencji, zmian wymagań użytkowników, zaleceń audytorów, bądź z potrzeby integracji tych
systemów z innymi systemami informatycznymi.
Ponadto w tym kontekście oceniając stanowisko Zamawiającego iż przekazał
wykonawcom wszystkie zarówno niezbędne jak i posiadane informacje w oparciu o które
wykonawcy mogą złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdza, że
Odwołujący przeciwnego dowodu na ta okoliczność nie przedstawił. Według Odwołującego
dowodem na zasadność zarzutów w szczególności zarzutu I i II jest jego wiedza wynikająca
z tego, że świadczy usługi obecnie zamawiane dla Zamawiającego oraz brak przedłożenia
danych z umowy 19 w zakresie zadania 4 i 5, gdzie dokumentacja została już wytworzona i
Zamawiający ją posiada, a wykonawcom nie przekazał danych analitycznych.
Zamawiający odnosząc się do tych kwestii stwierdził, że nie uchyla się od obowiązku
informacyjnego dla wykonawców, natomiast nie może udostępnić dokumentacji, której nie
posiada, a więc nie można oczekiwać spełnienia żądania niemożliwego. Natomiast w
zakresie zadania 4, dotyczącego dokumentacji analitycznej, potwierdził, że tę dokumentację
posiada, ale według jego wiedzy zadanie to będzie dzielone na dwa zadania. Na dzień
rozprawy nie udało się określić rozdziału tych zadań, co do ich wielkości, a więc przekazanie
jakichkolwiek informacji na chwilę obecną byłoby przekazaniem informacji niepełnych i
takich, które mogłyby wprowadzić w błąd wykonawców. Jeśli chodzi o kody źródłowe
dotyczące zadania 5 to Zamawiający na chwilę obecną je posiada i w najbliższym czasie
przekaże je wykonawcom.
Izba w tym zakresie podzieliła zasadność stanowiska Zamawiającego. Izba oceniając
treść żądań Odwołującego stwierdza, że Odwołujący zdaje sobie sprawę ze specyfiki tego
postępowania i ograniczonej możliwości Zamawiającego przekazania wykonawcom
wszystkich danych wraz z SIWZ, gdyż stawia w tym zakresie żądania alternatywne.
W I i II zarzucie Odwołujący wskazywał przede wszystkim na kwestię, że żaden z
wykonawców zaproszonych do składania ofert nie dysponuje wiedzą porównywalną z jego
wiedzą, wynikająca z faktu świadczenia dla Zamawiającego tożsamej z zamawianą usługi.
Dlatego też jego zdaniem istnieje ryzyko, że wykonawcy Ci złożą oferty nie obejmujące
całości zadania, co będzie miało przełożenie na cenę oferty. Oceniając powyższe Izba
stwierdza niezasadność podnoszonych kwestii, a ponadto niestosowność wyciągania takich
wniosków przez Odwołującego. Wynika to przede wszystkim z faktu, że czterech
zaproszonych wykonawców wniosło odwołania od treści SIWZ, w tym każdy z nich podnosił
kwestię braku pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami wynikającymi z przepisu art. 29 ust.1 i 2 Pzp. Jak wyżej zostało podane
Zamawiający w dniu 16 listopada 2015 roku dokonał modyfikacji treści postanowień SIWZ w
wyniku których trzech z ww. wykonawców cofnęło złożone odwołania. Fakt ten niewątpliwie
wskazuje, że dokonane zmiany spowodowały sytuacje, że dla tych wykonawców treść opisu
przedmiotu zamówienia stała się na tyle jasna, że uznali iż są w stanie złożyć poprawne
oferty. Wywodzenie w tej sytuacji przez Odwołującego jakoby Ci wykonawcy nadal nie byli
świadomi zakresu zadań objętych tym zamówieniem, jest zdaniem Izby niczym
nieuzasadnione.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza niezasadność zarzutu nr I i II, gdyż
Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający nie przekazał wykonawcom dokumentów które
były w jego dyspozycji, bądź bez przeszkód mógł je dla potrzeb wykonawców wytworzyć. Nie
zostało także wykazane, że w oparciu o przekazane dane oraz te, które wykonawcy mogą
pozyskać ze źródeł zewnętrznych, jak przepisy prawa, czy wytyczne Unii Europejskiej nie
jest możliwe sporządzenie poprawnej oferty.
W zakresie zarzutu III wskazać należy, że zarzut Odwołującego zmierzał do
zobowiązania Zamawiającego do ustalenia zakresu modyfikacji systemu informatycznego
Agencji - SIA, która będzie zlecana w ramach umowy ramowej oraz w ramach
przedmiotowego zamówienia. Planowana wartość umowy ramowej rozwojowej wynosi 54
471 513,60 PLN netto. Niewątpliwym w sprawie jest, że Zamawiający zawarł w dniu 7
października 2015 r. umowę ramową, obejmującą swym zakresem także usługi modyfikacji
SIA mieszczącą się także w zakresie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący świadczy te właśnie usługi na rzecz Zamawiającego na podstawie
umowy nr 72/DI/2013/2618.
Zamawiający w odpowiedzi na przedmiotowy zarzut podał, iż Odwołujący formułując
treść żądania ma na celu wyłączenie tychże usług z zakresu zamówienia i przymuszenie
Zamawiającego do zlecenia tychże usług w ramach Umowy ramowej rozwojowej. Praktyczną
konsekwencją uwzględnienia żądania Odwołującego byłoby ograniczenie konkurencji do
trzech wykonawców, z którymi Zamawiający zawarł umowę ramową, przy czym, co także
istotne Odwołujący byłby w takim przypadku w naturalny sposób w uprzywilejowanej pozycji
wobec dwóch konkurentów, w związku z wykonywaniem przedmiotowych usług. Wobec tego
celem Odwołującego jest nie dążenie do konkurencyjności postępowania, lecz do nakazania
lub zakazania Zamawiającemu zamawiania w ramach umowy ramowej określonej części
usług objętych przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, czy też nakazania lub
zakazania tego zamawiania w postępowaniu niniejszym. Taka sytuacja powodowałaby
paraliżowanie działań Zamawiającego, który po to zawarł umowę ramową, aby w sposób
elastyczny zależny od okoliczności miał możliwość realizacji swoich zadań ustawowych.
Istotną kwestią wymagającą odniesienia Izby jest podnoszone przez Zamawiającego
stanowisko, że KIO w wyroku z dnia 3 sierpnia 2015 roku o sygn. KIO 1563/15 nie
uwzględniła tego zarzutu z powodu, iż na etapie tamtego postępowania był on przedwczesny
i możliwość jego podniesienia materializuje się dopiero po przekazaniu zaproszonym do
złożenia ofert wykonawcom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Przeciwko
takiemu stanowisku oponował Zamawiający.
Zdaniem Izby z analizy treści przedmiotowego ww. wyroku KIO brak jest podstaw do
przyznania racji Odwołującemu, otóż w tamtym odwołaniu Odwołujący podniósł, że cyt:
„Zamawiający ani w postępowaniu na umowę ramową rozwojową, ani w niniejszym
postępowaniu, nie wskazał żadnych zasad, według których będzie dokonywał wyboru
umowy, w ramach której będzie dokonywał zamówienia danej modyfikacji”. Tym samym
zarzut ten jest tożsamy z zarzutem podnoszonym w tym postępowaniu odwoławczym.
KIO w wyroku z 3 sierpnia KIO 1563/15 stwierdziła (str 17), że „W ocenie Izby
podniesiony w odwołaniu zarzut niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez
dopuszczenie przez zamawiającego możliwości zawarcia równolegle dwóch umów na usługi
rozwojowe, nie zasługuje na uwzględnienie”. Tym samym zarzut III podniesiony w
przedmiotowym odwołaniu był podnoszony przez Odwołującego w poprzednim
postępowaniu zakończonym wyrokiem z 3 sierpnia 2015 roku i został w tym wyroku
oddalony. Tym samym ponowne rozstrzyganie o tym zarzucie jest niedopuszczalne.
Nadto dodać należy na marginesie tego zarzutu, że brak jest jakichkolwiek podstaw
do przyjęcia twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający będzie dowolnie według własnego
wyboru dokonywał zlecania modyfikacji systemu, bądź to poprzez udzielenie zamówienia w
umowie ramowej bądź umowy z tego postępowania. Z analizy treści umowy ramowej wynika,
że inny jest zakres możliwości realizacji zadań z umowy ramowej, a inny z tego
postępowania, a to, co do zasady wyklucza możliwość równoczesnego zlecania tych samych
modyfikacji, wg dwóch różnych umów, chyba że zaistnieją szczególne okoliczności
wynikające ze specyfiki tego zamówienia.
Wobec tego odwołanie w zakresie zarzutów I-II podtrzymanych przez Odwołującego
jest niezasadne, a w stosunku do zarzutu III niedopuszczalne jest jego ponowne
rozpoznawania i tym samym całe odwołanie podlegało oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
WYROK
z dnia 19 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r. przez
wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II
70, 00-175 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Comarch
Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 2387/15
UZASADNIENIE
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa, dalej zwana także „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Utrzymanie i Rozwój Systemu Informatycznego Agencji – SIA (ZSZiK,
IACSplus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA)" Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego. W dniu 22 października 2015 roku Zamawiający wykonawcom zaproszonym
do składania ofert przekazał Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia(SIWZ).
Od postanowień SIWZ czterech wykonawców wniosło odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również wykonawca wykonawcę Asseco Poland S.A., ul.
Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zwany dalej także „Odwołującym”.
Prezes KIO zarządzeniem z dnia 9 listopada 2015 roku zarządził łączne rozpoznanie
wniesionych odwołań. W dniu 16 listopad 2015 roku Zamawiający dokonał modyfikacji treści
postanowień SIWZ w konsekwencji której trzech wykonawców cofnęło wniesione odwołania,
co skutkowało wydaniem przez Izbę oddzielnego Postanowienia o umorzeniu postepowania
w zakresie tych trzech wycofanych odwołań. Również Odwołujący Asseco dokonał
częściowego wycofania zarzutów odwołania, pozostawiając do rozpoznania przez Izbę
zarzuty oznaczone w odwołaniu nr od I – III, dlatego też tylko te zarzuty podlegały
rozpoznaniu przez Izbę i tylko w tym zakresie przedstawiony zostanie stan faktyczny objęty
zarzutami.
Na wstępie odwołania Odwołujący podał iż zarzuca Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie
uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających wpływ
na sporządzenie oferty,
2. naruszenie przepisu art. 29 ust 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców,
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu
- uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w sposób określony w treści uzasadnienia odwołania,
- przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
W zakresie zarzutu pierwszego zarzucił Zamawiającemu, że opis przedmiotu
zamówienia jest niekompletny i nie umożliwia skalkulowania ceny ofertowej, a także
powoduje nierówne traktowanie wykonawców - brak przekazania części kodów i
dokumentacji aplikacji IACSplus
1. Zamawiający w SIWZ określił, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i rozwój
Systemu Informatycznego Agencji SIA, w skład którego wchodzą aplikacje ZSZIK, IACSplus,
GIS, SIZ, PZSIPplus, PA. Wśród systemów składowych wymienione są IACSplus oraz
PZSIPplus.
2. W przekazanych przez Zamawiającego wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia kodach źródłowych oraz dokumentacji brakuje pełnej informacji na temat
Aplikacji IACSplus. Do SIWZ załączono dokumentację analityczną i kody źródłowe w
zakresie wprowadzania wniosków oraz jedynie dokumentację analityczną (bez kodów
źródłowych) w zakresie kontroli administracyjnej i naliczania dla płatności ONW i WZL.
Zamawiający nie przekazał dokumentacji i kodów źródłowych dla kontroli administracyjnej i
naliczania dla 22 innych płatności. Brak dotyczy znacznej większości zakresu Aplikacji
IACSplus. IACSplus jest „siostrzaną" aplikacją, w stosunku do aplikacji ZSZIK, z tą różnicą,
że dotyczy innych okresów finansowania - IACSplus dotyczy programów pomocowych w
perspektywie unijnej 2014-2020, podczas gdy aplikacja ZSZIK jest oprogramowaniem
wspierającym programy pomocowe w perspektywach budżetu Unii Europejskiej i 2004-2006
oraz 2007-2013. Już samo porównanie liczby płatności w okresach 2004-2006 i 2007-2013
w stosunku do okresu 2014- 2020 na podstawie aktów prawnych
(http://www.minrol.gov.pl/pol/Wsparcie-rolnictwa-i-ryboIowstwa/Platnosci
bezposrednie/Platnosci-bezposrednie w- 2015-r: http://www.minrol.gov.pl/Wsparcie-
rolnictwa-i-ryboIowstwa/PROW- 2014-2020/Legislacja-PROW-2014-2020) wskazuje, że
perspektywa 2014-2020 jest zdecydowanie bardziej rozbudowana w stosunku do
wcześniejszych perspektyw. Obsługiwane będzie 27 rodzaje płatności (w stosunku do 16
rodzajów płatności w poprzedniej perspektywie) o bardziej rozbudowanych zasadach
przyznawania, co powoduje zdecydowanie większy stopień komplikacji niż w poprzednich
perspektywach unijnych. Oczywiście zdecydowanie większy poziom komplikacji powoduje,
że aplikacja IACSplus jest bardziej złożona niż aplikacja ZSZIK. Odwołujący obecnie
realizuje umowy na utrzymanie i rozwój systemu SIA. Rokrocznie Zamawiający zleca
modyfikację (rozwój) aplikacji SIA z uwagi na zmiany legislacyjne, określając te coroczne
plany jako „Kampanie" (lata) płatności dopłat dla rolników. Złożoność poszczególnych
Kampanii Odwołujący zaprezentował w formie tabeli:
Lp. Kampania Aplikacja Ilość linii kodu
1. Kampania 2013 ZSZIK 37 000
2. Kampania 2014 ZSZIK 22 000
3. Kampania 2015 IACSplus Ponad 500 000
Zatem brak wiedzy Wykonawców na temat stopnia skomplikowania i złożoności całej
Aplikacji IACSplus w przypadku tak istotnego udziału tej Aplikacji w całym systemie SIA
powoduje brak możliwości prawidłowego skalkulowania oferty dla wykonawców
nieświadomych tego faktu. Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu wzięli pod uwagę wszystkie
elementy cenotwórcze.
Podkreślił, że z uwagi na fakt, że Asseco jest obecnym wykonawcą umowy na
utrzymanie i rozwój SIA, naturalnie posiada większą wiedzę o elementach kosztotwórczych,
jakie należy wziąć pod uwagę prawidłowo kalkulując cenę ofertową niż inni potencjalni
wykonawcy zaproszeni do złożenia ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. przekazanie wykazu oprogramowania standardowego niezbędnego do zapewnienia
środowisk pomocniczych (deweloperskich) niezbędnych Wykonawcy do realizacji usług
utrzymania i rozwoju,
2. przekazania kodów źródłowych oraz dokumentacji analitycznej, technicznej i
administratora do Aplikacji IACSplus
lub jeżeli przekazanie kodów źródłowych i dokumentacji do Aplikacji IACSplus nie jest
możliwe, to:
3. określenie złożoności Aplikacji IACSplus poprzez złożoność w punktach funkcyjnych
IFPUG. [Metoda punktów funkcyjnych IFPUG jest stosowana przez Zamawiającego do
wymiarowania swoich systemów informatycznych. Metody punktów funkcyjnych [w tym
metoda IFPUG) są zgodnie za normą ISO 14143 jedyną obiektywną miarą złożoności
oprogramowania i jako takie mogą być wykorzystane do obiektywnego szacowania ofert].
W zarzucie drugim zarzucił Zamawiającemu iż opis przedmiotu zamówienia jest
niekompletny i nie umożliwia skalkulowania ceny ofertowej, a także powoduje nierówne
traktowanie wykonawców - brak przekazania kodów i dokumentacji aplikacji PZSIPplus
1. W przekazanych przez Zamawiającego kodach źródłowych oraz dokumentacji
brakuje jakiejkolwiek informacji na temat Aplikacji PZSIPplus. Brak kodów i dokumentacji dla
Aplikacji PZSIPplus powoduje brak możliwości prawidłowego skalkulowania oferty. Według
wiedzy Odwołującego, który jest obecnym wykonawcą systemu SIA, PZSIPplus
technologicznie oparty jest na innym oprogramowaniu standardowym, niż dotychczas
wykorzystywana przez Zamawiającego aplikacja PZSIP.
2. brak szczegółowych informacji powoduje niemożność wyceny utrzymania oraz
kosztów rozwoju, w tym na przykład konieczności wyceny zakupu oprogramowania
standardowego, które nie zostało wymienione w SIWZ. Wykonawcy nieświadomi tych
informacji nie będą w stanie właściwie określić koszty usług utrzymania i rozwoju. Z uwagi na
fakt, że Asseco jest obecnym wykonawcą umowy na utrzymanie i rozwój SIA, naturalnie
posiada większą wiedzę o elementach kosztotwórczych, jakie należy wziąć pod uwagę
prawidłowo kalkulując cenę ofertową, a rolą Zamawiającego jest w możliwie maksymalnym
zakresie doprowadzić do zrównanie tej wiedzy u wykonawców biorących udział w
postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. przekazanie wykazu oprogramowania standardowego niezbędnego do zapewnienia
środowisk pomocniczych (deweloperskich) niezbędnych Wykonawcy do realizacji usług
utrzymania i rozwoju oraz
2. przekazania kodów źródłowych oraz dokumentacji analitycznej, technicznej i
administratora do Aplikacji PZSIPplus
lub jeśli przekazanie kodów źródłowych i dokumentacji do Aplikacji PZSIPplus nie jest
możliwe, to
3. określenie złożoności Aplikacji PZSIPplus poprzez złożoność w punktach funkcyjnych
IFPUG. [Metoda punktów funkcyjnych IFPUG jest stosowana przez Zamawiającego do
wymiarowania swoich systemów informatycznych. Metody punktów funkcyjnych (w tym
metoda IFPUG) są zgodnie za normą ISO 14143 jedyną obiektywną miarą złożoności
oprogramowania i jako takie mogą być wykorzystane do obiektywnego szacowania ofert].
W zarzucie trzecim – podobnie jak w dwóch zarzutach powyższych Odwołujący
zarzucił, że opis przedmiotu zamówienia jest niekompletny i nie umożliwia skalkulowania
ceny ofertowej, a także powoduje nierówne traktowanie wykonawców - zakres opisu
przedmiotu zamówienia pokrywa się z zakresem określonym w zawartej umowie ramowej na
świadczenie usług rozwojowych
W dniu 7 października 2015 roku została podpisana umowa o udzielenie zamówienia
publicznego na „Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikację
aktualnie istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na
istniejące systemy (Umowa ramowa rozwojowa)” (postępowanie znak DZP-2611-2/2 014).
Przedmiotem zamówienia w Umowie ramowej rozwojowej są modyfikacje Systemu
Informatycznego Agencji - SIA. Termin obowiązywania Umowy ramowej rozwojowej to 48
miesięcy poczynając od dnia zawarcia umowy lub do dnia wyczerpania środków finansowych
przeznaczonych na realizację Umowy ramowej rozwojowej.
Przedmiotem postępowania znak DZP-2611-3/2015, w sprawie którego składane jest
Odwołanie są również, jak w Umowie ramowej rozwojowej, modyfikacje Systemu
Informatycznego Agenci i - SIA. Planowany przez Zamawiającego okres obowiązywania
umowy wynosi 47 miesięcy od momentu udzielenia zamówienia. Oznacza to, że
Zamawiający podpisując umowę w przedmiotowym postępowaniu w niezmienionym
kształcie, przez okres co najmniej 3 lat ARiMR będzie stroną dwóch umów, których
przedmiotem są te same usługi modyfikacji Systemu Informatycznego Agencji - SIA. Asseco
w dniu 22 lipca 2015 roku wniosło odwołanie stawiając analogiczny zarzut w odniesieniu do
treści ogłoszenia o zamówieniu, jednakże Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3
sierpnia 2015 r. sygn. akt 1563/15 uznała zarzut za przedwczesny, który skrystalizuje się w
momencie przekazania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący (jako obecny wykonawca SIA, a także wcześniej jako wieloletni główny
podwykonawca w ramach umowy SIA) posiada wiedzę, że w ramach usług rozwoju SIA,
Zamawiający zleca dostosowanie systemu SLA do potrzeb kolejnych Kampanii (lat) płatności
dopłat dla rolników, a zakres modyfikacji systemu SIA jest równie możliwy do zlecenia na
podstawie Umowy ramowej rozwojowej, jak w oparciu o projekt umowy z przedmiotowego
postępowania. Zamawiający ani w postępowaniu na Umowę ramową rozwojową, ani w
niniejszym postępowaniu, nie wskazał żadnych zasad, według których będzie dokonywał
wyboru umowy, w ramach której będzie dokonywał zamówienia danej modyfikacji, a to
narusza przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ utrudnia uczciwą konkurencję i zasadę
równego traktowania wykonawców. Odwołujący jest jednym z trzech podmiotów, który
podpisał Umowę ramowa rozwojową, w związku z czym poniósł niebagatelne koszty z tym
związane.
Wykonawcy niezaangażowani w Umowę ramową rozwojową - w przedmiotowym
postępowaniu to konsorcjum Sygnity S.A., Indra Sistemas SA, Indra Sistemas
Polska Sp. z o.o. i Ericpol Sp. z o.o. oraz konsorcjum Atos Polska S.A., BULL SAS i Atos It
Services Sp. z o.o. nie są obciążani tak jak Odwołujący balastem kosztów opisanym
powyżej, zatem ich pozycja do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu jest
zdecydowanie korzystniejsza w stosunku do Odwołującego. Podkreślenia wymaga fakt, że
dla uwzględnienia odwołania w tym zakresie wystarczającym jest uprawdopodobnienie
naruszenia przepisów w powyższym zakresie.
Dla poparciu swojego stanowiska przywołał orzeczenie KIO 2852/12 w którym to Izba
stwierdziła, że „Zgodnie z treścią art 29 ust 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy wskazać, iż norma
prawna uregulowana w powyższym przepisie stanowi normę o charakterze lex specialis w
odniesieniu art. 7 ust 1 ustawy Pzp regulującego zasady odnoszące się do uczciwej
konkurencji. Jej szczególny charakter objawia się tym, iż odnosi się ona jedynie do opisu
przedmiotu zamówienia, a nie wszystkich czynności podmiotu zamawiającego
przedsiębranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto jej
treść odnosi ten skutek, iż w toku postępowania odwoławczego za wystarczające należy
uznać jedynie uprawdopodobnienie naruszenia uczciwej konkurencji.
Analiza normy prawnej wyrażonej w art 29 ust 2 ustawy Pzp wskazuje, iż aby doszło do jej
naruszenia treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten
sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych (tj. w określonej sytuacji
rynkowej) dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora
(monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu
przedmiotowego) lub w ten sposób, iż opis przedmiotu zamówienia w inny sposób ogranicza
dostęp do zamówienia reprezentatywnej części uczestników rynku "
W związku z powyższym wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji treści
SIWZ poprzez wyłączenie z zakresu postępowania usług rozwojowych będących
przedmiotem postępowania na Umowę ramową rozwojową. Z ostrożności procesowej
Odwołujący wskazał, że w razie braku możliwości uwzględnienia powyższego żądania z
przyczyn, które wykaże Zamawiający, wystarczającym będzie dla Odwołującego wskazanie
konkretnych kryteriów, zgodnie z którymi Zamawiający będzie rozstrzygał w ramach której
umowy będzie dokonywał zamówień modyfikacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił
wykonawca Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678
Warszawa, który poparł stanowisko Odwołującego wobec treści SIWZ i potrzeby jego
uzupełnienia.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie tylko w zakresie zarzutu oznaczonego nr III.
Również do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie
przystąpił wykonawca Comarch S.A., Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków, który poparł stanowisko i argumenty podnoszone przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie, złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz stanowiska stron postępowania i Przystępujących przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
pozostawione do rozpoznania Izbie zarzuty nie potwierdził się i wobec tego odwołanie
zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem całego odwołania wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną
przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Krąg osób uprawnionych do złożenia odwołania na
treść SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje co do zasady wszystkim podmiotom,
mieszczącym się w definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Wynika to
szczególności z tego, że w odwołaniu od treści SIWZ wykonawca wskazuje na brak
możliwości uzyskania zamówienia, poprzez wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia
SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty, bądź w
sposób znaczny ograniczają jego szanse na jego prawidłową realizację. Dlatego też w
zakresie odwołań od treści postanowień SIWZ wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, która może
utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Na tym etapie postępowania interes
wykonawcy jest interesem faktycznym, w szerokim tego słowa znaczeniu.
Nie należy jednak tracić z pola widzenia zasady, że podmiot który potencjalnie może
złożyć ofertę winien wykazać spełnianie przesłanki interesu poprzez podnoszenie tylko
takich zarzutów, które chronią jego podmiotowy interes, a nie interes także innych
podmiotów. W tej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie, który w
uzasadnieniu wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, wskazał, że
„przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być
interpretowany szeroko. Jednakże jednoznacznie stwierdził, że „Przepis ten jednak, wbrew
sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie
na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej…”.
Taka interpretacja tego przepisu znajduje odzwierciedlenie w stanowisku
Zamawiającego, który w odpowiedzi na zarzut ozn. nr III oraz w stanowisku co do zarzutu I i
II prezentowanego na rozprawie stwierdził, że Odwołujący wnosząc odwołanie nie zmierza
do ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia, lecz zmierza wprost do
uniemożliwienia udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy, w tym także samemu
Odwołującemu, który wolałby realizować modyfikacje systemu w ramach umowy ramowej.
Stwierdził, że Odwołujący nie wniósł odwołania w celu ochrony jego interesu polegającego
na uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, lecz w celu zapewnienia sobie
uzyskania zamówienia w innym postępowaniu niż to, w którym wniósł odwołanie.
W uzupełnieniu stanowiska podał, ze Zamawiający zawarł już z Odwołującym w dniu 7
października 2015 r. umowę ramową, obejmującą swym zakresem także usługi modyfikacji
SIA mieszczącą się także w zakresie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Podkreślił, ze Odwołujący jest wykonawcą, który obecnie świadczy te właśnie
usługi na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 72/DI/2013/2618. Okoliczności
powyższe w sposób logiczny wskazują zatem, iż rzeczywistym celem Odwołującego we
wniesieniu odwołania jest co najmniej ograniczenie, a w szczególnych okolicznościach także
uniemożliwienie w zakresie Usług modyfikacji, objętych przedmiotem niniejszego
postępowania uzyskanie zamówienia z umowy ramowej innym podmiotom.
Odwołujący w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego podał, że swój interes w
uwzględnieniu zarzutów, w których wnosi o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie opisu
przedmiotu zamówienia, wywodzi z tego iż „intencją odwołującego jest to, aby wszyscy
wykonawcy posiadali pełną wiedzę co do zakresu przedmiotowego zamówienia i wszyscy w
sposób prawidłowy skalkulowali cenę w oparciu o pełny zakres usług, który będzie do
wykonania w ramach tej umowy, gdyż tylko wtedy odwołujący może konkurować z
wykonawcami w zakresie ceny oferty”.
Odnosząc się do powyższych stanowisk stron Izba uznała, że biorąc pod uwagę
szerokie rozumienie interesu wykonawcy przy odwołaniach od treści postanowień SIWZ, taki
interes określony w art 179 ust.1 Pzp po stronie Odwołującego występuje.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy Zamawiający przekazał
wykonawcom wszystkie możliwe do przekazania informacje, a ponadto czy te przekazane
informacje umożliwiają wykonawcom złożenie poprawnych merytorycznie ofert. Aby ocenić
powyższą kwestie niezbędne jest zauważenie, że zamówienie dotyczy usługi z branży IT
polegającej na opracowaniu programów dla zapewnienia kontynuacji utrzymania Systemu
Informatycznego Agencji (SIA), a także zapewnienia ciągłości jego rozwoju. Najogólniej
należy wskazać, że zamówienie dotyczy programów IT mających na celu obsługę wniosków
o płatności bezpośrednie dla rolników.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że dokonując oceny treści postanowień
SIWZ należało mieć na względzie zasadniczą różnicę jaka występuje pomiędzy
wymaganiami dla opisu przedmiotu zamówienia np. w zakresie robót budowlanych, gdzie
Zamawiający jest w stanie ustalić i opisać każde wymagane od wykonawcy działanie, tak
aby uzyskać oczekiwany przedmiot zamówienia, a tym zamówieniem gdzie mamy do
czynienia z zamówieniem, którego opis i wymagania podlegają ciągłym uzupełnieniom. Te
uzupełnienia wynikają z konieczności dostosowania programu SIA do wymagań prawa
krajowego oraz Unii Europejskiej, a także wytycznych Komisji Europejskiej oraz pewnych
zdarzeń, które mogą zasady przyznawania dopłat, a także kontroli ich udzielania
modyfikować.
Dlatego też za słuszne należy uznać stanowisko Zamawiającego, który na rozprawie
stwierdził, że „biorąc pod uwagę powyższe tak opisał warunki udziału w postępowaniu, aby
mogły brać w nim udział podmioty wysoce profesjonalne w dziedzinie IT, a profesjonalizm w
zakresie tego zamówienia wymaga nie tylko analizy treści SIWZ, ale także śledzenia
zmieniających się przepisów prawa i wytycznych KE w tym zakresie. Cały opracowany
system będzie podlegał ciągłym zmianom co w świecie IT jest to procesem naturalnym i
każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu musi mieć tego świadomość …, musi
śledzić legislację, pozyskiwać kody źródłowe, gdyż system jest „żywy” i ciągle będzie ulega i
będzie ulegał zmianom i modyfikacjom”.
Izba uznając zasadność stanowiska Zamawiającego wskazuje, że ta sytuacja wynika
także wprost z opisu przedmiotu zamówienia gdzie wskazano, że „Usługa Modyfikacji SIA
rozumiana jako rozwój oprogramowania, poprzez zmianę istniejących oraz tworzenie nowych
modułów w zależności od zmian prawnych oraz przepisów wykonawczych i wewnętrznych
Agencji, zmian wymagań użytkowników, zaleceń audytorów, bądź z potrzeby integracji tych
systemów z innymi systemami informatycznymi.
Ponadto w tym kontekście oceniając stanowisko Zamawiającego iż przekazał
wykonawcom wszystkie zarówno niezbędne jak i posiadane informacje w oparciu o które
wykonawcy mogą złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdza, że
Odwołujący przeciwnego dowodu na ta okoliczność nie przedstawił. Według Odwołującego
dowodem na zasadność zarzutów w szczególności zarzutu I i II jest jego wiedza wynikająca
z tego, że świadczy usługi obecnie zamawiane dla Zamawiającego oraz brak przedłożenia
danych z umowy 19 w zakresie zadania 4 i 5, gdzie dokumentacja została już wytworzona i
Zamawiający ją posiada, a wykonawcom nie przekazał danych analitycznych.
Zamawiający odnosząc się do tych kwestii stwierdził, że nie uchyla się od obowiązku
informacyjnego dla wykonawców, natomiast nie może udostępnić dokumentacji, której nie
posiada, a więc nie można oczekiwać spełnienia żądania niemożliwego. Natomiast w
zakresie zadania 4, dotyczącego dokumentacji analitycznej, potwierdził, że tę dokumentację
posiada, ale według jego wiedzy zadanie to będzie dzielone na dwa zadania. Na dzień
rozprawy nie udało się określić rozdziału tych zadań, co do ich wielkości, a więc przekazanie
jakichkolwiek informacji na chwilę obecną byłoby przekazaniem informacji niepełnych i
takich, które mogłyby wprowadzić w błąd wykonawców. Jeśli chodzi o kody źródłowe
dotyczące zadania 5 to Zamawiający na chwilę obecną je posiada i w najbliższym czasie
przekaże je wykonawcom.
Izba w tym zakresie podzieliła zasadność stanowiska Zamawiającego. Izba oceniając
treść żądań Odwołującego stwierdza, że Odwołujący zdaje sobie sprawę ze specyfiki tego
postępowania i ograniczonej możliwości Zamawiającego przekazania wykonawcom
wszystkich danych wraz z SIWZ, gdyż stawia w tym zakresie żądania alternatywne.
W I i II zarzucie Odwołujący wskazywał przede wszystkim na kwestię, że żaden z
wykonawców zaproszonych do składania ofert nie dysponuje wiedzą porównywalną z jego
wiedzą, wynikająca z faktu świadczenia dla Zamawiającego tożsamej z zamawianą usługi.
Dlatego też jego zdaniem istnieje ryzyko, że wykonawcy Ci złożą oferty nie obejmujące
całości zadania, co będzie miało przełożenie na cenę oferty. Oceniając powyższe Izba
stwierdza niezasadność podnoszonych kwestii, a ponadto niestosowność wyciągania takich
wniosków przez Odwołującego. Wynika to przede wszystkim z faktu, że czterech
zaproszonych wykonawców wniosło odwołania od treści SIWZ, w tym każdy z nich podnosił
kwestię braku pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami wynikającymi z przepisu art. 29 ust.1 i 2 Pzp. Jak wyżej zostało podane
Zamawiający w dniu 16 listopada 2015 roku dokonał modyfikacji treści postanowień SIWZ w
wyniku których trzech z ww. wykonawców cofnęło złożone odwołania. Fakt ten niewątpliwie
wskazuje, że dokonane zmiany spowodowały sytuacje, że dla tych wykonawców treść opisu
przedmiotu zamówienia stała się na tyle jasna, że uznali iż są w stanie złożyć poprawne
oferty. Wywodzenie w tej sytuacji przez Odwołującego jakoby Ci wykonawcy nadal nie byli
świadomi zakresu zadań objętych tym zamówieniem, jest zdaniem Izby niczym
nieuzasadnione.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza niezasadność zarzutu nr I i II, gdyż
Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający nie przekazał wykonawcom dokumentów które
były w jego dyspozycji, bądź bez przeszkód mógł je dla potrzeb wykonawców wytworzyć. Nie
zostało także wykazane, że w oparciu o przekazane dane oraz te, które wykonawcy mogą
pozyskać ze źródeł zewnętrznych, jak przepisy prawa, czy wytyczne Unii Europejskiej nie
jest możliwe sporządzenie poprawnej oferty.
W zakresie zarzutu III wskazać należy, że zarzut Odwołującego zmierzał do
zobowiązania Zamawiającego do ustalenia zakresu modyfikacji systemu informatycznego
Agencji - SIA, która będzie zlecana w ramach umowy ramowej oraz w ramach
przedmiotowego zamówienia. Planowana wartość umowy ramowej rozwojowej wynosi 54
471 513,60 PLN netto. Niewątpliwym w sprawie jest, że Zamawiający zawarł w dniu 7
października 2015 r. umowę ramową, obejmującą swym zakresem także usługi modyfikacji
SIA mieszczącą się także w zakresie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący świadczy te właśnie usługi na rzecz Zamawiającego na podstawie
umowy nr 72/DI/2013/2618.
Zamawiający w odpowiedzi na przedmiotowy zarzut podał, iż Odwołujący formułując
treść żądania ma na celu wyłączenie tychże usług z zakresu zamówienia i przymuszenie
Zamawiającego do zlecenia tychże usług w ramach Umowy ramowej rozwojowej. Praktyczną
konsekwencją uwzględnienia żądania Odwołującego byłoby ograniczenie konkurencji do
trzech wykonawców, z którymi Zamawiający zawarł umowę ramową, przy czym, co także
istotne Odwołujący byłby w takim przypadku w naturalny sposób w uprzywilejowanej pozycji
wobec dwóch konkurentów, w związku z wykonywaniem przedmiotowych usług. Wobec tego
celem Odwołującego jest nie dążenie do konkurencyjności postępowania, lecz do nakazania
lub zakazania Zamawiającemu zamawiania w ramach umowy ramowej określonej części
usług objętych przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, czy też nakazania lub
zakazania tego zamawiania w postępowaniu niniejszym. Taka sytuacja powodowałaby
paraliżowanie działań Zamawiającego, który po to zawarł umowę ramową, aby w sposób
elastyczny zależny od okoliczności miał możliwość realizacji swoich zadań ustawowych.
Istotną kwestią wymagającą odniesienia Izby jest podnoszone przez Zamawiającego
stanowisko, że KIO w wyroku z dnia 3 sierpnia 2015 roku o sygn. KIO 1563/15 nie
uwzględniła tego zarzutu z powodu, iż na etapie tamtego postępowania był on przedwczesny
i możliwość jego podniesienia materializuje się dopiero po przekazaniu zaproszonym do
złożenia ofert wykonawcom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Przeciwko
takiemu stanowisku oponował Zamawiający.
Zdaniem Izby z analizy treści przedmiotowego ww. wyroku KIO brak jest podstaw do
przyznania racji Odwołującemu, otóż w tamtym odwołaniu Odwołujący podniósł, że cyt:
„Zamawiający ani w postępowaniu na umowę ramową rozwojową, ani w niniejszym
postępowaniu, nie wskazał żadnych zasad, według których będzie dokonywał wyboru
umowy, w ramach której będzie dokonywał zamówienia danej modyfikacji”. Tym samym
zarzut ten jest tożsamy z zarzutem podnoszonym w tym postępowaniu odwoławczym.
KIO w wyroku z 3 sierpnia KIO 1563/15 stwierdziła (str 17), że „W ocenie Izby
podniesiony w odwołaniu zarzut niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez
dopuszczenie przez zamawiającego możliwości zawarcia równolegle dwóch umów na usługi
rozwojowe, nie zasługuje na uwzględnienie”. Tym samym zarzut III podniesiony w
przedmiotowym odwołaniu był podnoszony przez Odwołującego w poprzednim
postępowaniu zakończonym wyrokiem z 3 sierpnia 2015 roku i został w tym wyroku
oddalony. Tym samym ponowne rozstrzyganie o tym zarzucie jest niedopuszczalne.
Nadto dodać należy na marginesie tego zarzutu, że brak jest jakichkolwiek podstaw
do przyjęcia twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający będzie dowolnie według własnego
wyboru dokonywał zlecania modyfikacji systemu, bądź to poprzez udzielenie zamówienia w
umowie ramowej bądź umowy z tego postępowania. Z analizy treści umowy ramowej wynika,
że inny jest zakres możliwości realizacji zadań z umowy ramowej, a inny z tego
postępowania, a to, co do zasady wyklucza możliwość równoczesnego zlecania tych samych
modyfikacji, wg dwóch różnych umów, chyba że zaistnieją szczególne okoliczności
wynikające ze specyfiki tego zamówienia.
Wobec tego odwołanie w zakresie zarzutów I-II podtrzymanych przez Odwołującego
jest niezasadne, a w stosunku do zarzutu III niedopuszczalne jest jego ponowne
rozpoznawania i tym samym całe odwołanie podlegało oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………