KIO 191/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 191/16
WYROK
z dnia 29 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Beata Pakulska-Banach
Daniel Konicz
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego br. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izan+ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód Service spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie oraz Naprzód spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Instytut Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP
Clean Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy, DGP DOZORBUD
Grupa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy oraz
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Izan+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód
Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie oraz Naprzód spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Izan+ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód Service spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie oraz Naprzód spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Izan+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód Service spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie oraz Naprzód spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legnicy, DGP DOZORBUD Grupa Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legnicy oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 191/16
U z a s a d n i e n i e
I. Instytut Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, przedmiotem którego jest „Usługa
utrzymania czystości w obiektach Instytutu Hematologii i Transfuzjologii przy ul. Indiry
Gandhi 14 i ul. Chocimskiej 5”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 roku pod pozycją 2015/S 246-447867.
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej
stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015,
poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 12 lutego br. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Izan+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód Service
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie oraz Naprzód spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym
wykonawcy zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner
sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
sp. z o.o. oraz, w konsekwencji, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców podlegających wykluczeniu, a nadto wykonawców, których oferta podlegała
odrzuceniu;
2. art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
DGP, w sytuacji gdy wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie tego przepisu,
ponieważ wielokrotnie dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych
z własnej winy lub na skutek rażącego niedbalstwa (przykłady takich naruszeń wskazano
w uzasadnieniu oraz materiale dowodowym), a tym samym nie zapewniają poprawnego
i rzetelnego wykonania przedmiotowego zamówienia, a Zamawiający przewidział powyższą
podstawę wykluczenia w SIWZ;
3. art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
DGP do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę, pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny
pod względem jej rażącego zaniżenia (cena ofertowa jest rażąco niska, tj. jest ceną
nierealną przy założeniu wykonywania usług zgodnie z SIWZ, nie może uwzględniać
wszystkich elementów kosztowych określonych w SIWZ).
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum DGP, pomimo że zaoferowana przez tych wykonawców cena ofertowa oraz
zaoferowana przez tych wykonawców cena za wykonanie usługi utrzymania czystości - jest
rażąco niska, tj. jest ceną nierealną przy założeniu wykonywania usług zgodnie z SIWZ, nie
uwzględnia wszystkich elementów kosztowych określonych w SIWZ.
5. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez nieuwzględnienie faktu, iż
konsorcjum DGP podlega wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa
zamówień publicznych oraz faktu, iż oferta tych wykonawców podlega odrzuceniu,
a zaoferowana cena jest rażąco niska - i wybranie oferty takich wykonawców jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia konsorcjum DGP na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych.
3. Odrzucenia oferty konsorcjum DGP na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
4. Wezwania konsorcjum DGP do wyjaśnień na podstawie art. 89 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, względnie odrzucenia oferty tych wykonawców, jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę.
5. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych z następujących względów:
I. Konsorcjum DGP, zdaniem Odwołującego, podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych. Członkowie konsorcjum firm: DGP
Clean Partner sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. wielokrotnie, według Odwołującego, dopuścili się poważnego
naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej winy lub co najmniej na skutek
rażącego niedbalstwa. Załączony do odwołania materiał dowodowy wskazuje, że firmy te są
wykonawcą nierzetelnym, niewiarygodnym i powinni podlegać wykluczeniu z postępowania,
aby nie narażać Zamawiającego na konsekwencje nienależytego wykonania zamówienia lub
jego niewykonania:
1. Umowa nr 13/ZP/2015 z dnia 26 stycznia 2015 roku na świadczenie kompleksowej usługi
sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz Szpitala Wolskiego im.
dr Anny Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie. Usługa wykonywana była nieprawidłowo,
w niepełnym wymiarze, przy pomocy sprzętu w ilości mniejszej niż wynikająca
z zobowiązania umownego. Wykonawca był wzywany przez zamawiającego do
natychmiastowego zaprzestania naruszania warunków umowy (np. wezwanie z dnia
11.03.2015 roku). Zgodnie z wezwaniem "wadliwa realizacja umowy ma bezpośredni wpływ
na podstawową działalność szpitala, tj. świadczenie usług medycznych i naraża
zamawiającego na wymierne straty finansowe". Jak wynika z załączonego do wezwania
wyrazu sprzętu sporządzonego w wyniku kontroli wykonawca nie dostarczył dużej ilości
wymaganego sprzętu i wykonywał usługę w sposób niezgody z umową, m.in. wykonawca nie
dostarczył 7 z wymaganych 17 wózków do transportu chorych w pozycji siedzącej, 3 maszyn
szorująco-zbierających sieciowych, 10 z wymaganych 12 szorowarek jednotarczowych,
8 z wymaganych 12 polerek, żadnego odkurzacza plecakowego bateryjnego i wielu innych
maszyn i urządzeń. Bez wątpienia wykonawca chciał zaoszczędzić na kosztach wykonania
usługi, pomimo iż jego oferta była sporządzona w oparciu o całą dokumentację określającą
wymogi zamawiającego. Brak dostarczenia wymaganego sprzętu i wykonywanie usługi
w szpitalu (także usług pomocniczych przy pacjentach) za pomocą półśrodków - mogło
nastąpić wyłącznie z winy umyślnej wykonawcy - trudno bowiem uznać, że taka sytuacja
spowodowana była jedynie rażącym niedbalstwem. Nadto usługa wykonywana była rażąco
nieprawidłowo: w wezwaniu z dnia 19.06.2015 roku wskazano np. "Podczas kontroli
w dniach 2-3.06.2015 roku przedstawiciele Szpitala zobowiązali kierownictwo DGP Clean
Partner do szybkiej poprawy wszystkich nieprawidłowości. W dniu 18.06.2015 roku ponownie
dokonano przeglądu w trakcie którego stwierdzono nadal m.in. brak umycia okien, brak akryli
w salach chorych, brak odkamieniania łazienek, brak maszynowego mycia podłóg (..)
W związku z powyższym, że umowa jest realizowana w sposób nienależyty, a ilość
wykonanych prac po naliczeniu kar przekraczałaby wartość miesięcznej umowy wyznaczam
Państwu ostateczny termin do zrealizowania wszystkich zaległych prac oraz bieżących
w terminie do dnia 30 czerwca 2015 roku".
Szpital obciążał wykonawcę karami umownymi (przykładowe noty księgowe w załączeniu).
Niewykonywanie obowiązków umownych mogło nastąpić wyłącznie z winy umyślnej
wykonawcy - trudno bowiem uznać, że taka sytuacja spowodowana była jedynie rażącym
niedbalstwem. W rezultacie wykonawca zaprzestał wykonywania zamówienia publicznego
(twierdząc, iż odstępuje od umowy z powodu nierealizowania przez Szpital nieokreślonego
świadczenia wzajemnego). W związku z zaprzestaniem realizacji umowy przez wykonawcę -
Szpital (po kolejnych wezwaniach do uzupełnienia sprzętu i wykonywania umowy)
wypowiedział umowę wykonawcy i nałożył na wykonawcę kary umowne. Wykonawca zatem
ze swojej wyłącznej winy nie wykonał umowy i praktycznie z dnia na dzień opuścił obiekt
zamawiającego.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr 13/ZP/2015 z dnia 26.01.2015 roku,
- wezwanie z dnia 11.03.2015 roku z załącznikami.
- protokół z kontroli i wezwanie z dnia 19.06.2015 roku,
- przykładowe noty księgowe z dnia 15.07.2015 i 13.08.2015 roku,
- wezwanie z 17.09.2015 roku, - wypowiedzenie umowy z dnia 22.09.2015 roku.
2. Umowa nr 46/2013-2017/11WOG z dnia 3 grudnia 2013 roku na kompleksowe utrzymanie
czystości w kompleksach wojskowych wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner
sp. z o.o., i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz 11 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy. Usługa była wykonywana nienależycie.
Zamawiający odstąpił od umowy o udzielenie zamówienia publicznego z dniem 6 maja 2015
roku z powodu zaniechania wykonania przez wykonawcę części obowiązków wynikających
z tej umowy, pomimo wzywania do wykonania tych czynności i wyznaczania dodatkowych
terminów. Zgodnie z umową i SIWZ wykonawca był zobowiązany m.in. do wykonywania
usługi polimeryzacji podłóg oraz usług czyszczenia (prania lub czyszczenia chemicznego)
verticali, firan, żaluzji, rolet. Po trzykrotnym przedłużaniu terminu do wykonania prac oraz
ustaleniach pisemnych - wykonawca nadal tych prac nie wykonał. Nadto zamawiający
uwzględnił także inne okoliczności nienależytego wykonywania usługi - wskazane w licznych
notatkach służbowych (40 notatek, wystawianych praktycznie co 2 dzień) oraz nałożone kary
umowne. Wykonawca nie mył podłóg, nie odkurzał, nie mył sanitariatów, pozostawiał
pomieszczenia brudne, lekceważył obowiązki umowne. Niewykonanie powyższych
obowiązków mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy wykonawcy, którzy zaniechał wykonania
części umowy, pomimo że był wzywany do jej wykonania. Wykonawca nie był przygotowany
i odpowiednio zorganizowany do wykonywania usługi i wykonywał ją półśrodkami.
Wykonawca nie wykonał zamówienia publicznego. Wykonawca nie uznał kar umownych
i wystąpił do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy o udzielenie im zabezpieczenia roszczenia
pieniężnego i ustalenia, że odstąpienie było nieuprawnione (wyłączna wina obowiązanego).
Wykonawca żądał udzielenia zabezpieczenia poprzez ustanowienie zakazu realizacji
uprawnień wynikających z ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu
wystawionej przez gwaranta Inter Risk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance
Group w Warszawie w celu uniemożliwienia Zamawiającemu skorzystania z sumy
gwarancyjnej NWK w wysokości 454.985,36 złotych. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w postanowieniu z dnia 3 września 2015 roku oddalił wniosek Wykonawcy o udzielenie
zabezpieczenia roszczenia, a z kolei Sąd Apelacyjny w Gdańsku postanowienie z dnia
27 listopada 2015 roku oddalił zażalenie Wykonawcy. W dniu 4 grudnia 2015 roku
wykonawca wezwał Zamawiającego do zapłaty kwoty w wysokości 64.833,87 złotych tytułem
nieopłaconych w całości faktur VAT, co potwierdza że wykonawca nie uznał żadnej kary
umownej.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr 46/2013-2017/11WOG z dnia 03.12.2015 roku,
- oświadczenie o odstąpieniu zamawiającego od umowy z dnia 29.04.2015 roku, - notatki
służbowe - 6 sztuk,
- wezwanie do zapłaty kary umownej 297.082,17 złotych,
- pismo Zamawiającego z dnia 3.02.2016 r. w przedmiocie udzielenia informacji publicznej
wraz z załącznikami (Opinia Radcy Prawnego z dnia 11 stycznia 2016 r. ostateczne
przedsądowe wezwanie do zapłaty wraz z propozycją pozasądowego rozwiązania sporu
z dnia 5.01.2016 r., ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty z dnia 4.12.2016 r.,
postanowienie Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa z dnia 7 października 2015 r.).
3. Umowa nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku na usługę kompleksowego
utrzymania czystości, w tym obsługę pomieszczeń kuchenek oddziałowych, obrót bielizną
oraz czynności pomocnicze przy pacjencie wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner sp.
z .o.o., i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz Szpitala Wojewódzkiego
im. Jana Pawła II w Bełchatowie. Usługa była wykonana nienależycie. Zamawiający
stwierdził rażące naruszenie postanowień umowy polegające na zaniechaniu wykonania
części obligatoryjnych obowiązków umownych: niedostarczenie wózków bemarowych
z naczyniami GN, termosów do przewozu posiłków gorących na pawilony satelitarne, koszy
zewnętrznych i wewnętrznych na odpady, mat, wycieraczek przy wejściach. Zamawiający
zgłaszał uwagi odnośnie nieznajomości procedur, brak przygotowania nowo zatrudnionych
pracowników, złą organizację pracy i brak nadzoru za strony kierownictwa członków
konsorcjum. Niedostarczenie takich sprzętów mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy
wykonawców, którzy, kierując się bez wątpienia interesem ekonomicznym (chęć uniknięcia
wydatków), mimo wezwań zamawiającego, zaniechali wykonania tej części umowy. Efektem
tego było spowodowanie stanu zagrożenia bezpieczeństwa osób i bezpieczeństwa
sanitarnego w obiekcie szpitalnym. Powyższe zaniechania wykonawców spowodowały
nałożenie na nich kary umownej w wysokości 141 050 złotych, która została potrącona
z należnego wykonawcom wynagrodzenia. Wykonawcy nie zaakceptowali faktu obciążenia
ich karą umowną za nienależyte wykonanie usługi i wytoczyli przeciwko Szpitalowi
Wojewódzkiemu im. Jana Pawła II w Bełchatowie powództwo o zapłatę. Wyżej wymieniona
sprawa sądowa jest w toku.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku,
- pismo wewnętrzne Szpitala z dnia 21.07.2014 roku,
- pismo wewnętrzne Szpitala z dnia 25.07.2014 roku,
- pismo w sprawie nienależytego wykonania umowy z dnia 01.08.2014 roku,
- notę obciążeniową nr 7/2014 z dnia 4.08.2014 r.,
- pismo Szpitala Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie.
4. Umowa nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku na świadczenie usług pralniczych
wykonywana m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. na rzecz Samodzielnego
Publicznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim. Umowa była wykonana
nienależycie. Wykonawca uchybiał przepisom sanitarnym oraz zwlekał z dostarczaniem
czystej i kompletnej pościeli, z czego wynikał problemy szpitala w realizacji własnych zadań
(vide: strona 34wyroku Sądu Okręgowego z dnia 15 kwietnia 2015, sygn. akt I C 3227/13).
Zamawiający odstąpił od tej umowy z winy leżącej po stronie wykonawcy stwierdzając
nieprzestrzeganie postanowień umowy, po czym analogiczne oświadczenie o odstąpieniu
złożył wykonawca. Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim
wniósł o zawezwanie Wykonawcy do próby ugodowej w przedmiocie zapłaty kary umownej.
Wykonawca nie zgodził się na zawarcie ugody i następnie wytoczył przeciwko Szpitalowi
powództwo o zapłatę. Postępowanie sądowe zakończyło się wyrokiem, w którym Sąd uznał
prawidłowość odstąpienia Szpitala od umowy z powodu nienależytego wykonywania umowy
przez wykonawcę. Sąd doszedł do przekonania, „że zachodziły przesłanki do odstąpienia
przez SPSW od umowy z winy leżącej po stronie wykonawcy (tak też wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 15 kwietnia 2015, sygn. akt I C 3227/13, strona 34). Ponadto Sąd
przesądził o powstaniu szkody po stronie szpitala. Sąd stwierdził, że „szkoda SPSW to
potrzeba ogłaszania nowego przetargu wcześniej aniżeli po 36 miesiącach i wiążące się
z tym koszty, dodatkowy nakład kosztów i pracy dla wprowadzania kolejnego wykonawcy.”
(vide: strona 35 wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I C 3227/13).
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku,
- wezwanie szpitala z dnia 26 stycznia 2012 roku do wykonawcy do wykonywania umowy,
- oświadczenie szpitala z dnia 1 lutego 2012 roku o odstąpieniu od umowy,
- wniosek szpitala z dnia 13 sierpnia 2012 roku o zawezwanie wykonawcy do próby
ugodowej,
- postanowienie Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 19 listopada 2012
roku,
- pozew wykonawcy z dnia 22 kwietnia 2013 roku o zapłatę,
- sprzeciw szpitala z dnia 7 czerwca 2013 roku,
- wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 15 kwietnia 2015 roku,
w sprawie pod sygn. akt I C 3227/13.
-wezwanie do zapłaty z dnia 29 marca 2012r.,
- pozew o zapłatę z dnia 10 listopada 2015r.
5. Umowa nr 360/F-2/2010 z dnia 16 grudnia 2010 roku na świadczenie usług sprzątania
pomieszczeń biurowych w budynku administracyjnym i laboratorium drogowym wykonywana
m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku. Umowa była wykonywana nienależycie.
Zamawiający odstąpił od tej umowy z winy leżącej po stronie wykonawcy stwierdzając
jaskrawe naruszenie przedmiotowej umowy poprzez nierzetelne wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją zadań, pomimo wielokrotnych pisemnych wezwań zamawiającego.
Obowiązki umowne były niewykonywane bez żadnych wyjaśnień. Nadto bieżące czynności
wykonawca codziennie realizował niestarannie i nierzetelnie. Wykonawca nie zapewnił
obsady osobowej wymaganej umową oraz właściwego nadzoru. Nadto - jak wynika z pisma
z dnia 5 lipca 2013 roku (korespondencja zamawiających) wykonawca nie dostarczał
środków i sprzętu koniecznych do wykonania umowy. Wartość niezrealizowanego
zamówienia wynosiła 76% wartości umowy. Na wykonawcę nałożono karę umowną
w wysokości 14.800 złotych.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr 360/F-2/2010 z dnia 16 grudnia 2010 roku,
- oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 10 stycznia 2012 roku,
- pismo zamawiającego do GDDKiA we Wrocławiu z dnia 5 lipca 2013 roku,
- pismo w sprawie kary umownej z dnia 5 stycznia 2012 roku.
6. Umowa nr PEZ.273.1.2015.BN z dnia 20 marca 2015 roku na świadczenie usług
utrzymania czystości w jednostkach oświatowych Powiatu Świebodzińskiego wykonywana
przez DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOZ-ZEC sp. z o.o. na rzecz Powiatu Świebodzińskiego.
Wykonawca nie przystąpił do realizacji usługi, pomimo iż w § 2 umowy konsorcjalnej
zadeklarowano, że każdy z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum jest przygotowany
organizacyjnie i ekonomicznie do prawidłowego świadczenia usług oraz posiada niezbędne
kadry wykonawcze oraz sprzęt i urządzenia. Pomimo tych deklaracji wykonawca nie
przystąpił do prawidłowego wykonywania umowy, w konsekwencji czego został obciążony
przez zamawiającego karą umowną w wysokości 15.000,00 złotych. Wykonawca nie uznał
kary umownej. Zamawiający wytoczył przeciwko wykonawcy przed Sądem Rejonowym
w Świebodzinie powództwo o zapłatę kwoty pieniężnej tytułem nałożonej na wykonawcę kary
umownej. W sprawie pod sygn. akt I C 542/15 zapadł wyrok, w którym Sąd uznał zawinione
naruszenie warunków umowy i zasądził od wykonawcy na rzecz zamawiającego żądaną
kwotę pieniężną. Wykonawca wykonał wyrok. Nie oznacza to jednak, że naprawił szkodę
spowodowaną ciężkim naruszeniem przez siebie obowiązków zawodowych. Wykonawca nie
uznał dobrowolnie zasadności nałożenia kary umownej i nie naprawił dobrowolnie szkody.
W celu uzyskania rekompensaty zamawiający musiał wystąpić na drogę sądową.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowa nr PEZ.273.1.2015.BN z dnia 20 marca 2015 roku,
- umowa konsorcjalna nr SH/275/15 z dnia 16 lutego 2015 roku,
- nota księgowa nr 3 z dnia 1 lipca 2015 roku,
- pismo Powiatu z dnia 3 lutego 2016 roku.
7. Umowa nr 43/2011 z dnia 6 grudnia 2011 roku na świadczenie kompleksowych usług
pralniczych na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Koninie. W toku realizacji
usługi szpital wielokrotnie zgłaszał wykonawcy nieprawidłowości w realizacji usługi
polegające na: brakach ilościowych pranej bielizny, niedopraniu bielizny, zniszczeniu bielizny
i niewłaściwe zapakowanie bielizny. Szpital przesyłał wykonawcy wielokrotnie protokoły
reklamacji. Ponadto szpital stwierdził posługiwanie się przy transporcie bielizny szpitalnej
innymi środkami transportu niż wskazanymi w ofercie przetargowej. Oświadczeniem z dnia
12 kwietnia 2012 roku zamawiający wypowiedział umowę z winy wykonawcy powołując się
na wyżej wymienione nieprawidłowości. Ponadto w dniu 9 lipca 2012 roku szpital wystawił
wykonawcy noty obciążeniowe nr 169/34a/13 na kwotę 15 505,49 złotych oraz nr 170/24a/13
na kwotę 21.504,31 złotych. Szpital potrącił kary umowne z wynagrodzenia należnym
wykonawcy za wykonaną usługę. Wykonawca wytoczył przed Sądem Okręgowym w Koninie
przeciwko szpitalowi powództwo o zapłatę nieuiszczonych części faktur VAT. Szpital
w postępowaniu podniósł zarzut potrącenia roszczenia powoda z jego zobowiązaniem
z tytułu kary umownej. Wyrokiem z dnia 31 marca 2015 roku Sąd uznał zasadność
obciążenia wykonawcy karą umowną w wysokości 130.461,13 złotych. Sąd uznał, że szpital
faktycznie „miał powody do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie powodów, co
z kolei uzasadnia naliczenie kary umownej.” (vide: strony 24-25 wyroku Sądu Okręgowego
z dnia 31 marca 2015 roku, sygn. akt I C 370/14).
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr 43/2011 z dnia 20 grudnia 2011 roku,
- notę obciążeniową nr 169/34a/13 na kwotę 159 505,49 złotych,
- notę obciążeniową nr 170/24'a/13 na kwotę 21.504,31 złotych,
- wyrok Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 31 marca 2015 roku, sygn. akt I C 370/14.
Zdaniem Odwołującego, powyżej opisane okoliczności potwierdzają, że wykonawcy
z grupy kapitałowej Dozorbud (członkowie konsorcjum) dopuszczali się wielokrotnie
poważnych naruszeń obowiązków zawodowych. Wykonawcy nie realizowali obowiązków
wynikających z umów zawieranych z zamawiającymi, z premedytacją nie dostarczali
sprzętów określonych w SIWZ, nie wykonywali w całości zawartych umów, doprowadzali do
przedwczesnego rozwiązywania umów o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawcy zawsze byli wzywani do prawidłowego wykonywania umów, ale najczęściej nie
reagowali na wezwania. Nadto wykonawcy nie czerpali nauki z faktu przedwczesnego
rozwiązywania z nimi umów i w sposób niezorganizowany, bez odpowiedniego zaplecza
osobowego i sprzętowego podejmowali się wykonywania kolejnych umów. Naruszanie
obowiązków zawodowych następowało umyślnie, bowiem trudno, aby bez swojej winy
wykonawcy tylokrotnie, pomimo wezwań nieprawidłowo realizowali zamówienia, w tym nie
zakupywali wymaganego sprzętu. Szczególnie negatywnie należy ocenić fakt, że wykonawcy
oszczędzali wydatków kosztem zamawiającego i kosztem bezpieczeństwa pacjentów.
Wykonawcy są zatem niewiarygodni i nie dają zatem gwarancji należytego wykonania
zamówienia. W dniu 3 lutego 2016 roku Zamawiający otrzymał dokumenty potwierdzające
rażące naruszenie obowiązków zawodowych przez członków konsorcjum firm: DGP Clean
Partner sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC sp. z o.o. przy realizacji usług na rzecz: Szpitala Wolskiego im. dr Anny
Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie, 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy,
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, Szpitala
Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim. W dniu 9 lutego 2016 roku otrzymał dokumenty
uzupełniające odnośnie realizacji przez członków konsorcjum firm: DGP Clean Partner
sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
sp. z o.o. usług na rzecz 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy, Szpitala
Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim oraz dokumenty dotyczące realizacji usługi na
rzecz Powiatu Świebodzińskiego. Z kolei w dniu 10 lutego 2016 roku Zamawiający otrzymał
dokumenty dotyczące realizacji przez członków konsorcjum firm: DGP Clean Partner
sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
sp. z o.o. usługi na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Koninie.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- pismo z dnia 3 lutego 2016 roku,
- wydruk e-maila z dnia 9 lutego 2016 roku,
- wydruk e-maila z dnia 10 lutego 2016 roku.
Odwołujący również zauważał, że w dniu 9 lutego 2016 roku Zamawiający wezwał
członków konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska
sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. do przedstawienia dowodów na
to, że Wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz że naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.
W dniu 11 lutego 2016 roku członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner
sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
sp. z o.o. przedstawili Zarządzenie wewnętrzne nr 1511014 z dnia 18 października 2014
roku, które ma dowodzić podjęcia odpowiednich środków zaradczych, które mają zapobiec
zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Ponadto
członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska
sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. przedstawili dokumenty
potwierdzające uiszczenie zapłaty na rzecz zamawiających, którym wyrządzili szkodę.
W związku z tym, że uiszczenie zapłaty nastąpiło poprzez potrącenie na podstawie not
obciążeniowych, nie można mówić o naprawieniu szkody. Członkowie konsorcjum prowadzą
spory w sprawie zapłaty potrąconych należności, więc szkoda powstała w interesach
zamawiających nie została definitywnie naprawiona. Wyjaśnień członków konsorcjum firm:
DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. nie sposób potraktować jako wiarygodnych. Fakt
wprowadzenia Zarządzenia wewnętrznego z dnia 18 października 2014 roku nie ustrzegł
członków konsorcjum przed zawinionym i poważnym naruszaniem obowiązków zawodowych
w przyszłości. Zarówno szkoda wyrządzona Szpitalowi Wolskiemu im. dr Anny Gostyńskiej
SPZOZ w Warszawie, jak i Powiatowi Świebodzińskiemu została spowodowana w wyniku
realizowania umów zawartych po wydaniu Zarządzenia wewnętrznego. Samo Zarządzenie
wewnętrzne nie jest zatem wystarczającym dowodem na podjęcie konkretnych środków
zaradczych, skoro kolejne umowy również były realizowane w sposób nieprawidłowy,
z rażącym naruszeniem postanowień umowy i obowiązków zawodowych. Ponadto nie
można uznać faktu zapłacenia kary umownej za naprawienie szkody, skoro doszło do tego
w wyniku wykonania wyroku sądowego. Członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner
sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
sp. z o.o. nie naprawiali w sposób dobrowolny wyrządzonych szkód. W celu uzyskania
rekompensaty za wyrządzoną szkodę zamawiający musieli wytaczać powództwa (Powiat
Swiebodziński). Dopiero przesądzenie w wyroku sądowym o odpowiedzialności za
nienależyte wykonywanie umowy doprowadziło do uzyskania przez zamawiającego należnej
mu kary umownej. Ponadto członkowie konsorcjum nie uznali kar umownych, które zostały
potrącone z wynagrodzeniem im należnym. Członkowie konsorcjum w wieloletnich
procesach dochodzą zapłaty tego wynagrodzenia, kwestionując przy tym zasadność
obciążenia ich karami umownymi (sprawy sądowe przeciwko 11 Wojskowemu Oddziałowi
Gospodarczemu w Bydgoszczy, Szpitalowi Wojewódzkiemu im. Jana Pawła II
w Bełchatowie, Samodzielnemu Publicznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie
Wielkopolskim oraz Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Koninie). Sprawy są w toku,
członkowie konsorcjum wykorzystują wszystkie możliwe środki prawne w celu
zakwestionowania swojej odpowiedzialności za rażące naruszenie obowiązków
zawodowych. Podnieść należy, że członkowie konsorcjum nie naprawili szkody wyrządzonej
tym zamawiającym, którzy postanowili o rozwiązaniu od umowy z członkami konsorcjum.
Sam fakt odstąpienia od umowy i przeprowadzenia ponownego postępowania
przetargowego również stanowi szkodę, co znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów
(strona 35 wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I C 3227/13). Wobec
powyższego członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych.
II. Ponadto Odwołujący podnosił, że oferta konsorcjum DGP zawiera rażąco niską cenę.
Zdaniem Odwołującego, cena jest nierealistyczna, znacząco odbiega od przyjętych cen
rynkowych i nie obejmuje wszystkich obligatoryjnych elementów kosztowych pozwalających
na wykonanie zamówienia. Wykonawcy nie są w stanie wykonać w sposób należyty
przedmiotu zamówienia za podaną przez siebie cenę. Koszty pracy, środków czystości,
dezynfekcyjnych czy urządzeń niezbędnych do wykonania obu usług znacząco przewyższają
ceny wskazane przez Wykonawców. Wykonawcy nie są w stanie wykonać w sposób
należyty przedmiotu usług za podane ceny. Oferowane miesięczne wynagrodzenie członków
konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. wynosi 87.307,23 złotych brutto (tj. netto
70.981,49 złotych), podczas gdy minimalne miesięczne wynagrodzenie uwzględniające
realizację usługi zgodnie z SIWZ wynosi 109.857,21 złotych brutto, to jest 89.314,81 złotych
netto. Na kwotę 89.314,81 złotych netto składa się koszt wynagrodzeń pracowników
w wysokości 74.864,81 złotych. Zamawiający wymaga niezmiennego, niezależnego od
urlopów i zwolnień chorobowych, minimalnego zatrudnienia na poziomie 30 osób. Koszt
jednego etatu z zastępstwami wymaganymi do zapewnienia niezmiennego zatrudnienia na
poziomie 30 osób, wynosi 2.495,49 złotych. Poza kosztami wynagrodzeń pracowników do
realizacji usługi niezbędne jest poniesienie kosztów rzeczowych (środki trwałe, pranie
mopów i ubrań roboczych, pranie Verticali, mycie okien), które należy wycenić na minimalną
miesięczną kwotę w wysokości 14.450,00 złotych. Podkreślenia wymaga, że już minimalny
koszt wynagrodzeń pracowników przekracza kwotę netto, którą członkowie konsorcjum firm
DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. zaoferowali w postępowaniu przetargowym.
Odwołujący w odwołaniu podał, że ,,W załączeniu Odwołujący złożył wyliczenie
minimalnego kosztu wykonania usługi.”, natomiast do odwołania takiego załącznika nie
załączono, Odwołujący wyliczenie kosztów złożył dopiero na rozprawie.
Odwołujący podkreślał, że oferowanie przez członków konsorcjum firm: DGP Clean
Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC sp. z o.o. ceny ofertowej poniżej minimalnych kosztów wytworzenia usługi naraża
Zamawiającego na nienależycie wykonywaną przez tego wykonawcę usługę, tak jak to miało
miejsce w opisanych powyżej usługach, które członkowie konsorcjum wykonywali z rażącym
naruszeniem obowiązków zawodowych. Zamawiający wybierając ofertę członków
konsorcjum bez uprzedniego wezwania ich do wyjaśnienia wysokości zaoferowanego
wynagrodzenia, narażają swoje interesy na szkodę wynikającą z nienależytego wykonania
usługi. Tym samym konsorcjum DGP winno być, zdaniem Odwołującego, wezwane do
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, DGP Dozorbud Grupa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, których
oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej również:
Przystępujący).
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Przystępujący
wniósł sprzeciw, w związku z czym na podstawie art.186 ust.4 Prawa zamówień publicznych,
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
II. Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się
potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta
Przystępującego zostałaby odrzucona bądź zostałby on wykluczony z postępowania –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum DGP, w sytuacji, gdy wykonawcy podlegają
wykluczeniu na podstawie tego przepisu, ponieważ wielokrotnie dopuścili się poważnego
naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej winy lub na skutek rażącego
niedbalstwa Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że zgodnie z art. 24 ust. 2a Prawa
zamówień publicznych zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy
w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.
W związku z powyższym kluczowe dla rozstrzygnięcia zarzutu było ustalenie, czy
w sposób określony w przepisach Zamawiający przewidział podstawę wykluczenia
wykonawcy, zgodnie z art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego w rozdziale I pkt 2.3 SIWZ Zamawiający przewidział przedmiotową
podstawę wykluczenia. Z takim poglądem Izba nie mogła się zgodzić.
Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie zawarł żadnych
postanowień odnośnie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych, natomiast w rozdziale
I pkt 2.3 SIWZ wskazał, iż ,,W przypadku oferty „Konsorcjum” lub spółki cywilnej ocena braku
podstaw wykluczenia Wykonawcy ze względu na okoliczności określone w art. 24 ust. 1 i 2
i 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych – dotyczy wszystkich przedsiębiorców tworzących
„Konsorcjum” lub spółkę cywilną”. Brak w SIWZ jakichkolwiek innych postanowień odnośnie
art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych.
W takich okolicznościach zdaniem składu orzekającego, nie można zasadnie uznać,
że z zgodnie z art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych Zamawiający przewidział
możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu.
Przesłanki wykluczenia wykonawców powinny zostać określone w sposób jasny,
jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości. Skutku wykluczenia wykonawcy nie można
domniemywać, jeżeli nie zawarto stosownych ku temu podstaw w ogłoszeniu bądź w SIWZ.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania ma charakter zbliżony do sankcji karnej, prowadzi
do eliminacji wykonawcy z postępowania, dlatego nie może wynikać z interpretacji
rozszerzającej postanowień ogłoszenia czy SIWZ. Przesłanka wykluczenia wykonawcy
z postępowania powinna być określona w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, niezależnie od tego, czy ofertę składają
samodzielnie, w konsorcjum, czy w formie spółki cywilnej.
Nie może budzić wątpliwości, że ze względu na powyższe, jakiekolwiek
postanowienia, czy to niezrozumiałe, w sposób niejasny przewidujące możliwość
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych, czy
łagodniejsze w odniesieniu do przywołanego przepisu, czy bardziej restrykcyjne, powinny
być uznane jako niewywołujące skutków w zakresie określenia podstawy wykluczenia
wykonawcy.
Na powyższą argumentację nie może mieć wpływu treść załącznika nr 5 do SIWZ,
zawierającego wzór kilku oświadczeń wykonawcy, m.in. o braku podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych, ponieważ załączenie do SIWZ wzoru
takiego oświadczenia nie może być uznane za tożsame z przewidzeniem przez
Zamawiającego podstawy wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 2a Prawa zamówień
publicznych.
W konsekwencji, zdaniem składu orzekającego, brak było podstaw do uznania, że
Zamawiający przewidział przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 a Prawa zamówień publicznych. Zamawiający w przytoczonym wyżej
fragmencie SIWZ jedynie stwierdził, że „ocena braku podstaw wykluczenia Wykonawcy ze
względu na okoliczności określone w art. 24 ust. 1 i 2 i 2 a ustawy Prawo zamówień
publicznych” dotyczy wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum lub spółkę cywilną.
Zamawiający nie przewidział jednak takiej przesłanki wykluczenia, ani nie opisał podstaw
dokonywania oceny w tym zakresie. Ponadto przywołane postanowienie rozdziału I pkt 2.3
SIWZ nie odnosi się w ogóle do wykonawców samodzielnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a trudno byłoby przyjąć – wobec konieczności jednoznacznej interpretacji
podstaw wykluczenia – że Zamawiający przewidział przesłankę wykluczenia wykonawców
jedynie w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
i spółek cywilnych.
Skoro nie została spełniona przesłanka formalna umożliwiająca wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych (brak „przewidzenia”
przez Zamawiającego), to Zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia Przystępującego
z powołaniem się na art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych (tak też Izba w wyroku
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 142/15).
Podsumowując, Izba nie miała podstaw do badania, czy Przystępujący rzeczywiście
podlegałby wykluczeniu na podstawie przedmiotowej przesłanki. Na marginesie należy
zauważyć, że Przystępujący słusznie w piśmie z dnia 24 lutego 2016 r. i na rozprawie
podnosił, że część ewentualnych naruszeń, na które wskazywał Odwołujący w odwołaniu,
miała miejsce przed 3 letnim okresem, o którym mowa w art. 24 ust. 2a Prawa zamówień
publicznych, czemu Odwołujący zasadniczo na rozprawie nie zaprzeczał.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum DGP do wyjaśnień, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DGP, pomimo że
zaoferowana przez tych wykonawców cena ofertowa oraz zaoferowana przez tych
wykonawców cena za wykonanie usługi utrzymania czystości jest rażąco niska, Izba, po
analizie dokumentacji postępowania, argumentów Odwołującego przedstawionych
w odwołaniu i wyliczenia złożonego na rozprawie, uznała zarzut za bezzasadny.
Po pierwsze, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił (ani nawet nie
uprawdopodobnił) podnoszonych zarzutów (na etapie wniesienia odwołania Zamawiający nie
zastosował jeszcze procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
zatem ciężar dowodu, że jest ona konieczna, spoczywał na Odwołującym).
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty – przez Odwołującego
i Przystępującego, między cenami których różnica nie przekraczała 30% (wynosiła
ok.18,5%). W takich okolicznościach nie wystąpiła przesłanka do wszczęcia procedury
wyjaśniającej na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie
odnosił się do wartości zamówienia, a jedynie wskazywał, że Przystępujący „nie jest w stanie
wykonać w sposób należyty przedmiotu zamówienia za podaną przez siebie cenę”.
Odwołujący w odwołaniu opisywał, dlaczego jego zdaniem oferta Przystępującego
powinna być uznana za złożoną z rażąco niską ceną, natomiast na rozprawie przedłożył
wyliczenie, które miało potwierdzać jego argumenty. Jednak wyliczenie to po pierwsze nie
koresponduje z argumentacją odwołania (kwoty podawane w odwołaniu odnośnie
miesięcznego kosztu wynagrodzenia pracowników nie odpowiadają kwotom z wyliczenia
kosztu wykonania usługi, przy czym kwoty z wyliczenia są niższe, niż kwoty podane
w odwołaniu, np. minimalne miesięczne wynagrodzenie pracowników w odwołaniu podano
74 864,81 zł, w wyliczeniu 68 825 zł), a ponadto wyliczenie jest niespójne: ilość podanych
pracowników w kolumnie pierwszej wyliczenia nie odpowiada sumie podanej w kolumnie
drugiej. Innych dowodów Odwołujący nie złożył.
Ponadto trafnie zauważył Przystępujący, że w odwołaniu Odwołujący wywodzi, że
zamówienie można wykonać nie taniej, niż za określoną kwotę minimalną, tymczasem sam
zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę niższą.
Reasumując, nie ma podstaw, aby wywody Odwołującego w zakresie zarzutów
odnoszących się do rażąco niskiej ceny uznać za prowadzące do uwzględnienia zarzutów
i żądań w tym zakresie.
Wobec powyższych okoliczności Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że
doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu,
dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
……………
……………
WYROK
z dnia 29 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Beata Pakulska-Banach
Daniel Konicz
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego br. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izan+ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód Service spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie oraz Naprzód spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Instytut Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP
Clean Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy, DGP DOZORBUD
Grupa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy oraz
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Izan+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód
Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie oraz Naprzód spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Izan+ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód Service spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie oraz Naprzód spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Izan+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód Service spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie oraz Naprzód spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legnicy, DGP DOZORBUD Grupa Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legnicy oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 191/16
U z a s a d n i e n i e
I. Instytut Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, przedmiotem którego jest „Usługa
utrzymania czystości w obiektach Instytutu Hematologii i Transfuzjologii przy ul. Indiry
Gandhi 14 i ul. Chocimskiej 5”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 roku pod pozycją 2015/S 246-447867.
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej
stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015,
poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 12 lutego br. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Izan+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód Service
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie oraz Naprzód spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym
wykonawcy zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner
sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
sp. z o.o. oraz, w konsekwencji, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców podlegających wykluczeniu, a nadto wykonawców, których oferta podlegała
odrzuceniu;
2. art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
DGP, w sytuacji gdy wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie tego przepisu,
ponieważ wielokrotnie dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych
z własnej winy lub na skutek rażącego niedbalstwa (przykłady takich naruszeń wskazano
w uzasadnieniu oraz materiale dowodowym), a tym samym nie zapewniają poprawnego
i rzetelnego wykonania przedmiotowego zamówienia, a Zamawiający przewidział powyższą
podstawę wykluczenia w SIWZ;
3. art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
DGP do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę, pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny
pod względem jej rażącego zaniżenia (cena ofertowa jest rażąco niska, tj. jest ceną
nierealną przy założeniu wykonywania usług zgodnie z SIWZ, nie może uwzględniać
wszystkich elementów kosztowych określonych w SIWZ).
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum DGP, pomimo że zaoferowana przez tych wykonawców cena ofertowa oraz
zaoferowana przez tych wykonawców cena za wykonanie usługi utrzymania czystości - jest
rażąco niska, tj. jest ceną nierealną przy założeniu wykonywania usług zgodnie z SIWZ, nie
uwzględnia wszystkich elementów kosztowych określonych w SIWZ.
5. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez nieuwzględnienie faktu, iż
konsorcjum DGP podlega wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa
zamówień publicznych oraz faktu, iż oferta tych wykonawców podlega odrzuceniu,
a zaoferowana cena jest rażąco niska - i wybranie oferty takich wykonawców jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia konsorcjum DGP na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych.
3. Odrzucenia oferty konsorcjum DGP na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
4. Wezwania konsorcjum DGP do wyjaśnień na podstawie art. 89 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, względnie odrzucenia oferty tych wykonawców, jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę.
5. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych z następujących względów:
I. Konsorcjum DGP, zdaniem Odwołującego, podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych. Członkowie konsorcjum firm: DGP
Clean Partner sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. wielokrotnie, według Odwołującego, dopuścili się poważnego
naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej winy lub co najmniej na skutek
rażącego niedbalstwa. Załączony do odwołania materiał dowodowy wskazuje, że firmy te są
wykonawcą nierzetelnym, niewiarygodnym i powinni podlegać wykluczeniu z postępowania,
aby nie narażać Zamawiającego na konsekwencje nienależytego wykonania zamówienia lub
jego niewykonania:
1. Umowa nr 13/ZP/2015 z dnia 26 stycznia 2015 roku na świadczenie kompleksowej usługi
sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz Szpitala Wolskiego im.
dr Anny Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie. Usługa wykonywana była nieprawidłowo,
w niepełnym wymiarze, przy pomocy sprzętu w ilości mniejszej niż wynikająca
z zobowiązania umownego. Wykonawca był wzywany przez zamawiającego do
natychmiastowego zaprzestania naruszania warunków umowy (np. wezwanie z dnia
11.03.2015 roku). Zgodnie z wezwaniem "wadliwa realizacja umowy ma bezpośredni wpływ
na podstawową działalność szpitala, tj. świadczenie usług medycznych i naraża
zamawiającego na wymierne straty finansowe". Jak wynika z załączonego do wezwania
wyrazu sprzętu sporządzonego w wyniku kontroli wykonawca nie dostarczył dużej ilości
wymaganego sprzętu i wykonywał usługę w sposób niezgody z umową, m.in. wykonawca nie
dostarczył 7 z wymaganych 17 wózków do transportu chorych w pozycji siedzącej, 3 maszyn
szorująco-zbierających sieciowych, 10 z wymaganych 12 szorowarek jednotarczowych,
8 z wymaganych 12 polerek, żadnego odkurzacza plecakowego bateryjnego i wielu innych
maszyn i urządzeń. Bez wątpienia wykonawca chciał zaoszczędzić na kosztach wykonania
usługi, pomimo iż jego oferta była sporządzona w oparciu o całą dokumentację określającą
wymogi zamawiającego. Brak dostarczenia wymaganego sprzętu i wykonywanie usługi
w szpitalu (także usług pomocniczych przy pacjentach) za pomocą półśrodków - mogło
nastąpić wyłącznie z winy umyślnej wykonawcy - trudno bowiem uznać, że taka sytuacja
spowodowana była jedynie rażącym niedbalstwem. Nadto usługa wykonywana była rażąco
nieprawidłowo: w wezwaniu z dnia 19.06.2015 roku wskazano np. "Podczas kontroli
w dniach 2-3.06.2015 roku przedstawiciele Szpitala zobowiązali kierownictwo DGP Clean
Partner do szybkiej poprawy wszystkich nieprawidłowości. W dniu 18.06.2015 roku ponownie
dokonano przeglądu w trakcie którego stwierdzono nadal m.in. brak umycia okien, brak akryli
w salach chorych, brak odkamieniania łazienek, brak maszynowego mycia podłóg (..)
W związku z powyższym, że umowa jest realizowana w sposób nienależyty, a ilość
wykonanych prac po naliczeniu kar przekraczałaby wartość miesięcznej umowy wyznaczam
Państwu ostateczny termin do zrealizowania wszystkich zaległych prac oraz bieżących
w terminie do dnia 30 czerwca 2015 roku".
Szpital obciążał wykonawcę karami umownymi (przykładowe noty księgowe w załączeniu).
Niewykonywanie obowiązków umownych mogło nastąpić wyłącznie z winy umyślnej
wykonawcy - trudno bowiem uznać, że taka sytuacja spowodowana była jedynie rażącym
niedbalstwem. W rezultacie wykonawca zaprzestał wykonywania zamówienia publicznego
(twierdząc, iż odstępuje od umowy z powodu nierealizowania przez Szpital nieokreślonego
świadczenia wzajemnego). W związku z zaprzestaniem realizacji umowy przez wykonawcę -
Szpital (po kolejnych wezwaniach do uzupełnienia sprzętu i wykonywania umowy)
wypowiedział umowę wykonawcy i nałożył na wykonawcę kary umowne. Wykonawca zatem
ze swojej wyłącznej winy nie wykonał umowy i praktycznie z dnia na dzień opuścił obiekt
zamawiającego.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr 13/ZP/2015 z dnia 26.01.2015 roku,
- wezwanie z dnia 11.03.2015 roku z załącznikami.
- protokół z kontroli i wezwanie z dnia 19.06.2015 roku,
- przykładowe noty księgowe z dnia 15.07.2015 i 13.08.2015 roku,
- wezwanie z 17.09.2015 roku, - wypowiedzenie umowy z dnia 22.09.2015 roku.
2. Umowa nr 46/2013-2017/11WOG z dnia 3 grudnia 2013 roku na kompleksowe utrzymanie
czystości w kompleksach wojskowych wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner
sp. z o.o., i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz 11 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy. Usługa była wykonywana nienależycie.
Zamawiający odstąpił od umowy o udzielenie zamówienia publicznego z dniem 6 maja 2015
roku z powodu zaniechania wykonania przez wykonawcę części obowiązków wynikających
z tej umowy, pomimo wzywania do wykonania tych czynności i wyznaczania dodatkowych
terminów. Zgodnie z umową i SIWZ wykonawca był zobowiązany m.in. do wykonywania
usługi polimeryzacji podłóg oraz usług czyszczenia (prania lub czyszczenia chemicznego)
verticali, firan, żaluzji, rolet. Po trzykrotnym przedłużaniu terminu do wykonania prac oraz
ustaleniach pisemnych - wykonawca nadal tych prac nie wykonał. Nadto zamawiający
uwzględnił także inne okoliczności nienależytego wykonywania usługi - wskazane w licznych
notatkach służbowych (40 notatek, wystawianych praktycznie co 2 dzień) oraz nałożone kary
umowne. Wykonawca nie mył podłóg, nie odkurzał, nie mył sanitariatów, pozostawiał
pomieszczenia brudne, lekceważył obowiązki umowne. Niewykonanie powyższych
obowiązków mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy wykonawcy, którzy zaniechał wykonania
części umowy, pomimo że był wzywany do jej wykonania. Wykonawca nie był przygotowany
i odpowiednio zorganizowany do wykonywania usługi i wykonywał ją półśrodkami.
Wykonawca nie wykonał zamówienia publicznego. Wykonawca nie uznał kar umownych
i wystąpił do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy o udzielenie im zabezpieczenia roszczenia
pieniężnego i ustalenia, że odstąpienie było nieuprawnione (wyłączna wina obowiązanego).
Wykonawca żądał udzielenia zabezpieczenia poprzez ustanowienie zakazu realizacji
uprawnień wynikających z ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu
wystawionej przez gwaranta Inter Risk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance
Group w Warszawie w celu uniemożliwienia Zamawiającemu skorzystania z sumy
gwarancyjnej NWK w wysokości 454.985,36 złotych. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w postanowieniu z dnia 3 września 2015 roku oddalił wniosek Wykonawcy o udzielenie
zabezpieczenia roszczenia, a z kolei Sąd Apelacyjny w Gdańsku postanowienie z dnia
27 listopada 2015 roku oddalił zażalenie Wykonawcy. W dniu 4 grudnia 2015 roku
wykonawca wezwał Zamawiającego do zapłaty kwoty w wysokości 64.833,87 złotych tytułem
nieopłaconych w całości faktur VAT, co potwierdza że wykonawca nie uznał żadnej kary
umownej.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr 46/2013-2017/11WOG z dnia 03.12.2015 roku,
- oświadczenie o odstąpieniu zamawiającego od umowy z dnia 29.04.2015 roku, - notatki
służbowe - 6 sztuk,
- wezwanie do zapłaty kary umownej 297.082,17 złotych,
- pismo Zamawiającego z dnia 3.02.2016 r. w przedmiocie udzielenia informacji publicznej
wraz z załącznikami (Opinia Radcy Prawnego z dnia 11 stycznia 2016 r. ostateczne
przedsądowe wezwanie do zapłaty wraz z propozycją pozasądowego rozwiązania sporu
z dnia 5.01.2016 r., ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty z dnia 4.12.2016 r.,
postanowienie Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa z dnia 7 października 2015 r.).
3. Umowa nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku na usługę kompleksowego
utrzymania czystości, w tym obsługę pomieszczeń kuchenek oddziałowych, obrót bielizną
oraz czynności pomocnicze przy pacjencie wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner sp.
z .o.o., i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz Szpitala Wojewódzkiego
im. Jana Pawła II w Bełchatowie. Usługa była wykonana nienależycie. Zamawiający
stwierdził rażące naruszenie postanowień umowy polegające na zaniechaniu wykonania
części obligatoryjnych obowiązków umownych: niedostarczenie wózków bemarowych
z naczyniami GN, termosów do przewozu posiłków gorących na pawilony satelitarne, koszy
zewnętrznych i wewnętrznych na odpady, mat, wycieraczek przy wejściach. Zamawiający
zgłaszał uwagi odnośnie nieznajomości procedur, brak przygotowania nowo zatrudnionych
pracowników, złą organizację pracy i brak nadzoru za strony kierownictwa członków
konsorcjum. Niedostarczenie takich sprzętów mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy
wykonawców, którzy, kierując się bez wątpienia interesem ekonomicznym (chęć uniknięcia
wydatków), mimo wezwań zamawiającego, zaniechali wykonania tej części umowy. Efektem
tego było spowodowanie stanu zagrożenia bezpieczeństwa osób i bezpieczeństwa
sanitarnego w obiekcie szpitalnym. Powyższe zaniechania wykonawców spowodowały
nałożenie na nich kary umownej w wysokości 141 050 złotych, która została potrącona
z należnego wykonawcom wynagrodzenia. Wykonawcy nie zaakceptowali faktu obciążenia
ich karą umowną za nienależyte wykonanie usługi i wytoczyli przeciwko Szpitalowi
Wojewódzkiemu im. Jana Pawła II w Bełchatowie powództwo o zapłatę. Wyżej wymieniona
sprawa sądowa jest w toku.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku,
- pismo wewnętrzne Szpitala z dnia 21.07.2014 roku,
- pismo wewnętrzne Szpitala z dnia 25.07.2014 roku,
- pismo w sprawie nienależytego wykonania umowy z dnia 01.08.2014 roku,
- notę obciążeniową nr 7/2014 z dnia 4.08.2014 r.,
- pismo Szpitala Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie.
4. Umowa nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku na świadczenie usług pralniczych
wykonywana m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. na rzecz Samodzielnego
Publicznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim. Umowa była wykonana
nienależycie. Wykonawca uchybiał przepisom sanitarnym oraz zwlekał z dostarczaniem
czystej i kompletnej pościeli, z czego wynikał problemy szpitala w realizacji własnych zadań
(vide: strona 34wyroku Sądu Okręgowego z dnia 15 kwietnia 2015, sygn. akt I C 3227/13).
Zamawiający odstąpił od tej umowy z winy leżącej po stronie wykonawcy stwierdzając
nieprzestrzeganie postanowień umowy, po czym analogiczne oświadczenie o odstąpieniu
złożył wykonawca. Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim
wniósł o zawezwanie Wykonawcy do próby ugodowej w przedmiocie zapłaty kary umownej.
Wykonawca nie zgodził się na zawarcie ugody i następnie wytoczył przeciwko Szpitalowi
powództwo o zapłatę. Postępowanie sądowe zakończyło się wyrokiem, w którym Sąd uznał
prawidłowość odstąpienia Szpitala od umowy z powodu nienależytego wykonywania umowy
przez wykonawcę. Sąd doszedł do przekonania, „że zachodziły przesłanki do odstąpienia
przez SPSW od umowy z winy leżącej po stronie wykonawcy (tak też wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 15 kwietnia 2015, sygn. akt I C 3227/13, strona 34). Ponadto Sąd
przesądził o powstaniu szkody po stronie szpitala. Sąd stwierdził, że „szkoda SPSW to
potrzeba ogłaszania nowego przetargu wcześniej aniżeli po 36 miesiącach i wiążące się
z tym koszty, dodatkowy nakład kosztów i pracy dla wprowadzania kolejnego wykonawcy.”
(vide: strona 35 wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I C 3227/13).
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku,
- wezwanie szpitala z dnia 26 stycznia 2012 roku do wykonawcy do wykonywania umowy,
- oświadczenie szpitala z dnia 1 lutego 2012 roku o odstąpieniu od umowy,
- wniosek szpitala z dnia 13 sierpnia 2012 roku o zawezwanie wykonawcy do próby
ugodowej,
- postanowienie Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 19 listopada 2012
roku,
- pozew wykonawcy z dnia 22 kwietnia 2013 roku o zapłatę,
- sprzeciw szpitala z dnia 7 czerwca 2013 roku,
- wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 15 kwietnia 2015 roku,
w sprawie pod sygn. akt I C 3227/13.
-wezwanie do zapłaty z dnia 29 marca 2012r.,
- pozew o zapłatę z dnia 10 listopada 2015r.
5. Umowa nr 360/F-2/2010 z dnia 16 grudnia 2010 roku na świadczenie usług sprzątania
pomieszczeń biurowych w budynku administracyjnym i laboratorium drogowym wykonywana
m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku. Umowa była wykonywana nienależycie.
Zamawiający odstąpił od tej umowy z winy leżącej po stronie wykonawcy stwierdzając
jaskrawe naruszenie przedmiotowej umowy poprzez nierzetelne wykonywanie obowiązków
związanych z realizacją zadań, pomimo wielokrotnych pisemnych wezwań zamawiającego.
Obowiązki umowne były niewykonywane bez żadnych wyjaśnień. Nadto bieżące czynności
wykonawca codziennie realizował niestarannie i nierzetelnie. Wykonawca nie zapewnił
obsady osobowej wymaganej umową oraz właściwego nadzoru. Nadto - jak wynika z pisma
z dnia 5 lipca 2013 roku (korespondencja zamawiających) wykonawca nie dostarczał
środków i sprzętu koniecznych do wykonania umowy. Wartość niezrealizowanego
zamówienia wynosiła 76% wartości umowy. Na wykonawcę nałożono karę umowną
w wysokości 14.800 złotych.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr 360/F-2/2010 z dnia 16 grudnia 2010 roku,
- oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 10 stycznia 2012 roku,
- pismo zamawiającego do GDDKiA we Wrocławiu z dnia 5 lipca 2013 roku,
- pismo w sprawie kary umownej z dnia 5 stycznia 2012 roku.
6. Umowa nr PEZ.273.1.2015.BN z dnia 20 marca 2015 roku na świadczenie usług
utrzymania czystości w jednostkach oświatowych Powiatu Świebodzińskiego wykonywana
przez DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOZ-ZEC sp. z o.o. na rzecz Powiatu Świebodzińskiego.
Wykonawca nie przystąpił do realizacji usługi, pomimo iż w § 2 umowy konsorcjalnej
zadeklarowano, że każdy z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum jest przygotowany
organizacyjnie i ekonomicznie do prawidłowego świadczenia usług oraz posiada niezbędne
kadry wykonawcze oraz sprzęt i urządzenia. Pomimo tych deklaracji wykonawca nie
przystąpił do prawidłowego wykonywania umowy, w konsekwencji czego został obciążony
przez zamawiającego karą umowną w wysokości 15.000,00 złotych. Wykonawca nie uznał
kary umownej. Zamawiający wytoczył przeciwko wykonawcy przed Sądem Rejonowym
w Świebodzinie powództwo o zapłatę kwoty pieniężnej tytułem nałożonej na wykonawcę kary
umownej. W sprawie pod sygn. akt I C 542/15 zapadł wyrok, w którym Sąd uznał zawinione
naruszenie warunków umowy i zasądził od wykonawcy na rzecz zamawiającego żądaną
kwotę pieniężną. Wykonawca wykonał wyrok. Nie oznacza to jednak, że naprawił szkodę
spowodowaną ciężkim naruszeniem przez siebie obowiązków zawodowych. Wykonawca nie
uznał dobrowolnie zasadności nałożenia kary umownej i nie naprawił dobrowolnie szkody.
W celu uzyskania rekompensaty zamawiający musiał wystąpić na drogę sądową.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowa nr PEZ.273.1.2015.BN z dnia 20 marca 2015 roku,
- umowa konsorcjalna nr SH/275/15 z dnia 16 lutego 2015 roku,
- nota księgowa nr 3 z dnia 1 lipca 2015 roku,
- pismo Powiatu z dnia 3 lutego 2016 roku.
7. Umowa nr 43/2011 z dnia 6 grudnia 2011 roku na świadczenie kompleksowych usług
pralniczych na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Koninie. W toku realizacji
usługi szpital wielokrotnie zgłaszał wykonawcy nieprawidłowości w realizacji usługi
polegające na: brakach ilościowych pranej bielizny, niedopraniu bielizny, zniszczeniu bielizny
i niewłaściwe zapakowanie bielizny. Szpital przesyłał wykonawcy wielokrotnie protokoły
reklamacji. Ponadto szpital stwierdził posługiwanie się przy transporcie bielizny szpitalnej
innymi środkami transportu niż wskazanymi w ofercie przetargowej. Oświadczeniem z dnia
12 kwietnia 2012 roku zamawiający wypowiedział umowę z winy wykonawcy powołując się
na wyżej wymienione nieprawidłowości. Ponadto w dniu 9 lipca 2012 roku szpital wystawił
wykonawcy noty obciążeniowe nr 169/34a/13 na kwotę 15 505,49 złotych oraz nr 170/24a/13
na kwotę 21.504,31 złotych. Szpital potrącił kary umowne z wynagrodzenia należnym
wykonawcy za wykonaną usługę. Wykonawca wytoczył przed Sądem Okręgowym w Koninie
przeciwko szpitalowi powództwo o zapłatę nieuiszczonych części faktur VAT. Szpital
w postępowaniu podniósł zarzut potrącenia roszczenia powoda z jego zobowiązaniem
z tytułu kary umownej. Wyrokiem z dnia 31 marca 2015 roku Sąd uznał zasadność
obciążenia wykonawcy karą umowną w wysokości 130.461,13 złotych. Sąd uznał, że szpital
faktycznie „miał powody do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie powodów, co
z kolei uzasadnia naliczenie kary umownej.” (vide: strony 24-25 wyroku Sądu Okręgowego
z dnia 31 marca 2015 roku, sygn. akt I C 370/14).
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- umowę nr 43/2011 z dnia 20 grudnia 2011 roku,
- notę obciążeniową nr 169/34a/13 na kwotę 159 505,49 złotych,
- notę obciążeniową nr 170/24'a/13 na kwotę 21.504,31 złotych,
- wyrok Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 31 marca 2015 roku, sygn. akt I C 370/14.
Zdaniem Odwołującego, powyżej opisane okoliczności potwierdzają, że wykonawcy
z grupy kapitałowej Dozorbud (członkowie konsorcjum) dopuszczali się wielokrotnie
poważnych naruszeń obowiązków zawodowych. Wykonawcy nie realizowali obowiązków
wynikających z umów zawieranych z zamawiającymi, z premedytacją nie dostarczali
sprzętów określonych w SIWZ, nie wykonywali w całości zawartych umów, doprowadzali do
przedwczesnego rozwiązywania umów o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawcy zawsze byli wzywani do prawidłowego wykonywania umów, ale najczęściej nie
reagowali na wezwania. Nadto wykonawcy nie czerpali nauki z faktu przedwczesnego
rozwiązywania z nimi umów i w sposób niezorganizowany, bez odpowiedniego zaplecza
osobowego i sprzętowego podejmowali się wykonywania kolejnych umów. Naruszanie
obowiązków zawodowych następowało umyślnie, bowiem trudno, aby bez swojej winy
wykonawcy tylokrotnie, pomimo wezwań nieprawidłowo realizowali zamówienia, w tym nie
zakupywali wymaganego sprzętu. Szczególnie negatywnie należy ocenić fakt, że wykonawcy
oszczędzali wydatków kosztem zamawiającego i kosztem bezpieczeństwa pacjentów.
Wykonawcy są zatem niewiarygodni i nie dają zatem gwarancji należytego wykonania
zamówienia. W dniu 3 lutego 2016 roku Zamawiający otrzymał dokumenty potwierdzające
rażące naruszenie obowiązków zawodowych przez członków konsorcjum firm: DGP Clean
Partner sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC sp. z o.o. przy realizacji usług na rzecz: Szpitala Wolskiego im. dr Anny
Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie, 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy,
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, Szpitala
Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim. W dniu 9 lutego 2016 roku otrzymał dokumenty
uzupełniające odnośnie realizacji przez członków konsorcjum firm: DGP Clean Partner
sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
sp. z o.o. usług na rzecz 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy, Szpitala
Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim oraz dokumenty dotyczące realizacji usługi na
rzecz Powiatu Świebodzińskiego. Z kolei w dniu 10 lutego 2016 roku Zamawiający otrzymał
dokumenty dotyczące realizacji przez członków konsorcjum firm: DGP Clean Partner
sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
sp. z o.o. usługi na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Koninie.
Na potwierdzenie Odwołujący złożył wraz z odwołaniem:
- pismo z dnia 3 lutego 2016 roku,
- wydruk e-maila z dnia 9 lutego 2016 roku,
- wydruk e-maila z dnia 10 lutego 2016 roku.
Odwołujący również zauważał, że w dniu 9 lutego 2016 roku Zamawiający wezwał
członków konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska
sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. do przedstawienia dowodów na
to, że Wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz że naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.
W dniu 11 lutego 2016 roku członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner
sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
sp. z o.o. przedstawili Zarządzenie wewnętrzne nr 1511014 z dnia 18 października 2014
roku, które ma dowodzić podjęcia odpowiednich środków zaradczych, które mają zapobiec
zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Ponadto
członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska
sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. przedstawili dokumenty
potwierdzające uiszczenie zapłaty na rzecz zamawiających, którym wyrządzili szkodę.
W związku z tym, że uiszczenie zapłaty nastąpiło poprzez potrącenie na podstawie not
obciążeniowych, nie można mówić o naprawieniu szkody. Członkowie konsorcjum prowadzą
spory w sprawie zapłaty potrąconych należności, więc szkoda powstała w interesach
zamawiających nie została definitywnie naprawiona. Wyjaśnień członków konsorcjum firm:
DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. nie sposób potraktować jako wiarygodnych. Fakt
wprowadzenia Zarządzenia wewnętrznego z dnia 18 października 2014 roku nie ustrzegł
członków konsorcjum przed zawinionym i poważnym naruszaniem obowiązków zawodowych
w przyszłości. Zarówno szkoda wyrządzona Szpitalowi Wolskiemu im. dr Anny Gostyńskiej
SPZOZ w Warszawie, jak i Powiatowi Świebodzińskiemu została spowodowana w wyniku
realizowania umów zawartych po wydaniu Zarządzenia wewnętrznego. Samo Zarządzenie
wewnętrzne nie jest zatem wystarczającym dowodem na podjęcie konkretnych środków
zaradczych, skoro kolejne umowy również były realizowane w sposób nieprawidłowy,
z rażącym naruszeniem postanowień umowy i obowiązków zawodowych. Ponadto nie
można uznać faktu zapłacenia kary umownej za naprawienie szkody, skoro doszło do tego
w wyniku wykonania wyroku sądowego. Członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner
sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
sp. z o.o. nie naprawiali w sposób dobrowolny wyrządzonych szkód. W celu uzyskania
rekompensaty za wyrządzoną szkodę zamawiający musieli wytaczać powództwa (Powiat
Swiebodziński). Dopiero przesądzenie w wyroku sądowym o odpowiedzialności za
nienależyte wykonywanie umowy doprowadziło do uzyskania przez zamawiającego należnej
mu kary umownej. Ponadto członkowie konsorcjum nie uznali kar umownych, które zostały
potrącone z wynagrodzeniem im należnym. Członkowie konsorcjum w wieloletnich
procesach dochodzą zapłaty tego wynagrodzenia, kwestionując przy tym zasadność
obciążenia ich karami umownymi (sprawy sądowe przeciwko 11 Wojskowemu Oddziałowi
Gospodarczemu w Bydgoszczy, Szpitalowi Wojewódzkiemu im. Jana Pawła II
w Bełchatowie, Samodzielnemu Publicznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie
Wielkopolskim oraz Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Koninie). Sprawy są w toku,
członkowie konsorcjum wykorzystują wszystkie możliwe środki prawne w celu
zakwestionowania swojej odpowiedzialności za rażące naruszenie obowiązków
zawodowych. Podnieść należy, że członkowie konsorcjum nie naprawili szkody wyrządzonej
tym zamawiającym, którzy postanowili o rozwiązaniu od umowy z członkami konsorcjum.
Sam fakt odstąpienia od umowy i przeprowadzenia ponownego postępowania
przetargowego również stanowi szkodę, co znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów
(strona 35 wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I C 3227/13). Wobec
powyższego członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych.
II. Ponadto Odwołujący podnosił, że oferta konsorcjum DGP zawiera rażąco niską cenę.
Zdaniem Odwołującego, cena jest nierealistyczna, znacząco odbiega od przyjętych cen
rynkowych i nie obejmuje wszystkich obligatoryjnych elementów kosztowych pozwalających
na wykonanie zamówienia. Wykonawcy nie są w stanie wykonać w sposób należyty
przedmiotu zamówienia za podaną przez siebie cenę. Koszty pracy, środków czystości,
dezynfekcyjnych czy urządzeń niezbędnych do wykonania obu usług znacząco przewyższają
ceny wskazane przez Wykonawców. Wykonawcy nie są w stanie wykonać w sposób
należyty przedmiotu usług za podane ceny. Oferowane miesięczne wynagrodzenie członków
konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. wynosi 87.307,23 złotych brutto (tj. netto
70.981,49 złotych), podczas gdy minimalne miesięczne wynagrodzenie uwzględniające
realizację usługi zgodnie z SIWZ wynosi 109.857,21 złotych brutto, to jest 89.314,81 złotych
netto. Na kwotę 89.314,81 złotych netto składa się koszt wynagrodzeń pracowników
w wysokości 74.864,81 złotych. Zamawiający wymaga niezmiennego, niezależnego od
urlopów i zwolnień chorobowych, minimalnego zatrudnienia na poziomie 30 osób. Koszt
jednego etatu z zastępstwami wymaganymi do zapewnienia niezmiennego zatrudnienia na
poziomie 30 osób, wynosi 2.495,49 złotych. Poza kosztami wynagrodzeń pracowników do
realizacji usługi niezbędne jest poniesienie kosztów rzeczowych (środki trwałe, pranie
mopów i ubrań roboczych, pranie Verticali, mycie okien), które należy wycenić na minimalną
miesięczną kwotę w wysokości 14.450,00 złotych. Podkreślenia wymaga, że już minimalny
koszt wynagrodzeń pracowników przekracza kwotę netto, którą członkowie konsorcjum firm
DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. zaoferowali w postępowaniu przetargowym.
Odwołujący w odwołaniu podał, że ,,W załączeniu Odwołujący złożył wyliczenie
minimalnego kosztu wykonania usługi.”, natomiast do odwołania takiego załącznika nie
załączono, Odwołujący wyliczenie kosztów złożył dopiero na rozprawie.
Odwołujący podkreślał, że oferowanie przez członków konsorcjum firm: DGP Clean
Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC sp. z o.o. ceny ofertowej poniżej minimalnych kosztów wytworzenia usługi naraża
Zamawiającego na nienależycie wykonywaną przez tego wykonawcę usługę, tak jak to miało
miejsce w opisanych powyżej usługach, które członkowie konsorcjum wykonywali z rażącym
naruszeniem obowiązków zawodowych. Zamawiający wybierając ofertę członków
konsorcjum bez uprzedniego wezwania ich do wyjaśnienia wysokości zaoferowanego
wynagrodzenia, narażają swoje interesy na szkodę wynikającą z nienależytego wykonania
usługi. Tym samym konsorcjum DGP winno być, zdaniem Odwołującego, wezwane do
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, DGP Dozorbud Grupa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, których
oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej również:
Przystępujący).
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Przystępujący
wniósł sprzeciw, w związku z czym na podstawie art.186 ust.4 Prawa zamówień publicznych,
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
II. Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się
potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta
Przystępującego zostałaby odrzucona bądź zostałby on wykluczony z postępowania –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum DGP, w sytuacji, gdy wykonawcy podlegają
wykluczeniu na podstawie tego przepisu, ponieważ wielokrotnie dopuścili się poważnego
naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej winy lub na skutek rażącego
niedbalstwa Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że zgodnie z art. 24 ust. 2a Prawa
zamówień publicznych zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy
w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.
W związku z powyższym kluczowe dla rozstrzygnięcia zarzutu było ustalenie, czy
w sposób określony w przepisach Zamawiający przewidział podstawę wykluczenia
wykonawcy, zgodnie z art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego w rozdziale I pkt 2.3 SIWZ Zamawiający przewidział przedmiotową
podstawę wykluczenia. Z takim poglądem Izba nie mogła się zgodzić.
Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie zawarł żadnych
postanowień odnośnie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych, natomiast w rozdziale
I pkt 2.3 SIWZ wskazał, iż ,,W przypadku oferty „Konsorcjum” lub spółki cywilnej ocena braku
podstaw wykluczenia Wykonawcy ze względu na okoliczności określone w art. 24 ust. 1 i 2
i 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych – dotyczy wszystkich przedsiębiorców tworzących
„Konsorcjum” lub spółkę cywilną”. Brak w SIWZ jakichkolwiek innych postanowień odnośnie
art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych.
W takich okolicznościach zdaniem składu orzekającego, nie można zasadnie uznać,
że z zgodnie z art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych Zamawiający przewidział
możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu.
Przesłanki wykluczenia wykonawców powinny zostać określone w sposób jasny,
jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości. Skutku wykluczenia wykonawcy nie można
domniemywać, jeżeli nie zawarto stosownych ku temu podstaw w ogłoszeniu bądź w SIWZ.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania ma charakter zbliżony do sankcji karnej, prowadzi
do eliminacji wykonawcy z postępowania, dlatego nie może wynikać z interpretacji
rozszerzającej postanowień ogłoszenia czy SIWZ. Przesłanka wykluczenia wykonawcy
z postępowania powinna być określona w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, niezależnie od tego, czy ofertę składają
samodzielnie, w konsorcjum, czy w formie spółki cywilnej.
Nie może budzić wątpliwości, że ze względu na powyższe, jakiekolwiek
postanowienia, czy to niezrozumiałe, w sposób niejasny przewidujące możliwość
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych, czy
łagodniejsze w odniesieniu do przywołanego przepisu, czy bardziej restrykcyjne, powinny
być uznane jako niewywołujące skutków w zakresie określenia podstawy wykluczenia
wykonawcy.
Na powyższą argumentację nie może mieć wpływu treść załącznika nr 5 do SIWZ,
zawierającego wzór kilku oświadczeń wykonawcy, m.in. o braku podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych, ponieważ załączenie do SIWZ wzoru
takiego oświadczenia nie może być uznane za tożsame z przewidzeniem przez
Zamawiającego podstawy wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 2a Prawa zamówień
publicznych.
W konsekwencji, zdaniem składu orzekającego, brak było podstaw do uznania, że
Zamawiający przewidział przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 a Prawa zamówień publicznych. Zamawiający w przytoczonym wyżej
fragmencie SIWZ jedynie stwierdził, że „ocena braku podstaw wykluczenia Wykonawcy ze
względu na okoliczności określone w art. 24 ust. 1 i 2 i 2 a ustawy Prawo zamówień
publicznych” dotyczy wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum lub spółkę cywilną.
Zamawiający nie przewidział jednak takiej przesłanki wykluczenia, ani nie opisał podstaw
dokonywania oceny w tym zakresie. Ponadto przywołane postanowienie rozdziału I pkt 2.3
SIWZ nie odnosi się w ogóle do wykonawców samodzielnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a trudno byłoby przyjąć – wobec konieczności jednoznacznej interpretacji
podstaw wykluczenia – że Zamawiający przewidział przesłankę wykluczenia wykonawców
jedynie w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
i spółek cywilnych.
Skoro nie została spełniona przesłanka formalna umożliwiająca wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych (brak „przewidzenia”
przez Zamawiającego), to Zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia Przystępującego
z powołaniem się na art. 24 ust. 2a Prawa zamówień publicznych (tak też Izba w wyroku
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 142/15).
Podsumowując, Izba nie miała podstaw do badania, czy Przystępujący rzeczywiście
podlegałby wykluczeniu na podstawie przedmiotowej przesłanki. Na marginesie należy
zauważyć, że Przystępujący słusznie w piśmie z dnia 24 lutego 2016 r. i na rozprawie
podnosił, że część ewentualnych naruszeń, na które wskazywał Odwołujący w odwołaniu,
miała miejsce przed 3 letnim okresem, o którym mowa w art. 24 ust. 2a Prawa zamówień
publicznych, czemu Odwołujący zasadniczo na rozprawie nie zaprzeczał.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum DGP do wyjaśnień, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DGP, pomimo że
zaoferowana przez tych wykonawców cena ofertowa oraz zaoferowana przez tych
wykonawców cena za wykonanie usługi utrzymania czystości jest rażąco niska, Izba, po
analizie dokumentacji postępowania, argumentów Odwołującego przedstawionych
w odwołaniu i wyliczenia złożonego na rozprawie, uznała zarzut za bezzasadny.
Po pierwsze, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił (ani nawet nie
uprawdopodobnił) podnoszonych zarzutów (na etapie wniesienia odwołania Zamawiający nie
zastosował jeszcze procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
zatem ciężar dowodu, że jest ona konieczna, spoczywał na Odwołującym).
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty – przez Odwołującego
i Przystępującego, między cenami których różnica nie przekraczała 30% (wynosiła
ok.18,5%). W takich okolicznościach nie wystąpiła przesłanka do wszczęcia procedury
wyjaśniającej na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie
odnosił się do wartości zamówienia, a jedynie wskazywał, że Przystępujący „nie jest w stanie
wykonać w sposób należyty przedmiotu zamówienia za podaną przez siebie cenę”.
Odwołujący w odwołaniu opisywał, dlaczego jego zdaniem oferta Przystępującego
powinna być uznana za złożoną z rażąco niską ceną, natomiast na rozprawie przedłożył
wyliczenie, które miało potwierdzać jego argumenty. Jednak wyliczenie to po pierwsze nie
koresponduje z argumentacją odwołania (kwoty podawane w odwołaniu odnośnie
miesięcznego kosztu wynagrodzenia pracowników nie odpowiadają kwotom z wyliczenia
kosztu wykonania usługi, przy czym kwoty z wyliczenia są niższe, niż kwoty podane
w odwołaniu, np. minimalne miesięczne wynagrodzenie pracowników w odwołaniu podano
74 864,81 zł, w wyliczeniu 68 825 zł), a ponadto wyliczenie jest niespójne: ilość podanych
pracowników w kolumnie pierwszej wyliczenia nie odpowiada sumie podanej w kolumnie
drugiej. Innych dowodów Odwołujący nie złożył.
Ponadto trafnie zauważył Przystępujący, że w odwołaniu Odwołujący wywodzi, że
zamówienie można wykonać nie taniej, niż za określoną kwotę minimalną, tymczasem sam
zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę niższą.
Reasumując, nie ma podstaw, aby wywody Odwołującego w zakresie zarzutów
odnoszących się do rażąco niskiej ceny uznać za prowadzące do uwzględnienia zarzutów
i żądań w tym zakresie.
Wobec powyższych okoliczności Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że
doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu,
dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
……………
……………