KIO 165/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 1313/04 I CSK 124/13 II CSK 611/08 KIO 1099/14 KIO 2631/12 KIO 2655/12 KIO 2919/13 V CSK 379/09 KIO/KD 12/10 XXIII GA 185/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 165/16
WYROK
z dnia 22 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2016 r. przez wykonawcę W.S. w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Qumak Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – 2
Regionalnej Bazie Logistycznej w Warszawie – zmianę terminu realizacji zamówienia w:
1) Rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) Ogłoszeniu o zamówieniu – sekcja II.2.1)2
3) Załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których określony
został termin realizacji zamówienia
poprzez określenie tego terminu w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie
wykonać umowę w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia umowy
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W.S. tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – 2 Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie na
rzecz W.S. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 165/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie –
prowadzi postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na projekt, dostawę, instalację i
uruchomienie lotniskowych Automatycznych Systemów Pomiarów Meteorologicznych
(AWOS) w latach 2016-2017.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 8 lutego 2016 roku wykonawca W.S. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec niezgodnego z prawem zaniechania przez zamawiającego czynności modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) oraz ogłoszenia o zamówieniu w
zakresie pierwotnie ustalonego końcowego terminu realizacji zamówienia w ramach
zamówienia pewnego tj. 30 listopada 2016 r. przy dokonywaniu czynności modyfikacji treści
s.i.w.z., w wyniku których termin składania ofert został przesunięty z dnia 8 września 2015 r.
na dzień 22 lutego 2016 r., wobec czego realizacja przedmiotu zamówienia w terminie
przewidzianym w treści s.i.w.z. oraz ogłoszenia o zamówieniu nie jest możliwa. Same już
tylko terminy, których długość jest niezależna od wykonawcy (tj. okresy badania, oceny ofert,
oczekiwania na wydanie i uprawomocnienie się decyzji administracyjnych, czas leżących po
stronie Zamawiającego testów i odbiorów) w sumie wynoszą co najmniej 274 dni, przy 282
dniach przewidzianych obecnie na realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący oświadczył, iż jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia
może doznać uszczerbku. Wobec licznych zmian ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
terminu składania ofert, który obecnie wyznaczony jest na dzień 22 lutego 2016 r. a tym
samym de facto znacznego skrócenia terminu na realizację przedmiotu zamówienia,
wykonanie świadczenia w ramach zamówienia gwarantowanego (obligatoryjnego zakresu
przedmiotu zamówienia) w wyznaczonym przez zamawiającego terminie do 30 listopada
2016 r. jest obiektywnie niemożliwe. Wynika to chociażby z wielości niezbędnych do
wykonania czynności administracyjnoprawnych, w tym uzyskania niezbędnych pozwoleń i
decyzji. W rezultacie, po stronie wykonawcy, którego oferta wybrana zostanie jako
najkorzystniejsza, już z chwilą podpisania umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia,
zgodnie z treścią § 12 tej umowy powstanie obowiązek zapłaty wysokich kar umownych.
Ponadto, niewykonanie zamówienia w założonym przez zamawiającego terminie skutkować
będzie utratą reputacji wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)
Kodeks cywilny (K.c.) w zw. z art. 5 K.c., art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 P.z.p -
poprzez zaniechanie zmiany końcowego terminu realizacji zamówienia gwarantowanego tj.
30 listopada 2016 r. przy kilkukrotnym dokonaniu zmiany terminu składania ofert z
pierwotnego - dnia 08 września 2015 r. - ostatnio (w dniu 29 stycznia 2016 r.) na dzień 22
lutego 2016 r., co uczyniło niemożliwym wykonanie świadczenia w terminie i prowadzi do
zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie pierwotnie
niemożliwe, tj. umowy nieważnej.
- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 art. 38 ust. 4 P.z.p. - poprzez zaniechanie zmiany
końcowego terminu realizacji zamówienia gwarantowanego tj. 30 listopada 2016 r. przy
kilkukrotnym dokonaniu zmiany terminu składania ofert z pierwotnego - dnia 08 września
2015 r. - ostatnio (w dniu 29 stycznia 2016 r.) na dzień 22 lutego 2016 r., a tym samym
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zasady uczciwej
konkurencji w ten sposób, że obecny, końcowy termin realizacji zamówienia odbiega od
realnych możliwości i jest nieadekwatny do zakresu prac.
- art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 art. 38 ust. 4 P.z.p. - poprzez zaniechanie zmiany
końcowego terminu realizacji zamówienia gwarantowanego tj. 30 listopada 2016 r. przy
kilkukrotnym dokonaniu zmiany terminu składania ofert z pierwotnego - dnia 08 września
2015 r. - ostatnio (w dniu 29 stycznia 2016 r.) na dzień 22 lutego 2016 r., a tym samym
doprowadzenie do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia terminu
spełnienia świadczenia.
- art. 38 ust. 1a P.z.p. poprzez pozostawienie wniosku odwołującego z dnia 28 stycznia
2016 r. bez rozpoznania, mimo iż nie był to wniosek o wyjaśnienie treści s.i.w.z.
• art. 38 ust. 4 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez zaniechanie
modyfikacji treści s.i.w.z. w zakresie terminu realizacji zamówienia gwarantowanego o czas
niezbędny do należytego wykonania zamówienia pomimo kilkukrotnego przedłużania okresu
składania ofert, znacznego skrócenia czasu do zrealizowania przedmiotu zamówienia,
czyniącego wykonanie tego zamówienia w terminie, niemożliwym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany terminu realizacji
zamówienia w:
1) Rozdziale IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
2) Ogłoszeniu o zamówieniu - sekcja II.2.1) 2.
3) Załącznikach do s.i.w.z. oraz ogłoszenia o zamówieniu, w których określony został
termin realizacji zamówienia,
poprzez określenie tego terminu w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać
umowę w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że przedmiotowe postępowanie zostało
wszczęte w dniu 27 lipca 2015 r.,
Przedmiot zamówienia podzielono na zakres obligatoryjny (zamówienie
gwarantowane) i zakres fakultatywny (zamówienie opcjonalne). Zgodnie z treścią ogłoszenia
o zamówieniu (sekcja II.2.1.) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia - rozdział IV
Termin realizacji zamówienia ust. 1:
- Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane od dnia zawarcia umowy w
terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, jednak nie później niż do dnia 30.11.2016 r.
- 3 kpi. AWOS + Centralny system monitorowania systemów AWOS - zamówienie
gwarantowane.
Jednocześnie zamawiający wskazał zgodnie z rozdziałem XIII Opis kryteriów i
sposobu oceny ofert, że kryterium oceny ofert o wadze 10% jest Termin realizacji (suma dni)
Zamawiający nie przewidział także możliwości zmiany treści zawartej umowy w
zakresie zmiany terminu realizacji bez ograniczeń. Zgodnie z treścią s.i.w.z. zamawiający
dopuszczał zmiany treści zawartej umowy jedynie w zakresie:
1) pojawienia się nowych technologii umożliwiających skrócenie terminu realizacji
Umowy lub podniesienie jakości usług realizowanych w ramach Umowy,
2) zmian lub wejścia w życie przepisów prawa polskiego w zakresie realizowanych prac,
3) zmian w innych, powiązanych z przedmiotem Umowy przedsięwzięciach
realizowanych lub przewidzianych do realizacji przez Zamawiającego, których to zmian nie
można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, wpływających na zakres, sposób lub
terminy realizacji przedmiotu Umowy,
4) zmian w organizacji Zamawiającego, wpływających na zakres, sposób lub terminy
realizacji przedmiotu Umowy,
5) zmian podejścia do realizacji wymagań opisanych w Załącznikach do Umowy, jeżeli
taka zmiana wynika z nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego i Wykonawcy
okoliczności, które wystąpiły w trakcie realizacji przedmiotu Umowy oraz zmiana ta nie
powoduje ograniczenia korzyści Zamawiającego,
6) zaistnienia innej okoliczności prawnej, ekonomicznej lub technicznej, skutkującej
niemożliwością wykonania lub należytego wykonania Umowy,
7) zaistnienia okoliczności siły wyższej, o której mowa w § 16 Umowy,
8) trudności z dostępem do miejsc instalacji Systemów,
9) urzędowej zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT), jeżeli zmiana stawki
podatku od towarów i usług (VAT) powodować będzie zwiększenie lub zmniejszenie
należnego wynagrodzenia Wykonawcy z Umowy, (kosztów umowy po stronie Wykonawcy),
Zamawiający dopuszcza zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia o kwotę równą
różnicy w kwocie podatku naliczonego przez Wykonawcę;
10) zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku: zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub zmiany
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza
zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia o kwotę równą wynikającej z tego tytułu
różnicy;
Jednocześnie Zamawiający przewidział możliwość dokonania ww. zmian istotnych „w
sytuacji gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których
nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”,
Pierwotny termin składania ofert oznaczony został na dzień 8 września 2015 r. Przy
założeniu wykorzystania przez Zamawiającego pełnego terminu związania ofertą (60 dni),
czas pozostały na wykonanie zamówienia w zakresie dla 2016 r. wynosiłby około 12
miesięcy od dnia zawarcia umowy. Należyta realizacja zamówienia w tym zakresie, w
określonym dla niego terminie była wówczas możliwa.
Obecnie, z uwagi liczne modyfikacje treści s.i.w.z. (23 zmiany przy dziewięciokrotnej
zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu], a co za tym idzie wynikającą z art. 12a P.z.p.
konieczność przedłużania terminu składanie ofert, termin składania ofert wyznaczony został
na dzień 22 lutego 2016 r., co oznacza przesunięcie względem terminu pierwotnego o 164
dni (przeszło 5 miesięcy). Mimo tego, termin realizacji zamówienia nie został przez
Zamawiającego zmieniony. Zgodnie z pkt. 1 rozdziału IX s.i.w.z., odwołującym się do treści
art. 85 ust 1 pkt 3 P.z.p., termin związania ofertą w postępowaniu wynosi 60 dni. Okres ten
należy uwzględnić w całości z uwagi na złożony charakter zamówienia, interesy
wykonawców oraz znaczną ilość podlegających ocenie dokumentów, które należy załączyć
do oferty. Odwołujący podniósł, że przy założeniu, że wyboru najkorzystniejszej uda się
wykonać przed upływem terminu związania ofertą, to nie wolno pomijać prawa wykonawców
do złożenia środków ochrony prawnej i wynikających z tego przesunięć terminów. Oznacza
to, że zawarcie przedmiotowej umowy nie nastąpi wcześniej niż w II kwartale 2016 r., nie
wcześniej niż 70 dni od dnia otwarcia ofert. Reasumując, czas pozostały na wykonanie
przedmiotu zamówienia wynosi obecnie 282 dni kalendarzowe. Jest to czas zbyt krótki na
realizację przedmiotu zamówienia. Wynika to chociażby z konieczności uzyskania
wymaganych decyzji i pozwoleń, zachowania zasad montażu, wymagań producentów oraz
zasad sztuki budowlanej.
W ocenie odwołującego nie ma możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
terminie krótszym niż 13 miesięcy. Terminy, których długość jest niezależna od wykonawcy
(przy założeniu, że określone ustawowo terminy zostaną przez poszczególne organy
administracji zachowane):
- wybór najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić w terminie 60 dni (termin
wynikający z art. 85 ust. 1. pkt 3 ustawy P.z.p.),
- podpisanie umowy powinno nastąpić w terminie nie wcześniej niż 10 dni (art. 94 ust.
1 pkt. 1 ustawy P.z.p.)
- wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego powinno nastąpić w
terminie dwóch miesięcy (uprawomocnienie się decyzji - 14 dni),
- akceptacja projektu koncepcyjnego bez zastrzeżeń nastąpi w terminie 10 dni
roboczych - zgodnie z § 2 ust 2 pkt. 1 zaproponowanego przez Zamawiającego wzoru
umowy (zgłoszenie zastrzeżeń wydłuży termin akceptacji o kolejne 15 dni roboczych).
- wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę powinno nastąpić w terminie 65 dni
(uprawomocnienie się decyzji -14 dni),
- zgłoszenie rozpoczęcia robót do nadzoru budowlanego powinno nastąpić w terminie
7 dni przed rozpoczęciem prac budowlanych,
- pozwolenie na użytkowanie powinno zostać wydane w terminie 30 dni
(uprawomocnienie się decyzji -14 dni),
Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do terminów zależnych od organów
administracji wskazać należy, iż zgodnie z art. 35 § 5 ustawy Kodeks postępowania
administracyjnego, do terminów tych nie wlicza się okresów zawieszenia postępowania czy
też opóźnień powstałych z przyczyn niezależnych od organów administracji. Okres
oczekiwania na uprawomocnienie się decyzji (14 dni), wzięty został pod uwagę przy
założeniu, że decyzja ta nie zostanie zaskarżona przez osoby trzecie.
W ocenie odwołującego, przy określaniu czasu niezbędnego na realizację przedmiotu
zamówienia nie można również pominąć wynikających z zaproponowanego przez
zamawiającego wzoru umowy dostawy (załącznik nr 5 do SIWZ) terminów przewidzianych
na czynności zamawiającego związane z odbiorem prac w poszczególnych lokalizacjach.
Przykładowo:
- zgodnie z § 7 wzoru umowy odbiór przez Zamawiającego testu akceptacyjnego SAT
będzie trwał maksymalnie 7 dni,
- testy pracy operacyjnej systemu trwały będą maksymalnie 30 dni,
- ewentualne dodatkowe testy - 14 dni.
Ponadto, wobec zapisu § 7 ust 3 umowy: „po dokonaniu przez Zarządzającego
Lotniskiem wpisu systemu AWOS i ICE-ALERT do wojskowego RLUN Wykonawca dokona
deinstalacji systemów miniMetNet i MetNet oraz zapasowych systemów pomiarowych
ZSPM-10 oraz złoży je w miejscy wskazanym przez Zarządzającego Lotniskiem". Jak wynika
zaś z § 7 Zarządzenia Nr 41 Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 grudnia 2013 r., w
sprawie prowadzenia rejestru wojskowych lotniczych urządzeń naziemnych: „Szef Służby
Ruchu Lotniczego w terminie 30 dni od dnia wpłynięcia wniosku, w którym mowa w § 5,
wydaje wnioskodawcy zaświadczenie o wpisie lub odmowie wpisania WLUN do rejestru
WLUN". Natomiast zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 10 i 11 ww. Zarządzenia Nr 41 - wniosek o wpis
powinien zawierać m.in. współrzędne miejsca instalacji WLUN według WGS - 84 oraz
współrzędne miejsca instalacji anteny promieniującej według WGS-84, jeżeli dotyczy danego
WLUN. Dane te będą dostępne dopiero po wykonaniu geodezyjnej dokumentacji
powykonawczej, czyli po realizacji prac budowlanych związanych z systemem. Oznacza to,
że dezinstalacja istniejących systemów może zostać wykonana nie wcześniej niż 30 dni od
dnia przekazania Zamawiającemu niezbędnych danych do wniosku o wpis do WLUN o
złożenia przez Zamawiającego tego wniosku.
Odwołujący stwierdził, że wskazany powyżej okres 274 dni uwzględnia jedynie
czynności, których podjęcie jest obligatoryjne dla realizacji przedmiotu zamówienia.
Wyliczony został przy jednoczesnym wzięciu pod uwagę faktu, iż niektóre z objętych tym
terminem czynności mogą być wykonywane równolegle. Na wykonanie projektów
budowlanych, realizację robót budowlanych wymagających uzyskania pozwolenia, instalację
i uruchomienie systemu oraz rozbiórkę istniejącego systemu AWOS, wykonawcy pozostanie
zatem 8 dni, co zgodnie z logiką, doświadczeniem i sztuką budowlaną jest terminem
niedorzecznym.
Odwołujący wskazał, że kwestia ewentualnej nieważności umów ze względu na
pierwotną niemożliwość świadczenia, nie została uregulowana przez przepisy P.z.p.
(zastosowanie znajdą przepisy K.c.). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przewidziana w
art. 387 K.c. niemożliwość świadczenia polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale
również żadna inna osoba nie może spełnić świadczenia. Odwołujący powołał się na
stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 20 marca 2009 r. wydanym w
sprawie o sygnaturze akt II CSK 611/08 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
21 stycznia 2005 r, wydany w sprawie o sygnaturze akt I ACa 1313/04, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 2919/13 oraz uchwałę Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 lutego 2010 roku sygn. akt KIO/KD 12/10.
Odwołujący stwierdził, że po stronie wykonawcy, którego oferta wybrana zostanie
jako najkorzystniejsza, de facto już z chwilą podpisania umowy o wykonanie przedmiotu
zamówienia, zgodnie z treścią § 12 tej umowy powstanie obowiązek zapłaty wysokich kar
umownych. Dzienna kara umowna od wartości umowy brutto wyniesie ponad 120 000 zł.
(według szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT) Każdy z
oferentów zmuszony będzie zaliczyć przewidziane kary w maksymalnej wysokości
określonej na 20% wartości umowy brutto czyli ok. 5 000 0000 zł. Brak korekty zbyt krótkiego
terminu na realizację zamówienia z uwagi na przewidziane wzorem umowy kary umowne
stanowił będzie o nadużyciu prawa zamawiającego, naruszeniu zasady równości stron i
zgodnie z art. 5 K.c. nie będzie korzystało z ochrony prawa. Na sprzeczność takiego
zachowania Zamawiającego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa wskazuje
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2012 r., wydany w sprawach
połączonych - KIO 2631/12, KIO 2655/12, zgodnie z którym „umowa winna zmierzać do
zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowa nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, ponieważ jej celem jest
dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na
siebie obowiązków umownych".
Odwołujący podniósł, że z art. 29 ust. 1 P.z.p. wynika dla zamawiającego obowiązek
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaś w ust. 2 tego artykułu
ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Znaczące przedłużenie terminu składania ofert - z
pierwotnie ustalonego 08 września 2015 r. na 22 lutego 2016 r., bez jednoczesnej zmiany
terminu realizacji przedmiotu zamówienia, w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 P.z.p. Przedmiot zamówienia opisany jest obecnie w sposób nieuwzględniający
wszelkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, do których niewątpliwie
zaliczyć należy wymagania odnoszące się terminu spełnienia świadczenia. Treści zawarte w
ogłoszeniu lub s.i.w.z. mają wpływ na wynik postępowania, gdyż w najwcześniejszej fazie
postępowania zawężają albo rozszerzają krąg wykonawców mogących wykonać zamówienie
lub decydujących się na podjęcie ryzyka wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zaniechanie zamawiającego w przedmiocie zmiany
końcowego terminu realizacji, przy zmianach treści ogłoszenia i treści s.i.w.z., dokonane było
przez niego już wielokrotnie (ostatnio w dniu 29 stycznia 2016 r.). Odwołujący kilkukrotnie
sygnalizował zamawiającemu konieczność zmiany końcowego terminu realizacji zamówienia
(w ramach wniosku o przesunięcie terminu z dnia 23 grudnia 2015 r., wniosku o przesunięcie
terminu z dnia 29 stycznia 2016 r. oraz wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z. z dnia 1 lutego
2016 r.). W odpowiedzi na pismo z dnia 23 grudnia 2015 r. zamawiający złożył wyjaśnienia z
których wynika, że „w związku z istniejącym Planem Modernizacji Technicznej SZ RP oraz
przepisami w zakresie wydatkowania środków budżetowych MON nie ma możliwości
przesunięcia środków finansowych na rok następny, co za tym idzie dokonania
proponowanej zmiany zapisu SIWZ. Ponadto, w opinii zamawiającego wykonanie
przedmiotu umowy w terminach określonych w SIWZ jest możliwe do zrealizowania". Od
momentu przekazania przytoczonych powyżej wyjaśnień zamawiający dokonał jeszcze
dwukrotnego przesunięcia terminu składania ofert i tym samym kolejnego skrócenia czasu
na realizację przedmiotu zamówienia. Mimo tego, zmierzający do zmiany przez
zamawiającego terminu realizacji zamówienia wniosek odwołującego z dnia 01 lutego 2016
r. o wyjaśnienie treści s.i.w.z. jak również wniosek Odwołującego wprost o zmianę terminu
realizacji zamówienia pozostawione zostały przez Zamawiającego bez rozpoznania z
powołaniem się przez niego na treść art. 38 ust. 1 a P.z.p. W odniesieniu do wniosku
odwołującego z dnia 29 stycznia 2016 r. stanowiło to o naruszeniu przez zamawiającego
rzeczonego przepisu, bowiem nie był to wniosek o wyjaśnienie treści s.i.w.z.
Przystępujący poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 lutego 2016 roku zamawiający wniósł o:
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. jako
wniesionego po terminie, ewentualnie
2. oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż na stronie 13 uzasadnienia, odwołujący
sam wskazuje, że zaniechanie zamawiającego w przedmiocie zmiany terminu końcowego
realizacji przy zmianach treści ogłoszenia i treści s.i.w.z., dokonało się już wielokrotnie.
Podniósł przy tym, że ostatni wniosek o zmianę terminu końcowego realizacji zamówienia
złożył zamawiającemu w dniu 23 grudnia 2015 r.
Zamawiający stwierdził, że wnioski odwołującego o zmianę końcowego terminu
realizacji zamówienia traktował jako wnioski o wyjaśnienia treści s.i.w.z. i przy ich
rozpoznawaniu procedował zgodnie z art. 38 ustawy P.z.p. Po otrzymaniu wniosku z dnia 23
grudnia 2015 r., pomimo iż wpłynął on do zamawiającego już po upływie połowy
wyznaczonego terminu na składanie ofert, zamawiający udzielił odpowiedzi i w dniu 30
grudnia 2015 r. wyjaśnił, że w związku z istniejącym Planem Modernizacji Technicznej SZ
RP oraz przepisami w zakresie wydatkowania środków budżetowych MON nie ma
możliwości przesunięcia środków finansowych na rok następny, a co za tym idzie
proponowanej zmiany zapisu s.i.w.z.
Zamawiający podkreślił, że wniosek odwołującego z dnia 23 grudnia 2015 r. jest
tożsamy z wnioskiem z dnia 28 stycznia 2016 r., w zakresie w jakim wniesiono odwołanie. Z
treści odwołania nie wynika bowiem, aby odwołujący kwestionował także zaniechanie
zamawiającego w zakresie, w jakim nie dokonał on zmiany kryteriów oceny ofert z terminu
realizacji na gwarancję, a jedynie zaniechanie co do nieprzedłużenia terminu realizacji
całości zamówienia. Dlatego też należy konsekwentnie przyjąć, że początek terminu do
wniesienia odwołania w zakresie, w którym zostało ono ostatecznie wniesione przypada
najpóźniej na dzień 30 grudnia 2015 r., kiedy to zamawiający udzielił wyjaśnień co do
wniosku odwołującego z dnia 23 grudnia 2015 r.
Zamawiający stwierdził, że skoro odwołujący już w grudniu 2015 r. występował o
zmianę postanowień s.i.w.z., które mu nie odpowiadały, tj. terminu końcowej realizacji
zamówienia, tzn. już w tym momencie postanowienie to znane było odwołującemu, jako
naruszające jego prawa i już w tym momencie (a najpóźniej z chwilą odpowiedzi
zamawiającego na jego wniosek o zmianę terminu realizacji zamówienia), powinien on
wnieść odwołanie. Ponawianie wniosku - nawet w wersji istotnie rozszerzonej i z dodatkową
argumentacją - nie może prowadzić do reaktywowania terminu na wniesienie odwołania.
Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, iż
sformułowanie zarzutu zaniechania wymagałoby uprzednio ustalenia istnienia ciążącego na
zamawiającym obowiązku, którego ten ostatni by nie wykonał. Dopiero takie działanie -
wbrew nałożonemu prawem obowiązkowi - można by bowiem uznać za zaniechanie.
Zamawiający stwierdził, iż literalna wykładnia art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p. prowadzi do
wniosku, że inicjatywa w zakresie zmiany postanowień s.i.w.z. leży wyłącznie po stronie
zamawiającego. Taki sposób rozumowania zdaje się potwierdzać także dotychczasowe
orzecznictwo Izby, która m.in. w wyroku z dnia 17 czerwca 2014 r., sygn. KIO 1099/14
wskazała, iż zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający w uzasadnionych
przypadkach ma możliwość zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak
jest jednak po stronie zamawiającego jakiegokolwiek obowiązku w tym zakresie. Jeśli więc w
ocenie zamawiającego nie istnieją podstawy do zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na skutek pytań wykonawców, to trudno oczekiwać, że zamawiający
dokona zmian zgodnie z treścią żądania zawartą w zapytaniu danego wykonawcy.
W zakresie zarzutu dot. niemożliwości pierwotnej świadczenia - art. 387 K.c w zw. z
art. 14 i 139 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że żadne prawa natury, a także stan
wiedzy i techniki nie wykluczają wykonania zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego
postępowania. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia
2010 r., sygn. akt V CSK 379/09, w którym stwierdzono, że przepis art. 387 § 1 K.c. reguluje
skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego przez strony, a nie skutki
niemożności zachowania przez te strony terminu spełnienia świadczenia.
W zakresie zarzutu nadużycia prawa podmiotowego oraz kar umownych - art. 5 KC,
zamawiający stwierdził, iż nawet przy przyjęciu że oznaczony termin realizacji zamówienia
byłby zbyt krótkim, to wprowadzona umownie możliwość naliczania kar umownych za
opóźnienie w żadnym razie nie prowadzi do nieważności umowy ani nie jest też sama w
sobie nadużyciem prawa podmiotowego. Co więcej, sam ustawodawca przewidział, w art.
484 § 2 K.c., możliwość miarkowania tejże kary umownej, co tyczy się zwłaszcza przypadku,
kiedy zobowiązanie zostało już w znacznej części wykonane. Starannie działający
wykonawca, który przystąpi do realizacji zamówienia niezwłocznie po zawarciu umowy i
będzie je wykonywał w sposób należyty, nawet jeżeli nie zdąży wykonać zamówienia w
całości do dnia oznaczonego w s.i.w.z. jako termin realizacji zamówienia, to z pewnością
wykona przedmiot zamówienia w przeważającej większości. Ewentualne zaś opóźnienia
będą wynikiem okoliczności, za które wykonawca nie poniesie odpowiedzialności. Te
wszystkie okoliczności pozwolą na zmiarkowanie kary.
W zakresie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu - art. 7
ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, iż na tak zaawansowanym etapie postępowania,
tj. tuż przed terminem składania ofert i po wielu modyfikacjach s.i.w.z., kiedy większość
wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu dokonuje ostatnich
czynności związanych ze złożeniem oferty, zapewnienie równych szans, sprowadzać się
powinno do powstrzymania się od ingerencji w tak wrażliwy element s.i.w.z. jakim jest termin
realizacji zamówienia, mający przecież bezpośrednie przełożenie na cenę oferty.
Zamawiający podkreślił, że pomimo iż w niniejszym postępowaniu z pytaniami i
wnioskami o wyjaśnienie treści s.i.w.z. występowało kilkanaście podmiotów, to na dzień
po stronie odwołującego przystąpił zaledwie jeden z nich. Pozwala to domniemywać, że
pozostali albo nie widzą zagrożenia odnośnie ustalonego przez zamawiającego terminu
końcowego realizacji przedmiotu umowy, albo też, że są w stanie ryzyko to wycenić i
uwzględnić w składanej ofercie.
W zakresie zarzutu nienależytego opisu przedmiotu zamówienia - art. 29 ustawy
P.z.p. zamawiający stwierdził, że odwołujący zakłada maksymalny możliwy termin na
dokonywanie wszelkich czynności przez zamawiającego, co przecież z uwagi na interes
samego zamawiającego nie powinno mieć miejsca. W szczególności chodzi tutaj o
czynności związane z badaniem ofert. Analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku wszelkich
uzgodnień jakich wykonawca ma obowiązek dokonać z zamawiającym na etapie realizacji
umowy. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że zamawiającego obciąża obowiązek
współdziałania przy realizacji umowy i działając z należytą starannością powinien on
dokonywać swoich czynności bez zbędnej zwłoki.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 lipca 2015 r.,
Przedmiot zamówienia podzielono na zakres obligatoryjny (zamówienie
gwarantowane) i zakres fakultatywny (zamówienie opcjonalne). Zgodnie z treścią ogłoszenia
o zamówieniu (sekcja II.2.1.) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia - rozdział IV
Termin realizacji zamówienia ust. 1:
- Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane od dnia zawarcia umowy w
terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, jednak nie później niż do dnia 30.11.2016 r.
- 3 kpi. AWOS + Centralny system monitorowania systemów AWOS - zamówienie
gwarantowane.
Jednocześnie zamawiający wskazał zgodnie z rozdziałem XIII Opis kryteriów i
sposobu oceny ofert, że kryterium oceny ofert o wadze 10% jest Termin realizacji (suma dni)
Zamawiający nie przewidział także możliwości zmiany treści zawartej umowy w
zakresie zmiany terminu realizacji bez ograniczeń. Zgodnie z treścią s.i.w.z. zamawiający
dopuszczał zmiany treści zawartej umowy jedynie w zakresie:
1) pojawienia się nowych technologii umożliwiających skrócenie terminu realizacji
Umowy lub podniesienie jakości usług realizowanych w ramach Umowy,
2) zmian lub wejścia w życie przepisów prawa polskiego w zakresie realizowanych prac,
3) zmian w innych, powiązanych z przedmiotem Umowy przedsięwzięciach
realizowanych lub przewidzianych do realizacji przez Zamawiającego, których to zmian nie
można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, wpływających na zakres, sposób lub
terminy realizacji przedmiotu Umowy,
4) zmian w organizacji Zamawiającego, wpływających na zakres, sposób lub terminy
realizacji przedmiotu Umowy,
5) zmian podejścia do realizacji wymagań opisanych w Załącznikach do Umowy, jeżeli
taka zmiana wynika z nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego i Wykonawcy
okoliczności, które wystąpiły w trakcie realizacji przedmiotu Umowy oraz zmiana ta nie
powoduje ograniczenia korzyści Zamawiającego,
6) zaistnienia innej okoliczności prawnej, ekonomicznej lub technicznej, skutkującej
niemożliwością wykonania lub należytego wykonania Umowy,
7) zaistnienia okoliczności siły wyższej, o której mowa w § 16 Umowy,
8) trudności z dostępem do miejsc instalacji Systemów,
9) urzędowej zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT), jeżeli zmiana stawki
podatku od towarów i usług (VAT) powodować będzie zwiększenie lub zmniejszenie
należnego wynagrodzenia Wykonawcy z Umowy, (kosztów umowy po stronie Wykonawcy),
Zamawiający dopuszcza zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia o kwotę równą
różnicy w kwocie podatku naliczonego przez Wykonawcę;
10) zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku: zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub zmiany
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza
zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia o kwotę równą wynikającej z tego tytułu
różnicy;
Jednocześnie zamawiający przewidział możliwość dokonania ww. zmian istotnych „w
sytuacji gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których
nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”,
Pierwotny termin składania ofert oznaczony został na dzień 8 września 2015 r.
W wyniku modyfikacji treści s.i.w.z. z 29 stycznia 2016 roku termin składania ofert
wyznaczony został na dzień 22 lutego 2016 r. Termin realizacji zamówienia nie został przez
zamawiającego zmieniony. Zgodnie z pkt. 1 rozdziału IX s.i.w.z., termin związania ofertą w
postępowaniu wynosi 60 dni.
Odwołujący kilkukrotnie sygnalizował zamawiającemu konieczność zmiany
końcowego terminu realizacji zamówienia (w ramach wniosku o przesunięcie terminu z dnia
23 grudnia 2015 r., wniosku o przesunięcie terminu z dnia 29 stycznia 2016 r. oraz wniosku o
wyjaśnienie treści s.i.w.z. z dnia 1 lutego 2016 r.). W odpowiedzi na pismo z dnia 23 grudnia
2015 r. zamawiający złożył wyjaśnienia z których wynika, że „w związku z istniejącym
Planem Modernizacji Technicznej SZ RP oraz przepisami w zakresie wydatkowania środków
budżetowych MON nie ma możliwości przesunięcia środków finansowych na rok następny,
co za tym idzie dokonania proponowanej zmiany zapisu SIWZ. Ponadto, w opinii
zamawiającego wykonanie przedmiotu umowy w terminach określonych w SIWZ jest
możliwe do zrealizowania". Wniosek odwołującego o zmianę terminu realizacji zamówienia
pozostawione zostały przez Zamawiającego bez rozpoznania z powołaniem się przez niego
na treść art. 38 ust. 1 a P.z.p.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne, aczkolwiek nie wszystkie argumenty odwołującego należy
uznać za trafione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na jego
wniesienie z naruszeniem ustawowych terminów nie zasługuje na uwzględnienie.
W myśl art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
Przepis art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p. znajduje również zastosowanie przy wnoszeniu
odwołań na zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia
o zamówieniu. Datą, od której rozpoczyna swój bieg termin na wniesienie odwołania na
zmianę specyfikacji, jest dzień zamieszczenia zmiany specyfikacji na stronie internetowej
zamawiającego. Jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu, termin na jego
wniesienie rozpoczyna bieg od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przepis ten znajdzie również zastosowanie przy wnoszeniu odwołania na zaniechanie
przez zamawiającego dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sytuacji, gdy konieczność modyfikacji wynika z innej, dokonanej przez zamawiającego
zmiany s.i.w.z. Podkreślenia wymaga, iż każdorazowa zmiana przez zamawiającego terminu
składania ofert jest nową czynnością zamawiającego i od daty jej dokonania należy liczyć
terminy na ewentualne zaniechania zamawiającego związane z dokonaną modyfikacją.
Odwołujący nie miał bowiem interesu w kwestionowaniu pierwotnie ustalonej daty wykonania
zamówienia. Dopiero zmiany terminu składania ofert, skutkujące jednocześnie skróceniem
terminu wykonania zamówienia, stanowiły podstawę do domagania się wydłużenia terminu
realizacji zamówienia. Z uwagi na fakt, iż ostatnia zmiana terminu składania ofert miała
miejsce w dniu 29 stycznia 2016 roku, odwołujący zasadnie od tej daty wyliczył termin na
wniesienie odwołania na zaniechanie przez zamawiającego zmiany terminu realizacji
zamówienia.
Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów, Izba uznała je za zasadne,
za wyjątkiem zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 387 § 1 w zw. z art. 5 K.c., art.
art. 14, 139 ust. 1 oraz 38 ust. 4 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie zmiany końcowego
terminu realizacji zamówienia gwarantowanego, co uczyniło niemożliwym wykonanie
świadczenia w terminie i prowadzi do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej.
Podkreślenia wymaga, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do
wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych
czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29
– 31 ustawy P.z.p. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby
zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Niewątpliwie termin wykonania zamówienia jest jednym z elementów opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych
w art. 29 ust. 1 wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego
późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy.
Izba przeanalizowała złożony przez zamawiającego dowód w postaci harmonogramu
prac instalacyjnych i skonstatowała, że zakres wymaganych prac i czynności dla
przedmiotowego zamówienia nie pozwala na przyjęcie, iż jego realizacja jest możliwa w
terminie wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający przyjął w złożonym
harmonogramie minimalne terminy na wykonanie niektórych prac i czynności, pewnych
czynności w ogóle nie uwzględnił (np. ewentualnej konieczności wezwania wykonawców do
uzupełnienia złożonych ofert lub możliwości wnoszenia środków odwoławczych), a niektóre
przyjął błędnie (np. 10-dniowy termin na uprawomocnienie decyzji o lokalizacji CP). Złożony
dowód Izba uznała zatem za niewiarygodny i nieuzasadniający podnoszonych przez
zamawiającego argumentów.
Izba przeprowadziła dowód z harmonogramu przedłożonego przez odwołującego.
Harmonogram ten należy uznać za istotny dowód w sprawie, potwierdzający zasadność
podnoszonych zarzutów. Odwołujący uwzględnił w nim wszystkie czynności przewidziane
zakresem prac w przedmiotowym postępowaniu, wskazał terminy niezbędne dla ich
realizacji, uwzględnił również fakt, iż niektóre z czynności można wykonać równolegle z
innymi.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
(Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny (K.c.) w zw. z art. 5 K.c., art. 14, art. 139
ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 P.z.p - poprzez zaniechanie zmiany końcowego terminu realizacji
zamówienia gwarantowanego. W wyroku z dnia 28.06.2012r. Izba podziela w tym zakresie
stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy sygn. akt XXIII GA
185/12, który wyraził pogląd, iż nie stanowi o nieważności umowy w świetle art.387 K.c.
okoliczność, iż jedynie termin dostawy nie może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi
z opóźnieniem. Sąd Najwyższy natomiast w wyroku z dnia 29.11.2013r. I CSK 124/13
przesądził, iż art. 387 K.c. reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia
określonego przez strony, a nie skutki niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego
w umowie terminu spełnienia świadczenia. Przedstawiony stan faktyczny zdaniem Sądu
Najwyższego nie stanowi obiektywnej niemożliwości świadczenia tj. że świadczenie jest
rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyrok SN z 22.04.2010r. VCSK 379/09nie publ.
Z 20.03.2009r. II CSK IICSK 611/08, nie publik. : z dnia 8..02.2002r. IICKN 1015/99 nie
publik.).
Fakt nieuwzględnienia powyższego zarzutu nie ma wpływu na rozstrzygnięcie Izby
wobec potwierdzenia pozostałych zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
WYROK
z dnia 22 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2016 r. przez wykonawcę W.S. w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Qumak Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – 2
Regionalnej Bazie Logistycznej w Warszawie – zmianę terminu realizacji zamówienia w:
1) Rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) Ogłoszeniu o zamówieniu – sekcja II.2.1)2
3) Załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których określony
został termin realizacji zamówienia
poprzez określenie tego terminu w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie
wykonać umowę w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia umowy
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W.S. tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – 2 Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie na
rzecz W.S. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 165/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie –
prowadzi postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na projekt, dostawę, instalację i
uruchomienie lotniskowych Automatycznych Systemów Pomiarów Meteorologicznych
(AWOS) w latach 2016-2017.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 8 lutego 2016 roku wykonawca W.S. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec niezgodnego z prawem zaniechania przez zamawiającego czynności modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) oraz ogłoszenia o zamówieniu w
zakresie pierwotnie ustalonego końcowego terminu realizacji zamówienia w ramach
zamówienia pewnego tj. 30 listopada 2016 r. przy dokonywaniu czynności modyfikacji treści
s.i.w.z., w wyniku których termin składania ofert został przesunięty z dnia 8 września 2015 r.
na dzień 22 lutego 2016 r., wobec czego realizacja przedmiotu zamówienia w terminie
przewidzianym w treści s.i.w.z. oraz ogłoszenia o zamówieniu nie jest możliwa. Same już
tylko terminy, których długość jest niezależna od wykonawcy (tj. okresy badania, oceny ofert,
oczekiwania na wydanie i uprawomocnienie się decyzji administracyjnych, czas leżących po
stronie Zamawiającego testów i odbiorów) w sumie wynoszą co najmniej 274 dni, przy 282
dniach przewidzianych obecnie na realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący oświadczył, iż jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia
może doznać uszczerbku. Wobec licznych zmian ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
terminu składania ofert, który obecnie wyznaczony jest na dzień 22 lutego 2016 r. a tym
samym de facto znacznego skrócenia terminu na realizację przedmiotu zamówienia,
wykonanie świadczenia w ramach zamówienia gwarantowanego (obligatoryjnego zakresu
przedmiotu zamówienia) w wyznaczonym przez zamawiającego terminie do 30 listopada
2016 r. jest obiektywnie niemożliwe. Wynika to chociażby z wielości niezbędnych do
wykonania czynności administracyjnoprawnych, w tym uzyskania niezbędnych pozwoleń i
decyzji. W rezultacie, po stronie wykonawcy, którego oferta wybrana zostanie jako
najkorzystniejsza, już z chwilą podpisania umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia,
zgodnie z treścią § 12 tej umowy powstanie obowiązek zapłaty wysokich kar umownych.
Ponadto, niewykonanie zamówienia w założonym przez zamawiającego terminie skutkować
będzie utratą reputacji wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)
Kodeks cywilny (K.c.) w zw. z art. 5 K.c., art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 P.z.p -
poprzez zaniechanie zmiany końcowego terminu realizacji zamówienia gwarantowanego tj.
30 listopada 2016 r. przy kilkukrotnym dokonaniu zmiany terminu składania ofert z
pierwotnego - dnia 08 września 2015 r. - ostatnio (w dniu 29 stycznia 2016 r.) na dzień 22
lutego 2016 r., co uczyniło niemożliwym wykonanie świadczenia w terminie i prowadzi do
zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie pierwotnie
niemożliwe, tj. umowy nieważnej.
- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 art. 38 ust. 4 P.z.p. - poprzez zaniechanie zmiany
końcowego terminu realizacji zamówienia gwarantowanego tj. 30 listopada 2016 r. przy
kilkukrotnym dokonaniu zmiany terminu składania ofert z pierwotnego - dnia 08 września
2015 r. - ostatnio (w dniu 29 stycznia 2016 r.) na dzień 22 lutego 2016 r., a tym samym
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zasady uczciwej
konkurencji w ten sposób, że obecny, końcowy termin realizacji zamówienia odbiega od
realnych możliwości i jest nieadekwatny do zakresu prac.
- art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 art. 38 ust. 4 P.z.p. - poprzez zaniechanie zmiany
końcowego terminu realizacji zamówienia gwarantowanego tj. 30 listopada 2016 r. przy
kilkukrotnym dokonaniu zmiany terminu składania ofert z pierwotnego - dnia 08 września
2015 r. - ostatnio (w dniu 29 stycznia 2016 r.) na dzień 22 lutego 2016 r., a tym samym
doprowadzenie do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia terminu
spełnienia świadczenia.
- art. 38 ust. 1a P.z.p. poprzez pozostawienie wniosku odwołującego z dnia 28 stycznia
2016 r. bez rozpoznania, mimo iż nie był to wniosek o wyjaśnienie treści s.i.w.z.
• art. 38 ust. 4 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez zaniechanie
modyfikacji treści s.i.w.z. w zakresie terminu realizacji zamówienia gwarantowanego o czas
niezbędny do należytego wykonania zamówienia pomimo kilkukrotnego przedłużania okresu
składania ofert, znacznego skrócenia czasu do zrealizowania przedmiotu zamówienia,
czyniącego wykonanie tego zamówienia w terminie, niemożliwym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany terminu realizacji
zamówienia w:
1) Rozdziale IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
2) Ogłoszeniu o zamówieniu - sekcja II.2.1) 2.
3) Załącznikach do s.i.w.z. oraz ogłoszenia o zamówieniu, w których określony został
termin realizacji zamówienia,
poprzez określenie tego terminu w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać
umowę w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że przedmiotowe postępowanie zostało
wszczęte w dniu 27 lipca 2015 r.,
Przedmiot zamówienia podzielono na zakres obligatoryjny (zamówienie
gwarantowane) i zakres fakultatywny (zamówienie opcjonalne). Zgodnie z treścią ogłoszenia
o zamówieniu (sekcja II.2.1.) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia - rozdział IV
Termin realizacji zamówienia ust. 1:
- Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane od dnia zawarcia umowy w
terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, jednak nie później niż do dnia 30.11.2016 r.
- 3 kpi. AWOS + Centralny system monitorowania systemów AWOS - zamówienie
gwarantowane.
Jednocześnie zamawiający wskazał zgodnie z rozdziałem XIII Opis kryteriów i
sposobu oceny ofert, że kryterium oceny ofert o wadze 10% jest Termin realizacji (suma dni)
Zamawiający nie przewidział także możliwości zmiany treści zawartej umowy w
zakresie zmiany terminu realizacji bez ograniczeń. Zgodnie z treścią s.i.w.z. zamawiający
dopuszczał zmiany treści zawartej umowy jedynie w zakresie:
1) pojawienia się nowych technologii umożliwiających skrócenie terminu realizacji
Umowy lub podniesienie jakości usług realizowanych w ramach Umowy,
2) zmian lub wejścia w życie przepisów prawa polskiego w zakresie realizowanych prac,
3) zmian w innych, powiązanych z przedmiotem Umowy przedsięwzięciach
realizowanych lub przewidzianych do realizacji przez Zamawiającego, których to zmian nie
można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, wpływających na zakres, sposób lub
terminy realizacji przedmiotu Umowy,
4) zmian w organizacji Zamawiającego, wpływających na zakres, sposób lub terminy
realizacji przedmiotu Umowy,
5) zmian podejścia do realizacji wymagań opisanych w Załącznikach do Umowy, jeżeli
taka zmiana wynika z nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego i Wykonawcy
okoliczności, które wystąpiły w trakcie realizacji przedmiotu Umowy oraz zmiana ta nie
powoduje ograniczenia korzyści Zamawiającego,
6) zaistnienia innej okoliczności prawnej, ekonomicznej lub technicznej, skutkującej
niemożliwością wykonania lub należytego wykonania Umowy,
7) zaistnienia okoliczności siły wyższej, o której mowa w § 16 Umowy,
8) trudności z dostępem do miejsc instalacji Systemów,
9) urzędowej zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT), jeżeli zmiana stawki
podatku od towarów i usług (VAT) powodować będzie zwiększenie lub zmniejszenie
należnego wynagrodzenia Wykonawcy z Umowy, (kosztów umowy po stronie Wykonawcy),
Zamawiający dopuszcza zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia o kwotę równą
różnicy w kwocie podatku naliczonego przez Wykonawcę;
10) zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku: zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub zmiany
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza
zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia o kwotę równą wynikającej z tego tytułu
różnicy;
Jednocześnie Zamawiający przewidział możliwość dokonania ww. zmian istotnych „w
sytuacji gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których
nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”,
Pierwotny termin składania ofert oznaczony został na dzień 8 września 2015 r. Przy
założeniu wykorzystania przez Zamawiającego pełnego terminu związania ofertą (60 dni),
czas pozostały na wykonanie zamówienia w zakresie dla 2016 r. wynosiłby około 12
miesięcy od dnia zawarcia umowy. Należyta realizacja zamówienia w tym zakresie, w
określonym dla niego terminie była wówczas możliwa.
Obecnie, z uwagi liczne modyfikacje treści s.i.w.z. (23 zmiany przy dziewięciokrotnej
zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu], a co za tym idzie wynikającą z art. 12a P.z.p.
konieczność przedłużania terminu składanie ofert, termin składania ofert wyznaczony został
na dzień 22 lutego 2016 r., co oznacza przesunięcie względem terminu pierwotnego o 164
dni (przeszło 5 miesięcy). Mimo tego, termin realizacji zamówienia nie został przez
Zamawiającego zmieniony. Zgodnie z pkt. 1 rozdziału IX s.i.w.z., odwołującym się do treści
art. 85 ust 1 pkt 3 P.z.p., termin związania ofertą w postępowaniu wynosi 60 dni. Okres ten
należy uwzględnić w całości z uwagi na złożony charakter zamówienia, interesy
wykonawców oraz znaczną ilość podlegających ocenie dokumentów, które należy załączyć
do oferty. Odwołujący podniósł, że przy założeniu, że wyboru najkorzystniejszej uda się
wykonać przed upływem terminu związania ofertą, to nie wolno pomijać prawa wykonawców
do złożenia środków ochrony prawnej i wynikających z tego przesunięć terminów. Oznacza
to, że zawarcie przedmiotowej umowy nie nastąpi wcześniej niż w II kwartale 2016 r., nie
wcześniej niż 70 dni od dnia otwarcia ofert. Reasumując, czas pozostały na wykonanie
przedmiotu zamówienia wynosi obecnie 282 dni kalendarzowe. Jest to czas zbyt krótki na
realizację przedmiotu zamówienia. Wynika to chociażby z konieczności uzyskania
wymaganych decyzji i pozwoleń, zachowania zasad montażu, wymagań producentów oraz
zasad sztuki budowlanej.
W ocenie odwołującego nie ma możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
terminie krótszym niż 13 miesięcy. Terminy, których długość jest niezależna od wykonawcy
(przy założeniu, że określone ustawowo terminy zostaną przez poszczególne organy
administracji zachowane):
- wybór najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić w terminie 60 dni (termin
wynikający z art. 85 ust. 1. pkt 3 ustawy P.z.p.),
- podpisanie umowy powinno nastąpić w terminie nie wcześniej niż 10 dni (art. 94 ust.
1 pkt. 1 ustawy P.z.p.)
- wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego powinno nastąpić w
terminie dwóch miesięcy (uprawomocnienie się decyzji - 14 dni),
- akceptacja projektu koncepcyjnego bez zastrzeżeń nastąpi w terminie 10 dni
roboczych - zgodnie z § 2 ust 2 pkt. 1 zaproponowanego przez Zamawiającego wzoru
umowy (zgłoszenie zastrzeżeń wydłuży termin akceptacji o kolejne 15 dni roboczych).
- wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę powinno nastąpić w terminie 65 dni
(uprawomocnienie się decyzji -14 dni),
- zgłoszenie rozpoczęcia robót do nadzoru budowlanego powinno nastąpić w terminie
7 dni przed rozpoczęciem prac budowlanych,
- pozwolenie na użytkowanie powinno zostać wydane w terminie 30 dni
(uprawomocnienie się decyzji -14 dni),
Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do terminów zależnych od organów
administracji wskazać należy, iż zgodnie z art. 35 § 5 ustawy Kodeks postępowania
administracyjnego, do terminów tych nie wlicza się okresów zawieszenia postępowania czy
też opóźnień powstałych z przyczyn niezależnych od organów administracji. Okres
oczekiwania na uprawomocnienie się decyzji (14 dni), wzięty został pod uwagę przy
założeniu, że decyzja ta nie zostanie zaskarżona przez osoby trzecie.
W ocenie odwołującego, przy określaniu czasu niezbędnego na realizację przedmiotu
zamówienia nie można również pominąć wynikających z zaproponowanego przez
zamawiającego wzoru umowy dostawy (załącznik nr 5 do SIWZ) terminów przewidzianych
na czynności zamawiającego związane z odbiorem prac w poszczególnych lokalizacjach.
Przykładowo:
- zgodnie z § 7 wzoru umowy odbiór przez Zamawiającego testu akceptacyjnego SAT
będzie trwał maksymalnie 7 dni,
- testy pracy operacyjnej systemu trwały będą maksymalnie 30 dni,
- ewentualne dodatkowe testy - 14 dni.
Ponadto, wobec zapisu § 7 ust 3 umowy: „po dokonaniu przez Zarządzającego
Lotniskiem wpisu systemu AWOS i ICE-ALERT do wojskowego RLUN Wykonawca dokona
deinstalacji systemów miniMetNet i MetNet oraz zapasowych systemów pomiarowych
ZSPM-10 oraz złoży je w miejscy wskazanym przez Zarządzającego Lotniskiem". Jak wynika
zaś z § 7 Zarządzenia Nr 41 Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 grudnia 2013 r., w
sprawie prowadzenia rejestru wojskowych lotniczych urządzeń naziemnych: „Szef Służby
Ruchu Lotniczego w terminie 30 dni od dnia wpłynięcia wniosku, w którym mowa w § 5,
wydaje wnioskodawcy zaświadczenie o wpisie lub odmowie wpisania WLUN do rejestru
WLUN". Natomiast zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 10 i 11 ww. Zarządzenia Nr 41 - wniosek o wpis
powinien zawierać m.in. współrzędne miejsca instalacji WLUN według WGS - 84 oraz
współrzędne miejsca instalacji anteny promieniującej według WGS-84, jeżeli dotyczy danego
WLUN. Dane te będą dostępne dopiero po wykonaniu geodezyjnej dokumentacji
powykonawczej, czyli po realizacji prac budowlanych związanych z systemem. Oznacza to,
że dezinstalacja istniejących systemów może zostać wykonana nie wcześniej niż 30 dni od
dnia przekazania Zamawiającemu niezbędnych danych do wniosku o wpis do WLUN o
złożenia przez Zamawiającego tego wniosku.
Odwołujący stwierdził, że wskazany powyżej okres 274 dni uwzględnia jedynie
czynności, których podjęcie jest obligatoryjne dla realizacji przedmiotu zamówienia.
Wyliczony został przy jednoczesnym wzięciu pod uwagę faktu, iż niektóre z objętych tym
terminem czynności mogą być wykonywane równolegle. Na wykonanie projektów
budowlanych, realizację robót budowlanych wymagających uzyskania pozwolenia, instalację
i uruchomienie systemu oraz rozbiórkę istniejącego systemu AWOS, wykonawcy pozostanie
zatem 8 dni, co zgodnie z logiką, doświadczeniem i sztuką budowlaną jest terminem
niedorzecznym.
Odwołujący wskazał, że kwestia ewentualnej nieważności umów ze względu na
pierwotną niemożliwość świadczenia, nie została uregulowana przez przepisy P.z.p.
(zastosowanie znajdą przepisy K.c.). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przewidziana w
art. 387 K.c. niemożliwość świadczenia polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale
również żadna inna osoba nie może spełnić świadczenia. Odwołujący powołał się na
stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 20 marca 2009 r. wydanym w
sprawie o sygnaturze akt II CSK 611/08 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
21 stycznia 2005 r, wydany w sprawie o sygnaturze akt I ACa 1313/04, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 2919/13 oraz uchwałę Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 lutego 2010 roku sygn. akt KIO/KD 12/10.
Odwołujący stwierdził, że po stronie wykonawcy, którego oferta wybrana zostanie
jako najkorzystniejsza, de facto już z chwilą podpisania umowy o wykonanie przedmiotu
zamówienia, zgodnie z treścią § 12 tej umowy powstanie obowiązek zapłaty wysokich kar
umownych. Dzienna kara umowna od wartości umowy brutto wyniesie ponad 120 000 zł.
(według szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT) Każdy z
oferentów zmuszony będzie zaliczyć przewidziane kary w maksymalnej wysokości
określonej na 20% wartości umowy brutto czyli ok. 5 000 0000 zł. Brak korekty zbyt krótkiego
terminu na realizację zamówienia z uwagi na przewidziane wzorem umowy kary umowne
stanowił będzie o nadużyciu prawa zamawiającego, naruszeniu zasady równości stron i
zgodnie z art. 5 K.c. nie będzie korzystało z ochrony prawa. Na sprzeczność takiego
zachowania Zamawiającego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa wskazuje
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2012 r., wydany w sprawach
połączonych - KIO 2631/12, KIO 2655/12, zgodnie z którym „umowa winna zmierzać do
zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowa nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, ponieważ jej celem jest
dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na
siebie obowiązków umownych".
Odwołujący podniósł, że z art. 29 ust. 1 P.z.p. wynika dla zamawiającego obowiązek
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaś w ust. 2 tego artykułu
ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Znaczące przedłużenie terminu składania ofert - z
pierwotnie ustalonego 08 września 2015 r. na 22 lutego 2016 r., bez jednoczesnej zmiany
terminu realizacji przedmiotu zamówienia, w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 P.z.p. Przedmiot zamówienia opisany jest obecnie w sposób nieuwzględniający
wszelkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, do których niewątpliwie
zaliczyć należy wymagania odnoszące się terminu spełnienia świadczenia. Treści zawarte w
ogłoszeniu lub s.i.w.z. mają wpływ na wynik postępowania, gdyż w najwcześniejszej fazie
postępowania zawężają albo rozszerzają krąg wykonawców mogących wykonać zamówienie
lub decydujących się na podjęcie ryzyka wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zaniechanie zamawiającego w przedmiocie zmiany
końcowego terminu realizacji, przy zmianach treści ogłoszenia i treści s.i.w.z., dokonane było
przez niego już wielokrotnie (ostatnio w dniu 29 stycznia 2016 r.). Odwołujący kilkukrotnie
sygnalizował zamawiającemu konieczność zmiany końcowego terminu realizacji zamówienia
(w ramach wniosku o przesunięcie terminu z dnia 23 grudnia 2015 r., wniosku o przesunięcie
terminu z dnia 29 stycznia 2016 r. oraz wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z. z dnia 1 lutego
2016 r.). W odpowiedzi na pismo z dnia 23 grudnia 2015 r. zamawiający złożył wyjaśnienia z
których wynika, że „w związku z istniejącym Planem Modernizacji Technicznej SZ RP oraz
przepisami w zakresie wydatkowania środków budżetowych MON nie ma możliwości
przesunięcia środków finansowych na rok następny, co za tym idzie dokonania
proponowanej zmiany zapisu SIWZ. Ponadto, w opinii zamawiającego wykonanie
przedmiotu umowy w terminach określonych w SIWZ jest możliwe do zrealizowania". Od
momentu przekazania przytoczonych powyżej wyjaśnień zamawiający dokonał jeszcze
dwukrotnego przesunięcia terminu składania ofert i tym samym kolejnego skrócenia czasu
na realizację przedmiotu zamówienia. Mimo tego, zmierzający do zmiany przez
zamawiającego terminu realizacji zamówienia wniosek odwołującego z dnia 01 lutego 2016
r. o wyjaśnienie treści s.i.w.z. jak również wniosek Odwołującego wprost o zmianę terminu
realizacji zamówienia pozostawione zostały przez Zamawiającego bez rozpoznania z
powołaniem się przez niego na treść art. 38 ust. 1 a P.z.p. W odniesieniu do wniosku
odwołującego z dnia 29 stycznia 2016 r. stanowiło to o naruszeniu przez zamawiającego
rzeczonego przepisu, bowiem nie był to wniosek o wyjaśnienie treści s.i.w.z.
Przystępujący poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 lutego 2016 roku zamawiający wniósł o:
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. jako
wniesionego po terminie, ewentualnie
2. oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż na stronie 13 uzasadnienia, odwołujący
sam wskazuje, że zaniechanie zamawiającego w przedmiocie zmiany terminu końcowego
realizacji przy zmianach treści ogłoszenia i treści s.i.w.z., dokonało się już wielokrotnie.
Podniósł przy tym, że ostatni wniosek o zmianę terminu końcowego realizacji zamówienia
złożył zamawiającemu w dniu 23 grudnia 2015 r.
Zamawiający stwierdził, że wnioski odwołującego o zmianę końcowego terminu
realizacji zamówienia traktował jako wnioski o wyjaśnienia treści s.i.w.z. i przy ich
rozpoznawaniu procedował zgodnie z art. 38 ustawy P.z.p. Po otrzymaniu wniosku z dnia 23
grudnia 2015 r., pomimo iż wpłynął on do zamawiającego już po upływie połowy
wyznaczonego terminu na składanie ofert, zamawiający udzielił odpowiedzi i w dniu 30
grudnia 2015 r. wyjaśnił, że w związku z istniejącym Planem Modernizacji Technicznej SZ
RP oraz przepisami w zakresie wydatkowania środków budżetowych MON nie ma
możliwości przesunięcia środków finansowych na rok następny, a co za tym idzie
proponowanej zmiany zapisu s.i.w.z.
Zamawiający podkreślił, że wniosek odwołującego z dnia 23 grudnia 2015 r. jest
tożsamy z wnioskiem z dnia 28 stycznia 2016 r., w zakresie w jakim wniesiono odwołanie. Z
treści odwołania nie wynika bowiem, aby odwołujący kwestionował także zaniechanie
zamawiającego w zakresie, w jakim nie dokonał on zmiany kryteriów oceny ofert z terminu
realizacji na gwarancję, a jedynie zaniechanie co do nieprzedłużenia terminu realizacji
całości zamówienia. Dlatego też należy konsekwentnie przyjąć, że początek terminu do
wniesienia odwołania w zakresie, w którym zostało ono ostatecznie wniesione przypada
najpóźniej na dzień 30 grudnia 2015 r., kiedy to zamawiający udzielił wyjaśnień co do
wniosku odwołującego z dnia 23 grudnia 2015 r.
Zamawiający stwierdził, że skoro odwołujący już w grudniu 2015 r. występował o
zmianę postanowień s.i.w.z., które mu nie odpowiadały, tj. terminu końcowej realizacji
zamówienia, tzn. już w tym momencie postanowienie to znane było odwołującemu, jako
naruszające jego prawa i już w tym momencie (a najpóźniej z chwilą odpowiedzi
zamawiającego na jego wniosek o zmianę terminu realizacji zamówienia), powinien on
wnieść odwołanie. Ponawianie wniosku - nawet w wersji istotnie rozszerzonej i z dodatkową
argumentacją - nie może prowadzić do reaktywowania terminu na wniesienie odwołania.
Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, iż
sformułowanie zarzutu zaniechania wymagałoby uprzednio ustalenia istnienia ciążącego na
zamawiającym obowiązku, którego ten ostatni by nie wykonał. Dopiero takie działanie -
wbrew nałożonemu prawem obowiązkowi - można by bowiem uznać za zaniechanie.
Zamawiający stwierdził, iż literalna wykładnia art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p. prowadzi do
wniosku, że inicjatywa w zakresie zmiany postanowień s.i.w.z. leży wyłącznie po stronie
zamawiającego. Taki sposób rozumowania zdaje się potwierdzać także dotychczasowe
orzecznictwo Izby, która m.in. w wyroku z dnia 17 czerwca 2014 r., sygn. KIO 1099/14
wskazała, iż zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający w uzasadnionych
przypadkach ma możliwość zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak
jest jednak po stronie zamawiającego jakiegokolwiek obowiązku w tym zakresie. Jeśli więc w
ocenie zamawiającego nie istnieją podstawy do zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na skutek pytań wykonawców, to trudno oczekiwać, że zamawiający
dokona zmian zgodnie z treścią żądania zawartą w zapytaniu danego wykonawcy.
W zakresie zarzutu dot. niemożliwości pierwotnej świadczenia - art. 387 K.c w zw. z
art. 14 i 139 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że żadne prawa natury, a także stan
wiedzy i techniki nie wykluczają wykonania zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego
postępowania. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia
2010 r., sygn. akt V CSK 379/09, w którym stwierdzono, że przepis art. 387 § 1 K.c. reguluje
skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego przez strony, a nie skutki
niemożności zachowania przez te strony terminu spełnienia świadczenia.
W zakresie zarzutu nadużycia prawa podmiotowego oraz kar umownych - art. 5 KC,
zamawiający stwierdził, iż nawet przy przyjęciu że oznaczony termin realizacji zamówienia
byłby zbyt krótkim, to wprowadzona umownie możliwość naliczania kar umownych za
opóźnienie w żadnym razie nie prowadzi do nieważności umowy ani nie jest też sama w
sobie nadużyciem prawa podmiotowego. Co więcej, sam ustawodawca przewidział, w art.
484 § 2 K.c., możliwość miarkowania tejże kary umownej, co tyczy się zwłaszcza przypadku,
kiedy zobowiązanie zostało już w znacznej części wykonane. Starannie działający
wykonawca, który przystąpi do realizacji zamówienia niezwłocznie po zawarciu umowy i
będzie je wykonywał w sposób należyty, nawet jeżeli nie zdąży wykonać zamówienia w
całości do dnia oznaczonego w s.i.w.z. jako termin realizacji zamówienia, to z pewnością
wykona przedmiot zamówienia w przeważającej większości. Ewentualne zaś opóźnienia
będą wynikiem okoliczności, za które wykonawca nie poniesie odpowiedzialności. Te
wszystkie okoliczności pozwolą na zmiarkowanie kary.
W zakresie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu - art. 7
ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, iż na tak zaawansowanym etapie postępowania,
tj. tuż przed terminem składania ofert i po wielu modyfikacjach s.i.w.z., kiedy większość
wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu dokonuje ostatnich
czynności związanych ze złożeniem oferty, zapewnienie równych szans, sprowadzać się
powinno do powstrzymania się od ingerencji w tak wrażliwy element s.i.w.z. jakim jest termin
realizacji zamówienia, mający przecież bezpośrednie przełożenie na cenę oferty.
Zamawiający podkreślił, że pomimo iż w niniejszym postępowaniu z pytaniami i
wnioskami o wyjaśnienie treści s.i.w.z. występowało kilkanaście podmiotów, to na dzień
po stronie odwołującego przystąpił zaledwie jeden z nich. Pozwala to domniemywać, że
pozostali albo nie widzą zagrożenia odnośnie ustalonego przez zamawiającego terminu
końcowego realizacji przedmiotu umowy, albo też, że są w stanie ryzyko to wycenić i
uwzględnić w składanej ofercie.
W zakresie zarzutu nienależytego opisu przedmiotu zamówienia - art. 29 ustawy
P.z.p. zamawiający stwierdził, że odwołujący zakłada maksymalny możliwy termin na
dokonywanie wszelkich czynności przez zamawiającego, co przecież z uwagi na interes
samego zamawiającego nie powinno mieć miejsca. W szczególności chodzi tutaj o
czynności związane z badaniem ofert. Analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku wszelkich
uzgodnień jakich wykonawca ma obowiązek dokonać z zamawiającym na etapie realizacji
umowy. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że zamawiającego obciąża obowiązek
współdziałania przy realizacji umowy i działając z należytą starannością powinien on
dokonywać swoich czynności bez zbędnej zwłoki.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 lipca 2015 r.,
Przedmiot zamówienia podzielono na zakres obligatoryjny (zamówienie
gwarantowane) i zakres fakultatywny (zamówienie opcjonalne). Zgodnie z treścią ogłoszenia
o zamówieniu (sekcja II.2.1.) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia - rozdział IV
Termin realizacji zamówienia ust. 1:
- Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane od dnia zawarcia umowy w
terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, jednak nie później niż do dnia 30.11.2016 r.
- 3 kpi. AWOS + Centralny system monitorowania systemów AWOS - zamówienie
gwarantowane.
Jednocześnie zamawiający wskazał zgodnie z rozdziałem XIII Opis kryteriów i
sposobu oceny ofert, że kryterium oceny ofert o wadze 10% jest Termin realizacji (suma dni)
Zamawiający nie przewidział także możliwości zmiany treści zawartej umowy w
zakresie zmiany terminu realizacji bez ograniczeń. Zgodnie z treścią s.i.w.z. zamawiający
dopuszczał zmiany treści zawartej umowy jedynie w zakresie:
1) pojawienia się nowych technologii umożliwiających skrócenie terminu realizacji
Umowy lub podniesienie jakości usług realizowanych w ramach Umowy,
2) zmian lub wejścia w życie przepisów prawa polskiego w zakresie realizowanych prac,
3) zmian w innych, powiązanych z przedmiotem Umowy przedsięwzięciach
realizowanych lub przewidzianych do realizacji przez Zamawiającego, których to zmian nie
można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, wpływających na zakres, sposób lub
terminy realizacji przedmiotu Umowy,
4) zmian w organizacji Zamawiającego, wpływających na zakres, sposób lub terminy
realizacji przedmiotu Umowy,
5) zmian podejścia do realizacji wymagań opisanych w Załącznikach do Umowy, jeżeli
taka zmiana wynika z nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego i Wykonawcy
okoliczności, które wystąpiły w trakcie realizacji przedmiotu Umowy oraz zmiana ta nie
powoduje ograniczenia korzyści Zamawiającego,
6) zaistnienia innej okoliczności prawnej, ekonomicznej lub technicznej, skutkującej
niemożliwością wykonania lub należytego wykonania Umowy,
7) zaistnienia okoliczności siły wyższej, o której mowa w § 16 Umowy,
8) trudności z dostępem do miejsc instalacji Systemów,
9) urzędowej zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT), jeżeli zmiana stawki
podatku od towarów i usług (VAT) powodować będzie zwiększenie lub zmniejszenie
należnego wynagrodzenia Wykonawcy z Umowy, (kosztów umowy po stronie Wykonawcy),
Zamawiający dopuszcza zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia o kwotę równą
różnicy w kwocie podatku naliczonego przez Wykonawcę;
10) zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku: zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub zmiany
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza
zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia o kwotę równą wynikającej z tego tytułu
różnicy;
Jednocześnie zamawiający przewidział możliwość dokonania ww. zmian istotnych „w
sytuacji gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których
nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”,
Pierwotny termin składania ofert oznaczony został na dzień 8 września 2015 r.
W wyniku modyfikacji treści s.i.w.z. z 29 stycznia 2016 roku termin składania ofert
wyznaczony został na dzień 22 lutego 2016 r. Termin realizacji zamówienia nie został przez
zamawiającego zmieniony. Zgodnie z pkt. 1 rozdziału IX s.i.w.z., termin związania ofertą w
postępowaniu wynosi 60 dni.
Odwołujący kilkukrotnie sygnalizował zamawiającemu konieczność zmiany
końcowego terminu realizacji zamówienia (w ramach wniosku o przesunięcie terminu z dnia
23 grudnia 2015 r., wniosku o przesunięcie terminu z dnia 29 stycznia 2016 r. oraz wniosku o
wyjaśnienie treści s.i.w.z. z dnia 1 lutego 2016 r.). W odpowiedzi na pismo z dnia 23 grudnia
2015 r. zamawiający złożył wyjaśnienia z których wynika, że „w związku z istniejącym
Planem Modernizacji Technicznej SZ RP oraz przepisami w zakresie wydatkowania środków
budżetowych MON nie ma możliwości przesunięcia środków finansowych na rok następny,
co za tym idzie dokonania proponowanej zmiany zapisu SIWZ. Ponadto, w opinii
zamawiającego wykonanie przedmiotu umowy w terminach określonych w SIWZ jest
możliwe do zrealizowania". Wniosek odwołującego o zmianę terminu realizacji zamówienia
pozostawione zostały przez Zamawiającego bez rozpoznania z powołaniem się przez niego
na treść art. 38 ust. 1 a P.z.p.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne, aczkolwiek nie wszystkie argumenty odwołującego należy
uznać za trafione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na jego
wniesienie z naruszeniem ustawowych terminów nie zasługuje na uwzględnienie.
W myśl art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
Przepis art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p. znajduje również zastosowanie przy wnoszeniu
odwołań na zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia
o zamówieniu. Datą, od której rozpoczyna swój bieg termin na wniesienie odwołania na
zmianę specyfikacji, jest dzień zamieszczenia zmiany specyfikacji na stronie internetowej
zamawiającego. Jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu, termin na jego
wniesienie rozpoczyna bieg od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przepis ten znajdzie również zastosowanie przy wnoszeniu odwołania na zaniechanie
przez zamawiającego dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sytuacji, gdy konieczność modyfikacji wynika z innej, dokonanej przez zamawiającego
zmiany s.i.w.z. Podkreślenia wymaga, iż każdorazowa zmiana przez zamawiającego terminu
składania ofert jest nową czynnością zamawiającego i od daty jej dokonania należy liczyć
terminy na ewentualne zaniechania zamawiającego związane z dokonaną modyfikacją.
Odwołujący nie miał bowiem interesu w kwestionowaniu pierwotnie ustalonej daty wykonania
zamówienia. Dopiero zmiany terminu składania ofert, skutkujące jednocześnie skróceniem
terminu wykonania zamówienia, stanowiły podstawę do domagania się wydłużenia terminu
realizacji zamówienia. Z uwagi na fakt, iż ostatnia zmiana terminu składania ofert miała
miejsce w dniu 29 stycznia 2016 roku, odwołujący zasadnie od tej daty wyliczył termin na
wniesienie odwołania na zaniechanie przez zamawiającego zmiany terminu realizacji
zamówienia.
Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów, Izba uznała je za zasadne,
za wyjątkiem zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 387 § 1 w zw. z art. 5 K.c., art.
art. 14, 139 ust. 1 oraz 38 ust. 4 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie zmiany końcowego
terminu realizacji zamówienia gwarantowanego, co uczyniło niemożliwym wykonanie
świadczenia w terminie i prowadzi do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej.
Podkreślenia wymaga, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do
wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych
czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29
– 31 ustawy P.z.p. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby
zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Niewątpliwie termin wykonania zamówienia jest jednym z elementów opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych
w art. 29 ust. 1 wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego
późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy.
Izba przeanalizowała złożony przez zamawiającego dowód w postaci harmonogramu
prac instalacyjnych i skonstatowała, że zakres wymaganych prac i czynności dla
przedmiotowego zamówienia nie pozwala na przyjęcie, iż jego realizacja jest możliwa w
terminie wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający przyjął w złożonym
harmonogramie minimalne terminy na wykonanie niektórych prac i czynności, pewnych
czynności w ogóle nie uwzględnił (np. ewentualnej konieczności wezwania wykonawców do
uzupełnienia złożonych ofert lub możliwości wnoszenia środków odwoławczych), a niektóre
przyjął błędnie (np. 10-dniowy termin na uprawomocnienie decyzji o lokalizacji CP). Złożony
dowód Izba uznała zatem za niewiarygodny i nieuzasadniający podnoszonych przez
zamawiającego argumentów.
Izba przeprowadziła dowód z harmonogramu przedłożonego przez odwołującego.
Harmonogram ten należy uznać za istotny dowód w sprawie, potwierdzający zasadność
podnoszonych zarzutów. Odwołujący uwzględnił w nim wszystkie czynności przewidziane
zakresem prac w przedmiotowym postępowaniu, wskazał terminy niezbędne dla ich
realizacji, uwzględnił również fakt, iż niektóre z czynności można wykonać równolegle z
innymi.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
(Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny (K.c.) w zw. z art. 5 K.c., art. 14, art. 139
ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 P.z.p - poprzez zaniechanie zmiany końcowego terminu realizacji
zamówienia gwarantowanego. W wyroku z dnia 28.06.2012r. Izba podziela w tym zakresie
stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy sygn. akt XXIII GA
185/12, który wyraził pogląd, iż nie stanowi o nieważności umowy w świetle art.387 K.c.
okoliczność, iż jedynie termin dostawy nie może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi
z opóźnieniem. Sąd Najwyższy natomiast w wyroku z dnia 29.11.2013r. I CSK 124/13
przesądził, iż art. 387 K.c. reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia
określonego przez strony, a nie skutki niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego
w umowie terminu spełnienia świadczenia. Przedstawiony stan faktyczny zdaniem Sądu
Najwyższego nie stanowi obiektywnej niemożliwości świadczenia tj. że świadczenie jest
rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyrok SN z 22.04.2010r. VCSK 379/09nie publ.
Z 20.03.2009r. II CSK IICSK 611/08, nie publik. : z dnia 8..02.2002r. IICKN 1015/99 nie
publik.).
Fakt nieuwzględnienia powyższego zarzutu nie ma wpływu na rozstrzygnięcie Izby
wobec potwierdzenia pozostałych zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………