KIO 257/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1114/12 KIO 1237/11 KIO 157/11 KIO 1796/13 KIO 2861/15 KIO 2991/13 KIO 31/16 KIO 336/11 KIO 792/11 KIO 970/12 V Ca 2142/12 I Ca 230/10 KIO 1453/12 V Ca 2056/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 257/16
POSTANOWIENIE
z dnia 7 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, w Warszawie, w dniu 7 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez wykonawcę RAFAKO S.A.
z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą
w Bełchatowie, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów
przy udziale:
1) wykonawcy Balcke-Dürr z siedzibą w Warszawie, ul. Augustówka 24, 02-981
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
2) wykonawca Hamon Reserch-Cottrell Gesellschaft mit beschrankter Haftung
z siedzibą w Kolonii RFN zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 257/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w
Bełchatowie, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja elektrofiltrów bloków 1-3 w PGE GiEK
S.A. Oddział Elektrownia Turów«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25.02.2015 r. pod nrem 2015/S 039-067599.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 17.02.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Balcke-Dürr z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 26.02.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Balcke-Dürr, mimo że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, w ten sposób, że
wartości podane przez wykonawcę Balcke-Dürr bazujące na innych niż wskazane
w SIWZ parametrach nie odpowiadają wartościom, które byłyby ustalone i możliwe
do osiągnięcia gdyby przyjęto do ich ustalenia parametry wskazane w SIWZ;
dotyczy to przyjęcia parametrów do określenia zużycia sprężonego powietrza
transportowego przez układ odpopielania w warunkach gwarancyjnych;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Balcke-Dürr, mimo że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, w ten sposób, że
wykonawca Balcke-Dürr świadomie zaniżył gwarantowane zużycie powietrza
transportowego przez układ odpopielania, a co za tym idzie wykonawca
Balcke-Dürr zawarł w treści oferty rozwiązanie (instalację) wprost (bezpośrednio)
niezgodne z wymaganiami SIWZ, a także niezgodną z wiedzą branżową i
doświadczeniem zawodowym (która to wiedza i doświadczenie wynika chociażby w
treści opinii firm specjalistycznych stanowiących załączniki do odwołania
wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r.), a to wyłącznie w celu nieuzasadnionego
uzyskania możliwie największej liczby punktów (w ramach przyjętych kryteriów
oceny ofert), a w konsekwencji w celu nieuzasadnionego uzyskania zamówienia;
3) art. 87 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Balcke-Dürr do
złożenia wyjaśnień treści oferty w celu ustalenia jakie wartości parametrów spalin na
wlocie do elektrofiltru zostały przyjęte przez wykonawcę Balcke-Dürr do wyliczenia
gwarantowanej ilości powietrza transportowego układu odpopielania węgla
gwarancyjnego;
4) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Balcke-Dürr, a co za tym idzie przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Balcke-Dürr, mimo że wykonawca Balcke-Dürr podał w ofercie
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w
ten sposób, że wykonawca Balcke-Dürr świadomie, z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji, zaniżył gwarantowane zużycie powietrza transportowego przez układ
odpopielania, a co za tym idzie wykonawca Balcke-Dürr zawarła w treści oferty
rozwiązanie (instalację) wprost (bezpośrednio) niezgodne z wymaganiami SIWZ, a
także niezgodną z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym (która to wiedza
i doświadczenie wynika chociażby z treści opinii firm specjalistycznych
stanowiących załączniki do odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r.), a
to wyłącznie w celu nieuzasadnionego uzyskania możliwie największej liczby
punktów (w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert), a w konsekwencji w celu
nieuzasadnionego uzyskania zamówienia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Balcke-Dürr, mimo że złożenie oferty przez wykonawcę Balcke-Dürr stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w ten sposób, że wykonawca Balcke-Dürr świadomie
zaniżył gwarantowane zużycie powietrza transportowego przez układ odpopielania,
a co za tym idzie wykonawca Balcke-Dürr zawarł w treści oferty rozwiązanie
(instalację) wprost (bezpośrednio) niezgodne z wymaganiami SIWZ, a także
niezgodną z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym (która to wiedza i
doświadczenie wynika chociażby w treści opinii firm specjalistycznych stanowiących
załączniki do odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r.), a to wyłącznie
w celu nieuzasadnionego uzyskania możliwie największej liczby punktów (w ramach
przyjętych kryteriów oceny ofert), a w konsekwencji w celu nieuzasadnionego
uzyskania zamówienia;
6) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp –
przez sformułowanie i interpretację treści SIWZ przez zamawiającego w sposób
powodujący, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co wynika z faktu, że zamawiający nie dokonując
odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako niezgodnej z treścią SIWZ
potwierdził, dopiero na etapie wyboru oferty wykonawcy Balcke-Dürr, że treść
SIWZ w istocie nie pozwala na skuteczne ustalenie zgodności treści złożonych ofert
z treścią SIWZ, a co za tym idzie nie pozwala na zastosowanie w sposób
prawidłowy przyjętych kryteriów oceny ofert.
Zarzucana w pkt 1 i 2 niezgodność treści oferty wykonawcy Balcke-Dürr z SIWZ
wynika z treści odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz treści odwołania
nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. wniesionych do Prezesa KIO wobec
czynności zamawiającego, w których wykonawca Balcke-Dürr podał wyliczenia ilości pyłu
do transportu dla węgla gwarancyjnego, jaka została przyjęta przez wykonawcę
Balcke-Dürr przy formułowaniu treści oferty, przez przyjęcie w ofercie innych niż wymagane
przez zamawiającego parametrów założeniowych dotyczących stężenia zapylenia spalin na
wlocie do elektrofiltru.
Parametr zużycia sprężonego powietrza zdefiniowany w SIWZ jako „gwarantowana
wartość zużycia sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania przy
obciążeniu 100% WMT na węglu gwarancyjnym” jest – poza ceną – kluczowym do ustalenia
kolejności ocen ofert wg bilansu kryteriów określonych w SIWZ. Podstawą do wyznaczenia
jego wartości jest nie tylko zaoferowane przez wykonawcę rozwiązania instalacji transportu
popiołu, ale przyjęta ilość popiołu do przetransportowania w warunkach określonych w
definicji tego parametru tj. przy 100% WMT i spalaniu węgla gwarancyjnego.
Sformułowany w pkt 6 zarzut naruszenia wskazanych przepisów ustawy wynika z treści
odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy
Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. wniesionych do Prezesa KIO wobec czynności
zamawiającego, w których wykonawca Balcke-Dürr podał wyliczenia ilości pyłu do
transportu dla węgla gwarancyjnego, jaka została przyjęta przez wykonawcę Balcke-Dürr
przy formułowaniu treści oferty, przez przyjęcie w ofercie innych niż wymagane przez
zamawiającego parametrów założeniowych dotyczących stężenia zapylenia spalin na
wlocie do elektrofiltru.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1) zobowiązanie zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy Balcke-Dürr;
2) zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
celu sprawdzenia zgodności oferty wykonawcy Balcke-Dürr z wymogami
opisanymi przez zamawiającego w treści SIWZ (z uwzględnieniem oświadczeń
wykonawcy Balcke-Dürr wynikających z treści odwołania wykonawcy
Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z
08.01.2016 r. wniesionych do Prezesa KIO) wraz z ewentualnym zobowiązaniem
zamawiającego do wezwania wykonawcy Balcke-Dürr do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji do:
a) odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako niespełniającej wymogów
SIWZ względnie
b) wykluczenia wykonawcy Balcke-Dürr z postępowania z uwagi na podanie
przez wykonawcę Balcke-Dürr nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a co za tym idzie odrzucenia oferty
wykonawcy Balcke-Dürr, względnie
c) odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr z uwagi na to, że złożenie oferty
przez wykonawcę Balcke-Dürr stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
względnie
d) zobowiązania zamawiającego do unieważnienia postępowania z uwagi na fakt,
że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm
przepisanych.
Odwołujący wnosi o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia,
czy w świetle treści oferty wykonawcy Balcke-Dürr (z uwzględnieniem oświadczeń
wykonawcy Balcke-Dürr wynikających z treści odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z
30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. wniesionych
do Prezesa KIO), dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, zebranych
dowodów i treści SIWZ możliwe jest, aby ilością gwarantowanego powietrza transportowego
podaną przez wykonawcę Balcke-Dürr wytransportować ilość pyłu wynikającą z
parametrów i warunków określonych w SIWZ.
Ponadto z ostrożności procesowej odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z akt
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie z
odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. (sygn. KIO 2861/15) oraz odwołania
nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. (sygn. KIO 31/16), w tym w szczególności w
zakresie ustaleń poczynionych w trakcie rozprawy przeprowadzonej przed Krajową Izbą
Odwoławczą, a znajdujących odzwierciedlenie treści protokołu z tej rozprawy oraz
zebranych dowodów, a także w postaci uzasadnienia wyroku KIO z 25 stycznia 2016 r. w
zakresie ustalenia wyliczenia ilości pyłu do transportu dla węgla gwarancyjnego dokonanego
przez wykonawcę Balcke-Dürr przy formułowaniu treści oferty oraz ustalenia, że
wykonawca Balcke-Dürr przyjął w ofercie inne niż wymagane przez zamawiającego
parametry założeniowe dotyczące stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru.
Argumentacja odwołującego
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym wykonawca Balcke-Dürr złożył wraz z
innymi oferentami 07.10.2015 r. ostateczną ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 6 – Formularz oferty wykonawcy Balcke-Dürr).
Po złożeniu ofert zamawiający sporządził i udostępnił wykonawcom protokół
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (druk ZP-PN) (Załącznik nr 7 – Protokół),
w którym przedstawił zaoferowane przez wykonawców ceny i gwarantowane parametry
techniczne (w tym zaoferowany przez wykonawcę Balcke-Dürr poziom zużycia sprężonego
powietrza transportowego przez układ odpopielania tj. 1720 m3USf/h).
29.12.2015 r. w piśmie PMR-ELT/8406/4139/2015 zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ALSTOM Power Sp. z o.o. (Załącznik nr 8 –
ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY).
30.12.2015 r. wykonawca Balcke-Dürr złożył odwołanie wobec czynności
zamawiającego dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(Załącznik nr 9 – Odwołanie).
08.01.2016 r. wykonawca Balcke-Dürr złożył odwołanie nr 2 wobec czynności
zamawiającego dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(Załącznik nr 10 – Odwołanie nr 2), w którym, w uzasadnieniu opisuje, jakie parametry
winien uwzględnić wykonawca składający ofertę. Postępowania, które toczyły się przed
Krajową Izbą Odwoławczą (KIO/2861/15 i KIO/31/16) zostały zakończone wydaniem
wyroku z 25 stycznia 2016 r., w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba
odwołania wykonawcy Balcke-Dürr.
W konsekwencji zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, w wyniku
czego odrzucił ofertę poprzednio uznanej za najkorzystniejszą uznając tę ofertę, zgodnie z
wyrokiem KIO, za nieodpowiadającą treści SIWZ.
17.02.2016 r. odwołujący otrzymał pocztą elektroniczną pismo od zamawiającego
(Załącznik nr 11 – ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY),
w którym zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Balcke-Dürr. W piśmie tym zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp odrzucił ofertę wykonawcy ALSTOM, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
SIWZ, a mianowicie: „... wobec przyjęcia w ofercie wykonawcy Alstom innych, niż
wymagane przez zamawiającego, parametrów dotyczących stężenia zapylenia
spalin na wlocie do elektrofiltru, co skutkuje, że rozwiązanie oferowane przez
wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ, oferta ta podlega odrzuceniu, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy”.
1. W toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy przed złożeniem ofert
kierowali do zamawiającego wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. W odpowiedziach
zamawiający skonkretyzował informacje dotyczące parametrów, które powinien
uwzględnić wykonawca składający ofertę. W szczególności:
a. W odpowiedzi na pytanie nr 17 z 08.04.2015 r. dotyczące parametrów
technologicznych spalin dla poszczególnych węgli wyspecyfikowanych w pkt 1.5.2.3
SIWZ, zamawiający wyjaśnia, że pkt 1.5.2.6 SIWZ podaje parametry nominalne
spalin, a więc stężenie zapylenia spalin wynoszące 80 g/Nm3 należy traktować jako
wartość nominalną.
b. W odpowiedzi na pytanie nr 23 z 25.05.2015 r. zamawiający wskazał, że „wartość
stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru” wynosi 80 mg/Nm3 i „wartość ta
dotyczy już przypadku zwiększonego strumienia pyłu lotnego wywołanego
zwiększeniem ilości sorbentu dodawanego do kotła” oraz „wartość ta dotyczy już
spalin wilgotnych przy aktualnym poziomie tlenu”.
2. W odpowiedziach na pytania wykonawców nr 17 i 23 zamawiający potwierdził, że
miarodajnymi parametrami do doboru instalacji są wartości określone w pkt 1.5.2.6
SIWZ. Takie stanowisko zawarł również zamawiający w piśmie ZAWIADOMIENIE O
WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY z 17.02.2016 r.
3. Zamawiający w sposób jednoznaczny podał w pkt 1.5.2.6 SIWZ i w odpowiedziach na
pytania parametry spalin (tj. stężenie zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru 80 g/Nm3
natężenie przepływu spalin 980 000 Nm3/h przy 100% WMT) pozwalające w sposób
jednoznaczny wyliczyć ilość wypadu pyłu w elektrofiltrze w warunkach objętych
przedmiotowym SIWZ.
4. Zamawiający w pkt 2.2.3 SIWZ określił, że:
„System odbioru i transportu popiołu musi obejmować:
– Istniejące leje Podgrzewaczy Powietrza,
– Wszystkie leje elektrofiltru”.
5. Zamawiający w pkt 3.1.2 SIWZ określił, że zakres realizacji zadania dla instalacji
odpopielania obejmuje „Wymianę przesyłaczy popiołu wraz z armaturą i osprzętem pod
lejami elektrofiltrów i lejami II ciągu kotła”.
6. Dla podanego w treści SIWZ zapylenia spalin 80 g/Nm3 (spaliny wilgotne, aktualny tlen)
ilość pyłu, którą należy wytransportować z elektrofiltru będzie wynosić ok. 78,0 t/h.
(potwierdza to swoimi wyliczeniami w swoich odwołaniach także wykonawca
Balcke-Dürr) i tę wartość powiększoną o wypad pyłu z lejów podgrzewaczy powietrza II
ciągu kotła oferenci powinni przyjąć do określenia zużycia powietrza transportowego
przez układ odpopielania, także w warunkach gwarancyjnych.
7. SIWZ nie daje podstaw do założenia przez wykonawcę Balcke-Dürr zawartego w jego
odwołaniu z 30.12.2015 r., że dla węgli gwarancyjnych „stężenie zapylenia na dolocie do
elektrofiltru jest proporcjonalnie mniejsze, a ilość pyłu lotnego koniecznego do
odprowadzenia wynosi ok. 51 t/h”. Również pozostali wykonawcy oferenci nie zadali
pytań o podanie tych parametrów (natężenie przepływu oraz stężenie zapylenia spalin),
co potwierdza, że parametry podane w pkt 1.5.2.6 SIWZ były i są wystarczająco jasno i
precyzyjnie określone.
8. Zatem w SIWZ nigdzie nie ma formalnych i technicznych podstaw, by do obliczenia ilości
pyłu koniecznego do wytransportowania z elektrofiltru, a tym samym potrzebnej ilości
powietrza transportowego przez układ odpopielania na węglu gwarancyjnym należało
przyjąć inne niż w pkt 1.5.2.6 SIWZ parametry spalin dające mniejsze wartości stężenia
zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru, a tym samym mniejszy wypad pyłu z
elektrofiltru i w konsekwencji mniejszą ilość powietrza transportowego.
9. Opierając się na podanych w pkt 1.5.2.6 SIWZ i w odpowiedziach na pytania
parametrach spalin, dla określenia ilości powietrza transportowego na węglu
gwarancyjnym i przyjmując wg zamawiającego stężenie pyłu w spalinach na wlocie do
elektrofiltru 80 g/Nm3, proste obliczenia wykazują, że ilość pyłu wprowadzanego do
elektrofiltru i przewidzianego do transportu wynosi 78,4 t/h. Taką wielkość potwierdził
również wykonawca Balcke-Dürr w swoim odwołaniu nr 2 z 08.01.2016 r., przy czym
odniósł tę wartość tylko do wypadu pyłu z elektrofiltru.
10. W załącznikach do odwołania z 30.12.2015 r. wykonawca Balcke-Dürr przedstawił
opinie i wyliczenia firm specjalistycznych dotyczące prawidłowego zużycia ilości
powietrza transportowego w zależności od ilości pyłu wprowadzanego do elektrofiltru i
przewidzianego do transportu. Z wyliczeń tych wynika, że do przetransportowania jednej
tony pyłu potrzebne jest nie mniej niż 27,27 + 32,28 m3 powietrza. Oznacza to, że przy
podanym w ofercie przez wykonawcę Balcke-Dürr zużyciu sprężonego powietrza
transportowego 1720 m3usr/h całkowita maksymalna ilość pyłu (tj. razem dla pyłu z
elektrofiltru oraz pyłu z lejów podgrzewaczy powietrza), która może być
przetransportowana przez zaoferowaną przez niego instalację odpopielania dla
warunków gwarancyjnych (wg pkt 1.5.2.6 SIWZ) wynosi maksymalnie:
Q = 1720 [m3usr/h] / 27,27 [m3usr/t] = 63,07 [t/h] pyłu.
Tymczasem do oferty należało podać zużycie sprężonego powietrza transportowego
przez układ odpopielania w warunkach gwarancyjnych dla ilości pyłu wprowadzanej do
elektrofiltru i przewidzianej do transportu, obliczonej biorąc pod uwagę stężenia pyłu w
spalinach na wlocie do elektrofiltru 80 g/Nm3. Dla takiej wartości ilość pyłu
wprowadzanego do elektrofiltru i przewidzianego do transportu wynosi 78,4 t/h. Tę ilość
pyłu należy powiększyć o dodatkową ilość pyłu pochodzącą z instalacji odpopielania z
lejów podgrzewaczy powietrza.
Nie ulega wątpliwości, że przyjęta przez wykonawcę Balcke-Dürr wartość zużycia
sprężonego powietrza transportowego jest znacząco zaniżona, ponieważ nie uwzględnia
wartości zapylenia spalin przed elektrofiltrem wskazanej przez zamawiającego.
Parametr ilości sprężonego powietrza do przetransportowania popiołu stanowi jeden z
podstawowych kryteriów doboru systemu transportu i odbioru popiołu. Jeżeli wykonawca
przyjął go na poziomie niższym niż to podaje SIWZ, to jego oferta w zakresie oferowanego
systemu transportu popiołu jest:
– niezgodna z SIWZ,
– nieporównywalna z innymi ofertami.
W związku z tym, wobec przyjęcia w ofercie wykonawcy Balcke-Dürr innych, niż
wymagane przez zamawiającego parametrów dotyczących stężenia zapylenia spalin na
wlocie do elektrofiltru skutkuje, że rozwiązanie oferowane przez wykonawcę Balcke-Dürr
nie odpowiada treści SIWZ i oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Niezależnie od tego w ocenie odwołującego wykonawca Balcke-Dürr świadomie i
celowo zaniżył wartość stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru w stosunku do
wartości podanej przez zamawiającego, a w konsekwencji zaniżył ilość pyłu
wprowadzanego do elektrofiltru i przewidzianego do transportu i co za tym idzie zużycie
powietrza transportowego przez układ odpopielania. Dlatego też w ocenie odwołującego tak
przyjęte przez wykonawcę Balcke-Dürr założenia, które legły u podstaw sformułowania
treści oferty, w istocie dotyczą rozwiązania (instalacji) wprost (bezpośrednio) niezgodnej z
wymaganiami SIWZ, a także niezgodnej z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym.
Takie zachowanie wykonawcy Balcke-Dürr wskazuje na podanie przez wykonawcę
Balcke-Dürr w trakcie postępowania nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik
postępowania.
Ponadto, opisane zachowanie wykonawcy Balcke-Dürr świadczy o tym, że oferta
wykonawcy Balcke-Dürr została złożona w celu uzyskania zamówienia z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji (przez podanie nieprawdziwych informacji nieuzasadnione
uzyskanie w ten sposób wyższej punktacji w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert).
Zatem wybór przez zamawiającego oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako najkorzystniejszej,
w świetle powyższego zachowania wykonawcy Balcke-Dürr, stanowi jednocześnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, a także art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Dotychczasowe zachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako niezgodnej z treścią SIWZ, jak również dotychczasowe
zachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy
Balcke-Dürr do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp może świadczyć o tym, że w
istocie interpretacja postanowień SIWZ stosowana przez zamawiającego (a w istocie braki
treściowe SIWZ) nie pozwala ustalić w jaki sposób zamawiający dokonywał oceny
zgodności treści ofert z treścią SIWZ. Przemawia to za zasadnością zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący uzasadnia podniesienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp z zw. z art. 91 ust. 1 Pzp na tym etapie
postępowania albowiem dopiero zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty
wykonawcy Balcke-Dürr jako niezgodnej z treścią SIWZ, wobec jednoznacznego
stanowiska wykonawcy Balcke-Dürr wynikającego z treści odwołania wykonawcy
Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016
r., dało podstawę do sformułowania takich zarzutów.
Warto też zwrócić uwagę na fakt, że zamawiający zwracał się do wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści ofert czy też o
wyjaśnienie treści dokumentów składanych wraz z ofertą. Takiego wezwania jednak
zamawiający nie skierował do odwołującego, co jest kolejną okolicznością przemawiającą
za tym, że wyłącznie oferta odwołującego jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający swoim zachowaniem dopuścił się naruszenia przepisów ustawy oraz
mając na uwadze całokształt argumentacji natury prawnej i faktycznej wniesienie odwołania
stało się konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 26.02.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 26.02.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.02.2016 r. wykonawca Balcke-Dürr z siedzibą w Warszawie, ul. Augustówka 24,
02-981 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
29.02.2016 r. wykonawca Hamon Reserch-Cottrell Gesellschaft mit beschrankter
Haftung z siedzibą w Kolonii RFN złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
04.03.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, zgodnie z
art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Balcke-Dürr za niepodlegającą odrzuceniu i
poinformował o tym emailem z 29.12.2015 r. Tym samym, termin na wniesienie od tej
czynności odwołania upłynął 8.01.2016 r. Następne czynności wynikające z wyroku KIO z 25
stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2861/15 i KIO 31/16) nie odnosiły się do czynności
wykluczenia wykonawcy Balcke-Dürr (zarzut 4) lub odrzucenia oferty wykonawcy
Balcke-Dürr (zarzuty 1, 2 i 5), bądź wezwania wykonawcy Balcke-Dürr do złożenia
wyjaśnień odnośnie treści oferty (zarzut 3). Również termin na wniesienie odwołania w
stosunku do treści specyfikacji upłynął znacznie wcześniej (zarzut 6).
Zamawiający powołał się na podobne postanowienia KIO o sygn. KIO 792/11, 1251/11,
191/10.
Po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego z udziałem stron, na podstawie
dokumentacji postępowania, pism oraz wyjaśnień i stanowisk stron
zaprezentowanych podczas posiedzenia – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […]
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«, a przepis art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp brzmi »Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi
się […] w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia«.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia
odwołania znane były odwołującemu od 29.12.2015 r. tj. od dnia zawiadomienia przez
zamawiającego wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz nie podjęciu czynności o wykluczeniu wykonawcy Balcke-Dürr bądź
odrzuceniu oferty wykonawcy Balcke-Dürr. Jednak odwołujący stwierdza, że dowiedzieć się
mógł o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania dopiero z odwołania
wniesionego przez wykonawcy Balcke-Dürr w postępowaniu o sygn. akt 2861/15, które
zostało wniesione 31.12.2015 r. i w tym samym dniu zamawiający przesłał kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym i
obecnemu odwołującemu, zgodnie z art. 185 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego«.
Z tego powodu bieg terminu na wniesienie odwołania przez obecnego odwołującego
zaczął biec od 29.12.2015 r., a nawet jeżeliby przyjąć argumentację odwołującego, że o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania obecny odwołujący
dowiedział się dopiero z treści ówczesnego odwołania, to i tak termin ten zaczynał swój bieg
od 31.12.2015 r., a więc kończył się 8.01.2016 r., a zgodnie z wyliczeniami obecnego
odwołującego 10.01.2016 r. Dlatego wniesienie odwołania 26.02.2016 r. nie może być
poczytane z wniesienie odwołania w ustawowym terminie.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej nakłada na każdego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w
procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej – stawiania zarzutów zamawiającemu w
odpowiednim terminie, aby te zarzuty mogły być również bardzo krótkich terminach
rozpoznane. Koncentracja ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków
publicznych, w oparciu o umowy zawarte z wykonawcami, których oferty uznane zostały za
najkorzystniejsze, tym samym odpowiada podstawowemu postulatowi szybkiego
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca
nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie,
wykonywać jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych
czynności i zaniechań zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca
w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i
ocenie ofert. Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków
ochrony prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania – po
nakazanej z całkiem innych względów ponownej ocenie ofert – wynajdował coraz to nowe
przyczyny służące jako podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań (tak również
postanowienie z 18 lutego 2013 r. sygn. akt 246/13).
W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący wniósł odwołanie dopiero po wydaniu
przez KIO wyroku 25 stycznia 2016 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2861/15 i 31/16. W
sentencji wyroku KIO nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ale zgodnie z
uzasadnieniem wyroku ta nowa czynność zamawiającego miała się ograniczyć tylko do
oferty jednego wykonawcy i nie obejmowała swoim zakresem oferty wykonawcy
Balcke-Dürr. Tak też postąpił zamawiający i odrzucił ofertę tamtego wykonawcy i zmienił
ranking ofert powiadamiając 17.02.2016 r. o nowym wyborze najkorzystniejszej oferty, a
więc Izba stwierdza, że nie zaszły żadne nowe okoliczności, które umożliwiałyby obecnemu
odwołującemu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej w stosunku do uchybień
mających znaleźć się w ofercie wykonawcy Balcke-Dürr, czyli wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO 336/11.
Izba stwierdziła tam, że ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności
w postępowaniu nie otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków
ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu, co do istoty.
Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga aby
wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po ocenie ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych
czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym
jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie
wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w
przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą
środkami ochrony prawnej.
Reguła ta znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92, art.182, art.
185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 Pzp. Reguła koncentracji środków ochrony prawnej
urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat,
szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi celami jest,
aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie
oceny, co raz to nowe powody i wady oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych
odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin na odwołanie od czynności czy zaniechań
zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania powiadomienia w
zasadzie o pierwszej ocenie ofert.
Izba wskazuje, że poglądy będące podstawą niniejszego postanowienia znajdują
odzwierciedlenie zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również w
orzeczeniach sądów powszechnych (m.in.: KIO z 22 maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12;
KIO z 9 luty 2011 roku sygn. akt KIO 157/11; KIO z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO
792/11; KIO z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO 1237/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku
sygn. akt KIO 1114/12; KIO z 2 sierpień 2013 roku sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia
2014 roku sygn. akt KIO 2991/13; KIO z 23 lipca 2012 roku sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14
listopada 2011 roku sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 roku sygn. akt 336/11; KIO z 2
września 2013 roku sygn. akt 2034/13; KIO z 18 luty 2013 roku sygn. akt 246/13; wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07;
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 2010 roku sygn. akt I Ca 230/10;
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2014 roku sygn. akt V Ca
2142/12;).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 7 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, w Warszawie, w dniu 7 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez wykonawcę RAFAKO S.A.
z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą
w Bełchatowie, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów
przy udziale:
1) wykonawcy Balcke-Dürr z siedzibą w Warszawie, ul. Augustówka 24, 02-981
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
2) wykonawca Hamon Reserch-Cottrell Gesellschaft mit beschrankter Haftung
z siedzibą w Kolonii RFN zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 257/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w
Bełchatowie, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja elektrofiltrów bloków 1-3 w PGE GiEK
S.A. Oddział Elektrownia Turów«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25.02.2015 r. pod nrem 2015/S 039-067599.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 17.02.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Balcke-Dürr z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 26.02.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Balcke-Dürr, mimo że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, w ten sposób, że
wartości podane przez wykonawcę Balcke-Dürr bazujące na innych niż wskazane
w SIWZ parametrach nie odpowiadają wartościom, które byłyby ustalone i możliwe
do osiągnięcia gdyby przyjęto do ich ustalenia parametry wskazane w SIWZ;
dotyczy to przyjęcia parametrów do określenia zużycia sprężonego powietrza
transportowego przez układ odpopielania w warunkach gwarancyjnych;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Balcke-Dürr, mimo że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, w ten sposób, że
wykonawca Balcke-Dürr świadomie zaniżył gwarantowane zużycie powietrza
transportowego przez układ odpopielania, a co za tym idzie wykonawca
Balcke-Dürr zawarł w treści oferty rozwiązanie (instalację) wprost (bezpośrednio)
niezgodne z wymaganiami SIWZ, a także niezgodną z wiedzą branżową i
doświadczeniem zawodowym (która to wiedza i doświadczenie wynika chociażby w
treści opinii firm specjalistycznych stanowiących załączniki do odwołania
wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r.), a to wyłącznie w celu nieuzasadnionego
uzyskania możliwie największej liczby punktów (w ramach przyjętych kryteriów
oceny ofert), a w konsekwencji w celu nieuzasadnionego uzyskania zamówienia;
3) art. 87 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Balcke-Dürr do
złożenia wyjaśnień treści oferty w celu ustalenia jakie wartości parametrów spalin na
wlocie do elektrofiltru zostały przyjęte przez wykonawcę Balcke-Dürr do wyliczenia
gwarantowanej ilości powietrza transportowego układu odpopielania węgla
gwarancyjnego;
4) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Balcke-Dürr, a co za tym idzie przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Balcke-Dürr, mimo że wykonawca Balcke-Dürr podał w ofercie
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w
ten sposób, że wykonawca Balcke-Dürr świadomie, z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji, zaniżył gwarantowane zużycie powietrza transportowego przez układ
odpopielania, a co za tym idzie wykonawca Balcke-Dürr zawarła w treści oferty
rozwiązanie (instalację) wprost (bezpośrednio) niezgodne z wymaganiami SIWZ, a
także niezgodną z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym (która to wiedza
i doświadczenie wynika chociażby z treści opinii firm specjalistycznych
stanowiących załączniki do odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r.), a
to wyłącznie w celu nieuzasadnionego uzyskania możliwie największej liczby
punktów (w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert), a w konsekwencji w celu
nieuzasadnionego uzyskania zamówienia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Balcke-Dürr, mimo że złożenie oferty przez wykonawcę Balcke-Dürr stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w ten sposób, że wykonawca Balcke-Dürr świadomie
zaniżył gwarantowane zużycie powietrza transportowego przez układ odpopielania,
a co za tym idzie wykonawca Balcke-Dürr zawarł w treści oferty rozwiązanie
(instalację) wprost (bezpośrednio) niezgodne z wymaganiami SIWZ, a także
niezgodną z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym (która to wiedza i
doświadczenie wynika chociażby w treści opinii firm specjalistycznych stanowiących
załączniki do odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r.), a to wyłącznie
w celu nieuzasadnionego uzyskania możliwie największej liczby punktów (w ramach
przyjętych kryteriów oceny ofert), a w konsekwencji w celu nieuzasadnionego
uzyskania zamówienia;
6) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp –
przez sformułowanie i interpretację treści SIWZ przez zamawiającego w sposób
powodujący, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co wynika z faktu, że zamawiający nie dokonując
odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako niezgodnej z treścią SIWZ
potwierdził, dopiero na etapie wyboru oferty wykonawcy Balcke-Dürr, że treść
SIWZ w istocie nie pozwala na skuteczne ustalenie zgodności treści złożonych ofert
z treścią SIWZ, a co za tym idzie nie pozwala na zastosowanie w sposób
prawidłowy przyjętych kryteriów oceny ofert.
Zarzucana w pkt 1 i 2 niezgodność treści oferty wykonawcy Balcke-Dürr z SIWZ
wynika z treści odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz treści odwołania
nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. wniesionych do Prezesa KIO wobec
czynności zamawiającego, w których wykonawca Balcke-Dürr podał wyliczenia ilości pyłu
do transportu dla węgla gwarancyjnego, jaka została przyjęta przez wykonawcę
Balcke-Dürr przy formułowaniu treści oferty, przez przyjęcie w ofercie innych niż wymagane
przez zamawiającego parametrów założeniowych dotyczących stężenia zapylenia spalin na
wlocie do elektrofiltru.
Parametr zużycia sprężonego powietrza zdefiniowany w SIWZ jako „gwarantowana
wartość zużycia sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania przy
obciążeniu 100% WMT na węglu gwarancyjnym” jest – poza ceną – kluczowym do ustalenia
kolejności ocen ofert wg bilansu kryteriów określonych w SIWZ. Podstawą do wyznaczenia
jego wartości jest nie tylko zaoferowane przez wykonawcę rozwiązania instalacji transportu
popiołu, ale przyjęta ilość popiołu do przetransportowania w warunkach określonych w
definicji tego parametru tj. przy 100% WMT i spalaniu węgla gwarancyjnego.
Sformułowany w pkt 6 zarzut naruszenia wskazanych przepisów ustawy wynika z treści
odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy
Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. wniesionych do Prezesa KIO wobec czynności
zamawiającego, w których wykonawca Balcke-Dürr podał wyliczenia ilości pyłu do
transportu dla węgla gwarancyjnego, jaka została przyjęta przez wykonawcę Balcke-Dürr
przy formułowaniu treści oferty, przez przyjęcie w ofercie innych niż wymagane przez
zamawiającego parametrów założeniowych dotyczących stężenia zapylenia spalin na
wlocie do elektrofiltru.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1) zobowiązanie zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy Balcke-Dürr;
2) zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
celu sprawdzenia zgodności oferty wykonawcy Balcke-Dürr z wymogami
opisanymi przez zamawiającego w treści SIWZ (z uwzględnieniem oświadczeń
wykonawcy Balcke-Dürr wynikających z treści odwołania wykonawcy
Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z
08.01.2016 r. wniesionych do Prezesa KIO) wraz z ewentualnym zobowiązaniem
zamawiającego do wezwania wykonawcy Balcke-Dürr do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji do:
a) odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako niespełniającej wymogów
SIWZ względnie
b) wykluczenia wykonawcy Balcke-Dürr z postępowania z uwagi na podanie
przez wykonawcę Balcke-Dürr nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a co za tym idzie odrzucenia oferty
wykonawcy Balcke-Dürr, względnie
c) odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr z uwagi na to, że złożenie oferty
przez wykonawcę Balcke-Dürr stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
względnie
d) zobowiązania zamawiającego do unieważnienia postępowania z uwagi na fakt,
że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm
przepisanych.
Odwołujący wnosi o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia,
czy w świetle treści oferty wykonawcy Balcke-Dürr (z uwzględnieniem oświadczeń
wykonawcy Balcke-Dürr wynikających z treści odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z
30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. wniesionych
do Prezesa KIO), dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, zebranych
dowodów i treści SIWZ możliwe jest, aby ilością gwarantowanego powietrza transportowego
podaną przez wykonawcę Balcke-Dürr wytransportować ilość pyłu wynikającą z
parametrów i warunków określonych w SIWZ.
Ponadto z ostrożności procesowej odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z akt
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie z
odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. (sygn. KIO 2861/15) oraz odwołania
nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. (sygn. KIO 31/16), w tym w szczególności w
zakresie ustaleń poczynionych w trakcie rozprawy przeprowadzonej przed Krajową Izbą
Odwoławczą, a znajdujących odzwierciedlenie treści protokołu z tej rozprawy oraz
zebranych dowodów, a także w postaci uzasadnienia wyroku KIO z 25 stycznia 2016 r. w
zakresie ustalenia wyliczenia ilości pyłu do transportu dla węgla gwarancyjnego dokonanego
przez wykonawcę Balcke-Dürr przy formułowaniu treści oferty oraz ustalenia, że
wykonawca Balcke-Dürr przyjął w ofercie inne niż wymagane przez zamawiającego
parametry założeniowe dotyczące stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru.
Argumentacja odwołującego
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym wykonawca Balcke-Dürr złożył wraz z
innymi oferentami 07.10.2015 r. ostateczną ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 6 – Formularz oferty wykonawcy Balcke-Dürr).
Po złożeniu ofert zamawiający sporządził i udostępnił wykonawcom protokół
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (druk ZP-PN) (Załącznik nr 7 – Protokół),
w którym przedstawił zaoferowane przez wykonawców ceny i gwarantowane parametry
techniczne (w tym zaoferowany przez wykonawcę Balcke-Dürr poziom zużycia sprężonego
powietrza transportowego przez układ odpopielania tj. 1720 m3USf/h).
29.12.2015 r. w piśmie PMR-ELT/8406/4139/2015 zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ALSTOM Power Sp. z o.o. (Załącznik nr 8 –
ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY).
30.12.2015 r. wykonawca Balcke-Dürr złożył odwołanie wobec czynności
zamawiającego dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(Załącznik nr 9 – Odwołanie).
08.01.2016 r. wykonawca Balcke-Dürr złożył odwołanie nr 2 wobec czynności
zamawiającego dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(Załącznik nr 10 – Odwołanie nr 2), w którym, w uzasadnieniu opisuje, jakie parametry
winien uwzględnić wykonawca składający ofertę. Postępowania, które toczyły się przed
Krajową Izbą Odwoławczą (KIO/2861/15 i KIO/31/16) zostały zakończone wydaniem
wyroku z 25 stycznia 2016 r., w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba
odwołania wykonawcy Balcke-Dürr.
W konsekwencji zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, w wyniku
czego odrzucił ofertę poprzednio uznanej za najkorzystniejszą uznając tę ofertę, zgodnie z
wyrokiem KIO, za nieodpowiadającą treści SIWZ.
17.02.2016 r. odwołujący otrzymał pocztą elektroniczną pismo od zamawiającego
(Załącznik nr 11 – ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY),
w którym zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Balcke-Dürr. W piśmie tym zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp odrzucił ofertę wykonawcy ALSTOM, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
SIWZ, a mianowicie: „... wobec przyjęcia w ofercie wykonawcy Alstom innych, niż
wymagane przez zamawiającego, parametrów dotyczących stężenia zapylenia
spalin na wlocie do elektrofiltru, co skutkuje, że rozwiązanie oferowane przez
wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ, oferta ta podlega odrzuceniu, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy”.
1. W toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy przed złożeniem ofert
kierowali do zamawiającego wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. W odpowiedziach
zamawiający skonkretyzował informacje dotyczące parametrów, które powinien
uwzględnić wykonawca składający ofertę. W szczególności:
a. W odpowiedzi na pytanie nr 17 z 08.04.2015 r. dotyczące parametrów
technologicznych spalin dla poszczególnych węgli wyspecyfikowanych w pkt 1.5.2.3
SIWZ, zamawiający wyjaśnia, że pkt 1.5.2.6 SIWZ podaje parametry nominalne
spalin, a więc stężenie zapylenia spalin wynoszące 80 g/Nm3 należy traktować jako
wartość nominalną.
b. W odpowiedzi na pytanie nr 23 z 25.05.2015 r. zamawiający wskazał, że „wartość
stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru” wynosi 80 mg/Nm3 i „wartość ta
dotyczy już przypadku zwiększonego strumienia pyłu lotnego wywołanego
zwiększeniem ilości sorbentu dodawanego do kotła” oraz „wartość ta dotyczy już
spalin wilgotnych przy aktualnym poziomie tlenu”.
2. W odpowiedziach na pytania wykonawców nr 17 i 23 zamawiający potwierdził, że
miarodajnymi parametrami do doboru instalacji są wartości określone w pkt 1.5.2.6
SIWZ. Takie stanowisko zawarł również zamawiający w piśmie ZAWIADOMIENIE O
WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY z 17.02.2016 r.
3. Zamawiający w sposób jednoznaczny podał w pkt 1.5.2.6 SIWZ i w odpowiedziach na
pytania parametry spalin (tj. stężenie zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru 80 g/Nm3
natężenie przepływu spalin 980 000 Nm3/h przy 100% WMT) pozwalające w sposób
jednoznaczny wyliczyć ilość wypadu pyłu w elektrofiltrze w warunkach objętych
przedmiotowym SIWZ.
4. Zamawiający w pkt 2.2.3 SIWZ określił, że:
„System odbioru i transportu popiołu musi obejmować:
– Istniejące leje Podgrzewaczy Powietrza,
– Wszystkie leje elektrofiltru”.
5. Zamawiający w pkt 3.1.2 SIWZ określił, że zakres realizacji zadania dla instalacji
odpopielania obejmuje „Wymianę przesyłaczy popiołu wraz z armaturą i osprzętem pod
lejami elektrofiltrów i lejami II ciągu kotła”.
6. Dla podanego w treści SIWZ zapylenia spalin 80 g/Nm3 (spaliny wilgotne, aktualny tlen)
ilość pyłu, którą należy wytransportować z elektrofiltru będzie wynosić ok. 78,0 t/h.
(potwierdza to swoimi wyliczeniami w swoich odwołaniach także wykonawca
Balcke-Dürr) i tę wartość powiększoną o wypad pyłu z lejów podgrzewaczy powietrza II
ciągu kotła oferenci powinni przyjąć do określenia zużycia powietrza transportowego
przez układ odpopielania, także w warunkach gwarancyjnych.
7. SIWZ nie daje podstaw do założenia przez wykonawcę Balcke-Dürr zawartego w jego
odwołaniu z 30.12.2015 r., że dla węgli gwarancyjnych „stężenie zapylenia na dolocie do
elektrofiltru jest proporcjonalnie mniejsze, a ilość pyłu lotnego koniecznego do
odprowadzenia wynosi ok. 51 t/h”. Również pozostali wykonawcy oferenci nie zadali
pytań o podanie tych parametrów (natężenie przepływu oraz stężenie zapylenia spalin),
co potwierdza, że parametry podane w pkt 1.5.2.6 SIWZ były i są wystarczająco jasno i
precyzyjnie określone.
8. Zatem w SIWZ nigdzie nie ma formalnych i technicznych podstaw, by do obliczenia ilości
pyłu koniecznego do wytransportowania z elektrofiltru, a tym samym potrzebnej ilości
powietrza transportowego przez układ odpopielania na węglu gwarancyjnym należało
przyjąć inne niż w pkt 1.5.2.6 SIWZ parametry spalin dające mniejsze wartości stężenia
zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru, a tym samym mniejszy wypad pyłu z
elektrofiltru i w konsekwencji mniejszą ilość powietrza transportowego.
9. Opierając się na podanych w pkt 1.5.2.6 SIWZ i w odpowiedziach na pytania
parametrach spalin, dla określenia ilości powietrza transportowego na węglu
gwarancyjnym i przyjmując wg zamawiającego stężenie pyłu w spalinach na wlocie do
elektrofiltru 80 g/Nm3, proste obliczenia wykazują, że ilość pyłu wprowadzanego do
elektrofiltru i przewidzianego do transportu wynosi 78,4 t/h. Taką wielkość potwierdził
również wykonawca Balcke-Dürr w swoim odwołaniu nr 2 z 08.01.2016 r., przy czym
odniósł tę wartość tylko do wypadu pyłu z elektrofiltru.
10. W załącznikach do odwołania z 30.12.2015 r. wykonawca Balcke-Dürr przedstawił
opinie i wyliczenia firm specjalistycznych dotyczące prawidłowego zużycia ilości
powietrza transportowego w zależności od ilości pyłu wprowadzanego do elektrofiltru i
przewidzianego do transportu. Z wyliczeń tych wynika, że do przetransportowania jednej
tony pyłu potrzebne jest nie mniej niż 27,27 + 32,28 m3 powietrza. Oznacza to, że przy
podanym w ofercie przez wykonawcę Balcke-Dürr zużyciu sprężonego powietrza
transportowego 1720 m3usr/h całkowita maksymalna ilość pyłu (tj. razem dla pyłu z
elektrofiltru oraz pyłu z lejów podgrzewaczy powietrza), która może być
przetransportowana przez zaoferowaną przez niego instalację odpopielania dla
warunków gwarancyjnych (wg pkt 1.5.2.6 SIWZ) wynosi maksymalnie:
Q = 1720 [m3usr/h] / 27,27 [m3usr/t] = 63,07 [t/h] pyłu.
Tymczasem do oferty należało podać zużycie sprężonego powietrza transportowego
przez układ odpopielania w warunkach gwarancyjnych dla ilości pyłu wprowadzanej do
elektrofiltru i przewidzianej do transportu, obliczonej biorąc pod uwagę stężenia pyłu w
spalinach na wlocie do elektrofiltru 80 g/Nm3. Dla takiej wartości ilość pyłu
wprowadzanego do elektrofiltru i przewidzianego do transportu wynosi 78,4 t/h. Tę ilość
pyłu należy powiększyć o dodatkową ilość pyłu pochodzącą z instalacji odpopielania z
lejów podgrzewaczy powietrza.
Nie ulega wątpliwości, że przyjęta przez wykonawcę Balcke-Dürr wartość zużycia
sprężonego powietrza transportowego jest znacząco zaniżona, ponieważ nie uwzględnia
wartości zapylenia spalin przed elektrofiltrem wskazanej przez zamawiającego.
Parametr ilości sprężonego powietrza do przetransportowania popiołu stanowi jeden z
podstawowych kryteriów doboru systemu transportu i odbioru popiołu. Jeżeli wykonawca
przyjął go na poziomie niższym niż to podaje SIWZ, to jego oferta w zakresie oferowanego
systemu transportu popiołu jest:
– niezgodna z SIWZ,
– nieporównywalna z innymi ofertami.
W związku z tym, wobec przyjęcia w ofercie wykonawcy Balcke-Dürr innych, niż
wymagane przez zamawiającego parametrów dotyczących stężenia zapylenia spalin na
wlocie do elektrofiltru skutkuje, że rozwiązanie oferowane przez wykonawcę Balcke-Dürr
nie odpowiada treści SIWZ i oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Niezależnie od tego w ocenie odwołującego wykonawca Balcke-Dürr świadomie i
celowo zaniżył wartość stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru w stosunku do
wartości podanej przez zamawiającego, a w konsekwencji zaniżył ilość pyłu
wprowadzanego do elektrofiltru i przewidzianego do transportu i co za tym idzie zużycie
powietrza transportowego przez układ odpopielania. Dlatego też w ocenie odwołującego tak
przyjęte przez wykonawcę Balcke-Dürr założenia, które legły u podstaw sformułowania
treści oferty, w istocie dotyczą rozwiązania (instalacji) wprost (bezpośrednio) niezgodnej z
wymaganiami SIWZ, a także niezgodnej z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym.
Takie zachowanie wykonawcy Balcke-Dürr wskazuje na podanie przez wykonawcę
Balcke-Dürr w trakcie postępowania nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik
postępowania.
Ponadto, opisane zachowanie wykonawcy Balcke-Dürr świadczy o tym, że oferta
wykonawcy Balcke-Dürr została złożona w celu uzyskania zamówienia z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji (przez podanie nieprawdziwych informacji nieuzasadnione
uzyskanie w ten sposób wyższej punktacji w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert).
Zatem wybór przez zamawiającego oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako najkorzystniejszej,
w świetle powyższego zachowania wykonawcy Balcke-Dürr, stanowi jednocześnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, a także art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Dotychczasowe zachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako niezgodnej z treścią SIWZ, jak również dotychczasowe
zachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy
Balcke-Dürr do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp może świadczyć o tym, że w
istocie interpretacja postanowień SIWZ stosowana przez zamawiającego (a w istocie braki
treściowe SIWZ) nie pozwala ustalić w jaki sposób zamawiający dokonywał oceny
zgodności treści ofert z treścią SIWZ. Przemawia to za zasadnością zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący uzasadnia podniesienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp z zw. z art. 91 ust. 1 Pzp na tym etapie
postępowania albowiem dopiero zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty
wykonawcy Balcke-Dürr jako niezgodnej z treścią SIWZ, wobec jednoznacznego
stanowiska wykonawcy Balcke-Dürr wynikającego z treści odwołania wykonawcy
Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016
r., dało podstawę do sformułowania takich zarzutów.
Warto też zwrócić uwagę na fakt, że zamawiający zwracał się do wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści ofert czy też o
wyjaśnienie treści dokumentów składanych wraz z ofertą. Takiego wezwania jednak
zamawiający nie skierował do odwołującego, co jest kolejną okolicznością przemawiającą
za tym, że wyłącznie oferta odwołującego jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający swoim zachowaniem dopuścił się naruszenia przepisów ustawy oraz
mając na uwadze całokształt argumentacji natury prawnej i faktycznej wniesienie odwołania
stało się konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 26.02.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 26.02.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.02.2016 r. wykonawca Balcke-Dürr z siedzibą w Warszawie, ul. Augustówka 24,
02-981 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
29.02.2016 r. wykonawca Hamon Reserch-Cottrell Gesellschaft mit beschrankter
Haftung z siedzibą w Kolonii RFN złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
04.03.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, zgodnie z
art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Balcke-Dürr za niepodlegającą odrzuceniu i
poinformował o tym emailem z 29.12.2015 r. Tym samym, termin na wniesienie od tej
czynności odwołania upłynął 8.01.2016 r. Następne czynności wynikające z wyroku KIO z 25
stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2861/15 i KIO 31/16) nie odnosiły się do czynności
wykluczenia wykonawcy Balcke-Dürr (zarzut 4) lub odrzucenia oferty wykonawcy
Balcke-Dürr (zarzuty 1, 2 i 5), bądź wezwania wykonawcy Balcke-Dürr do złożenia
wyjaśnień odnośnie treści oferty (zarzut 3). Również termin na wniesienie odwołania w
stosunku do treści specyfikacji upłynął znacznie wcześniej (zarzut 6).
Zamawiający powołał się na podobne postanowienia KIO o sygn. KIO 792/11, 1251/11,
191/10.
Po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego z udziałem stron, na podstawie
dokumentacji postępowania, pism oraz wyjaśnień i stanowisk stron
zaprezentowanych podczas posiedzenia – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […]
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«, a przepis art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp brzmi »Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi
się […] w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia«.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia
odwołania znane były odwołującemu od 29.12.2015 r. tj. od dnia zawiadomienia przez
zamawiającego wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz nie podjęciu czynności o wykluczeniu wykonawcy Balcke-Dürr bądź
odrzuceniu oferty wykonawcy Balcke-Dürr. Jednak odwołujący stwierdza, że dowiedzieć się
mógł o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania dopiero z odwołania
wniesionego przez wykonawcy Balcke-Dürr w postępowaniu o sygn. akt 2861/15, które
zostało wniesione 31.12.2015 r. i w tym samym dniu zamawiający przesłał kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym i
obecnemu odwołującemu, zgodnie z art. 185 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego«.
Z tego powodu bieg terminu na wniesienie odwołania przez obecnego odwołującego
zaczął biec od 29.12.2015 r., a nawet jeżeliby przyjąć argumentację odwołującego, że o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania obecny odwołujący
dowiedział się dopiero z treści ówczesnego odwołania, to i tak termin ten zaczynał swój bieg
od 31.12.2015 r., a więc kończył się 8.01.2016 r., a zgodnie z wyliczeniami obecnego
odwołującego 10.01.2016 r. Dlatego wniesienie odwołania 26.02.2016 r. nie może być
poczytane z wniesienie odwołania w ustawowym terminie.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej nakłada na każdego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w
procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej – stawiania zarzutów zamawiającemu w
odpowiednim terminie, aby te zarzuty mogły być również bardzo krótkich terminach
rozpoznane. Koncentracja ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków
publicznych, w oparciu o umowy zawarte z wykonawcami, których oferty uznane zostały za
najkorzystniejsze, tym samym odpowiada podstawowemu postulatowi szybkiego
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca
nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie,
wykonywać jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych
czynności i zaniechań zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca
w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i
ocenie ofert. Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków
ochrony prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania – po
nakazanej z całkiem innych względów ponownej ocenie ofert – wynajdował coraz to nowe
przyczyny służące jako podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań (tak również
postanowienie z 18 lutego 2013 r. sygn. akt 246/13).
W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący wniósł odwołanie dopiero po wydaniu
przez KIO wyroku 25 stycznia 2016 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2861/15 i 31/16. W
sentencji wyroku KIO nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ale zgodnie z
uzasadnieniem wyroku ta nowa czynność zamawiającego miała się ograniczyć tylko do
oferty jednego wykonawcy i nie obejmowała swoim zakresem oferty wykonawcy
Balcke-Dürr. Tak też postąpił zamawiający i odrzucił ofertę tamtego wykonawcy i zmienił
ranking ofert powiadamiając 17.02.2016 r. o nowym wyborze najkorzystniejszej oferty, a
więc Izba stwierdza, że nie zaszły żadne nowe okoliczności, które umożliwiałyby obecnemu
odwołującemu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej w stosunku do uchybień
mających znaleźć się w ofercie wykonawcy Balcke-Dürr, czyli wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO 336/11.
Izba stwierdziła tam, że ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności
w postępowaniu nie otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków
ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu, co do istoty.
Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga aby
wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po ocenie ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych
czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym
jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie
wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w
przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą
środkami ochrony prawnej.
Reguła ta znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92, art.182, art.
185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 Pzp. Reguła koncentracji środków ochrony prawnej
urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat,
szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi celami jest,
aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie
oceny, co raz to nowe powody i wady oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych
odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin na odwołanie od czynności czy zaniechań
zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania powiadomienia w
zasadzie o pierwszej ocenie ofert.
Izba wskazuje, że poglądy będące podstawą niniejszego postanowienia znajdują
odzwierciedlenie zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również w
orzeczeniach sądów powszechnych (m.in.: KIO z 22 maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12;
KIO z 9 luty 2011 roku sygn. akt KIO 157/11; KIO z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO
792/11; KIO z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO 1237/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku
sygn. akt KIO 1114/12; KIO z 2 sierpień 2013 roku sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia
2014 roku sygn. akt KIO 2991/13; KIO z 23 lipca 2012 roku sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14
listopada 2011 roku sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 roku sygn. akt 336/11; KIO z 2
września 2013 roku sygn. akt 2034/13; KIO z 18 luty 2013 roku sygn. akt 246/13; wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07;
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 2010 roku sygn. akt I Ca 230/10;
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2014 roku sygn. akt V Ca
2142/12;).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………