KIO 247/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 247/16
WYROK
z dnia 7 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2016 r. przez wykonawcę INC Rating Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz (adres do
korespondencji: Urząd Miasta Bydgoszczy, Wydział Zamówień Publicznych,
ul. Grudziądzka 9-15, 85-130 Bydgoszcz)
przy udziale wykonawcy Fitch Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 16,
00-103 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 247/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę INC Rating Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę INC Rating Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Krasińskiego
16, 60-830 Poznań tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 247/16
U z a s a d n i e n i e
Miasto Bydgoszcz, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Nadanie krajowej i międzynarodowej oceny wiarygodności
kredytowej (Rating) miasta Bydgoszczy oraz nadzór i aktualizację oceny”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 2 lutego 2016 r., poz. 22296.
W dniu 18 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę INC Rating Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc
m.in., iż „wykonawca w terminie wyznaczonym przez zamawiającego złożył wyjaśnienia
dotyczące oświadczenia wykonawcy, jednakże nie złożył dokumentów, tj.: dowodów
poświadczających, że usługi wymienione w wykazie wykonanych głównych usług (czyli
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia /SIWZ/), zostały wykonane należycie lub są
nadal wykonywane należycie."
W dniu 23 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 23 lutego 2016
r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, tj.:
1. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Fitch Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Fitch Polska”,
2. wykluczenia odwołującego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 24 ust. 2 ust 4 oraz art. 25 ust. 2
ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach przedmiotowego zamówienia,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania,
3. oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż Agencje ratingowe
wystawiając ratingi dzielą je na zamówione i zamówione. Reguluje to Rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie
agencji ratingowych (Dz. U. L 302 z 17.11.2009, s. 1). Dlatego też bez względu na charakter
zamówienia rating jest jednoznaczną oceną. Każda agencja ratingowa może wystawiać oba
rodzaje ratingów. Jedynym znaczącym czynnikiem je różniącym jest to, czy istnieje umowa
między Agencją a podmiotem ocenianym. Jeśli jej nie ma to usługa świadczona była na
rzecz podmiotu ocenianego w trybie niezamówionym i podmiot oceniany nie może wystawić
poświadczenia, bowiem nie ma do tego punktu odniesienia, jakim jest zakres merytoryczny
umowy.
Odwołujący spełnił wymogi przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, (art. 25 ust.2 ustawy Pzp i § 1 pkt. 2 ust 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów). Zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy Pzp,
twierdząc nieprawdziwie, iż odwołujący nie złożył dowodów w formie poświadczenia (§ 1, pkt
2 ust. 1) lub oświadczenia (§ 1, pkt 2 ust. 3). Odwołujący na poparcie złożonego
zamawiającemu oświadczenia dołączył bowiem decyzję zarządu European Securities and
Markets Authority (ESMA) (nr ESMA/2015/1573) jako podmiotu uprawnionego do kontroli
jakości Agencji ratingowych na terenie unii Europejskiej o zarejestrowaniu odwołującego jako
Agencji ratingowej posiadającej zasoby, procedury i metodologię prawidłową do
opracowywania i nadawania ocen wiarygodności kredytowej Jednostkom Samorządu
Terytorialnego i podmiotom z nimi powiązanym. Tym samym spełnił wymogi art. 25 pkt. 2
ustawy Pzp „Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą
być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast dokumentu również oświadczenie
złożone przed właściwym organem, potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w
szczególności informacja z Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości oraz że formy dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień
również drogą elektroniczną/ a także potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w
przypadku zamówień wymagających tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających,
w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych."
Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego
postępowania, nie uwzględnił zapisów art. 25 ust 2 ustawy Pzp. Zamawiający w SIWZ i
innych dokumentach zamówienia nie wymagał aby wykonywane w przeszłości usługi ratingu
były w trybie zamówienia publicznego. Ustawa Pzp też tego nie zawęża wyłącznie do
nabywania doświadczenia i wiedzy w oparciu o świadczenie usług wyłącznie w trybie
zamówień publicznych.
Tym samym zamawiający błędnie uznał, że rating niezamówiony jest ratingiem
wykonywanym wyłącznie na własny użytek Agencji ratingowej co jest z zasady błędne.
Każdy rating niezamówiony wykonywany jest z inicjatywy Agencji ratingowej na rzecz
podmiotu ocenianego. Działanie na rzecz podmiotu ocenianego wyczerpuje definicję art. 353
§ 2 k.c. „(…) każde zachowanie się na rzecz innego podmiotu".
Oferta odwołującego jest najtańszą ofertą w związku z czym podczas czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty powinna być uznaną za ofertę najkorzystniejszą. Decyzja
zamawiającego jest bezpodstawna, gdyż:
1. odwołujący złożył w terminie oświadczenie w związku z uzasadnionymi przyczynami
o obiektywnym charakterze wykonawca nie był w stanie uzyskać poświadczenia ze
względu na brak umowy przy ratingach niezamówionych,
2. ratingi niezamówione z definicji i stanu faktycznego były świadczone na rzecz
podmiotów ocenianych,
3. ani ustawa Pzp ani zamawiający nie wymaga w przedmiotowym postępowaniu
doświadczenia opartego na świadczeniu w przeszłości usług w trybie zamówień
publicznych,
4. ustawa Pzp nie wymaga by doświadczenie zawodowe opierało się wyłącznie na
wykonywaniu usługi, za którą odbiorca dokonuje odbioru usługi i zapłaty
(wynagrodzenie umowne), jak twierdzi zamawiający w uzasadnieniu do wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Reasumując odwołujący podniósł, iż wybór wykonawcy Fitch Polska jako oferty
najkorzystniejszej w ramach przedmiotowego postępowania był niedopuszczalny i został
dokonany wbrew przepisom ustawy i w sposób naruszający naczelne zasady systemu
zamówień publicznych, w tym Unii Europejskiej, tj. zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, tym samym naruszając art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W dniu 24 lutego 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Fitch Polska otrzymał w
tej samej dacie).
W dniu 26 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Fitch Polska zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków a także znaczenie tych
warunków”, pkt 5.2 podał, iż „zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał należycie: minimum 3 oceny, analogiczne do będących przedmiotem
zamówienia dla miast na prawach powiatu, z liczbą mieszkańców powyżej 100 tys. (jako
jedna ocenę, analogiczną do przedmiotu zamówienia, należy rozumieć nadanie miastu
oceny zarówno krajowej, jak i międzynarodowej)”.
W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu – zgodnie z
rozdziałem 6 SIWZ „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia” – zobowiązany był złożyć:
1. „oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp (wg wzoru zamawiającego),
2. wykaz wykonanych (a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, także
wykonywanych) usług w zakresie niezbędnego do wykazania spełniania, opisanego
w pkt 5.2. SIWZ warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, adt
wykonania i odbiorców (wg wzoru zamawiającego),
3. Dokumenty (referencje) potwierdzające (3 szt.), że usługi wymienione w wykazie
zostały wykonane należycie,
4. Pisemne zobowiązanie (oświadczenie) innych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia (zgodnie z art.
26 iust. 2b ustawy Pzp(…)”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał 6 usług,
podając w tabeli wykazu podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane.
Zamawiający, pismem z dnia 15 lutego 2016 r., wezwał odwołującego, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (pkt. 5.2. SIWZ), wskazując m.in., iż „w trakcie badania
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu stwierdzono, że nie załączyliście Państwo
dowodów potwierdzających, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie”.
Podał także, iż „w przedmiotowym postępowaniu Agencja INC Rating nie uzasadniła, że
istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające niemożność uzyskania poświadczenia od
odbiorcy usług, stwierdzając tylko, iż nie musi składać poświadczenia jako Agencja wpisana
na listę Agencji Ratingowych w Europie ESMA, co nie jest okolicznością uzasadniającą
przyczynę o obiektywnym charakterze”.
Odwołujący, odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 16 lutego 2016 r., wskazał
„W związku z prośbą o przedstawienie referencji do wykazu usług z załącznika nr 5 oferty
dotyczącej postępowania: Nadanie i aktualizacja międzynarodowej i krajowej oceny
ratingowej Miastu Gliwice, informujemy, że Agencja Ratingowa INC Rating Sp. z o.o. w
wymienionych podmiotach świadczyła usługi ratingu niezamówionego. Istnieją dwa rodzaje
ratingów: zamówione i niezamówione. Metodologia, jak i procedura oceny są takie same w
obu przypadkach, jednakże rating niezamówiony wykonywany jest przez Agencję w oparciu
o tzw. zamówienie wewnętrzne, czyli pro publico bono. Podmiot oceniany nie płaci za tę
usługę. W przypadku ratingu zamówionego podmiot oceniany musi zapłacić ustaloną przez
umowę cenę. Z tego też względu w przypadku ratingów niezamówionych Agencja nie jest
związana z podmiotem ocenianym umową i nie otrzymuje od niego referencji (nie ma
podstawy do ich wystawienia). (…) Agencja podlega stałemu nadzorowi i kontroli jakości
przez European Securities and Markets Authority (ESMA). Jest to agencja Komisji
Europejskiej odpowiadająca za nadzór i rejestrację agencji ratingowych na terenie Unii
Europejskiej (odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego w kraju). Tym samym, Agencja
potwierdza, że usługi wymienione w wykazie na zamówienie wewnętrzne (rating
niezamówiony) zostały wykonane należycie, w terminie i z najwyższą starannością oraz
zgodnie z wymogami ESMA tym samym zgodne z wymogami Europejskiego Banku
Inwestycyjnego w zakresie Agencji Ratingowych nadających rating podmiotom, które są
klientem lub emitentem papierów wartościowych, dla którym ww. Bank jest obligatariuszem.
Dodatkowym potwierdzeniem jest rejestracja i certyfikacja naszej Agencji przez ESMA z
wpisaniem na listę Agencji w oparciu o decyzję Zarządu ESMA: nr ESMA/2015/1573).
Dlatego też przyjmuje się, że wszystkie zarejestrowane agencje (link do listy:
https://www.esma.europa.eu/supervision/credit-rating-agencies/risk) prowadzą działalność
zgodnie z krajowymi jak i europejskimi standardami pod nadzorem ESMA. Tym samym
Agencja nie może występować i nie występowała w przeszłości o referencje dla ratingów
niezamówionych."
W dniu 18 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia opisanego przez zamawiającego w
SIWZ (pkt. 5.2.) warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zobowiązani byli
wykazać się doświadczeniem w realizacji usług analogicznych do usług będących
przedmiotem tego zamówienia. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku zobowiązani byli
złożyć – zgodnie z rozdziałem 6 SIWZ, pkt 6.1. – stosowne oświadczenie, wykaz
wykonanych usług, referencje świadczące o należytym ich wykonaniu względnie
zobowiązanie podmiotu trzeciego, o ile wykonawca dla potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu korzystał z doświadczenia innego podmiotu.
Odwołujący, co jest niewątpliwe, złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym
wyspecyfikował 6 usług, wykazując jako podmioty na rzecz których wykonał te usługi
podmioty publiczne. Nie złożył przy tym żadnych dokumentów (referencji) potwierdzających,
że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. Wezwany przez
zamawiającego do ich uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożył oświadczenie o
należytym wykonaniu usług wymienionych w wykazie, nadto wyjaśniając, że „Agencja
Ratingowa INC Rating Sp. z o.o. w wymienionych podmiotach świadczyła usługi ratingu
niezamówionego”.
Niemniej jednak usługi te – jak wynika z treści złożonego przez niego w dniu 16 lutego
2016 r. oświadczenia, jak również oświadczenia złożonego na rozprawie – zostały
zrealizowane na zamówienie wewnętrzne (rating niezamówiony), a więc na rzecz samego
odwołującego. To odwołujący był zarówno zleceniodawcą tych usług, jak i ich odbiorcą. Nie
był bowiem związany z podmiotem ocenianym żadną umową.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien posiadać odpowiednią
wiedzę i doświadczenie. Potwierdzeniu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia służy
wykaz robót budowlanych oraz wykaz głównych dostaw i usług. W składanych przez
wykonawców wykazach potwierdzających posiadanie odpowiedniego doświadczenia mogą
znajdować się zarówno usługi realizowane na rzecz podmiotów będących zamawiającymi,
jak i prywatnych odbiorców. Wykonawca, składając wykaz, ma wykazać się bowiem
posiadaniem żądanego przez zamawiającego doświadczenia. Jednak ze względu na to, że
żądane doświadczenie ma odpowiadać przedmiotowi danego zamówienia (w tym przypadku
przedmiotem zamówienia jest usługa – usługa oceny wiarygodności finansowej miasta)
pojęcie „usługa” powinno być rozumiane zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ustawy Pzp,
niezależnie od tego na rzecz jakiego podmiotu (publicznego czy prywatnego) zamówienie
jest realizowane. Tak więc o doświadczeniu stanowić będzie wykonanie każdej umowy
odpłatnej, gdyż jedynie o takiej umowie mowa jest w powołanym wyżej przepisie, której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. A ponieważ w tym konkretnym
przypadku, przedmiotem realizacji przez odwołującego była nieodpłatna usługa ratingu
niezamówionego, nie może być mowy o wykonaniu przez niego w ramach tej usługi (ratingu
niezamówionego) zamówienia w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała,
że zarzuty odwołującego nie potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 7 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2016 r. przez wykonawcę INC Rating Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz (adres do
korespondencji: Urząd Miasta Bydgoszczy, Wydział Zamówień Publicznych,
ul. Grudziądzka 9-15, 85-130 Bydgoszcz)
przy udziale wykonawcy Fitch Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 16,
00-103 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 247/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę INC Rating Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę INC Rating Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Krasińskiego
16, 60-830 Poznań tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 247/16
U z a s a d n i e n i e
Miasto Bydgoszcz, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Nadanie krajowej i międzynarodowej oceny wiarygodności
kredytowej (Rating) miasta Bydgoszczy oraz nadzór i aktualizację oceny”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 2 lutego 2016 r., poz. 22296.
W dniu 18 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę INC Rating Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc
m.in., iż „wykonawca w terminie wyznaczonym przez zamawiającego złożył wyjaśnienia
dotyczące oświadczenia wykonawcy, jednakże nie złożył dokumentów, tj.: dowodów
poświadczających, że usługi wymienione w wykazie wykonanych głównych usług (czyli
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia /SIWZ/), zostały wykonane należycie lub są
nadal wykonywane należycie."
W dniu 23 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 23 lutego 2016
r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, tj.:
1. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Fitch Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Fitch Polska”,
2. wykluczenia odwołującego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 24 ust. 2 ust 4 oraz art. 25 ust. 2
ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach przedmiotowego zamówienia,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania,
3. oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż Agencje ratingowe
wystawiając ratingi dzielą je na zamówione i zamówione. Reguluje to Rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie
agencji ratingowych (Dz. U. L 302 z 17.11.2009, s. 1). Dlatego też bez względu na charakter
zamówienia rating jest jednoznaczną oceną. Każda agencja ratingowa może wystawiać oba
rodzaje ratingów. Jedynym znaczącym czynnikiem je różniącym jest to, czy istnieje umowa
między Agencją a podmiotem ocenianym. Jeśli jej nie ma to usługa świadczona była na
rzecz podmiotu ocenianego w trybie niezamówionym i podmiot oceniany nie może wystawić
poświadczenia, bowiem nie ma do tego punktu odniesienia, jakim jest zakres merytoryczny
umowy.
Odwołujący spełnił wymogi przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, (art. 25 ust.2 ustawy Pzp i § 1 pkt. 2 ust 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów). Zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy Pzp,
twierdząc nieprawdziwie, iż odwołujący nie złożył dowodów w formie poświadczenia (§ 1, pkt
2 ust. 1) lub oświadczenia (§ 1, pkt 2 ust. 3). Odwołujący na poparcie złożonego
zamawiającemu oświadczenia dołączył bowiem decyzję zarządu European Securities and
Markets Authority (ESMA) (nr ESMA/2015/1573) jako podmiotu uprawnionego do kontroli
jakości Agencji ratingowych na terenie unii Europejskiej o zarejestrowaniu odwołującego jako
Agencji ratingowej posiadającej zasoby, procedury i metodologię prawidłową do
opracowywania i nadawania ocen wiarygodności kredytowej Jednostkom Samorządu
Terytorialnego i podmiotom z nimi powiązanym. Tym samym spełnił wymogi art. 25 pkt. 2
ustawy Pzp „Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą
być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast dokumentu również oświadczenie
złożone przed właściwym organem, potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w
szczególności informacja z Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości oraz że formy dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień
również drogą elektroniczną/ a także potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w
przypadku zamówień wymagających tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających,
w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych."
Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego
postępowania, nie uwzględnił zapisów art. 25 ust 2 ustawy Pzp. Zamawiający w SIWZ i
innych dokumentach zamówienia nie wymagał aby wykonywane w przeszłości usługi ratingu
były w trybie zamówienia publicznego. Ustawa Pzp też tego nie zawęża wyłącznie do
nabywania doświadczenia i wiedzy w oparciu o świadczenie usług wyłącznie w trybie
zamówień publicznych.
Tym samym zamawiający błędnie uznał, że rating niezamówiony jest ratingiem
wykonywanym wyłącznie na własny użytek Agencji ratingowej co jest z zasady błędne.
Każdy rating niezamówiony wykonywany jest z inicjatywy Agencji ratingowej na rzecz
podmiotu ocenianego. Działanie na rzecz podmiotu ocenianego wyczerpuje definicję art. 353
§ 2 k.c. „(…) każde zachowanie się na rzecz innego podmiotu".
Oferta odwołującego jest najtańszą ofertą w związku z czym podczas czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty powinna być uznaną za ofertę najkorzystniejszą. Decyzja
zamawiającego jest bezpodstawna, gdyż:
1. odwołujący złożył w terminie oświadczenie w związku z uzasadnionymi przyczynami
o obiektywnym charakterze wykonawca nie był w stanie uzyskać poświadczenia ze
względu na brak umowy przy ratingach niezamówionych,
2. ratingi niezamówione z definicji i stanu faktycznego były świadczone na rzecz
podmiotów ocenianych,
3. ani ustawa Pzp ani zamawiający nie wymaga w przedmiotowym postępowaniu
doświadczenia opartego na świadczeniu w przeszłości usług w trybie zamówień
publicznych,
4. ustawa Pzp nie wymaga by doświadczenie zawodowe opierało się wyłącznie na
wykonywaniu usługi, za którą odbiorca dokonuje odbioru usługi i zapłaty
(wynagrodzenie umowne), jak twierdzi zamawiający w uzasadnieniu do wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Reasumując odwołujący podniósł, iż wybór wykonawcy Fitch Polska jako oferty
najkorzystniejszej w ramach przedmiotowego postępowania był niedopuszczalny i został
dokonany wbrew przepisom ustawy i w sposób naruszający naczelne zasady systemu
zamówień publicznych, w tym Unii Europejskiej, tj. zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, tym samym naruszając art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W dniu 24 lutego 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Fitch Polska otrzymał w
tej samej dacie).
W dniu 26 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Fitch Polska zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków a także znaczenie tych
warunków”, pkt 5.2 podał, iż „zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał należycie: minimum 3 oceny, analogiczne do będących przedmiotem
zamówienia dla miast na prawach powiatu, z liczbą mieszkańców powyżej 100 tys. (jako
jedna ocenę, analogiczną do przedmiotu zamówienia, należy rozumieć nadanie miastu
oceny zarówno krajowej, jak i międzynarodowej)”.
W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu – zgodnie z
rozdziałem 6 SIWZ „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia” – zobowiązany był złożyć:
1. „oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp (wg wzoru zamawiającego),
2. wykaz wykonanych (a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, także
wykonywanych) usług w zakresie niezbędnego do wykazania spełniania, opisanego
w pkt 5.2. SIWZ warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, adt
wykonania i odbiorców (wg wzoru zamawiającego),
3. Dokumenty (referencje) potwierdzające (3 szt.), że usługi wymienione w wykazie
zostały wykonane należycie,
4. Pisemne zobowiązanie (oświadczenie) innych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia (zgodnie z art.
26 iust. 2b ustawy Pzp(…)”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał 6 usług,
podając w tabeli wykazu podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane.
Zamawiający, pismem z dnia 15 lutego 2016 r., wezwał odwołującego, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (pkt. 5.2. SIWZ), wskazując m.in., iż „w trakcie badania
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu stwierdzono, że nie załączyliście Państwo
dowodów potwierdzających, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie”.
Podał także, iż „w przedmiotowym postępowaniu Agencja INC Rating nie uzasadniła, że
istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające niemożność uzyskania poświadczenia od
odbiorcy usług, stwierdzając tylko, iż nie musi składać poświadczenia jako Agencja wpisana
na listę Agencji Ratingowych w Europie ESMA, co nie jest okolicznością uzasadniającą
przyczynę o obiektywnym charakterze”.
Odwołujący, odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 16 lutego 2016 r., wskazał
„W związku z prośbą o przedstawienie referencji do wykazu usług z załącznika nr 5 oferty
dotyczącej postępowania: Nadanie i aktualizacja międzynarodowej i krajowej oceny
ratingowej Miastu Gliwice, informujemy, że Agencja Ratingowa INC Rating Sp. z o.o. w
wymienionych podmiotach świadczyła usługi ratingu niezamówionego. Istnieją dwa rodzaje
ratingów: zamówione i niezamówione. Metodologia, jak i procedura oceny są takie same w
obu przypadkach, jednakże rating niezamówiony wykonywany jest przez Agencję w oparciu
o tzw. zamówienie wewnętrzne, czyli pro publico bono. Podmiot oceniany nie płaci za tę
usługę. W przypadku ratingu zamówionego podmiot oceniany musi zapłacić ustaloną przez
umowę cenę. Z tego też względu w przypadku ratingów niezamówionych Agencja nie jest
związana z podmiotem ocenianym umową i nie otrzymuje od niego referencji (nie ma
podstawy do ich wystawienia). (…) Agencja podlega stałemu nadzorowi i kontroli jakości
przez European Securities and Markets Authority (ESMA). Jest to agencja Komisji
Europejskiej odpowiadająca za nadzór i rejestrację agencji ratingowych na terenie Unii
Europejskiej (odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego w kraju). Tym samym, Agencja
potwierdza, że usługi wymienione w wykazie na zamówienie wewnętrzne (rating
niezamówiony) zostały wykonane należycie, w terminie i z najwyższą starannością oraz
zgodnie z wymogami ESMA tym samym zgodne z wymogami Europejskiego Banku
Inwestycyjnego w zakresie Agencji Ratingowych nadających rating podmiotom, które są
klientem lub emitentem papierów wartościowych, dla którym ww. Bank jest obligatariuszem.
Dodatkowym potwierdzeniem jest rejestracja i certyfikacja naszej Agencji przez ESMA z
wpisaniem na listę Agencji w oparciu o decyzję Zarządu ESMA: nr ESMA/2015/1573).
Dlatego też przyjmuje się, że wszystkie zarejestrowane agencje (link do listy:
https://www.esma.europa.eu/supervision/credit-rating-agencies/risk) prowadzą działalność
zgodnie z krajowymi jak i europejskimi standardami pod nadzorem ESMA. Tym samym
Agencja nie może występować i nie występowała w przeszłości o referencje dla ratingów
niezamówionych."
W dniu 18 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia opisanego przez zamawiającego w
SIWZ (pkt. 5.2.) warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zobowiązani byli
wykazać się doświadczeniem w realizacji usług analogicznych do usług będących
przedmiotem tego zamówienia. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku zobowiązani byli
złożyć – zgodnie z rozdziałem 6 SIWZ, pkt 6.1. – stosowne oświadczenie, wykaz
wykonanych usług, referencje świadczące o należytym ich wykonaniu względnie
zobowiązanie podmiotu trzeciego, o ile wykonawca dla potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu korzystał z doświadczenia innego podmiotu.
Odwołujący, co jest niewątpliwe, złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym
wyspecyfikował 6 usług, wykazując jako podmioty na rzecz których wykonał te usługi
podmioty publiczne. Nie złożył przy tym żadnych dokumentów (referencji) potwierdzających,
że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. Wezwany przez
zamawiającego do ich uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożył oświadczenie o
należytym wykonaniu usług wymienionych w wykazie, nadto wyjaśniając, że „Agencja
Ratingowa INC Rating Sp. z o.o. w wymienionych podmiotach świadczyła usługi ratingu
niezamówionego”.
Niemniej jednak usługi te – jak wynika z treści złożonego przez niego w dniu 16 lutego
2016 r. oświadczenia, jak również oświadczenia złożonego na rozprawie – zostały
zrealizowane na zamówienie wewnętrzne (rating niezamówiony), a więc na rzecz samego
odwołującego. To odwołujący był zarówno zleceniodawcą tych usług, jak i ich odbiorcą. Nie
był bowiem związany z podmiotem ocenianym żadną umową.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien posiadać odpowiednią
wiedzę i doświadczenie. Potwierdzeniu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia służy
wykaz robót budowlanych oraz wykaz głównych dostaw i usług. W składanych przez
wykonawców wykazach potwierdzających posiadanie odpowiedniego doświadczenia mogą
znajdować się zarówno usługi realizowane na rzecz podmiotów będących zamawiającymi,
jak i prywatnych odbiorców. Wykonawca, składając wykaz, ma wykazać się bowiem
posiadaniem żądanego przez zamawiającego doświadczenia. Jednak ze względu na to, że
żądane doświadczenie ma odpowiadać przedmiotowi danego zamówienia (w tym przypadku
przedmiotem zamówienia jest usługa – usługa oceny wiarygodności finansowej miasta)
pojęcie „usługa” powinno być rozumiane zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ustawy Pzp,
niezależnie od tego na rzecz jakiego podmiotu (publicznego czy prywatnego) zamówienie
jest realizowane. Tak więc o doświadczeniu stanowić będzie wykonanie każdej umowy
odpłatnej, gdyż jedynie o takiej umowie mowa jest w powołanym wyżej przepisie, której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. A ponieważ w tym konkretnym
przypadku, przedmiotem realizacji przez odwołującego była nieodpłatna usługa ratingu
niezamówionego, nie może być mowy o wykonaniu przez niego w ramach tej usługi (ratingu
niezamówionego) zamówienia w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała,
że zarzuty odwołującego nie potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………