KIO 2593/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1987/15 KIO 1988/15 KIO 1998/15 KIO 2428/12 KIO 616/14 KIO/UZP 134/08 KIO/UZP 248/08 KIO/UZP 431/08 IV Ca 831/10 KIO 1732/12 KIO/UZP/315/10 KIO/UZP/343/10 UZP/ZO/O-1725/06 V Ca 788/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2593/15
POSTANOWIENIE
z dnia 7 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 grudnia 2015 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 listopada 2015 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2,
11-010 Barczewo w postępowaniu prowadzonym przez SINEVIA Sp. o.o., ul.
Chałubińskiego 3a 02-004 Warszawa; adres dla doręczeń: ul.
Paderewskiego 6, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Firma Handlowo-
Usługowa MAR-TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2, 11-010 Barczewo kwoty 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony
wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 2593/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa kamienia łamanego (kruszywo budowlane) i piasku wraz
z rozładunkiem na przebudowę PST w Wierzbinach k. Orzysza (zad. nr 34559)”, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2015/S 132-242671 z 11.07.2015 r. przez SINEVIA Sp. z o.o.,
ul. Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa adres do doręczeń: ul. Paderewskiego 6, 05-100
Nowy Dwór zwana dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 19.11.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”. Stwierdził, że ogłaszając postępowanie określił wymagania odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, wskazując, że przedmiotem zamówienia jest: dostawa kamienia
łamanego (kruszywa budowlanego) sort. uziarnienie 4-31,5 i piasku uziarnienie 0-2 mm
w zakreślonych ilościach wraz z rozładunkiem. W trakcie trwania procedury przetargowej,
wpłynęły pytania od jednego z potencjalnych wykonawców, dotyczące uszczegółowienia
parametrów spełniających oczekiwania Zamawiającego. Zamawiający pismem
z 23.07.2015 r. udzielił odpowiedzi na te pytania, wskazując, że 1) kruszywo 4-31,5 ma być
w 100% przekruszone, 2) kruszywo Kliniec kamienny łamany o frakcji 4-31,5 mm powinien
spełniać normę PN-EN 13242 lub PN-EN 13043, 3) Zamawiający nie ma preferencji co do
skały, z jakiej ma być oferowane kruszywo 4-31,5, jednakże ma spełniać ww. normy.
W ocenie Zamawiającego, ww. odpowiedzi wyjaśniły wszelkie wątpliwości dotyczące
parametrów oczekiwanego kruszywa. Nadmienić przy tym należy, że oferent który zadał te
pytania, w swojej ofercie zaoferował kruszywo, które spełniało oczekiwania Zamawiającego.
Zamawiający dokonując otwarcia ofert stwierdził, że niektórzy wykonawcy startujący
w postępowaniu zaoferowali kruszywo nie spełniające wymagań, wobec czego ich oferty
zostały odrzucone, a wybrana została oferta wykonawcy, który w ocenie Zamawiającego
zaoferował przedmiot zamówienia odpowiadający oczekiwaniom Zamawiającego. Wybór ten
został zakwestionowany i sprawa została skierowana do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie. Wyrokiem z 24.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1987/15, KIO 1988/15,
KIO nakazała Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert, przy czym uznała, że wybór
oferty najkorzystniejszej nie leży w gestii Izby, lecz Zamawiającego przy uwzględnieniu
całokształtu okoliczności przy badaniu i ocenie ofert. Ponadto Izba stwierdziła (str. 20 i 21
uzasadnienia wyroku), iż czynnikiem decydującym o uwzględnieniu odwołania były błędy
Zamawiającego i niejednoznaczne postanowienia SIWZ. Te niejednoznaczności były
przejawem wielu innych niedopatrzeń i uchybień Zamawiającego. W ocenie Izby, udzielone
odpowiedzi w piśmie z 23.07.2015 r. były niejednoznaczne. Odpowiedź na pytanie 3 odnosi
się do skały, ale stwierdza się w niej - bez określonej preferencji - trudno więc uznać, że jest
to lita skała tylko i wyłącznie, jak uważa Zamawiający (wskazując to dopiero precyzyjnie na
etapie odpowiedzi na odwołanie), do tego pochodząca z kamieniołomów, a nie dopuszcza
się kruszywa polodowcowego. Ponadto, Izba wskazała, że przy odpowiedzi na pytanie 2
Zamawiający odesłał do dwóch norm ale także w tym wypadku jego działanie było
niejednoznaczne, albowiem nie wskazał, że wymaga aby przedmiot zamówienia spełniał
najwyższą kategorię przekruszenia z obu norm, czy też z jednej z nich. Pośrednim
przejawem niejednoznaczności odpowiedzi z 23.07.2015 r. było działanie samego
Zamawiającego, który czynnością z 02.09.2015 r. stwierdza, że tylko jedna oferta jest ważna,
przy poprawieniu omyłki pisarskiej z 09.09.2015 r. dalej twierdzi, że tylko jedna oferta jest
ważna, a w odpowiedzi na odwołanie zmienia zdanie wskazując, że były dwie ważne oferty.
Nadto, skoro kwestia stopnia przekruszenia była kluczowym parametrem, to została ona
prawidłowo wskazana przez Zamawiającego po poprawie 09.09.2015 r. Izba stwierdziła, iż
sam Zamawiający nie wiedział do końca, czym ma się kierować przy ocenie zaoferowanego
asortymentu, czy kategorią uziarnienia, czy też parametrem przekruszenia. Izba wskazała
również, że odpowiedź na pytanie 1 z 23.07.2015 r. nie wskazywała określonej kategorii
przekruszenia, nawet jeśli uznać, że za taką Zamawiający uznawał wskazaną wartość, to
przeczyła temu odpowiedź na pytanie 2, skoro w jednej z przywołanych norm najwyższą
kategorią jest C90/3, czyli kategorii 100% nie ma. Z udzielonych odpowiedzi nie wynika
także, że należało zaoferować produkt o najwyższych kategoriach przekruszenia z tych
norm. Z przytoczonego wyroku KIO wynika, że skoro niejednoznaczne były udzielane
odpowiedzi, należałoby uznać każde kruszywo o frakcji 4-31,5 mm za spełniające wymogi
Zamawiającego określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”. Konsekwencją powyższego jest uznanie, że gdyby każdy z oferentów przystępujący
do zamówienia zaoferował kruszywo danej frakcji o dowolnych parametrach, wynik przetargu
mógłby być inny, gdyż na cenę kruszywa istotny wpływ mają jego parametry techniczne
(w tym oczekiwana przez Zamawiającego procentowa zawartość ziaren o powierzchniach
przekruszonych lub łamanych oraz ziaren całkowicie zaokrąglonych w kruszywie grubym).
W konsekwencji sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia należy
uznać za wadliwy i naruszający przy tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 Pzp.
Zamawiający wskazuje w tym miejscu, iż opisanie przedmiotu zamówienia należy do
kluczowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie tylko uprawnień, ale i obowiązków
zamawiającego. Ramy, w których zamawiający powinien poruszać się opisując przedmiot
zamówienia w SIWZ, wyznaczone zostały w szczególności w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
Pzp. Wobec powyższego zamawiający definiując przedmiot zamówienia powinien go opisać
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Istotnym jest, że zamawiający zobligowany jest do należytego przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia, a uchybienie temu obowiązkowi nie może w sposób negatywny
wpływać na pozycję wykonawcy w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia - stanowiący
istotny element SIWZ (36 ust. 1 pkt 3 Pzp.) - powinien zostać tak przez zamawiającego
sporządzony, aby każdy wykonawca składający ofertę miał możliwość jej przygotowania
z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na jej treść, w tym umożliwiać
prawidłową jej wycenę. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie
przedmiotu zamówienia odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego wyartykułowanym
w SIWZ. Precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia ma zapobiec w przyszłości
ewentualnej różnicy zdań między stronami umowy, tj. zamawiającym a wykonawcą w toku
realizacji przedmiotu zamówienia, chociażby co do tego produkt o jakich parametrach jest
przedmiotem świadczenia wykonawcy. W niniejszej sprawie bezspornym jest, iż
Zamawiający w SIWZ opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, oraz za
pomocą niedostatecznie dokładnych określeń i parametrów. Jak wskazała KIO w wyroku
z 24.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1987/15 i sygn. akt: KIO 1998/15 - opis przedmiotu
zamówienia (wraz z odpowiedziami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia) nie
wskazywał określonej kategorii przekruszenia, nie wynikało z niego, że należało zaoferować
produkt o najwyższych kategoriach przekruszenia ze wskazanych norm, nie wynikało
również z niego, że przedmiotem zamówienia może być tylko lita skała, zaś kruszywa
polodowcowe nie są dopuszczalne. Wskazał przy tym, iż Zamawiający oczekiwał - mimo iż
jak wskazano powyżej, nie wynikało to wprost z opisu przedmiotu zamówienia - że
przedmiotem zamówienia będzie kliniec -kruszywo łamane zwykłe o wielkości ziaren od 4
mm do 31,5 mm produkowane ze skały dowolnego rodzaju zgodnie z normą PN-EN
13043:2004+AC:2004+Ap1:2010- Kruszywa do mieszanek bitumicznych i powierzchniowych
utrwaleń stosowanych na drogach, lotniskach i innych powierzchniach przeznaczonych do
ruchu - spełniający parametr zawartości ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej C100/o
oznaczony wg EN 933-5:2000 lub normą PN-EN 13242+A1:2010 - Kruszywa do
niezwiązanych i związanych hydraulicznie materiałów stosowanych w obiektach
budowlanych i budownictwie drogowym - spełniający parametr zawartości ziaren
o powierzchni przekruszonej i łamanej C90/3 oznaczony wg EN 933-5:2000 oraz piasek -
uziarnienie 0-2 mm zgodnie z normą: PN-EN 13043:2004+AC:2004+Ap1:2010 lub PN-EN
13242+A1:2010. Miało to dla Zamawiającego o tyle istotne znaczenie, że wymagania
techniczne sporządzone dla inwestycji pn. Przebudowa PST w Wierzbinach k. Orzysza
jednoznacznie wskazywała, iż na wykonanie prac związanych z budową placów
postojowych dla pojazdów kołowych i gąsienicowych wymagane jest kruszywo opisane j.w.
Proponowany przez firmę MAR-TRANS kamień jest nie zgodny z wymaganym przez
potrzebami realizacji przedmiotu zamówienia i jako taki nie będzie mógł być użyty na
budowie, wymagane jest bowiem kruszywo przekruszone w 100%. Niezależnie od błędów
Zamawiającego wybór firmy MAR-TRANS byłby sprzeczny z celem Pzp, a mianowicie
celowym, racjonalnym i oszczędnym gospodarowaniem środkami publicznymi. Zakup
kamienia od MAR-TRANS nie byłby celowy, bowiem nie można użyć go do realizacji
zadania. Tym samym nie byłby racjonalny ani oszczędny, bowiem oznaczałby koniczność,
poza zakupem od MAR-TRANS, zakup kamienia zgodnego z wymogami przedmiotu
zamówienia, które są spowodowane przewidywanymi obciążeniami drogi przez ciężki
sprzęt. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie Zamawiający
wskazuje, iż co prawda wśród przesłanek unieważnienia umowy wskazanych w art. 146 ust.
1 Pzp ustawodawca nie wskazał naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, jednak jako
podstawę unieważnienia należy powołać art. 146 ust. 6 Pzp, który uprawnia Prezesa UZP
do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z tego rodzaju sytuacją
właśnie mamy do czynienia w omawianym przypadku, gdyż wadliwie sporządzony opis
przedmiotu zamówienia bez wątpienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania (wyrok KIO
z 20.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2428/12; wyrok KIO z 10.04.2014 r., sygn. akt: KIO 616/14).
W dniu 27.11.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul.
Wojska Polskiego 28C/2, 11-010 Barczewo zwany dalej: „M. J. Firma Handlowo- Usługowa
MAR-TRANS” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność z 19.11.2015 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 27.11.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 3 pkt 7 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że
postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego - gdy brak wad postępowania, które obligowałyby Zamawiającego
do unieważnienia przetargu;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie w uznaniu, iż
w postępowaniu nie zachowano zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców - gdy brak przesłanek dla formułowania takiej tezy;
3. art. 146 ust. 6 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że umowa
zawarta w wyniku postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdy tymczasem brak
podstaw do przyjęcia, że ewentualne uchybienia Zamawiającego mogły mieć wpływ na
wynik postępowania. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
b) dokonania powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu;
c) zwrotu przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
W ocenie Odwołującego postępowanie nie jest obarczone wadą uzasadniającą jego
unieważnienie w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Proces udzielania zamówienia publicznego
nakazuje Zamawiającemu, w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających
unieważnienie postępowania, do faktycznego wykazania istnienia takich okoliczności
i osadzenia ich w skonkretyzowanym przepisie prawa. Wykazanie i udowodnienie
zasadności unieważnienia postępowania należy zawsze do Zamawiającego. Nadużycie
instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie
przepisów Pzp (wyrok KIO z 31.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP/315/10; sygn. akt: KIO/UZP
248/08). Podstawową zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest to, by mogło ono kończyć się wyborem najkorzystniejszej oferty,
a w konsekwencji zawarciem umowy, a unieważnienie postępowania winno być wyjątkiem
(tak też KIO/UZP/343/10 z 08.04.2010r.). Unieważnienie postępowania jest bowiem decyzją
znoszącą postępowanie od początku, powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak
zamawiających, jak również wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania stanowią numerus clausus i powinny być
interpretowane wąsko (wyrok KIO z 19.05.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 431/08). Zgodnie
z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą
postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie
powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek jej
wystąpienia, podlegała unieważnieniu. Jednocześnie, pomiędzy wadliwością postępowania,
a nieważnością umowy musi istnieć ścisły związek przyczynowo skutkowy (wyrok KIO
z 3.03.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 134/08). Tak też w sprawie o sygn. akt: KIO 1732/12.
Zgodnie treścią ust. 1 części III SIWZ jego przedmiotem jest dostawa kamienia łamanego
(kruszywa budowlanego) i piasku - w zakreślonych ilościach - wraz z rozładunkiem
z uwzględnieniem:
1/ kamienia łamanego (kruszywo budowlane) sort uziarnienie 4-31,5 mm
2/ piasku uziarnienie 0-2 mm.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający powtórzył zarówno rodzaj wymaganego
kruszywa jak i jego uziarnienie. Nie podał przy tym jakiejkolwiek kategorii przekruszenia
kruszywa. Zamawiający w ust. 14 części VII SIWZ wskazał, że wszelkie modyfikacje,
uzupełnienia oraz zmiany, w tym zmiany terminów, jak również pytania wykonawców wraz
z wyjaśnieniami stają się integralną częścią SIWZ i będą wiążące przy składaniu ofert. W
ślad za powyższym Zamawiający wyartykułował, iż oczekuje dostawy kruszywa - klińca
kamiennego łamanego o frakcji 4-31,5 mm zgodnie m.in. z normą PN- EN 13242 +A1:2010 -
Kruszywa do niezwiązanych i związanych hydraulicznie materiałów stosowanych
w obiektach budowlanych i budownictwie drogowym i dalej warunek 100% przekruszenia.
Z ustalonej przez Zamawiającego jako obowiązującej w postępowaniu w/w normy PN-EN
13242, która nie zawiera kategorii przekruszenia 100-0 ale kategorie 90-3; 50-10 i 50-30,
warunek dla tej normy należy uznać za niezastrzeżony. Twierdzenie to znajduje
uzasadnienie w treści wyroku ZA z 20.06.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-1725/06, gdzie
wskazano, iż Zamawiający nie może w trakcie postępowania uściślać, czy wręcz stawiać
wykonawcom nowych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył zatem ofertę
zgodną z warunkami SIWZ wskazując kategorię przekruszenia 50-10 zgodną z normą PN-
EN 13242+A1:2010. Zamawiający uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania
wskazał, iż - w jego ocenie - wady w opisie przedmiotu zamówienia naruszając zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców są tego rodzaju,
że uzasadniają zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a w dalszym toku ewentualne
czynności wynikające z art. 146 ust. 1 Pzp. Powyższa ocena jest błędna. W pierwszej
kolejności należy wskazać, iż powołane przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 Pzp,
oprócz tego, że nie zostały wskazane jako samodzielne podstawy dla unieważnienia
postępowania, to przede wszystkim nie uległy naruszeniu. Nieskomplikowany charakter
zamówienia w postaci dostawy kruszywa i piasku, powołanie konkretnych norm, wskazanie
podstawowych parametrów oraz jedyne kryterium oceny ofert cena, jednoznacznie
wskazują, iż opis przedmiot zamówienia nie jest wadliwy. Ewentualne uchybienie dotyczy
wyłącznie niedookreślenia przez Zamawiającego kategorii przekruszenia. Nadto, nietrafiony
jest argument, iż uchybienie w zakresie niejednoznacznego określenia kategorii
przekruszenia miał wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca, który
zaoferował w niniejszym postępowaniu cenę najniższą wskazał na kategorie przekruszenia
90-3 w oparciu o norm4. PN-EN 13242+A1:2010, zaś Odwołujący proponował cenę wyższą
przy kategorii 50-1 również objętej powołaną normą. Podkreślił, iż zmiana koncepcji opisu
przedmiotu zamówienia po stronie Zamawiającego, chęć zmiany przedmiotu zamówienia,
jego uzupełnienie lub zmiana sposobu realizacji nie może stanowić podstaw do
unieważnienia postępowania (wyrok SO w Warszawie z 30.08.2010 r., sygn. akt: IV Ca
831/10; wyrok SO w Warszawie z 14.08.2012r., sygn. akt: V Ca 788/12). Stąd skoro
Zamawiający ogłosił i przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne, którego warunki
zostały przez wykonawców spełnione winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej -
w oparciu o założone kryterium ceny przy spełnianiu warunków wynikających
z zastrzeżonych norm. Reasumując, unieważnienie postępowania dokonane przez
Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego, i jako takie winno być
unieważnione. Nie zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
bowiem brak podstaw dla twierdzenia, iż w postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą i to uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym
w trybie o art. 146 ust. 6 Pzp. Zakresu stosowania art. 146 ust. 6 Pzp nie można rozciągać
na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości w toku postępowań
o udzielenia zamówień publicznych. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli
generalnej art. 146 ust. 6 Pzp, która pozwalałaby Zamawiającym na unieważnienie
postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych postępowań. Mogłoby
to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w dniu 30.11.2015 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 PZP, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca – w terminie 3
dniowym, czyli do 03.12.2015 r. (włącznie).
W dniu 02.12.2015 r. (faxem i e-maile) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
stwierdził, że odwołanie zostało przyjęte jako zasadne. Zamawiający unieważnia czynności
unieważnienia postępowania oraz dokona ponownej oceny złożonych ofert. Pismo zostało
podpisane przez V-ce P. Z. Z. K. oraz Prokurenta I. O. .
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2593/15 na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Izba wyjaśnia, że nie uwzględniła jednocześnie wniosku Odwołującego o zasądzenie
na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego z uwagi na treść art. 186
ust. 6 pkt 1 Pzp. Wskazany przepis stanowi, że w przypadku uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania przez zamawiającego przed otwarciem rozprawy, w sytuacji, gdy
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca, koszty znosi się wzajemnie. Tym samym koszty postępowania odwoławczego -
zarówno te, o których mowa w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. wpis od
odwołania, jak i koszty, o których mowa w § 3 pkt 2 wskazanego rozporządzenia, tj.
uzasadnione koszty stron postępowania, w tym wynagrodzenie pełnomocnika strony, znoszą
się wzajemnie. Izba w tym zakresie, działając w oparciu o wskazane przepisy prawa, orzekła
jedynie o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014,
poz. 964) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym
następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie
Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 7 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 grudnia 2015 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 listopada 2015 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2,
11-010 Barczewo w postępowaniu prowadzonym przez SINEVIA Sp. o.o., ul.
Chałubińskiego 3a 02-004 Warszawa; adres dla doręczeń: ul.
Paderewskiego 6, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Firma Handlowo-
Usługowa MAR-TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2, 11-010 Barczewo kwoty 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony
wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 2593/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa kamienia łamanego (kruszywo budowlane) i piasku wraz
z rozładunkiem na przebudowę PST w Wierzbinach k. Orzysza (zad. nr 34559)”, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2015/S 132-242671 z 11.07.2015 r. przez SINEVIA Sp. z o.o.,
ul. Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa adres do doręczeń: ul. Paderewskiego 6, 05-100
Nowy Dwór zwana dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 19.11.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”. Stwierdził, że ogłaszając postępowanie określił wymagania odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, wskazując, że przedmiotem zamówienia jest: dostawa kamienia
łamanego (kruszywa budowlanego) sort. uziarnienie 4-31,5 i piasku uziarnienie 0-2 mm
w zakreślonych ilościach wraz z rozładunkiem. W trakcie trwania procedury przetargowej,
wpłynęły pytania od jednego z potencjalnych wykonawców, dotyczące uszczegółowienia
parametrów spełniających oczekiwania Zamawiającego. Zamawiający pismem
z 23.07.2015 r. udzielił odpowiedzi na te pytania, wskazując, że 1) kruszywo 4-31,5 ma być
w 100% przekruszone, 2) kruszywo Kliniec kamienny łamany o frakcji 4-31,5 mm powinien
spełniać normę PN-EN 13242 lub PN-EN 13043, 3) Zamawiający nie ma preferencji co do
skały, z jakiej ma być oferowane kruszywo 4-31,5, jednakże ma spełniać ww. normy.
W ocenie Zamawiającego, ww. odpowiedzi wyjaśniły wszelkie wątpliwości dotyczące
parametrów oczekiwanego kruszywa. Nadmienić przy tym należy, że oferent który zadał te
pytania, w swojej ofercie zaoferował kruszywo, które spełniało oczekiwania Zamawiającego.
Zamawiający dokonując otwarcia ofert stwierdził, że niektórzy wykonawcy startujący
w postępowaniu zaoferowali kruszywo nie spełniające wymagań, wobec czego ich oferty
zostały odrzucone, a wybrana została oferta wykonawcy, który w ocenie Zamawiającego
zaoferował przedmiot zamówienia odpowiadający oczekiwaniom Zamawiającego. Wybór ten
został zakwestionowany i sprawa została skierowana do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie. Wyrokiem z 24.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1987/15, KIO 1988/15,
KIO nakazała Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert, przy czym uznała, że wybór
oferty najkorzystniejszej nie leży w gestii Izby, lecz Zamawiającego przy uwzględnieniu
całokształtu okoliczności przy badaniu i ocenie ofert. Ponadto Izba stwierdziła (str. 20 i 21
uzasadnienia wyroku), iż czynnikiem decydującym o uwzględnieniu odwołania były błędy
Zamawiającego i niejednoznaczne postanowienia SIWZ. Te niejednoznaczności były
przejawem wielu innych niedopatrzeń i uchybień Zamawiającego. W ocenie Izby, udzielone
odpowiedzi w piśmie z 23.07.2015 r. były niejednoznaczne. Odpowiedź na pytanie 3 odnosi
się do skały, ale stwierdza się w niej - bez określonej preferencji - trudno więc uznać, że jest
to lita skała tylko i wyłącznie, jak uważa Zamawiający (wskazując to dopiero precyzyjnie na
etapie odpowiedzi na odwołanie), do tego pochodząca z kamieniołomów, a nie dopuszcza
się kruszywa polodowcowego. Ponadto, Izba wskazała, że przy odpowiedzi na pytanie 2
Zamawiający odesłał do dwóch norm ale także w tym wypadku jego działanie było
niejednoznaczne, albowiem nie wskazał, że wymaga aby przedmiot zamówienia spełniał
najwyższą kategorię przekruszenia z obu norm, czy też z jednej z nich. Pośrednim
przejawem niejednoznaczności odpowiedzi z 23.07.2015 r. było działanie samego
Zamawiającego, który czynnością z 02.09.2015 r. stwierdza, że tylko jedna oferta jest ważna,
przy poprawieniu omyłki pisarskiej z 09.09.2015 r. dalej twierdzi, że tylko jedna oferta jest
ważna, a w odpowiedzi na odwołanie zmienia zdanie wskazując, że były dwie ważne oferty.
Nadto, skoro kwestia stopnia przekruszenia była kluczowym parametrem, to została ona
prawidłowo wskazana przez Zamawiającego po poprawie 09.09.2015 r. Izba stwierdziła, iż
sam Zamawiający nie wiedział do końca, czym ma się kierować przy ocenie zaoferowanego
asortymentu, czy kategorią uziarnienia, czy też parametrem przekruszenia. Izba wskazała
również, że odpowiedź na pytanie 1 z 23.07.2015 r. nie wskazywała określonej kategorii
przekruszenia, nawet jeśli uznać, że za taką Zamawiający uznawał wskazaną wartość, to
przeczyła temu odpowiedź na pytanie 2, skoro w jednej z przywołanych norm najwyższą
kategorią jest C90/3, czyli kategorii 100% nie ma. Z udzielonych odpowiedzi nie wynika
także, że należało zaoferować produkt o najwyższych kategoriach przekruszenia z tych
norm. Z przytoczonego wyroku KIO wynika, że skoro niejednoznaczne były udzielane
odpowiedzi, należałoby uznać każde kruszywo o frakcji 4-31,5 mm za spełniające wymogi
Zamawiającego określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”. Konsekwencją powyższego jest uznanie, że gdyby każdy z oferentów przystępujący
do zamówienia zaoferował kruszywo danej frakcji o dowolnych parametrach, wynik przetargu
mógłby być inny, gdyż na cenę kruszywa istotny wpływ mają jego parametry techniczne
(w tym oczekiwana przez Zamawiającego procentowa zawartość ziaren o powierzchniach
przekruszonych lub łamanych oraz ziaren całkowicie zaokrąglonych w kruszywie grubym).
W konsekwencji sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia należy
uznać za wadliwy i naruszający przy tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 Pzp.
Zamawiający wskazuje w tym miejscu, iż opisanie przedmiotu zamówienia należy do
kluczowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie tylko uprawnień, ale i obowiązków
zamawiającego. Ramy, w których zamawiający powinien poruszać się opisując przedmiot
zamówienia w SIWZ, wyznaczone zostały w szczególności w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
Pzp. Wobec powyższego zamawiający definiując przedmiot zamówienia powinien go opisać
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Istotnym jest, że zamawiający zobligowany jest do należytego przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia, a uchybienie temu obowiązkowi nie może w sposób negatywny
wpływać na pozycję wykonawcy w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia - stanowiący
istotny element SIWZ (36 ust. 1 pkt 3 Pzp.) - powinien zostać tak przez zamawiającego
sporządzony, aby każdy wykonawca składający ofertę miał możliwość jej przygotowania
z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na jej treść, w tym umożliwiać
prawidłową jej wycenę. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie
przedmiotu zamówienia odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego wyartykułowanym
w SIWZ. Precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia ma zapobiec w przyszłości
ewentualnej różnicy zdań między stronami umowy, tj. zamawiającym a wykonawcą w toku
realizacji przedmiotu zamówienia, chociażby co do tego produkt o jakich parametrach jest
przedmiotem świadczenia wykonawcy. W niniejszej sprawie bezspornym jest, iż
Zamawiający w SIWZ opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, oraz za
pomocą niedostatecznie dokładnych określeń i parametrów. Jak wskazała KIO w wyroku
z 24.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1987/15 i sygn. akt: KIO 1998/15 - opis przedmiotu
zamówienia (wraz z odpowiedziami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia) nie
wskazywał określonej kategorii przekruszenia, nie wynikało z niego, że należało zaoferować
produkt o najwyższych kategoriach przekruszenia ze wskazanych norm, nie wynikało
również z niego, że przedmiotem zamówienia może być tylko lita skała, zaś kruszywa
polodowcowe nie są dopuszczalne. Wskazał przy tym, iż Zamawiający oczekiwał - mimo iż
jak wskazano powyżej, nie wynikało to wprost z opisu przedmiotu zamówienia - że
przedmiotem zamówienia będzie kliniec -kruszywo łamane zwykłe o wielkości ziaren od 4
mm do 31,5 mm produkowane ze skały dowolnego rodzaju zgodnie z normą PN-EN
13043:2004+AC:2004+Ap1:2010- Kruszywa do mieszanek bitumicznych i powierzchniowych
utrwaleń stosowanych na drogach, lotniskach i innych powierzchniach przeznaczonych do
ruchu - spełniający parametr zawartości ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej C100/o
oznaczony wg EN 933-5:2000 lub normą PN-EN 13242+A1:2010 - Kruszywa do
niezwiązanych i związanych hydraulicznie materiałów stosowanych w obiektach
budowlanych i budownictwie drogowym - spełniający parametr zawartości ziaren
o powierzchni przekruszonej i łamanej C90/3 oznaczony wg EN 933-5:2000 oraz piasek -
uziarnienie 0-2 mm zgodnie z normą: PN-EN 13043:2004+AC:2004+Ap1:2010 lub PN-EN
13242+A1:2010. Miało to dla Zamawiającego o tyle istotne znaczenie, że wymagania
techniczne sporządzone dla inwestycji pn. Przebudowa PST w Wierzbinach k. Orzysza
jednoznacznie wskazywała, iż na wykonanie prac związanych z budową placów
postojowych dla pojazdów kołowych i gąsienicowych wymagane jest kruszywo opisane j.w.
Proponowany przez firmę MAR-TRANS kamień jest nie zgodny z wymaganym przez
potrzebami realizacji przedmiotu zamówienia i jako taki nie będzie mógł być użyty na
budowie, wymagane jest bowiem kruszywo przekruszone w 100%. Niezależnie od błędów
Zamawiającego wybór firmy MAR-TRANS byłby sprzeczny z celem Pzp, a mianowicie
celowym, racjonalnym i oszczędnym gospodarowaniem środkami publicznymi. Zakup
kamienia od MAR-TRANS nie byłby celowy, bowiem nie można użyć go do realizacji
zadania. Tym samym nie byłby racjonalny ani oszczędny, bowiem oznaczałby koniczność,
poza zakupem od MAR-TRANS, zakup kamienia zgodnego z wymogami przedmiotu
zamówienia, które są spowodowane przewidywanymi obciążeniami drogi przez ciężki
sprzęt. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie Zamawiający
wskazuje, iż co prawda wśród przesłanek unieważnienia umowy wskazanych w art. 146 ust.
1 Pzp ustawodawca nie wskazał naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, jednak jako
podstawę unieważnienia należy powołać art. 146 ust. 6 Pzp, który uprawnia Prezesa UZP
do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z tego rodzaju sytuacją
właśnie mamy do czynienia w omawianym przypadku, gdyż wadliwie sporządzony opis
przedmiotu zamówienia bez wątpienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania (wyrok KIO
z 20.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2428/12; wyrok KIO z 10.04.2014 r., sygn. akt: KIO 616/14).
W dniu 27.11.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul.
Wojska Polskiego 28C/2, 11-010 Barczewo zwany dalej: „M. J. Firma Handlowo- Usługowa
MAR-TRANS” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność z 19.11.2015 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 27.11.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 3 pkt 7 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że
postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego - gdy brak wad postępowania, które obligowałyby Zamawiającego
do unieważnienia przetargu;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie w uznaniu, iż
w postępowaniu nie zachowano zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców - gdy brak przesłanek dla formułowania takiej tezy;
3. art. 146 ust. 6 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że umowa
zawarta w wyniku postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdy tymczasem brak
podstaw do przyjęcia, że ewentualne uchybienia Zamawiającego mogły mieć wpływ na
wynik postępowania. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
b) dokonania powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu;
c) zwrotu przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
W ocenie Odwołującego postępowanie nie jest obarczone wadą uzasadniającą jego
unieważnienie w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Proces udzielania zamówienia publicznego
nakazuje Zamawiającemu, w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających
unieważnienie postępowania, do faktycznego wykazania istnienia takich okoliczności
i osadzenia ich w skonkretyzowanym przepisie prawa. Wykazanie i udowodnienie
zasadności unieważnienia postępowania należy zawsze do Zamawiającego. Nadużycie
instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie
przepisów Pzp (wyrok KIO z 31.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP/315/10; sygn. akt: KIO/UZP
248/08). Podstawową zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest to, by mogło ono kończyć się wyborem najkorzystniejszej oferty,
a w konsekwencji zawarciem umowy, a unieważnienie postępowania winno być wyjątkiem
(tak też KIO/UZP/343/10 z 08.04.2010r.). Unieważnienie postępowania jest bowiem decyzją
znoszącą postępowanie od początku, powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak
zamawiających, jak również wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania stanowią numerus clausus i powinny być
interpretowane wąsko (wyrok KIO z 19.05.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 431/08). Zgodnie
z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą
postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie
powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek jej
wystąpienia, podlegała unieważnieniu. Jednocześnie, pomiędzy wadliwością postępowania,
a nieważnością umowy musi istnieć ścisły związek przyczynowo skutkowy (wyrok KIO
z 3.03.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 134/08). Tak też w sprawie o sygn. akt: KIO 1732/12.
Zgodnie treścią ust. 1 części III SIWZ jego przedmiotem jest dostawa kamienia łamanego
(kruszywa budowlanego) i piasku - w zakreślonych ilościach - wraz z rozładunkiem
z uwzględnieniem:
1/ kamienia łamanego (kruszywo budowlane) sort uziarnienie 4-31,5 mm
2/ piasku uziarnienie 0-2 mm.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający powtórzył zarówno rodzaj wymaganego
kruszywa jak i jego uziarnienie. Nie podał przy tym jakiejkolwiek kategorii przekruszenia
kruszywa. Zamawiający w ust. 14 części VII SIWZ wskazał, że wszelkie modyfikacje,
uzupełnienia oraz zmiany, w tym zmiany terminów, jak również pytania wykonawców wraz
z wyjaśnieniami stają się integralną częścią SIWZ i będą wiążące przy składaniu ofert. W
ślad za powyższym Zamawiający wyartykułował, iż oczekuje dostawy kruszywa - klińca
kamiennego łamanego o frakcji 4-31,5 mm zgodnie m.in. z normą PN- EN 13242 +A1:2010 -
Kruszywa do niezwiązanych i związanych hydraulicznie materiałów stosowanych
w obiektach budowlanych i budownictwie drogowym i dalej warunek 100% przekruszenia.
Z ustalonej przez Zamawiającego jako obowiązującej w postępowaniu w/w normy PN-EN
13242, która nie zawiera kategorii przekruszenia 100-0 ale kategorie 90-3; 50-10 i 50-30,
warunek dla tej normy należy uznać za niezastrzeżony. Twierdzenie to znajduje
uzasadnienie w treści wyroku ZA z 20.06.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-1725/06, gdzie
wskazano, iż Zamawiający nie może w trakcie postępowania uściślać, czy wręcz stawiać
wykonawcom nowych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył zatem ofertę
zgodną z warunkami SIWZ wskazując kategorię przekruszenia 50-10 zgodną z normą PN-
EN 13242+A1:2010. Zamawiający uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania
wskazał, iż - w jego ocenie - wady w opisie przedmiotu zamówienia naruszając zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców są tego rodzaju,
że uzasadniają zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a w dalszym toku ewentualne
czynności wynikające z art. 146 ust. 1 Pzp. Powyższa ocena jest błędna. W pierwszej
kolejności należy wskazać, iż powołane przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 Pzp,
oprócz tego, że nie zostały wskazane jako samodzielne podstawy dla unieważnienia
postępowania, to przede wszystkim nie uległy naruszeniu. Nieskomplikowany charakter
zamówienia w postaci dostawy kruszywa i piasku, powołanie konkretnych norm, wskazanie
podstawowych parametrów oraz jedyne kryterium oceny ofert cena, jednoznacznie
wskazują, iż opis przedmiot zamówienia nie jest wadliwy. Ewentualne uchybienie dotyczy
wyłącznie niedookreślenia przez Zamawiającego kategorii przekruszenia. Nadto, nietrafiony
jest argument, iż uchybienie w zakresie niejednoznacznego określenia kategorii
przekruszenia miał wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca, który
zaoferował w niniejszym postępowaniu cenę najniższą wskazał na kategorie przekruszenia
90-3 w oparciu o norm4. PN-EN 13242+A1:2010, zaś Odwołujący proponował cenę wyższą
przy kategorii 50-1 również objętej powołaną normą. Podkreślił, iż zmiana koncepcji opisu
przedmiotu zamówienia po stronie Zamawiającego, chęć zmiany przedmiotu zamówienia,
jego uzupełnienie lub zmiana sposobu realizacji nie może stanowić podstaw do
unieważnienia postępowania (wyrok SO w Warszawie z 30.08.2010 r., sygn. akt: IV Ca
831/10; wyrok SO w Warszawie z 14.08.2012r., sygn. akt: V Ca 788/12). Stąd skoro
Zamawiający ogłosił i przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne, którego warunki
zostały przez wykonawców spełnione winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej -
w oparciu o założone kryterium ceny przy spełnianiu warunków wynikających
z zastrzeżonych norm. Reasumując, unieważnienie postępowania dokonane przez
Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego, i jako takie winno być
unieważnione. Nie zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
bowiem brak podstaw dla twierdzenia, iż w postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą i to uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym
w trybie o art. 146 ust. 6 Pzp. Zakresu stosowania art. 146 ust. 6 Pzp nie można rozciągać
na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości w toku postępowań
o udzielenia zamówień publicznych. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli
generalnej art. 146 ust. 6 Pzp, która pozwalałaby Zamawiającym na unieważnienie
postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych postępowań. Mogłoby
to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w dniu 30.11.2015 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 PZP, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca – w terminie 3
dniowym, czyli do 03.12.2015 r. (włącznie).
W dniu 02.12.2015 r. (faxem i e-maile) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
stwierdził, że odwołanie zostało przyjęte jako zasadne. Zamawiający unieważnia czynności
unieważnienia postępowania oraz dokona ponownej oceny złożonych ofert. Pismo zostało
podpisane przez V-ce P. Z. Z. K. oraz Prokurenta I. O. .
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2593/15 na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Izba wyjaśnia, że nie uwzględniła jednocześnie wniosku Odwołującego o zasądzenie
na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego z uwagi na treść art. 186
ust. 6 pkt 1 Pzp. Wskazany przepis stanowi, że w przypadku uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania przez zamawiającego przed otwarciem rozprawy, w sytuacji, gdy
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca, koszty znosi się wzajemnie. Tym samym koszty postępowania odwoławczego -
zarówno te, o których mowa w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. wpis od
odwołania, jak i koszty, o których mowa w § 3 pkt 2 wskazanego rozporządzenia, tj.
uzasadnione koszty stron postępowania, w tym wynagrodzenie pełnomocnika strony, znoszą
się wzajemnie. Izba w tym zakresie, działając w oparciu o wskazane przepisy prawa, orzekła
jedynie o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014,
poz. 964) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym
następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie
Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………………