KIO 2713/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2713/15
WYROK
z dnia 4 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A., ul.
Jasnogórska 11; 31-358 Kraków,
przy udziale wykonawcy ABB sp. z o.o., ul. Żegańska 1; 04-713 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez JM-TRONIC Sp.
z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa na
rzecz TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11; 31-358 Kraków, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2713/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11; 31-358 Kraków, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa
wyłączników SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. oraz TAURON Dystrybucja Serwis
S.A.”.
Dnia 4 grudnia 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 14 grudnia 2015 roku wykonawca JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45;
04-691 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej - w zakresie zadania Nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanym
dalej: „ABB”), pomimo, iż ostateczny bilans kryterium ceny oraz okresu gwarancji i
rękojmi tej oferty nie jest najkorzystniejszy w porównaniu z ofertą odwołującego,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie
oferty odwołującego i uznanie jej za niezgodną z s.i.w.z., podczas gdy odwołujący
potwierdził spełnienie wymagań zawartych w s.i.w.z.,
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykonania w całości sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2 października 2015 r., sygn. akt KIO 2034/15, tj. poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp,
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż nie może zgodzić się z czynnościami zamawiającego. Odnosząc
się do zarzutu naruszenia 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołujący
zauważył, iż wbrew stanowisku zamawiającego udowodnił on spełnienie wymagań
określonych w s.i.w.z. oraz stosownej normie przez oferowane wyłączniki. Odwołujący
w Charakterystyce Technicznej, stanowiącej załącznik do oferty, zadeklarował parametry
tożsame do wymaganych w OPZ, podczas gdy certyfikat wystawiony przez Instytut
Elektrotechniki oraz karty katalogowe wskazywały na parametry wyższe wyłączników
wnętrzowych, próżniowych 12 kV, 17,5 kV, 24 kV. Jednakże, w świetle przedstawionych
przez odwołującego dokumentów oraz oświadczeń, nie można zgodzić się ze stanowiskiem
zamawiającego, iż odwołujący nie udowodnił spełnienia wymagań przez oferowane
wyłączniki poprzez złożony certyfikat, karty katalogowe czy raporty badań. Odwołujący
przyznał, że w uzupełnieniu dokumentów przedłożył certyfikat złożony pierwotnie w ofercie.
Jednakże w piśmie skierowanym do zamawiającego, odwołujący szczegółowo wyjaśnił, iż
przedłożony certyfikat potwierdza spełnienie norm przez oferowane wyłączniki, bowiem
badania przeprowadzone przez jednostkę certyfikującą odnoszą się nie tylko wobec
wyłączników o wskazanych w certyfikacie parametrach technicznych, ale również o równych
bądź niższych mocach znamionowych. Tym samym, odwołujący wyjaśnił na czym polega
rozbieżność pomiędzy dokumentami, jakim była załączona do oferty Charakterystyka
Techniczna, a przedłożonym certyfikatem, wskazującym na wyłączniki o parametrach
wyższych. Odwołujący wskazywał w piśmie, iż przy ocenie certyfikatu oraz Charakterystyki
Technicznej zamawiający winien „przypisać” oferowanym wyłącznikom odmienne,
rzeczywiste parametry konstrukcyjne, co zamawiający prawdopodobnie zrozumiał opacznie.
Odwołujący chciał zwrócić uwagę zamawiającego na te parametry wyłączników wynikające
z certyfikatu, które potwierdzają spełnienie parametrów zaoferowanych, zgodnych z s.i.w.z.
Co więcej, odwołujący nie tylko w tym zakresie składał własne oświadczenia, ale również
przedłożył oświadczenie jednostki certyfikującej, tj. Instytutu Elektrotechniki z dnia 25
września 2015 r. Z oświadczenia Instytutu wynika wprost, że przeprowadzone badania
odnoszą się do wyłączników o tej samej konstrukcji, które mają niższe wymagania
elektryczne i mechaniczne i nie jest konieczne ich dodatkowe badanie (Ad. 3 i 4
oświadczenia). Instytut wskazał wprost, iż ze względu fakt zaoferowania przez odwołującego
wyłączników o tej samej konstrukcji, możliwe jest zaoferowanie wyłączników o parametrach
niższych, które jednocześnie pozostaną w zgodności z obowiązującą normą. Oświadczenie
to jest o tyle istotne, że zostało wydane przez podmiot, który wydał certyfikat na rzecz
wyłączników produkowanych przez odwołującego, toteż stanowi o wykładni autentycznej
treści certyfikatu. Oświadczenie potwierdza zatem, iż było możliwe zaoferowanie przez
odwołującego wyłączników o niższym poziomie prądu znamionowego ciągłego, prądu
zwarciowego wyłączalnego, czy prądu zwarciowego załączanego, przy napięciu
znamionowym wyłącznika 12 kV, 17,5 kV, 24 kV niż wynika to z certyfikatu, a jednocześnie
konstrukcja wyłącznika zapewnia spełnienie wymaganych przez zamawiającego norm.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, że przedłożona karta
katalogowa dla wyłączników 12 kV, 17,5 kV, 24 kV nie potwierdziła spełnienia wymaganych
parametrów. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
przedstawił tabelę, w której porównał parametry oferowane (przedstawione
w Charakterystyce Technicznej) oraz parametry wskazane w karcie katalogowej.
Zamawiający błędnie wskazał, że z karty katalogowej wynikają informacje jedynie na temat
parametrów wyłącznika 12kV, podczas gdy karta katalogowa dotyczy wyłączników VC-1 kV,
17,5 kV, 24 kV, nawet 36 kV. Na stronie 8 karty katalogowej przedstawiona jest tabela
parametrów wyłączników VC - 1, z której wynika wprost spełnienie parametrów wymaganych
i oferowanych przez wskazane w Charakterystyce Technicznej wyłączniki. Odwołujący nie
zgodził się z twierdzeniem zamawiającego, że przedstawiony przez odwołującego raport
badań nie dotyczy wyłączników wskazanych w Charakterystyce Technicznej. W tym
zakresie, zamawiający w sposób błędny nie wziął pod uwagę oświadczenia Instytutu
Elektrotechniki zawartego w Ad. 3 i Ad. 4, w którym Instytut wyjaśnia, iż ze względu na
tożsamą konstrukcję wyłączników nie jest konieczne badanie wyłączników o równych lub
niższych parametrach elektrycznych i mechanicznych, bowiem wyniki prób są adekwatne dla
wszystkich wyłączników tego samego rodzaju, niezależnie od osiąganego poziomu prądu
znamionowego ciągłego, prądu zwarciowego wyłączalnego, czy prądu zwarciowego
załączanego. Tym samym, argumentacja podniesiona przez zamawiającego w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty odwołującego była zupełnie nietrafna. Odwołujący stoi na
stanowisku, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny uzupełnionych
dokumentów. W szczególności, zamawiający zupełnie pominął oświadczenie Instytutu
Elektrotechniki, podczas gdy dokument ten jest niezwykle istotny dla oceny pozostałych
dowodów złożonych na potwierdzenie spełnienia wymaganych parametrów. Jednocześnie
pozostaje zupełnie niezrozumiałym dla odwołującego dokonanie negatywnej oceny karty
katalogowej przedłożonej w uzupełnieniu, bowiem w rzeczywistości potwierdza ona
spełnienie oferowanych wymagań w zakresie wyłączników VC - 1. W ocenie odwołującego,
przedstawione przez niego dokumenty potwierdzają spełnienie parametrów
zadeklarowanych w Charakterystyce Technicznej, natomiast twierdzenia zamawiającego
świadczą o niezrozumieniu treści przedłożonych dowodów.
Być może wątpliwości zamawiającego zostałyby rozwiane, gdyby zamawiający wykonał
wyrok zgodnie z jego sentencją. Zgodnie bowiem z treścią wyroku z dnia 2 października
2015 r., KIO 2034/15, zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. O ile zatem zamawiający wykonał część sentencji
orzeczenia Izby w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów, o tyle nie zwrócił się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Tymczasem, zaniechanie wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z treścią
jego sentencji stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i jest wystarczającą podstawą do
kwestionowania czynności zamawiającego w drodze odwołania, co potwierdza orzeczenie
Izby z dnia 3 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1039/14.
Odwołujący wskazał, iż zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty przez
zamawiającego z pewnością miało wpływ na wynik postępowania, bowiem dotychczas
najkorzystniejsza oferta odwołującego, ostatecznie została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przy czym, w ocenie odwołującego czynność ta była zupełnie
niezasadna, bowiem uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnienie wymagań przez
oferowane dostawy. Odwołujący wskazał również, że skoro zamawiający w uzupełnieniu
otrzymał dokumenty, takie jak karta katalogowa potwierdzająca jednoznacznie spełnienie
parametrów przez oferowane wyłączniki oraz certyfikat i raport badań, który budził jego
wątpliwości (choć nie powinny ze względu na oświadczenie jednostki certyfikującej), to
pozostał mu instrument do rozwiania wątpliwości związanych z dokumentami, tj. art. 87 ust.
1 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu, zamawiający mógł zwrócić się do odwołującego
w celu ostatecznego wyjaśnienia treści dokumentów. Skoro jednak tego nie zrobił, należy
przyjąć, iż zamawiający był pewien swojej oceny, co zdaniem odwołującego, w świetle wyżej
przedstawionych okoliczności świadczy o błędnie przeprowadzonym badaniu przedłożonych
dokumentów.
Jednocześnie, pomimo zaniedbań zamawiającego, odwołujący przedłożył wraz
z odwołaniem oświadczenie potwierdzające, iż oferowane przez niego dostawy pozostają
w zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle
powyższego, odwołujący stoi również na stanowisku, iż ze względu na odrzucenie jego
oferty, która de facto jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w tym postępowaniu,
jednoznacznie świadczy o nieprawidłowo dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty,
tj. wykonawcy ABB.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania
oraz czynności zamawiającego prowadzące do odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty
wykonawcy ABB, uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż gdyby nie zaniechania oraz działania zamawiającego, uzyskałby on
przedmiotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są najkorzystniejsze,
a jednocześnie jego oferta nie podlega odrzuceniu, wbrew stanowisku zamawiającego.
Odwołujący posiada zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania.
W przypadku oddalenia przedmiotowego odwołania, odwołujący poniesie szkodę w postaci
utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca ABB sp. z o.o., ul. Żegańska 1; 04-713 Warszawa.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
W ramach zadania nr 1, wykonawca był zobowiązany do zrealizowania dostawy
wyłączników wnętrzowych, próżniowych 12 kV, 17,5 kV, 24 kV. W Charakterystyce
Technicznej - Opis przedmiotu zamówienia i zestawienie ilościowe wyłączników SN
stanowiącym załącznik nr 9 do s.i.w.z. (załącznik nr 2 do umowy) zamawiający określił
wymagania dla dostarczanych wyłączników, wskazując na następujące parametry: -
Minimalne napięcie znamionowe [kV], - Minimalny prąd znamionowy ciągły [A], - Minimalny
prąd zwarciowy wyłączalny [kA], - Minimalny prąd zwarciowy załączalny [kA], - Wymagana
podziałka biegunowa wyłącznika [mm]. Przy wskazanych parametrach, zamawiający dopisał
minimalne wartości, jakie powinny osiągać oferowane wyłączniki, w zależności od tego, jakie
występuje u nich napięcie znamionowe. Na potwierdzenie spełnienia parametrów przez
oferowane wyłączniki, zamawiający w rozdziale 3 pkt 3.3.1.1. s.i.w.z. wskazał, iż wykonawca
winien do oferty dołączyć: a) wypełnioną charakterystykę techniczną (wg załącznika nr 2 do
umowy), b) karty katalogowe zawierające dane techniczne zaoferowanych wyłączników,
c) certyfikat potwierdzający wykonanie badań typu na zgodność wyrobu z normami PN-EN
62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydany przez jednostkę badawczą akredytowaną
przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich zaoferowanych wyrobów), Uwaga:
zamawiający może zażądać od wykonawcy dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników
badań typu potwierdzających wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania
parametrów oferowanych wyłączników oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełnioną charakterystykę techniczną wskazując na
oferowane parametry oraz dołączył karty katalogowe oferowanych wyłączników wraz
z certyfikatem z dnia 26 marca 2013 r., potwierdzającym wykonanie badań typu na zgodność
wyrobu z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009, wydanym przez Instytut
Elektrotechniki.
Zamawiający w dniu 8 września 2015 r., dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
wybierając ofertę odwołującego. Czynność zamawiającego została zakwestionowana przez
wykonawcę ABB, który wskazał w odwołaniu, iż odwołujący nie udowodnił spełnienia
wymagań przez oferowane wyłączniki, w szczególności oferowanych parametrów miały nie
potwierdzać dołączone do oferty katalogowe oraz certyfikat. Odwołanie wykonawcy ABB
zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2015 r.,
KIO 2034/15, w którym Izba w sentencji orzekła, iż „uwzględnia odwołanie i nakazuje
dokonanie (...) wezwania JM - Tronic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części (zadaniu)
nr 1 do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo
zamówień publicznych oraz dokonanie wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy (...)”.
Dnia 2 listopada 2015 r. zamawiający wystosował do odwołującego pismo zatytułowane
„Wezwanie do złożenia wyjaśnień i dokumentów”. Zamawiający wezwał odwołującego do
przedłożenia certyfikatu oraz kart katalogowych potwierdzających spełnienie przez
oferowane dostawy wymagań określonych w s.i.w.z. Ponadto, zamawiający zażądał od
odwołującego dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań typu potwierdzających
wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania parametrów oferowanych wyłączników
oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań.
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący przedłożył kartę katalogową, raporty badań
potwierdzające przeprowadzenie procedury certyfikacji w stosunku do oferowanych
wyłączników oraz spełnienie przez nie wymagań stosownej normy. Odwołujący dołączył do
odpowiedzi certyfikat (ten sam, który został pierwotnie dołączony do oferty) oraz pismo
Instytutu Elektrotechniki, tj. wystawcy certyfikatu, z którego wynika, iż certyfikat potwierdza
spełnienie warunki normy również dla wyłączników o niższych lub równych wymaganiach
elektrycznych i mechanicznych.
Zamawiający, w dniu 4 grudnia 2015 r., zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty (tj. wykonawcy ABB) oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp oferty odwołującego. W uzasadnieniu czynności, zamawiający wskazał, iż
uzupełnione dokumenty, tj. certyfikat, karta katalogowa oraz raporty badań nie potwierdzają
spełnienia wymagań przez zaoferowane wyłączniki, ponieważ w uzupełnionych
dokumentach wskazane są wyłączniki o wyższych parametrach technicznych, natomiast
odwołujący w Charakterystyce Technicznej zaproponował wyłączniki o parametrach
niższych. Z tego powodu, zamawiający uznał, że wskazane dokumenty nie dotyczą
oferowanych wyłączników i tym samym, w jego ocenie, odwołujący nie udowodnił spełnienia
wymagań w sposób określony w s.i.w.z. w zakresie oferowanych wyłączników.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
czynności w przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu odwołującego, dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania w
całości sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt
KIO 2034/15, tj. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt KIO
2034/15, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie czynności:
„1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w części (zadaniu) nr 1;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części (zadaniu) nr 1
wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
3) wezwania wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części
(zadaniu) nr 1 do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych oraz dokonanie wezwania tego wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych;
4) badania, oceny ofert i wyboru oferty w części (zadaniu) nr 1.”.
Wykonując rzeczony wyrok, zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2015 roku, wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień i złożenia dokumentów. W treści rzeczonego wezwania
zamawiający w sposób bezpośredni wskazał, iż przedmiotowe wezwanie zostało
wystosowane w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2.10.2015 r., sygn.
akt KIO 2034/15.
Tym samym, biorąc powyższe pod uwagę, uwzględniając jednocześnie bezsporną
okoliczność, iż w treści wezwania zamawiający nie posłużył się treścią przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, czy też wprost nie odwołał się do brzmienia tego przepisu, Izba stoi na
stanowisku, że zarzut odwołującego jest niezasadny. Przy ocenie przedmiotowego zarzutu
należy bowiem przyjąć całokształt okoliczności wynikających z ustalonego stanu faktycznego
sprawy. W ocenie Izby odwołujący był świadomym faktu, iż wezwanie zamawiającego z dnia
2 listopada 2015 roku, stanowiło wypełnienie sentencji orzeczenia Izby o sygn. KIO 2034/15.
Za przyjęciem powyższego stanowiska przemawiają następujące okoliczności.
Po pierwsze wezwanie zostało wystosowane po zapadłym wyroku Izby. Po drugie w treści
wezwania zamawiający wskazał, że wezwanie stanowi wypełnienie wyroku Izby. Po trzecie
odwołujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego (pismem z dnia 5 listopada 2015
roku (na piśmie błędnie podano datę 5.10.2015 r.)), wprost wskazał, że cyt. „niniejszym
pismem składamy stosowne wyjaśnienia i załączamy wymagane dokumenty w formie
załączników.”.
Powyższe oznacza, że odwołujący znał i prawidłowo zidentyfikował intencje
zamawiającego i miał świadomość, w jakim celu zamawiający wystosował do niego
wezwanie do złożenia wyjaśnień i złożenia dokumentów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można bowiem zamawiającemu przypisać
zarzutu zaniechania wykonania wyroku Izby z dnia 2 października 2015 roku, sygn. akt KIO
2034/15, w zakresie braku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie w treści wezwania rzeczonego przepisu. Jak już
wcześniej wskazała Izba, odwołujący był świadomy celu wezwania oraz wiedział jak, w takim
przypadku się zachować, odpowiadając na wezwanie zamawiającego. Nie może też ujść
uwadze okoliczność, że przy ocenie treści wezwania należy brać pod uwagę treść przepisu
art. 65 ust. 1 Kodeksu Cywilnego, który stanowi, że „Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. W powyższym zakresie
koniecznym staje się w tym miejscu odniesienie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14
czerwca 2012 roku, sygn. I CSK 485/11, w którym Sąd wskazał, że „Ustalając znaczenie
oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym że
przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w
środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba
jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst.
Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby
w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem
o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego.”. Przyjmując zatem, że odwołujący
jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, zna zasady, obyczaje oraz
zachowania uczestników tego rynku, to należało przyjąć, że odwołujący wiedział, iż
przedmiotowe wezwanie stanowiło wypełnienie sentencji wyroku Izby z dnia 2.10.2015 roku,
sygn. akt KIO 2034/15 w zakresie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty
odwołującego i uznanie jej za niezgodną z s.i.w.z., Izba stwierdziła, że zarzut powyższy jest
niezasadny.
Wskazać bowiem należy, że Izba, w wyroku z dnia 2.10.2015 roku, sygn. akt KIO 2034/15
nakazała zamawiającemu, m.in. dokonanie wezwania tego wykonawcy (przyp.
odwołującego) do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. W treści uzasadnienia ww. wyroku Izba wskazała, cyt. „Izba stwierdza, że
zamawiający wymagał załączenia do oferty certyfikatów na oferowane produkty. Stanowił
o tym pkt 3.3.1.1 lit. c (str. 13) specyfikacji. Postanowienie to brzmi »Dla zadania nr 1 należy
dołączyć [...] certyfikat potwierdzający wykonanie badań typu na zgodność wyrobu
z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydany przez jednostkę
badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich
zaoferowanych wyrobów)«. Wykonawca JM-TRONIC nie załączył odpowiednich
certyfikatów, a mimo to zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty tego
wykonawcy.”.
Zamawiający wykonując wskazany wyrok, pismem z dnia 2 listopada 2015 roku, wezwał
odwołującego do uzupełnienia certyfikatów.
Odwołujący pismem z dnia 5.11.2015 roku, odpowiadając zamawiającemu na wezwanie,
powtórnie przedstawił wcześniej załączony do oferty certyfikat o nr DN/083/2013.
Z okoliczności powyższej sprawy wynika zatem, że odwołujący nie wypełnił żądania
zamawiającego w sprawie uzupełnienia wadliwego certyfikatu, przedkładając na wezwanie
zamawiającego, ten sam certyfikat, który został złożony pierwotnie do oferty, a który Izba
uznała za niewystarczający w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Skoro zatem odwołujący nie potwierdził spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter wyjątkowy i jednokrotny,
to brak jest możliwości nakazywania zamawiającemu powtórnego uzupełniania tego
dokumentu.
Przyjmując zasadę powagi rzeczy osądzonej nie sposób, w niniejszej sprawie
powyższych okoliczności uznać za niebyłe i nieistniejące. Skoro bowiem Izba uznała, że ww.
certyfikat jest dokumentem, który nie potwierdza spełniania warunku opisanego przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a odwołujący będący
uczestnikiem poprzedniego postępowania odwoławczego (KIO 2034/15), jako przystępujący
zgłaszający sprzeciw do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, nie
zaskarżył ww. wyroku, oznacza że przyjął ww. okoliczności za prawidłowe, w tym że
wskazany certyfikat nr DN/083/2013, jest wadliwy. Tym samym, odwołujący składając na
wezwanie zamawiającego ten sam certyfikat, musiał mieć świadomość, że wynik oceny tego
dokumentu przez zamawiającego doprowadzi do odrzucenia oferty odwołującego, czemu
zamawiający dał wyraz w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
odwołującego z dnia 4 grudnia 2015 roku.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowód z akt postępowania
w sprawie KIO 2034/15 oraz z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych zgłoszonych przez
przystępującego, tj. „Uwagi do protokołu badań”, wyciąg z opracowania „Aparaty elektryczne
i rozdzielnice wysokich i średnich napięć” pod. red. Jan Maksymiuk, Jacek Nowicki, wyciąg
z rozprawy doktorskiej mgr inż. A. G. – uznając, iż mają one jedynie charakter poglądowy,
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponadto jako sporządzone przez pełnomocników
przystępującego mogą być traktowane wyłącznie jako oświadczenie strony, wydruk z
korespondencji e-mail przystępującego z kierownikiem Zespołu Certyfikacji Wyrobów IEI –
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba nie uwzględniła również dowodów
zgłoszonych przez odwołującego, tj. „Formularza oferty” odwołującego z czerwca 2014 roku,
umowy nr DU/28/UZ/7/2011 z 22.06.2011 roku – stwierdzając, iż dokumenty te są bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a ponadto nie potwierdzają okoliczności, na które
zostały powołane, dokumentu/pisma z Instytutu Elektrotechniki z dnia 28.12.2015 roku, gdyż
nie może on stanowić dokumentu urzędowego, a jedynie może być traktowane, jako
oświadczenie strony – bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego,
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 4 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A., ul.
Jasnogórska 11; 31-358 Kraków,
przy udziale wykonawcy ABB sp. z o.o., ul. Żegańska 1; 04-713 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez JM-TRONIC Sp.
z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa na
rzecz TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11; 31-358 Kraków, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2713/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11; 31-358 Kraków, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa
wyłączników SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. oraz TAURON Dystrybucja Serwis
S.A.”.
Dnia 4 grudnia 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 14 grudnia 2015 roku wykonawca JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45;
04-691 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej - w zakresie zadania Nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanym
dalej: „ABB”), pomimo, iż ostateczny bilans kryterium ceny oraz okresu gwarancji i
rękojmi tej oferty nie jest najkorzystniejszy w porównaniu z ofertą odwołującego,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie
oferty odwołującego i uznanie jej za niezgodną z s.i.w.z., podczas gdy odwołujący
potwierdził spełnienie wymagań zawartych w s.i.w.z.,
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykonania w całości sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2 października 2015 r., sygn. akt KIO 2034/15, tj. poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp,
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż nie może zgodzić się z czynnościami zamawiającego. Odnosząc
się do zarzutu naruszenia 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołujący
zauważył, iż wbrew stanowisku zamawiającego udowodnił on spełnienie wymagań
określonych w s.i.w.z. oraz stosownej normie przez oferowane wyłączniki. Odwołujący
w Charakterystyce Technicznej, stanowiącej załącznik do oferty, zadeklarował parametry
tożsame do wymaganych w OPZ, podczas gdy certyfikat wystawiony przez Instytut
Elektrotechniki oraz karty katalogowe wskazywały na parametry wyższe wyłączników
wnętrzowych, próżniowych 12 kV, 17,5 kV, 24 kV. Jednakże, w świetle przedstawionych
przez odwołującego dokumentów oraz oświadczeń, nie można zgodzić się ze stanowiskiem
zamawiającego, iż odwołujący nie udowodnił spełnienia wymagań przez oferowane
wyłączniki poprzez złożony certyfikat, karty katalogowe czy raporty badań. Odwołujący
przyznał, że w uzupełnieniu dokumentów przedłożył certyfikat złożony pierwotnie w ofercie.
Jednakże w piśmie skierowanym do zamawiającego, odwołujący szczegółowo wyjaśnił, iż
przedłożony certyfikat potwierdza spełnienie norm przez oferowane wyłączniki, bowiem
badania przeprowadzone przez jednostkę certyfikującą odnoszą się nie tylko wobec
wyłączników o wskazanych w certyfikacie parametrach technicznych, ale również o równych
bądź niższych mocach znamionowych. Tym samym, odwołujący wyjaśnił na czym polega
rozbieżność pomiędzy dokumentami, jakim była załączona do oferty Charakterystyka
Techniczna, a przedłożonym certyfikatem, wskazującym na wyłączniki o parametrach
wyższych. Odwołujący wskazywał w piśmie, iż przy ocenie certyfikatu oraz Charakterystyki
Technicznej zamawiający winien „przypisać” oferowanym wyłącznikom odmienne,
rzeczywiste parametry konstrukcyjne, co zamawiający prawdopodobnie zrozumiał opacznie.
Odwołujący chciał zwrócić uwagę zamawiającego na te parametry wyłączników wynikające
z certyfikatu, które potwierdzają spełnienie parametrów zaoferowanych, zgodnych z s.i.w.z.
Co więcej, odwołujący nie tylko w tym zakresie składał własne oświadczenia, ale również
przedłożył oświadczenie jednostki certyfikującej, tj. Instytutu Elektrotechniki z dnia 25
września 2015 r. Z oświadczenia Instytutu wynika wprost, że przeprowadzone badania
odnoszą się do wyłączników o tej samej konstrukcji, które mają niższe wymagania
elektryczne i mechaniczne i nie jest konieczne ich dodatkowe badanie (Ad. 3 i 4
oświadczenia). Instytut wskazał wprost, iż ze względu fakt zaoferowania przez odwołującego
wyłączników o tej samej konstrukcji, możliwe jest zaoferowanie wyłączników o parametrach
niższych, które jednocześnie pozostaną w zgodności z obowiązującą normą. Oświadczenie
to jest o tyle istotne, że zostało wydane przez podmiot, który wydał certyfikat na rzecz
wyłączników produkowanych przez odwołującego, toteż stanowi o wykładni autentycznej
treści certyfikatu. Oświadczenie potwierdza zatem, iż było możliwe zaoferowanie przez
odwołującego wyłączników o niższym poziomie prądu znamionowego ciągłego, prądu
zwarciowego wyłączalnego, czy prądu zwarciowego załączanego, przy napięciu
znamionowym wyłącznika 12 kV, 17,5 kV, 24 kV niż wynika to z certyfikatu, a jednocześnie
konstrukcja wyłącznika zapewnia spełnienie wymaganych przez zamawiającego norm.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, że przedłożona karta
katalogowa dla wyłączników 12 kV, 17,5 kV, 24 kV nie potwierdziła spełnienia wymaganych
parametrów. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
przedstawił tabelę, w której porównał parametry oferowane (przedstawione
w Charakterystyce Technicznej) oraz parametry wskazane w karcie katalogowej.
Zamawiający błędnie wskazał, że z karty katalogowej wynikają informacje jedynie na temat
parametrów wyłącznika 12kV, podczas gdy karta katalogowa dotyczy wyłączników VC-1 kV,
17,5 kV, 24 kV, nawet 36 kV. Na stronie 8 karty katalogowej przedstawiona jest tabela
parametrów wyłączników VC - 1, z której wynika wprost spełnienie parametrów wymaganych
i oferowanych przez wskazane w Charakterystyce Technicznej wyłączniki. Odwołujący nie
zgodził się z twierdzeniem zamawiającego, że przedstawiony przez odwołującego raport
badań nie dotyczy wyłączników wskazanych w Charakterystyce Technicznej. W tym
zakresie, zamawiający w sposób błędny nie wziął pod uwagę oświadczenia Instytutu
Elektrotechniki zawartego w Ad. 3 i Ad. 4, w którym Instytut wyjaśnia, iż ze względu na
tożsamą konstrukcję wyłączników nie jest konieczne badanie wyłączników o równych lub
niższych parametrach elektrycznych i mechanicznych, bowiem wyniki prób są adekwatne dla
wszystkich wyłączników tego samego rodzaju, niezależnie od osiąganego poziomu prądu
znamionowego ciągłego, prądu zwarciowego wyłączalnego, czy prądu zwarciowego
załączanego. Tym samym, argumentacja podniesiona przez zamawiającego w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty odwołującego była zupełnie nietrafna. Odwołujący stoi na
stanowisku, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny uzupełnionych
dokumentów. W szczególności, zamawiający zupełnie pominął oświadczenie Instytutu
Elektrotechniki, podczas gdy dokument ten jest niezwykle istotny dla oceny pozostałych
dowodów złożonych na potwierdzenie spełnienia wymaganych parametrów. Jednocześnie
pozostaje zupełnie niezrozumiałym dla odwołującego dokonanie negatywnej oceny karty
katalogowej przedłożonej w uzupełnieniu, bowiem w rzeczywistości potwierdza ona
spełnienie oferowanych wymagań w zakresie wyłączników VC - 1. W ocenie odwołującego,
przedstawione przez niego dokumenty potwierdzają spełnienie parametrów
zadeklarowanych w Charakterystyce Technicznej, natomiast twierdzenia zamawiającego
świadczą o niezrozumieniu treści przedłożonych dowodów.
Być może wątpliwości zamawiającego zostałyby rozwiane, gdyby zamawiający wykonał
wyrok zgodnie z jego sentencją. Zgodnie bowiem z treścią wyroku z dnia 2 października
2015 r., KIO 2034/15, zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. O ile zatem zamawiający wykonał część sentencji
orzeczenia Izby w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów, o tyle nie zwrócił się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Tymczasem, zaniechanie wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z treścią
jego sentencji stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i jest wystarczającą podstawą do
kwestionowania czynności zamawiającego w drodze odwołania, co potwierdza orzeczenie
Izby z dnia 3 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1039/14.
Odwołujący wskazał, iż zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty przez
zamawiającego z pewnością miało wpływ na wynik postępowania, bowiem dotychczas
najkorzystniejsza oferta odwołującego, ostatecznie została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przy czym, w ocenie odwołującego czynność ta była zupełnie
niezasadna, bowiem uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnienie wymagań przez
oferowane dostawy. Odwołujący wskazał również, że skoro zamawiający w uzupełnieniu
otrzymał dokumenty, takie jak karta katalogowa potwierdzająca jednoznacznie spełnienie
parametrów przez oferowane wyłączniki oraz certyfikat i raport badań, który budził jego
wątpliwości (choć nie powinny ze względu na oświadczenie jednostki certyfikującej), to
pozostał mu instrument do rozwiania wątpliwości związanych z dokumentami, tj. art. 87 ust.
1 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu, zamawiający mógł zwrócić się do odwołującego
w celu ostatecznego wyjaśnienia treści dokumentów. Skoro jednak tego nie zrobił, należy
przyjąć, iż zamawiający był pewien swojej oceny, co zdaniem odwołującego, w świetle wyżej
przedstawionych okoliczności świadczy o błędnie przeprowadzonym badaniu przedłożonych
dokumentów.
Jednocześnie, pomimo zaniedbań zamawiającego, odwołujący przedłożył wraz
z odwołaniem oświadczenie potwierdzające, iż oferowane przez niego dostawy pozostają
w zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle
powyższego, odwołujący stoi również na stanowisku, iż ze względu na odrzucenie jego
oferty, która de facto jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w tym postępowaniu,
jednoznacznie świadczy o nieprawidłowo dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty,
tj. wykonawcy ABB.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania
oraz czynności zamawiającego prowadzące do odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty
wykonawcy ABB, uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż gdyby nie zaniechania oraz działania zamawiającego, uzyskałby on
przedmiotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są najkorzystniejsze,
a jednocześnie jego oferta nie podlega odrzuceniu, wbrew stanowisku zamawiającego.
Odwołujący posiada zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania.
W przypadku oddalenia przedmiotowego odwołania, odwołujący poniesie szkodę w postaci
utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca ABB sp. z o.o., ul. Żegańska 1; 04-713 Warszawa.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
W ramach zadania nr 1, wykonawca był zobowiązany do zrealizowania dostawy
wyłączników wnętrzowych, próżniowych 12 kV, 17,5 kV, 24 kV. W Charakterystyce
Technicznej - Opis przedmiotu zamówienia i zestawienie ilościowe wyłączników SN
stanowiącym załącznik nr 9 do s.i.w.z. (załącznik nr 2 do umowy) zamawiający określił
wymagania dla dostarczanych wyłączników, wskazując na następujące parametry: -
Minimalne napięcie znamionowe [kV], - Minimalny prąd znamionowy ciągły [A], - Minimalny
prąd zwarciowy wyłączalny [kA], - Minimalny prąd zwarciowy załączalny [kA], - Wymagana
podziałka biegunowa wyłącznika [mm]. Przy wskazanych parametrach, zamawiający dopisał
minimalne wartości, jakie powinny osiągać oferowane wyłączniki, w zależności od tego, jakie
występuje u nich napięcie znamionowe. Na potwierdzenie spełnienia parametrów przez
oferowane wyłączniki, zamawiający w rozdziale 3 pkt 3.3.1.1. s.i.w.z. wskazał, iż wykonawca
winien do oferty dołączyć: a) wypełnioną charakterystykę techniczną (wg załącznika nr 2 do
umowy), b) karty katalogowe zawierające dane techniczne zaoferowanych wyłączników,
c) certyfikat potwierdzający wykonanie badań typu na zgodność wyrobu z normami PN-EN
62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydany przez jednostkę badawczą akredytowaną
przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich zaoferowanych wyrobów), Uwaga:
zamawiający może zażądać od wykonawcy dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników
badań typu potwierdzających wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania
parametrów oferowanych wyłączników oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełnioną charakterystykę techniczną wskazując na
oferowane parametry oraz dołączył karty katalogowe oferowanych wyłączników wraz
z certyfikatem z dnia 26 marca 2013 r., potwierdzającym wykonanie badań typu na zgodność
wyrobu z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009, wydanym przez Instytut
Elektrotechniki.
Zamawiający w dniu 8 września 2015 r., dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
wybierając ofertę odwołującego. Czynność zamawiającego została zakwestionowana przez
wykonawcę ABB, który wskazał w odwołaniu, iż odwołujący nie udowodnił spełnienia
wymagań przez oferowane wyłączniki, w szczególności oferowanych parametrów miały nie
potwierdzać dołączone do oferty katalogowe oraz certyfikat. Odwołanie wykonawcy ABB
zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2015 r.,
KIO 2034/15, w którym Izba w sentencji orzekła, iż „uwzględnia odwołanie i nakazuje
dokonanie (...) wezwania JM - Tronic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części (zadaniu)
nr 1 do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo
zamówień publicznych oraz dokonanie wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy (...)”.
Dnia 2 listopada 2015 r. zamawiający wystosował do odwołującego pismo zatytułowane
„Wezwanie do złożenia wyjaśnień i dokumentów”. Zamawiający wezwał odwołującego do
przedłożenia certyfikatu oraz kart katalogowych potwierdzających spełnienie przez
oferowane dostawy wymagań określonych w s.i.w.z. Ponadto, zamawiający zażądał od
odwołującego dostarczenia sprawozdań, raportów i wyników badań typu potwierdzających
wykonanie pełnego badania w celu zweryfikowania parametrów oferowanych wyłączników
oraz potwierdzenia pozytywnego wyniku badań.
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący przedłożył kartę katalogową, raporty badań
potwierdzające przeprowadzenie procedury certyfikacji w stosunku do oferowanych
wyłączników oraz spełnienie przez nie wymagań stosownej normy. Odwołujący dołączył do
odpowiedzi certyfikat (ten sam, który został pierwotnie dołączony do oferty) oraz pismo
Instytutu Elektrotechniki, tj. wystawcy certyfikatu, z którego wynika, iż certyfikat potwierdza
spełnienie warunki normy również dla wyłączników o niższych lub równych wymaganiach
elektrycznych i mechanicznych.
Zamawiający, w dniu 4 grudnia 2015 r., zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty (tj. wykonawcy ABB) oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp oferty odwołującego. W uzasadnieniu czynności, zamawiający wskazał, iż
uzupełnione dokumenty, tj. certyfikat, karta katalogowa oraz raporty badań nie potwierdzają
spełnienia wymagań przez zaoferowane wyłączniki, ponieważ w uzupełnionych
dokumentach wskazane są wyłączniki o wyższych parametrach technicznych, natomiast
odwołujący w Charakterystyce Technicznej zaproponował wyłączniki o parametrach
niższych. Z tego powodu, zamawiający uznał, że wskazane dokumenty nie dotyczą
oferowanych wyłączników i tym samym, w jego ocenie, odwołujący nie udowodnił spełnienia
wymagań w sposób określony w s.i.w.z. w zakresie oferowanych wyłączników.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
czynności w przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu odwołującego, dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania w
całości sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt
KIO 2034/15, tj. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt KIO
2034/15, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie czynności:
„1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w części (zadaniu) nr 1;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części (zadaniu) nr 1
wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
3) wezwania wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części
(zadaniu) nr 1 do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych oraz dokonanie wezwania tego wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych;
4) badania, oceny ofert i wyboru oferty w części (zadaniu) nr 1.”.
Wykonując rzeczony wyrok, zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2015 roku, wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień i złożenia dokumentów. W treści rzeczonego wezwania
zamawiający w sposób bezpośredni wskazał, iż przedmiotowe wezwanie zostało
wystosowane w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2.10.2015 r., sygn.
akt KIO 2034/15.
Tym samym, biorąc powyższe pod uwagę, uwzględniając jednocześnie bezsporną
okoliczność, iż w treści wezwania zamawiający nie posłużył się treścią przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, czy też wprost nie odwołał się do brzmienia tego przepisu, Izba stoi na
stanowisku, że zarzut odwołującego jest niezasadny. Przy ocenie przedmiotowego zarzutu
należy bowiem przyjąć całokształt okoliczności wynikających z ustalonego stanu faktycznego
sprawy. W ocenie Izby odwołujący był świadomym faktu, iż wezwanie zamawiającego z dnia
2 listopada 2015 roku, stanowiło wypełnienie sentencji orzeczenia Izby o sygn. KIO 2034/15.
Za przyjęciem powyższego stanowiska przemawiają następujące okoliczności.
Po pierwsze wezwanie zostało wystosowane po zapadłym wyroku Izby. Po drugie w treści
wezwania zamawiający wskazał, że wezwanie stanowi wypełnienie wyroku Izby. Po trzecie
odwołujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego (pismem z dnia 5 listopada 2015
roku (na piśmie błędnie podano datę 5.10.2015 r.)), wprost wskazał, że cyt. „niniejszym
pismem składamy stosowne wyjaśnienia i załączamy wymagane dokumenty w formie
załączników.”.
Powyższe oznacza, że odwołujący znał i prawidłowo zidentyfikował intencje
zamawiającego i miał świadomość, w jakim celu zamawiający wystosował do niego
wezwanie do złożenia wyjaśnień i złożenia dokumentów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można bowiem zamawiającemu przypisać
zarzutu zaniechania wykonania wyroku Izby z dnia 2 października 2015 roku, sygn. akt KIO
2034/15, w zakresie braku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie w treści wezwania rzeczonego przepisu. Jak już
wcześniej wskazała Izba, odwołujący był świadomy celu wezwania oraz wiedział jak, w takim
przypadku się zachować, odpowiadając na wezwanie zamawiającego. Nie może też ujść
uwadze okoliczność, że przy ocenie treści wezwania należy brać pod uwagę treść przepisu
art. 65 ust. 1 Kodeksu Cywilnego, który stanowi, że „Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. W powyższym zakresie
koniecznym staje się w tym miejscu odniesienie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14
czerwca 2012 roku, sygn. I CSK 485/11, w którym Sąd wskazał, że „Ustalając znaczenie
oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym że
przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w
środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba
jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst.
Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby
w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem
o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego.”. Przyjmując zatem, że odwołujący
jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, zna zasady, obyczaje oraz
zachowania uczestników tego rynku, to należało przyjąć, że odwołujący wiedział, iż
przedmiotowe wezwanie stanowiło wypełnienie sentencji wyroku Izby z dnia 2.10.2015 roku,
sygn. akt KIO 2034/15 w zakresie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty
odwołującego i uznanie jej za niezgodną z s.i.w.z., Izba stwierdziła, że zarzut powyższy jest
niezasadny.
Wskazać bowiem należy, że Izba, w wyroku z dnia 2.10.2015 roku, sygn. akt KIO 2034/15
nakazała zamawiającemu, m.in. dokonanie wezwania tego wykonawcy (przyp.
odwołującego) do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. W treści uzasadnienia ww. wyroku Izba wskazała, cyt. „Izba stwierdza, że
zamawiający wymagał załączenia do oferty certyfikatów na oferowane produkty. Stanowił
o tym pkt 3.3.1.1 lit. c (str. 13) specyfikacji. Postanowienie to brzmi »Dla zadania nr 1 należy
dołączyć [...] certyfikat potwierdzający wykonanie badań typu na zgodność wyrobu
z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydany przez jednostkę
badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich
zaoferowanych wyrobów)«. Wykonawca JM-TRONIC nie załączył odpowiednich
certyfikatów, a mimo to zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty tego
wykonawcy.”.
Zamawiający wykonując wskazany wyrok, pismem z dnia 2 listopada 2015 roku, wezwał
odwołującego do uzupełnienia certyfikatów.
Odwołujący pismem z dnia 5.11.2015 roku, odpowiadając zamawiającemu na wezwanie,
powtórnie przedstawił wcześniej załączony do oferty certyfikat o nr DN/083/2013.
Z okoliczności powyższej sprawy wynika zatem, że odwołujący nie wypełnił żądania
zamawiającego w sprawie uzupełnienia wadliwego certyfikatu, przedkładając na wezwanie
zamawiającego, ten sam certyfikat, który został złożony pierwotnie do oferty, a który Izba
uznała za niewystarczający w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Skoro zatem odwołujący nie potwierdził spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter wyjątkowy i jednokrotny,
to brak jest możliwości nakazywania zamawiającemu powtórnego uzupełniania tego
dokumentu.
Przyjmując zasadę powagi rzeczy osądzonej nie sposób, w niniejszej sprawie
powyższych okoliczności uznać za niebyłe i nieistniejące. Skoro bowiem Izba uznała, że ww.
certyfikat jest dokumentem, który nie potwierdza spełniania warunku opisanego przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a odwołujący będący
uczestnikiem poprzedniego postępowania odwoławczego (KIO 2034/15), jako przystępujący
zgłaszający sprzeciw do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, nie
zaskarżył ww. wyroku, oznacza że przyjął ww. okoliczności za prawidłowe, w tym że
wskazany certyfikat nr DN/083/2013, jest wadliwy. Tym samym, odwołujący składając na
wezwanie zamawiającego ten sam certyfikat, musiał mieć świadomość, że wynik oceny tego
dokumentu przez zamawiającego doprowadzi do odrzucenia oferty odwołującego, czemu
zamawiający dał wyraz w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
odwołującego z dnia 4 grudnia 2015 roku.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowód z akt postępowania
w sprawie KIO 2034/15 oraz z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych zgłoszonych przez
przystępującego, tj. „Uwagi do protokołu badań”, wyciąg z opracowania „Aparaty elektryczne
i rozdzielnice wysokich i średnich napięć” pod. red. Jan Maksymiuk, Jacek Nowicki, wyciąg
z rozprawy doktorskiej mgr inż. A. G. – uznając, iż mają one jedynie charakter poglądowy,
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponadto jako sporządzone przez pełnomocników
przystępującego mogą być traktowane wyłącznie jako oświadczenie strony, wydruk z
korespondencji e-mail przystępującego z kierownikiem Zespołu Certyfikacji Wyrobów IEI –
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba nie uwzględniła również dowodów
zgłoszonych przez odwołującego, tj. „Formularza oferty” odwołującego z czerwca 2014 roku,
umowy nr DU/28/UZ/7/2011 z 22.06.2011 roku – stwierdzając, iż dokumenty te są bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a ponadto nie potwierdzają okoliczności, na które
zostały powołane, dokumentu/pisma z Instytutu Elektrotechniki z dnia 28.12.2015 roku, gdyż
nie może on stanowić dokumentu urzędowego, a jedynie może być traktowane, jako
oświadczenie strony – bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego,
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………