Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 156/16
Sygn. akt: KIO 161/16

WYROK
z dnia 16 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 5 lutego 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa
B. w dniu 8 lutego 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie Asseco
Poland S.A., Olchowa 14, 35-322 Rzeszów

w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, Grójecka 186,
02-390 Warszawa

orzeka:

1. oddala oba odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-
235 Warszawa oraz Asseco Poland S.A., Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł, 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców Comparex
Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa oraz Asseco Poland S.A., Olchowa
14, 35-322 Rzeszów tytułem należnych wpisów od odwołań ;

2.2. zasądza od Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa oraz
Asseco Poland S.A., Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz Narodowego Fundusz Zdrowia
- Centrala, Grójecka 186, 02-390 Warszawa kwoty po 1 800,00 złotych - łącznie 3.600, 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt KIO 156/16
Sygn. akt KIO 161/16
UZASADNIENIE

Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, Grójecka 186, 02-390 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na Usługi serwisowe głównych serwerów bazodanowych opartych o
platformę Power w Centrali i oddziałach wojewódzkich NFZ.
W dniu 28 stycznia 2016 roku wykonawcy uczestniczący nadal w
postepowaniu zostali poinformowani o odrzuceniu ich ofert i unieważnieniu postępowania.
Od takiej czynności Zamawiającego Wykonawcy: Comparex Poland Sp. z o.o., ul.
Równoległa 2, 02-235 Warszawa (KIO 156/16) i Asseco Poland S.A., Olchowa 14, 35-322
Rzeszów, zwani dalej także „Odwołującymi” wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie.

Odwołanie Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa (KIO
156/16)
Wykonawca ten, dalej zwany także „Odwołującym Comparex” w wniesionym
odwołaniu zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1. Art. 89 ust.l pkt. 2) Ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące
odrzuceniem oferty odwołującego.
2. Art. 89 ust.l pkt. 2) Ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące
odrzuceniem oferty odwołującego związku z Art. 89 i 24 ust.4 Ustawy.
3. Art. 89 ust.l pkt. 3) Ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące
odrzuceniem oferty odwołującego.
4. Art. 89 ust.l pkt. 6) Ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące
odrzuceniem oferty odwołującego.
5. Art. 93 ust.l pkt. 1) Ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące
unieważnieniem Postępowania.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia Art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp podał, że
Zamawiający niezasadnie uznał, iż oferta Odwołującego pozostaje w sprzeczności z SIWZ.
Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem dla przedmiotowej podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający nie wskazuje na jakąkolwiek niezgodność treści oferty
Odwołującego z SIWZ, a jedynie ogranicza się do argumentacji, iż sposób rozliczenia ceny

dokonany w wykazie zawartym w Załączniku nr 1 do SIWZ nie odpowiada treści tegoż
wzoru w wersji ustalonej na dzień 14 sierpnia 2015 roku. W tym zakresie powołał się na
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku KIO 2478/13 wskazując na
obowiązującą linię orzeczniczą Krajowej Izby w przedmiocie wykładni art. 89 ust.l pkt. 2)
ustawy co sprowadza się do wniosku, iż Zamawiający jest świadom iż odrzucając ofertę
Odwołującego na powyższej podstawie winien wskazać w jakim obszarze oferta
Odwołującego w warstwie merytorycznej jest sprzeczna z warunkami realizacji przedmiotu
Zamówienia. Natomiast Zamawiający nie wytknął Odwołującemu, aby ten zaoferował
Zamawiającemu świadczenie odmienne od świadczenia opisanego w SIWZ względnie
zaoferował warunki niezgodne z SIWZ.
Ponadto zdaniem Odwołującego całość argumentacji odnosząca się do
przedmiotowej podstawy odrzucenia oferty jest argumentacją dotyczącą innej podstawy
wskazanej w informacji z dnia 28 stycznia 2016 roku tj podstawy określonej w art. 89 ust.l
pkt. 6) ustawy tj. błędów w obliczeniu ceny.
Podał, że zakładając nawet hipotetyczną sytuację, w której zamieszczenie przez
Odwołującego w wykazie cen jednostkowych serwerów nie byłoby wymagane to
zamieszczenie w wykazie dodatkowych danych w postaci wskazania cen jednostkowych
serwisu dla serwerów nie przesądzą o niezgodności treści oferty z SIWZ, gdyż zmiany w
formacie i zawartości danych wykazu w stosunku do jego wzoru wg stanu na dzień 14
sierpnia 2015 nie stanowią merytorycznej sprzeczności z treścią SIWZ. Zgodnie z wyrokiem
KIO 1455/15: „Niezgodność oferty z treścią SIWZ, uzasadniająca odrzucenie oferty, musi
dotyczyć merytorycznych wymagań określonych w specyfikacji. Nie uzasadnia odrzucenia
oferty jej niezgodność z SIWZ mająca charakter wyłącznie formalny, formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem celem samym w sobie,
lecz ma służyć realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, odpowiadającej potrzebom zamawiającego), z
poszanowaniem zasad jawności, przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazał iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust.l
pkt. 2) ustawy uznał także, iż Odwołujący na stronach 20-41 podał nierzeczywiste ceny
jednostkowe dla usług serwisowych, a tego rodzaju nierzeczywistość cen była stanem
niezgodnym z SIWZ. Jednakże Zamawiający w żadnym punkcie uzasadnienia nie wskazał
wymagań SIWZ określających metodologię kalkulacji stawek jednostkowych dla jednostek
rozszerzeń oraz określenia sprzeczności oferty Odwołującego z takimi wymaganiami.
Przeciwnie pkt. 11.2 SIWZ nie nakłada na wykonawców żadnym dyrektyw w tym zakresie.
Zamawiający nie uzasadnił także twierdzenia o nierzeczywistym poziomie zastosowanych

cen jednostkowych dla jednostek rozszerzeń, gdzie w tym zakresie ciężar dowodu
spoczywał na Zamawiającym i spoczywa dalej w toku podstępowania odwoławczego.
Podsumowując argumentacje do tego zarzutu podał, że w takim stanie rzeczy
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie ma miejsca. Jednocześnie odrzucenie oferty
wykonawcy z uwagi na niezadowolenie Zamawiającego z wartości zaoferowanych cen
jednostkowych nie stanowi żadnego dopuszczonego ustawą Pzp z przypadku odrzucenia
oferty wymienionego w art. 89 ustawy czy też pośredniego wypadku wykluczenia
wykonawcy w trybie art. 24 ust.4 skutkującego odrzuceniem jego oferty.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art 89 ust.1 pkt. 6) ustawy
(błąd w obliczeniu ceny) Odwołujący podał, że zgodnie z tytułem Postępowania „ Usługi
serwisowe głównych serwerów bazodanowych opartych o platformę Power w Centrali i
oddziałach wojewódzkich NFZ” przedmiotem umowy są objęte serwery. Zgodnie z pkt. 3.2
SIWZ są to urządzenia określone w Załączniku nr 1 do SIWZ, na które zgodnie z
brzmieniem SIWZ składają się serwery oraz jednostki rozszerzeń przyporządkowane pod
poszczególne serwery. Zgodnie ze wzorem umowy zawartym w Załączniku nr 2 do SIWZ:
„Przedmiotem umowy są usługi serwisowe głównych serwerów bazodanowych opartych o
platformę Power wraz z osprzętem w Centrali i oddziałach wojewódzkich NFZ”. Zgodnie z
pkt. 11.2 SIWZ „do oferty należy załączyć wykaz cen jednostkowych za serwis
poszczególnych urządzeń, przygotowany wg wzoru określonego w załączniku nr 1 do
Specyfikacji".
Powyższy wykaz przyjmował logikę wyceny grup serwerów dla każdej z lokalizacji
jednostek organizacyjnych Zamawiającego (10 grup), gdzie każdy serwer przynależny do
danej grupy posiadał przyporządkowane mu jednostki rozszerzeń. Każdemu serwerowi jak
również każdej jednostce rozszerzeń należało przyporządkować własne ceny jednostkowe.
Powyższa logika wykazu była oczywista, albowiem Zamawiający zgodnie z wzorem umowy
(§ 7 ust.4 i nast.) był uprawniony do wyłączania z zakresu umowy poszczególnych
urządzeń, z czym związana była redukcja ceny, a to generowało konieczność określenia
cen jednostkowych dla poszczególnych urządzeń. Podkreślenia wymaga, iż zarówno każdy
serwer jak i każda z jednostek rozszerzeń posiadała w wykazie swój numer modelu, a
każdy serwer dodatkowo swój indywidualny numer seryjny. Zatem identyfikacja urządzenia
nie nastręczała problemu.
W dniu 16 lipca 2015 roku Zamawiający dokonał zmiany wykazu (tj tabeli zawartej w
Załączniku nr 1 do SIWZ) poprzez pozbawienie pozycji z serwerami pola dla wstawienia
ceny jednostkowej oraz nadania pozycji z serwerami wyglądu tytułu dla listy jednostek
rozszerzeń. W piśmie z dnia 28 stycznia 2016 roku Zamawiający stwierdził, iż zmiana
układu wykazu wynikała z tego, iż przyporządkowane serwerowi jednostki rozszerzeń

stanowią w istocie elementy samego serwera, a nie elementy o jakie serwer został
rozbudowany.
Zdaniem Odwołującego nie ulegało wątpliwości, iż serwery jako urządzenia o
konkretnych konfiguracjach i numerach seryjnych istnieją, a urządzenia wymienione w
wykazie z dnia 14 sierpnia 2016 roku nie stanowią ich komponentów, lecz są to urządzenia
dodatkowe o jakie serwery zostały rozbudowane w toku eksploatacji, na co wprost
wskazywała:
(a) terminologia przyjęta przez Zamawiającego w postaci wyrażeń „jednostka
rozszerzeń" a np. „ komponent serwera ” czy równoważne;
(b) wskazanie w opisie serwerów danych technicznych wskazujących na liczbę
procesorów, wartość pamięci etc. czyli urządzenia lub cechy które nie są za zapewniane
przez żadną z wymienionych jednostek rozszerzeń.
(c) utrzymanie w wykazie oznaczeń modelu zarówno serwerów jak i jednostek
rozszerzeń;
Każdy z serwerów jest zbiorem kilkudziesięciu komponentów, który względem
jednostek rozszerzeń jest zbiorem rozłącznym.
W konsekwencji pomimo zmiany tabeli wykazu z Załącznika nr 1 zakres sprzętu
objętego zamówieniem zdaniem Odwołującego nie uległ zmianie, a lista sprzętu w wykazie
nadal obejmowała zarówno serwery jak i jednostki rozszerzeń zidentyfikowane
odpowiednimi numerami modelu i numerami seryjnymi (serwery), ą nie serwery jako zbiory
jednostek rozszerzeń.
Odnosząc się do zakresu obowiązku kalkulacji cen jednostkowych w wykazie, podał,
ze pomimo dokonanej w lipcu sierpniu 2015 roku zmiany wykazu z Załącznika nr 1 do SIWZ
Zamawiający utrzymał przewidziany w pkt. 11.2 SIWZ obowiązek sporządzenia wykazu
zgodnie z Załącznikiem nr 1, co oznaczało iż w wykazie będącym wyceną miesięcznej
wartości wynagrodzenia wykonawcy za realizację usług należało uwzględnić wszystkie
urządzenia tamże wymienione. Skoro serwery są odrębnymi od jednostek rozszerzeń
urządzeniami i nie zostały wyłączone z umowy oraz nadal figurowały w wykazie należało je
również w Wykazie tym uwzględnić. Jednocześnie wycena wykonana w wykazie stanowić
miała cenę 1 miesiąca świadczenia usług serwisowych dla wszystkich urządzeń, a więc
cenę usług dla wszystkich jednostek organizacyjnych Zamawiającego dla wszystkich
elementów sprzętowych przyporządkowanych danej jednostce, co wynikało wprost z noty
zawartej pod tabelą wykazu. Zamawiający w piśmie ż dnia 28 stycznia 2016 roku tego nie
potwierdza pomimo iż podsumowanie cen jednostkowych stanowi podstawę do wyceny
oferty, cyt: zgodnie z pkt 11 ust 2 SIWZ, powyższe zestawienie stanowiło wiążący
Wykonawców Wzór wykazu cen jednostkowych za serwis poszczególnych urządzeń, który
(1) stanowił podstawę do wyceny oferty oraz (2) należało załączyć do oferty „ wykaz cen

jednostkowych za serwis poszczególnych urządzeń, przygotowany wg wzoru określonego
w załączniku u nr 1 do Specyfikacji"). W takim stanie rzeczy zachodził stan wewnętrznej
sprzeczności SIWZ w postaci nieadekwatności treści wzoru wykazu w jego ostatniej wersji z
dnia 14 sierpnia 2015 roku do wymagania zawartego w pkt. 11.2 SIWZ.
Odnosząc się do powyższego stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż suma cen
jednostkowych usług zawartych w wykazie opracowanym przez Odwołującego pomnożona
przez liczbę miesięcy świadczenia usług jest równa kwocie oferty, zatem nie występuje błąd
w kalkulacji ceny tj kalkulacji ceny oferty. Wstawienie do wykazu cen jednostkowych dla
serwerów było działaniem koniecznym, zapobiegającym niezgodności pomiędzy wynikiem
operacji arytmetycznej w wykazie a ceną wskazaną w ofercie.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego popełnienia przez Odwołującego czynu
nieuczciwej konkurencji Odwołujący podał, że Zamawiający podniósł, iż ceny jednostkowe
dla bliżej niezidentyfikowanych elementów sprzętowych są cenami nierynkowymi
niepozwalającymi na realizację świadczenia. Tego rodzaju twierdzenie wskazuje, iż
Zamawiający uznaje iż ceny jednostkowe są cenami rażąco niskimi pomimo, iż
Zamawiający nie przeprowadził badania oferty Odwołującego pod kątem rażąco niskiej
ceny, a tylko w tym trybie Zamawiający dokonać tego rodzaju ustaleń.
W konsekwencji iż nie dość, iż Zamawiający nie wykazał zaniżenia cen pomimo
spoczywającego na Zamawiającym ciężaru dowodu to również jakakolwiek argumentacja
Zamawiającego bazująca na założeniu iż ceny jednostkowe zostały zaniżone nie może
mieć miejsca z uwagi na brak uprzedniej weryfikacji cen oferty Odwołującego pod kątem
rażąco niskiej ceny.
Zamawiający uznaje, iż zaniżenie cen jednostkowych jest czynem
nieuczciwej konkurencji wg definicji ogólnej zawartej w art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tymczasem według Odwołującego maksymalizowanie zysku jest
zdrowym zachowaniem przedsiębiorców, a nie łamaniem dobrych obyczajów.
Podkreślił, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych warunków mających
odzwierciedlić oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie, co wskazuje na pozostawienie
wykonawcom w tym zakresie pełni swobody. Wskazał, że Zamawiający uznaje, że interes
Zamawiającego jest zagrożony bowiem czyni nieopłacalnym wyłączanie z zakresu
zamówienia poszczególnych elementów sprzętowych w trybie określonym w § 7.4.- § 7.6
projektu umowy. Otóż twierdzenie to nie ma pokrycia w faktach, albowiem Zamawiający po
redukcji wynagrodzenia Odwołującego wynikającego z ograniczenia zakresu umowy o
stawki zawarte w wykazie będzie je opłacał w wysokości adekwatnej do aktualnego zakresu
umowy.

Odnosząc się do powyższego stwierdził także, że wobec niezasadności
postawionych Odwołującemu zarzutów nie zachodziły w sprawie przesłanki do
unieważnienia postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie podał, że Odwołujący w
Odwołaniu z dnia 5 lutego 2016 r. usiłuje wprowadzić w błąd Krajową Izbę Odwoławczą w
zakresie przedmiotu Zamówienia, którego dotyczy przedmiotowe Postępowanie, twierdząc,
iż przedmiotem postępowania są usługi serwisu serwerów i - odrębnie - jednostek
rozszerzeń przyporządkowane pod poszczególne serwery. Odwołujący pomija fakt iż § 1
ust. 2 wzoru umowy odsyła w tym zakresie do Opisu Przedmiotu Zamówienia który brzmi iż
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób i zasady realizacji oraz wykaz sprzętu
określono w załączniku nr 1 do umowy.
Zgodnie natomiast z pkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia: „1. Wykonawca
zobowiązany jest świadczyć, w ramach przedmiotu zamówienia, serwis wszystkich
elementów sprzętowych zawartych w zestawieniu poniżej."
Z powyższych postanowień nie wynika więc w żaden sposób, że przedmiotem
zamówienia są usługi serwisowe serwerów oraz odrębnie jednostek rozszerzeń
przyporządkowanych pod poszczególne serwery. Przedmiotem zamówienia są usługi
serwisowe dla tych elementów, które zostały wskazane w wykazie sprzętu zamieszczonym
w Załączniku nr 1 do SIWZ - „Lista sprzętu".
Zamawiający podał, że zmiana przez Zamawiającego Listy sprzętu (ostatnia
w dniu 14 sierpnia 2015 r.) miała na celu skorygowanie wcześniejszej wersji listy, która
mogła wprowadzić wykonawców w błąd co do przedmiotu Zamówienia. Dokonana zmiana
była na tyle poważna i widoczna, że nie powinna nasuwać wątpliwości. Jednoczenie nie
została dokonana zmiana w OPZ bądź treści SIWZ ponieważ, jak wskazano powyżej,
sformułowanie zamieszczone w pkt 1 OPZ: „ Wykonawca zobowiązany jest świadczyć, w
ramach przedmiotu zamówienia, serwis wszystkich elementów sprzętowych zawartych w
zestawieniu poniżej" nie stoi w żadnym stopniu w sprzeczności ze zmianą dokonaną w
Liście sprzętu.
Podniósł ponadto, że Okoliczność w jaki sposób powinna zostać wypełniona
lista sprzętu została już rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 9
grudnia 2015 r. W powołanym wyroku odwołujący Asseco Poland S.A. zarzucił
Zamawiającemu nieodrzucenie oferty Engave Sp. z o. o. z uwagi na brak wyceny
wszystkich elementów np. procesora POWER6, typ 9117, model MMA, numer seryjny
658CABO (a więc procesor znajdujący się na stronie 3 OPZ, na Liście sprzętu). W ocenie
Izby z konstrukcji formularza ofertowego po jego modyfikacji wynika, że wycenie podlegają
poszczególne urządzenia wchodzące w skład serwerów (jednostki rozszerzeń-np. karty,
dyski itp.) które będą objęte serwisem i zostały wymienione w poszczególnych wierszach.

Brak jest natomiast w ocenie Izby konieczności podawania wartości serwisu w wierszu
dotyczącym całego serwera, który jest wierszem tytułowym.
Odwołujący wyceniając serwis całych serwerów dokonał więc niedozwolonej
modyfikacji formularza Załącznika nr 1 do SIWZ - Lista sprzętu, zamieszczając w wersach
dotyczących serwerów - stanowiących zgodnie z intencją Zamawiającego wersy tytułowe -
wycenę odnoszącą się do wartości serwisu całych serwerów. W zmodyfikowanej wersji
formularza Załącznika nr 1 do SIWZ, w wersach tytułowych - odmiennie niż w innych
wersach, nie została wydzielona odrębna kolumna, w której należało zamieścić wartość
serwisu. Stwierdził, ze konsekwencją wyceny serwisu całych serwerów jest niewątpliwy
błąd w obliczeniu ceny. Cena podana przez Odwołującego jest oczywiście błędna, gdyż
uwzględnia elementy niebędące przedmiotem Zamówienia. Pozostałe elementy serwera -
„jednostki rozszerzeń" zostały natomiast wycenione w sposób rażąco niski, stanowiący
ułamek rzeczywistych kosztów serwisu.
Wskazując na niezgodność treści złożonej oferty z treścią wymagań SIWZ
wskazał między innymi na sytuacje, że Odwołujący wycenił pozycje formularza ofertowego,
które nie podlegały wycenie. Tym samym wycena elementów niepodlegających wycenie,
które nie są objęte przedmiotem Zamówienia stanowi merytoryczną niezgodność z SIWZ.
Odwołujący nie tylko podał (informacyjnie) cenę serwisu serwerów, lecz zsumował cenę
serwisu serwerów z innymi elementami podlegającymi wycenie, równocześnie podając
nierealne, nierynkowe ceny serwisu dla tych elementów, które miały być wycenione zgodnie
z treścią formularza. Podał, że wskazana modyfikacja formularza nie miała charakteru
zmiany formalnej, czy graficznej, ale niosła ze sobą istotną zmianę merytoryczną,
polegającą na przypisaniu do wierszy tytułowych wartości, która w odpowiednim i
rzeczywistym rozbiciu miała zostać przypisana do poszczególnych elementów sprzętowych
(„jednostek rozszerzeń") wskazanych w tabeli formularza.
Odnosząc się do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji podał, ze celem
Zamawiającego było posiadanie możliwości wypowiedzenia umowy co do określonego
sprzętu w razie wycofania go z bieżącej eksploatacji i uprawnienie takie zostało wprost
przewidziane w § 7 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ. Zgodnie z tym
postanowieniem, w razie wycofania danego urządzenia z serwisu, wynagrodzenie za
pozostały okres trwania umowy ma zostać pomniejszone o wartość ryczałtu za świadczone
usługi w odniesieniu do urządzenia" którego dotyczy zmiana Umowy, proporcjonalnie, z
uwzględnieniem rzeczywistego okresu świadczenia usług. Natomiast sposób
ukształtowania oferty przez Odwołującego - polegający na sztucznym zaniżeniu cen
jednostkowych za serwis elementów sprzętowych i przeniesieniu rzeczywistej ceny serwisu
do wierszy tytułowych, był sprzeczny z dobrymi obyczajami kupieckimi i wysoce
niekorzystny dla Zamawiającego - sprawiał on, że rezygnacja z serwisu poszczególnych

elementów jest dla niego zupełnie nieopłacalna i w minimalnym stopniu zmniejszałaby koszt
serwisu pomimo rezygnacji z usługi serwisu, nawet wielu elementów. Jest to oczywiście
bardzo korzystne dla Wykonawcy który może dzięki temu osiągnąć zysk bardzo zbliżony do
tego, jaki osiągnąłby, gdyby Zamawiający nie zrezygnował z serwisu żadnego elementu.

Odwołanie Asseco Poland S.A., Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (KIO 161/16).
Na wstępie stwierdzić należy, że odrzucenie oferty Asseco nastąpiło z takich
samych powodów jak odrzucenie oferty Comparex. W związku z tym pomimo pewnych
występujących różnic argumentacja zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego jest w
wielu punktach zbieżna z argumentacją podaną w odwołaniu wykonawcy Comparex. Tym
samym prezentowany stan faktyczny i stanowisko Zamawiającego będą podane w wersji
skrótowej.
Odwołujący Asseco we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez
niewłaściwą interpretację oraz błędne zastosowanie wskazanych powyżej przepisów, które
to skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego z Postępowania, oraz naruszenie art. 93
ust, 1 pkt 1 ustawy, przez jego zastosowanie i unieważnienie Postępowania, w sytuacji gdy
oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Podnosząc powyższe zwrócił uwagę na kwestię, że Zamawiający odrzucił ofertę
Asseco, dopiero w ponownej ocenie ofert. Po pierwszej ocenie Zamawiający nie dopatrzył
się żadnych nieprawidłowości w ofercie Odwołującego. Dlatego zaznaczyć należy, że albo
pierwszej oceny nie dokonał w sposób rzetelny, albo kolejna ocena ukierunkowana była na
celowe odrzucenie oferty Asseco. (bez merytorycznych podstaw).
W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z SIWZ
podał, że nie jest zgodne z rzeczywistością stanowisko Zamawiającego iż sam serwer nie
będzie podlegał serwisowaniu. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający
stwierdził, że „Pod każdym tytułowym wskazującym nazwę, model i specyfikację serwera
wymienione zostały natomiast jego elementy i to one mają być serwisowane. Wers ten nie
zawiera żadnych informacji związanych z serwisowaniem tj. nie został podzielony na
kolumny obejmujące: nr Klienta, czas naprawy oraz wartość serwisu, co dodatkowo
wskazuje na okoliczność, iż serwer jako całość nie będzie podlegał serwisowi.” Podniósł,
że serwer nie składa się wyłącznie z elementów podanych przez NFZ w „nowym”
Załączniku nr 1. W skład serwera wchodzą także karty procesorowe, karty pamięci,
zasilacze, które także należy serwisować, aby zapewnić poprawne działanie urządzenia.
Dodał także iż Zamawiający dokładnie podał w SIWZ – że do oferty wymagane jest
przedłożenie wykazu cen za serwis danego urządzenia czyli SERWERA! Co prawda
później w Zawiadomieniu z dnia 28 stycznia 2o15 r., Zamawiający stara się nieudolnie

wytłumaczyć, że urządzenie to element serwera, jednakże w dalszej części tego pisma sam
naprzemiennie używa pojęcia URZĄDZENIE lub SERWER. Ponadto skoro taka była
faktycznie wola NFZ, to powinien on jasno wskazać to w SIWZ - sporządzić „instrukcję”.
Oferta Wykonawcy nie może być odrzucona, za to, że „nie domyślił się o co chodzi
Zamawiającemu”, pomimo, że co innego wynikało z całego kontekstu Zamówienia.
W zakresie niezasadnego odrzucenia oferty z powodu wskazanej jako podstawy
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp podniósł, że Odwołujący neguje, aby wypełnienie .przez
niego Załącznika nr 1 do SIWZ stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Dla zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy należy ustalić, czy nastąpiło wystąpienie tzw. deliktu nazwanego
(art. 5-17 u.z.n.k.) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.).
Zauważył, że zarzut, który formułuje Zamawiający wobec oferty Asseco bezspornie
nie jest deliktem nazwanym. Zdaniem Zamawiającego Asseco podając niskie ceny
serwisowania elementów serwera - uniemożliwia realne zastosowanie powyższych
zapisów. Jednakże Zamawiający zapomina o kwestii, że powyższe zapisy umowy nie
uniemożliwiają wycofania z serwisów elementów serwerów, ale całego urządzenia. Tak jak
zostało opisane wcześniej sam Zamawiający stara się „przeinaczyć” rzeczywistość i
wykazać, że urządzenie to element. Jednak czytając dokładnie Zawiadomienie z dnia 28
stycznia 2016 r. NFZ finalnie stwierdza, że suma elementów sprzętowych wskazanych w
tabeli składa się na kompletne urządzenie.
W zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie
twierdzi, że oferta Asseco zawiera błędy w obliczeniu ceny. W odpowiedzi na ten zarzut
stwierdził, że takim błędem może być np. zastosowanie niewłaściwych jednostek miar,
niewłaściwych ilości lub zakresu czynności czy też zastosowanie niewłaściwej stawki
podatku VAT. Co bezwzględnie nie miało miejsca w przedmiotowej ofercie.
Przywołał w tym zakresie uchwałę KIO z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, gdzie
zwrócono uwagę, że: "O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy
cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia,
jego zakresu i warunków realizacji”. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia,
bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze
SIWZ,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł jego niezasadność i wniósł o jego
oddalenie.
Przedstawiając argumentację do poszczególnych zarzutów wskazał, że po pierwszej
czynności badania i oceny ofert skutkującej wyborem najkorzystniejszej oferty, wykonawcy
Asseco oraz COMPAREX wnieśli odwołania, które zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą
w części uwzględnione. W wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. KIO już rozpoznała kwestię

dotyczącą sposobu uzupełnienia zestawienia znajdującego się na stronie 11 SIWZ,
oznaczonej jako Wykaz lokalizacji Centrali NFZ oraz oddziałów wojewódzkich NFZ
należącej do nich infrastruktury objętej serwisem sprzętowym w ramach umowy (dalej:
„Lista Sprzętu") (zarzut dotyczył braku wyceny przez wykonawcę ENGAVE głównych
serwerów) stwierdzając, że: w ocenie Izby z konstrukcji formularza ofertowego po jego
modyfikacji wynika, że wycenie podlegają poszczególne urządzenia wchodzące w skład
serwerów (jednostki rozszerzeń-np. karty, dyski itp.) które będą objęte serwisem i zostały
wymienione w poszczególnych wierszach. Brak jest natomiast w ocenie Izby konieczności
podawania wartości serwisu w wierszu dotyczącym całego serwera, który jest wierszem
tytułowym.
Zamawiający dodatkowo w tym zakresie wyjaśnił, że odrzucenie oferty Asseco po
ponownej ocenie ofert nie było efektem celowego działania, nakierunkowanego na
odrzucenie oferty, lecz stanowiło prosty skutek zarzutu postawionego przez Asseco ofercie
innego Wykonawcy (Engave), badania zasadności tego zarzutu przez Zamawiającego oraz
jego oceny przez KIO.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ podał, że serwer
jako całość nie będzie podlegał serwisowi, lecz serwisowane będą jedynie jego elementy.
Zamawiający stwierdził, że kluczowe w przedmiotowej sprawie jest nie to, jaki element
podlegać będzie serwisowi, lecz to, jakie elementy zostały wycenione. Jasno wskazuje na
to uzasadnienie odrzucenia oferty Asseco, np. we fragmencie na str. 3: „Lista sprzętu
wskazuje zatem jednoznacznie, że wycenie podlegają poszczególne urządzenia
wchodzące w skład serwerów, które będą objęte serwisem i zostały wymienione w
poszczególnych wierszach. Odrębnej wycenie nie podlega natomiast serwis serwera,
wobec czego jego wycena w ofercie Asseco wbrew treści Załącznika nr 1 do SIWZ jest
sprzeczna z treścią tegoż załącznika, jak również z treścią pkt 10.2. SIWZ, który nakazywał
załączenie do oferty wykazu cen jednostkowych za serwis poszczególnych urządzeń,
przygotowany według wzoru określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ." Podobnie na str. 4
uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający wprost wskazał, że „brak podania rzeczywistej
wyceny stanowi zatem także o sprzeczności oferty Wykonawcy Asseco z treścią SIWZ".
Reasumując Zamawiający stwierdził, że, układ Listy Sprzętu wskazywał, że wycenie
podlegają elementy serwera a nie serwer jako całość. Odwołujący w wersach tytułowych,
które określały typ serwera, wpisał wartość miesięcznego serwisu całego serwera. Zatem,
Odwołujący uzupełnił Listę Sprzętu w sposób niezgodny z SIWZ poprzez ingerencję w
udostępniony przez Zamawiającego wzór formularza a następnie wycenił pozycje, które nie
podlegały wycenie.
Zamawiający w odpowiedzi wskazał także, iż zmienił także formularz Listę
Sprzętu w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli żadnych wątpliwości, że wycenie

podlegają jedynie elementy serwerów, a nie same serwery. Wykonawca musiał dokonać
zmiany wzoru Listy Sprzętu poprzez dodanie rubryki aby dopisać ceny serwisu dla „całych
serwerów". Powyższa okoliczność nie powinna budzić żadnych wątpliwości, ponieważ sam
Odwołujący w odwołaniu wskazał na brzmienie Listy Sprzętu sprzed zmiany. Zamawiający
usunął wszelkie niejasności wprowadzając nowy formularz Listy Sprzętu, do czego
Odwołujący już się nie odnosi. Zamawiający wskazywał także w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Asseco, oraz przywołuje także w niniejszej odpowiedzi fakt, iż dokonane przez
Asseco modyfikacje są dla Zamawiającego wprost niekorzystne ze względów finansowych,
ponieważ „podanie prze Wykonawcę cen zaniżonych za serwis poszczególnych elementów,
przy przeniesieniu rzeczywistej wartości usługi do wiersza tytułowego, stanowi celowe
działanie, skutkujące brakiem możliwości efektywnego wykorzystania wspomnianego
mechanizmu wycofywania urządzeń z serwisu". Jest więc oczywiste, że dokonane przez
Odwołującego zmiany w formularzu oferty mają charakter zmian merytorycznych, o istotnie
negatywnym skutku dla Zamawiającego.
Dodał także, że eksponowany przez Odwołującego wątek terminologiczny, w
szczególności definicja „urządzenia", nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia oceny
prawidłowości wypełnienia formularza ofertowego.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji podał, ze
Odwołujący dokonując nieprzewidzianej w SIWZ wyceny w wierszach tytułowych oraz
zaniżając cenę elementów składowych serwerów, skalkulował ofertę w taki sposób, aby
osiągnąć maksymalny zysk w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z częściowego
wypowiedzenia umowy. Ponadto nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, że modyfikacja
formularza i ceny w taki sposób, aby nie wycenić realnie serwisu elementów, które zgodnie
z treścią SIWZ miały być wycenione, a cenę za serwis przenieść na pozycje, których
wyceny Zamawiający nie przewidywał, a tym samym narazić Zamawiającego na dodatkowe
koszty, jest „praktyką rynkową". Odwołujący działał w sposób sprzeczny z SIWZ i z Ustawą
Pzp, a także z UZNK, ponieważ dokonując zmiany formularza obchodził przewidziane przez
Zamawiającego mechanizmy i celowo narażał go na szkodę w postaci konieczności
faktycznej zapłaty za serwis elementów, które będą wycofywane z serwisu. Wykonawca
narusza tym samym interes klienta - Zamawiającego, a także innych przedsiębiorców,
którzy działając w ramach ograniczeń wynikających z Ustawy nie są w stanie konkurować z
podmiotem nierespektującym wymagań SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Zamawiający odnosząc się
do tego zarzutu podał, że Odwołujący błędnie zakłada, że przyjęte przez niego wyceny są
właściwe i odnoszą się do stanu wynikającego z SIWZ. Jak już wskazał Zamawiający
Odwołujący wycenił przedmiot, który nie podlegał wycenie, a zatem nie jest możliwe
uznanie, że kalkulacje w ofercie Odwołującego są prawidłowe. Zamawiający podkreślił, że

twierdzenie Odwołującego, że SIWZ nie nakłada żadnych instrukcji na temat ustalania
ceny, pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy pełną swobodę, jest nieprawdziwe,
ponieważ w pkt 1 Formularza oferty widnieje informacja, że cena oferty powinna zostać
obliczona zgodnie z pkt II Załącznika nr 1 do SIWZ. Jak już podkreślono wielokrotnie,
konstrukcja formularza jasno wskazywała pozycje, w których należy wpisać ceny
jednostkowe.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołania są niezasadne i podlegają oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek odwołania, wynikających
z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania w
dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania to
oferta tego wykonawcy mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym
postępowaniu.
Natomiast wykonawca ENGAVE Sp. z o.o. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wykazał interesu w
rozstrzygniecie odwołania na korzyść strony do której przystąpienie zgłosił -
Zamawiającego.
Wobec tego przystąpienia, obaj Odwołujący zgłosili opozycję wskazując, że oferta
tego podmiotu została prawomocnie odrzucona z postępowania i tym samym nie posiada
on już przymiotu wykonawcy. Natomiast zgodnie z treścią przepisu art. 185 ust. 2 Pzp do
postępowania może przystąpić tylko podmiot będący wykonawcą. Przeciwko takiemu
stanowisku oponował zarówno Engave oraz Zamawiający, który stwierdził, że ustawa
uznaje za wykonawcę każdy podmiot, który złożył ofertę i nie określa końca bytu bycia
wykonawcą.
Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołujących, biorąc pod uwagę zarówno
treść stanowiska Odwołujących, jak i argumentacje interesu w przystąpieniu, wskazaną w
samym zgłoszeniu przystąpienia przez wykonawcę Engave.
Wskazać należy, że oferta wykonawcy Engave została w wykonaniu wyroku KIO
2581/15 i 2571/15 ostatecznie odrzucona. Tym samym wykonawca ten nie ma szans na

powrót do tego postępowania. Rację mają Odwołujący, że bycie wykonawcą rozpoczyna się
w sytuacjach wskazanych w przepisie art. 2 pkt 11 Pzp i kończy się z chwila zakończenia
postępowania lub prawomocnego wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy odrzucenia
jego oferty. Nie można akceptować stanowiska iż np. podmiot który utracił możliwość bycia
podmiotem praw i obowiązków w tym postepowaniu lub jego oferta została ostatecznie
odrzucona, może nawet w sytuacji kilku następnych po tej czynności postępowaniach
odwoławczych, uczestniczyć w postępowaniu jako przystępujący, korzystając z przymiotu iż
kiedyś był wykonawcą.
Nadto zwrócić należy uwagę na kwestię iż podmiot ten w zgłoszonym przystąpieniu
widział swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego w pilnowaniu,
aby postępowanie toczyło się zgodnie z przepisami prawa i przede wszystkim zostało
utrzymane jego unieważnienie. Izba stwierdza, że zarówno Odwołujący jak i zgłaszający
przystąpienie winni upatrywać swój interes tylko w rozstrzygnięciu tego konkretnego
postępowania, a nie jakiegoś ewentualnego, przyszłego.
Przed poddaniem oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że ze
względu na fakt że oferty obu Odwołujących zostały odrzucone w oparciu o takie same
podstawy faktyczne i prawne, Izba dokona merytorycznej oceny zarzutów z obu odwołań
łącznie.
W obu odwołaniach występują niewątpliwie pewne różnice, wynikające z odrębności
złożonych ofert, ale są one dla istoty rozstrzygnięcia – oceny czynności Zamawiającego,
nieistotne. Ponadto Zamawiający na uzasadnienie podjętych czynności wobec obu ofert
wskazuje bardzo podobną argumentację. Dlatego tez Izba postanowiła dokonać łącznej
oceny zarzutów obu odwołań bez powtarzania stanu faktycznego i argumentacji
Zamawiającego oddzielnie dla każdego z odwołań.
Podkreślenia wymaga także kwestia, że zasadniczo odrzucenie oferty każdego z
Odwołujących wywodziło się ze stwierdzenia niezgodności treści ofert z treścią SIWZ. Z tej
niezgodności oraz wynikających z niej skutków, Zamawiający wyinterpretował jeszcze
podstawy do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny oraz czynu nieuczciwej
konkurencji. W tym zakresie Izba wskazuje iż niezasadnym jest mnożenie podstaw
odrzucenia oferty w sytuacji kiedy możliwym jest zamknięcie wszystkich zarzutów wobec
oferty wykonawcy, tylko w jednej podstawie z art. 89 ust.1 pkt 1-8.
Odnosząc się do zasadności odrzucenia ofert obu wykonawców z powodu ich
niezgodności z SIWZ na wstępie wskazać także należy na fakt, iż dokonane zmiany w
szczególności Formularza stanowiącego załącznik do pisma z 14 sierpnia 2015 roku
spowodowały wystąpienie szeregu wątpliwości co sposobu wypełnienia tego załącznika
biorąc pod uwagę treść innych postanowień SIWZ. Dlatego też dokonując oceny
podniesionych zarzutów należało zwrócić w szczególności uwagę na stanowisko

Odwołujących, iż nie da się interpretować treści załącznika nr 1 do SIWZ bez interpretacji
całości treści SIWZ. Te rozbieżności zdaniem Odwołujących wynikały wyłącznie z winy
Zamawiającego, który dokonał pewnych zmian w załącznikach SIWZ nie przenosząc ich
skutków na pozostałą treść SIWZ. W tym zakresie podkreślili w szczególności, że w
pierwotnej treści Załącznika nr 1 były wskazane serwery/teraz tytuły/, które należało objąć
serwisem i wycenić. W wyniku ostatniej zmiany tego załącznika z pozycji serwerów zostało
usunięte miejsce na wpisanie ceny za serwis i serwer stał się tytułem, który według
Zamawiającego nie podlega wycenie. Jednakże nadal zarówno każdy serwer jak i każda z
jednostek rozszerzeń posiadała w wykazie swój numer modelu, a każdy serwer dodatkowo
swój indywidualny numer seryjny.
W związku z tym, zdaniem Odwołujących zasadnym pozostaje pytanie co stało się z tymi
serwerami po zmianie załącznika, czy nie podlegają serwisowaniu i jaki będzie wpływ ich
funkcjonowanie całości przedmiotu zamówienia. Ich zdaniem Zamawiający w żaden sposób
wykazał, iż dla prawidłowego funkcjonowania urządzeń, wystarczające jest serwisowanie
tylko jednostek centralnych i jednostek rozszerzenia bez innych elementów, które zdaniem
odwołującego znajdują się w urządzeniu opisanym jako tytuł.
Ponadto wskazali, że zasadnym było ujęcie w kalkulacji ceny oferty, w pozycji nazwy
serwera – po zmianie w „tytule”, ujęcie zdecydowanej większości kosztów serwisu, gdyż
serwis dotyczył jednostek terenowych, a więc umiejscowionych w różnych miastach Polski,
gdzie wykonawca musi utrzymywać w szczególności pracowników - serwisantów. Zmiana
zakresu świadczeń serwisowych poprzez zmniejszenie ilości jednostek rozszerzeń czy
jednostek centralnych podlagających serwisowaniu ma minimalny wpływ na koszty stałe
utrzymania serwisu.
Zamawiający odnosząc się do powyższego stwierdził miedzy innymi, ze
faktycznie nazwa wskazana w tytule odpowiada nazwie serwera. Natomiast nie ma to
żadnego odniesienia do ilości urządzeń, jednostek sprzętowych wchodzących obecnie w
jego skład. Serwery te zakupione wiele lat temu nie posiadają już urządzeń wskazanych na
stronach internetowych, na które powołują się wykonawcy. Obecnie w skład tych serwerów
wchodzą jednostki rozszerzeń i jednostki centralne wymienione w załączniku – Formularzu
ofertowym. Ponadto przedmiotem zamówienia są usługi serwisowe dla tych elementów,
które zostały wskazane w wykazie sprzętu zamieszczonym w Załączniku nr 1 do SIWZ -
„Lista sprzętu", natomiast Odwołujący wycenili pozycje formularza ofertowego, które nie
podlegały wycenie.
Przechodząc do oceny zasadności podniesionych zarzutów w świetle
prezentowanych powyżej stanowisk Izba stwierdza, że pomimo tego iż szereg wywodów
Odwołujących należy uznać za częściowo zasadne to jednak odwołania nie mogą zostać
uwzględnione. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w wyniku szeregu zmian treści SIWZ

doprowadził do braku jednoznaczności niektórych postanowień SIWZ, co mogło mieć wpływ
na sporządzenie ofert. Jednakże wskazać należy, że występujące wątpliwości co do treści
postanowień SIWZ nie mogą być podstawą do dowolnego sformułowania treści ofert, gdyż
wykonawca przed złożeniem oferty w pierwszej kolejności winien zmierzać do ich
wyjaśnienia i usunięcia. W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014
roku Sygn. akt IV CSK 626/13, sąd stwierdził, że biorąc pod uwagę staranność wymaganą
od profesjonalisty przy wykonywaniu zamówienia (stosownie do art. 355 par. 2 k.c.), to na
odwołującym ciąży obowiązek zainteresowania się tym, jakie cechy dodatkowe powinien
posiadać zamawiany w postępowaniu przedmiot zamówienia W art. 38 p.z.p. w zw. z art.
354 par. 2 k.c. ustanowiono zarówno uprawnienie, jak i obowiązek zwrócenia się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W przepisach p.z.p. ustanowiono wymóg
rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ. Wykonawca ma prawo do
uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia ich treści, jeżeli uzna, że nie rozumie ich na tyle,
by mógł wykonać zamówienie zgodnie z potrzebami drugiej strony. Z kolei w art. 354 k.c.
nakazano dłużnikowi (wykonawcy) wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w
sposób odpowiadający celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a także ustalonym zwyczajom. W przypadku wystąpienia wątpliwości, jak
odczytać treść zobowiązania, dłużnik powinien zapytać o to wierzyciela.
Odnosząc się do treści złożonych ofert Izba stwierdza, że, złożone oferty zawierają
wycenę pozycji tytułowych serwerów, w sytuacji kiedy Zamawiający wskazał, że wycenie
podlegają tylko poszczególne urządzenia wchodzące w skład serwerów, wymienione w
poszczególnych wierszach formularza. Dla uniknięcia błędu w tym zakresie, Zamawiający w
zmodyfikowanym formularzu usunął rubryki przy nazwach serwerów, w których można by
było wpisać cenę za serwis. Pomimo takiej sytuacji obaj Odwołujący w pozycjach
tytułowych wpisali kwoty za serwis tej pozycji formularza. Odwołujący wyceniając serwis
całych serwerów dokonali niedozwolonej modyfikacji formularza Załącznika nr 1 do SIWZ -
Lista sprzętu, zamieszczając w wersach dotyczących serwerów - stanowiących zgodnie z
intencją Zamawiającego wersy tytułowe - wycenę odnoszącą się do wartości serwisu całych
serwerów. Ta sytuacja powoduje niezgodność treści ofert z treścią SIWZ.
Nadto istotnym przy ocenie zarzutów w zakresie niezgodności treści ofert z treścią
SIWZ jest fakt, że kwestia możliwości wyceny serwerów- ich tytułów, była już przedmiotem
rozstrzygania przez Izbę w poprzednim postepowaniu odwoławczym zakończonym
wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015 roku sygn. akt KIO 2571/15 oraz KIO 2581/15. W
uzasadnieniu wyroku jednoznacznie wskazano, że „W ocenie Izby z konstrukcji formularza
ofertowego po jego modyfikacji, wynika, że wycenie podlegają poszczególne urządzenia
wchodzące w skład serwerów (jednostki rozszerzeń – np. karty, dyski itp.), które będą
objęte serwisem i zostały wymienione w poszczególnych wierszach. Brak jest natomiast, w

ocenie Izby, konieczności podawania wartości serwisu w wierszu dotyczącym całego
serwera, który jest wierszem tytułowym”. Powyższa kwestia pomimo rozstrzygnięcia w tym
zakresie w sentencji pkt 1a oraz uzasadnieniu nie została zaskarżona przez Odwołujących i
tym samym stała się prawomocna. Zauważyć należy także że ze względu na specyfikę
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej możliwość zaskarżenia dotyczyła także stanowiska
Izby zawartego w treści uzasadnienia. Stanowisko takie wyrażane w szeregu wyroków
sądów okręgowych znalazło potwierdzenie w Uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego
2016 r sygn.. IIICZP 111/15, gdzie sąd stwierdził, że dopuszczalna jest skarga do sądu od
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotycząca zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego
orzeczenia, a nierozstrzygniętych w sentencji.
Izba, dokonując w tym odwołaniu oceny zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia Izby
z 9 grudnia 2015 roku nie znalazła podstawy do innego rozstrzygnięcia tej kwestii.
Za uznaniem niezgodności treści ofert Odwołujących z SIWZ przemawiał także fakt,
że Odwołujący nie bacząc na ustalenia treści SIWZ`, dokonali wyceny ofert zmierzając do
narzucenia Zamawiającemu zakresu sprzętu podlegającego serwisowaniu.
W tym zakresie za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO stwierdzić należy, że
Zamawiający ma prawo do takiego opisania w SIWZ swoich potrzeb, aby zapewnić
realizację celu stanowiącego opisany w SIWZ przedmiot zamówienia. Wykonawca nie jest
uprawniony, aby ustalać za Zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają
mieć charakter istotny(por. wyroki KIO z dnia 24 marca 2010 r sygn. KIO 333/10 oraz z dnia
22 czerwca 2010 r sygn. KIO 1048/10). W tym zakresie należy także wskazać na pogląd
wyrażony w wyroku KIO z dnia 7 października 2013 roku sygn. KIO 2149/13, iż „nie można
przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie
przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia jego
potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ”.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy na autonomiczne prawo
Zamawiającego do takiego opisania przedmiotu zamówienia, który jego zdaniem zaspokoi
jego potrzeby w zakresie opisanym w przedmiocie zamówienia i to niezależnie od skutków
takiego opisu. Tym samym Odwołujący na etapie oceny czynności Zamawiającego, po
wyborze najkorzystniejszej oferty, nie są uprawnieni do kwestionowania zakresu sprzętu
podlegającego serwisowaniu wskazanemu w SIWZ. Prawo do kwestionowania treści
postanowień SIWZ jest uzależnione od zachowania terminu wskazanego w treści art. 182
ust. 2 Pzp.
Reasumując powyższe stwierdzić należy, że pomimo szeregu wątpliwości co
do możliwości prawidłowego świadczenia usług serwisowych, przy takim opisie przedmiotu
zamówienia, a w szczególności treści załącznika – formularza ofertowego, Odwołujący

winni byli wycenić koszty tego serwisu tylko w pozycjach wskazanych wprost w formularzu,
np. tak jak to uczynił wykonawca Engave.
Podnieść należy także, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazali iż
niezasadne jest stanowisko Zamawiającego, że pozycje formularza w których określono
nazwy serwerów zawierają także elementy wymagające ich serwisowania. W sytuacji braku
udowodnienia tej kwestii i potwierdzenia stanowiska Zamawiającego iż w rzeczywistości
nazwa serwera wskazana w tytule formularza to obecnie nie serwer, lecz tylko pozostała z
serwera obudowa, z której przepisano do formularza jego nazwę, nie zasadnym byłoby
uwzględnienie odwołania, gdyż mogłoby to spowodować sytuację iż w przypadku wyboru
oferty, któregokolwiek z Odwołujących, Zamawiający płaciłby za serwis nieistniejących
urządzeń czy elementów serwera.
Odnosząc się do zarzutów z obu odwołań dotyczących niezasadnego odrzucenia
ofert z powodu uznania przez Zamawiającego zaistnienia w obu ofertach błędu w obliczeniu
ceny Izba stwierdza niezasadność tego zarzutu. Wskazać należy iż niewątpliwym jest
niezgodność treści złożonych ofert z treścią SIWZ. Skutkiem tej niezgodności
spowodowanej objęciem wyceną pozycji formularza określonych jako tytuł serwera,
spowodowało sytuacje iż Odwołujący ujęli w wycenie pozycje nie objęte zamówieniem i nie
wskazane w formularzu. W efekcie nastąpiło błędne rozbicie należności za serwis na ceny
indywidualne, obejmujące także pozycje tytułowe. Brak ograniczenia wyceny kosztu
serwisu tylko pozycji wskazanych w formularzu ofertowym, skutkuje błędem w obliczeniu
ceny.
Za niezasadne Izba uznaje stanowisko Odwołujących w szczególności Asseco iż o
błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana
w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków
realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do
skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Natomiast w ofercie
założenia przyjęte do wyceny są właściwie i odnoszą się do stanu wynikającego z SIWZ.
Otóż biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdza, że założenia przyjęte do
wyceny są niewłaściwie i są niezgodne z wymaganiami postanowień SIWZ, a w
szczególności tabeli zawartej w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Natomiast jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia ofert z powodu
uznania, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji to Izba stwierdza brak
podstaw do wywiedzenia przez Zamawiającego tego typu zarzutu wobec ofert
Odwołujących.
Czyny nieuczciwej konkurencji zostały opisane w przepisach ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (uznk). Ustawa prawo zamówień publicznych chroni istnienie
mechanizmu niezakłóconej konkurencji jako optymalnego sposobu udzielania zamówień,

zatem każde działanie wymierzone w ten mechanizm godzi w interes publiczny, w celu
realizacji którego zamówienie jest udzielane. Katalog deliktów opisanych w rozdziale II uznk
ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Oznacz to, iż w razie
stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie
ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk.
Przesłankami koniecznymi do uznania danego czynu wykonawcy za czyn
nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk jest wykazanie, iż działanie
wykonawcy było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz, że działanie takie
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
W tej sprawie w uzasadnieniu odrzucenia obu ofert Zamawiający nie wskazał, jaki to
interes innych przedsiębiorców został zagrożony - w sytuacji, kiedy wszystkie oferty zostały
odrzucone. Zarzut iż niekorzystna dla Zamawiającego wycena ofert, niwecząca możliwość
realnej obniżki kosztu serwisu w przypadku ograniczenia jego zakresu nie wskazuje w tym
postepowaniu, na naruszenie interesu innego przedsiębiorcy.
Izba nie negując sytuacji manipulowania cenami jednostkowymi przez wykonawców,
stwierdza jednakże, iż jest to skutkiem złożenia oferty niezgodnej z SIWZ (wyceny jednostki
tytułowej), a nie wynikiem celowego działania Odwołujących, nakierowanym na utrudnianie
innym wykonawcom dostępu do rynku lub możliwość konkurowania z ofertami
Odwołujących..
Zarzut ten pomimo jego zasadności nie ma wpływu na wynik postepowania, gdyż
uznanie za zasadne odrzucenia oferty z innego powodu powoduje sytuacje iż wykonawca
nie może ubiegać się o uzyskanie zamówienia (art. 192 ust.2 Pzp).
Co do unieważnienia postepowania to Izba uznaje czynność Zamawiającego
w tym zakresie za zasadną, gdyż w wyniku odrzucenia ofert, w postepowaniu nie pozostała
ani jedna ważna oferta podlegająca ocenie.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie zarzutów
podniesionych w odwołaniu

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3
pkt.1 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący …………………………..