Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 271/16

WYROK
z dnia 11 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez Doosan Babcock
Energy Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku w postępowaniu
prowadzonym przez Tauron Ciepło Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach
przy udziale wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna w
Katowicach, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – Doosan Babcock Energy Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Doosan Babcock Energy Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Rybniku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Doosan Babcock Energy Polska Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rybniku na rzecz Tauron Ciepło Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, kwotę 4 984 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące

dziewięćset osiemdziesiąt cztery złote dwadzieścia groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………

Sygn. akt: KIO 271/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Tauron Ciepło Sp. z o.o. w Katowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Komponent - Remont kapitalny bloku BCF-
100 - turbozespół TK-120/13"
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 26 lutego 2016 roku wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego oraz zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był
on zobowiązany z mocy ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a tym samym brak
prawidłowej analizy i oceny czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty
przystępującego;
3. art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
pomimo, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
4. art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego, która powinna zostać uznana za odrzuconą i nie powinna podlegać ocenie;
5. art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty przystępującego jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
6. art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez brak zachowania przez zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu;
7. art. 26 ust. 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wymaganego przez zamawiającego dokumentu zaświadczenia

z ZUS, pomimo iż przedłożony przez przystępującego dokument zawierał błąd polegający na
podaniu błędnych danych identyfikujących przystępującego;
8. art. 26 ust. 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 9 ustawy P.z.p poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wymaganego przez zamawiającego dokumentu zaświadczenia
z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu zbiorowego, pomimo iż przedłożony przez
przystępującego zawiera błąd polegający na podaniu błędnego zakresu danych
podlegających weryfikacji w Krajowym Rejestrze Karnym;
9. art. 26 ust. 3 w zw. z 24b ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentu listy podmiotów należących grupy kapitałowej
przystępującego, zawierającej dane wszystkich podmiotów rzeczywiście należących do tej
grupy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane odwołaniem, w szczególności w zakresie wadliwości dokonania przez
zamawiającego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej;
3. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny
oraz wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu, a w jej
wyniku odrzucenie oferty przystępującego ze względu na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę;
5. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w punkcie 4 powyżej,
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu, w tym w jej
ramach, wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowych dokumentów: zaświadczenia z
ZUS, zaświadczenia z KRK dotyczącego podmiotu zbiorowego oraz listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej przystępującego;
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz przystępującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, według norm
przypisanych oraz na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem
spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.. Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww.

przepisów ustawy P.z.p interes odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia w postępowaniu doznał uszczerbku. Odwołujący złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu, która została sklasyfikowana jako druga w kolejności, a
wyłącznie w wyniku dokonania ww. naruszeń przez zamawiającego oferta odwołującego nie
została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania oferta odwołującego będzie ofertą z najniższą ceną, a przez to uzyska najlepszy
wynik w procesie oceny ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, odwołujący
podniósł, że, zgodnie z protokołem postępowania, szacowana przez zamawiającego wartość
przedmiotu zamówienia wynosi 12.915.000,00 złotych brutto.
W postępowaniu złożono następujące oferty cenowe o następujących wartościach:
i. przystępujący - 8.284.425,15 złotych brutto,
ii. odwołujący -12.250.800,00 złotych brutto.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
obowiązującej w postępowaniu, kryteriami oceny ofert są cena 90% i gwarancja 10%. Na
podstawie powyższych kryteriów zamawiający dokonał punktacji ofert oraz wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę przystępującego, która otrzymała największą liczbę punktów. W dniu
17 lutego 2016 roku zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
o czym poinformował na swojej stronie internetowej oraz zawiadomił wykonawców za
pośrednictwem faksu i poczty elektronicznej.
W ocenie odwołującego, opisany powyżej sposób przeprowadzenia oceny oferty
odwołującego jest nieprawidłowy i niezgodny z P.z.p. oraz narusza jego uzasadnione
interesy.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty przystępującego stanowi zaledwie ok. 64%
wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego oraz ok. 68% ceny
oferty została sklasyfikowana jako druga w kolejności tj. oferty odwołującego. Tak duża
rozbieżność pomiędzy wartością oferty przystępującego, a wartością oferty złożonej przez
odwołującego, jak również pomiędzy dokonanymi z należytą starannością szacunkami
zamawiającego dowodzi, iż cena wykonawcy jest ceną rażąco niską. Wynika to z faktu, że
co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie
jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie
zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób

rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę,
a także pewien zysk.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż obowiązek badania ofert, w stosunku do których istnieje
wątpliwość co do ceny wynika również wprost z przepisów Dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie
z art. 55 ust. 1 Dyrektywy, jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty odnoszące się do
świadczenia wydają sie rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert,
zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych
elementów ofert, które uważa za istotne. Jak wynika z ust. 2 tego artykułu, przez konsultacje
z oferentem, instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając
dostarczone dowody.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na ograniczoną i ogólną treść wyjaśnień,
zamawiający nie mógł i nie powinien był uznać, że cena oferty wykonawcy nie jest ceną
rażąco niską. Zgodnie bowiem z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia powinny wskazywać na obiektywne czynniki, które pozwalają mu
zaoferować cenę niższą niż konkurencja czy szacunki zamawiającego. Dodatkowo,
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty powinny wyraźnie wskazywać na argumenty
potwierdzające realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny. W swoich
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca musi wykazać, iż różnica
pomiędzy ceną ofertową oraz cenami konkurencji bądź też ceną oszacowaną przez
zamawiającego jest uzasadniona względami obiektywnymi, które pozwalają na wykonanie
zamówienia bez poniesienia straty finansowej lub bez konieczności finansowania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
W ocenie odwołującego, przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia ceny
oferty są zdawkowe, wymijające, a przede wszystkim niewyczerpujące w stosunku do
zakresu pytań zadanych przez zamawiającego. Co więcej, wyjaśnienia, pomimo precyzyjnie
sformułowanych pytań, nie wskazują na konkretne okoliczności, które racjonalnie
uzasadniałyby możliwości wykonania tak skomplikowanego przedmiotu zamówienia, w tak
krótkim terminie, za cenę zaoferowaną przez przystępującego.
Odwołujący wskazał na nieprawidłowość wyceny przystępującego w zakresie punktu
5.7 Formularza cenowego w związku z pkt. 9 ppkt. 5 załącznika nr 1 do projektu umowy
(dokument pod nazwą: 2015_TC_04661_Wzór umowy (zmieniony)) o treści: „Brak szczeliny
pomiędzy płytą fundamentową, a. tylną częścią korpusu NP i stojakiem łożyskowym nr 3".
Odwołujący podkreślił, że – aby dotrzymać gwarancji braku szczeliny, o której mowa w ww.
postanowieniu – należy zdemontować wszystko co się znajduje na omawianej płycie
fundamentowej, wykonać prace związane z dopasowaniem płaszczyzny płyty

fundamentowej i dolnych powierzchni przylegania korpusu, a potem ponownie to wszystko
zamontować. W ocenie odwołującego czas wymagany do przeprowadzenie ww. prac to ok.
1900 RBG.
Z oferty przystępującego (w tym z wyjaśnień) można natomiast wywnioskować, iż
przystępujący przewiduje na wykonanie ww. prac jedynie ok. 292 RBG, co w ocenie
odwołującego jest czasem absolutnie nierealnym.
Odwołujący wskazał, iż częścią zakresu prac jest „Odwirowanie, kontrola i
ewentualna korekta wyważenia wirnika (na obrotach nominalnych) - z uwzględnieniem
transportu wirnika", odpowiednio dla wirnika WP w punkcie 8.11 cennika a dla wirnika NP w
punkcie 9.10 Jeżeli w zakresie prac w postępowaniu wymagane jest wycenienie czynności
związanych z odwirowaniem wirników (wyważaniem wysokoobrotowym), należy to zrobić z
należytą starannością tak aby podczas realizacji remontu móc w pełni wypełnić swoje
zobowiązania wobec zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że wyważanie wysokoobrotowe wykonać można tylko w
odpowiednio przygotowanych do tego miejscach. Potrzebne są specjalne, duże bunkry, które
w Polsce posiada jedynie GE (Alstom). Poza tym prace te mogą zostać wykonane w
Niemczech (Siemens) oraz w Czechach (Skoda).
W ofercie przystępującego na stronach 56-57 zamieszczono informację nt. zakresu
prac, jakie przystępujący zamierza podzlecić. Na str. 57 wymieniono: „wyważenie i
odwirowanie wirnika na obrotach nominalnych z przepływem prądu przez uzwojenia podczas
pomiarów" - jest to pkt. 21.24 cennika - praca wykonywana przez EthosEnergy (zgodnie z
wyjaśnieniami i ofertą podwykonawcy). W wykazie brakuje jednak prac związanych z
odwirowaniem i wyważeniem wirników WP i NP (pkt 8.11 i 9.10 cennika). W wyjaśnieniach,
w załączniku nr 1 wykazano pozycję „Prace warsztatowe na wirnikach wraz z odwirowaniem
- wycena Wydziały Regeneracji Wirników Przemysłowych ZRE Katowice S.A. za cenę:
530 000,00 netto (651900,00 brutto), podczas gdy z Formularza ofertowego wynika jedynie
kwota 440 000,00 netto.
Odwołujący podkreślił, że przystępujący nie posiada odpowiedniego wyposażenia,
aby wykonać te prace we własnym zakresie, a zatem odesłanie w wyjaśnieniach do parku
maszynowego jest nieprawdziwe.
Odwołujący podniósł, że dla prac wykazanych w pozycjach 8.11 i 9.10 przystępujący
nie wykazał żadnej oferty podwykonawcy. Biorąc pod uwagę metodę przygotowania
wyjaśnień, bez wątpienia można uznać, iż przystępujący prace te zamierza wykonać
samodzielnie, co biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia, jest fizycznie niewykonalne. Tym

samym wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są niespójne, gdyż można wnioskować, iż
prac związanych z wyważeniem wysokoobrotowym (odwirowaniem) wirników w ogóle w
ofercie nie uwzględniono.
Odwołujący podniósł, że w ofercie przystępującego - UKŁAD
OLEJU.SMARUJĄCEGO, łączna wartość brutto ww. prac to: 237 391,23 zł, co daje netto
wartość: 194 105,67 zł
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w zestawieniu elementów mających wpływ na cenę
oferty przystępującego, stanowiącym załącznik nr 1 do wyjaśnień, przystępujący wskazał, iż
wykonanie czyszczenia olejowego będzie kosztowało 157.500 złotych netto (brutto:
193 725,00 zł) (oferta podwykonawcy). W ocenie odwołującego widać tu ewidentną
niespójność. Tym bardziej, iż z załączonej do wyjaśnień oferty podwykonawcy - spółki Ecol
Sp. z o.o. z 17 grudnia 2015 roku, wynika jednak jednoznacznie, iż koszt tej usługi to
193.000,00 złotych netto, a nie 157.500 złotych netto. Dodatkowo przystępujący przedstawił
także korespondencję elektroniczną pochodzącą od ww. podwykonawcy, w której wskazano,
iż koszt omawianej usługi to 150.000,00 złotych (po udzieleniu upustu). Korespondencja ta
pochodzi jednak z 27 stycznia 2016 roku, a zatem z daty przypadającej na 12 dni po dniu
składania ofert w postępowaniu. Wycena usług zaprezentowana w tej korespondencji nie
mogła zatem być brana pod uwagę przez przystępującego w momencie składania oferty w
postępowaniu, i – biorąc pod uwagę ceny zaoferowane w ofercie – nie była. Zdaniem
odwołującego, nie budzi zatem żadnych wątpliwości, iż z opisywanej obniżki wykonawca nie
mógł, a przynajmniej nie powinien uwzględnić w swojej ofercie, gdyż na dzień składania
ofert, był jedynie w posiadaniu oferty Ecol opiewającej na kwotę 193.000,00 PLN netto. Z
powyższego wynika niebudząca wątpliwości niespójność wyjaśnień przystępującego.
Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia powinny odnosić się do już złożonej oferty i w żaden
sposób nie mogą wprowadzać do niej zmian.
Odwołujący wskazał, że zaakceptowanie przez zamawiającego lakonicznych i
wymijających wyjaśnień przystępującego, a w efekcie brak odrzucenia oferty wykonawcy
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma
obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz z zachowaniem
zasady obiektywizmu i bezstronności.
Odwołujący stwierdził, że – z uwagi na powyższe - zamawiający, zgodnie art. 90 ust.
3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., winien był odrzucić ofertę
przystępującego jako zawierającą cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub z uwagi na fakt, iż złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający powyższego nie uczynił, przez co doszło do naruszenia ww. przepisów ustawy
P.z.p.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego do złożenia
prawidłowego zaświadczenia z ZUS, odwołujący wskazał, że zamawiający nie wezwał
przystępującego do złożenia prawidłowego zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu
składek, mimo że jako wnioskodawca w ww. zaświadczeniu został wskazany podmiot
działający pod firmą ZRE KATOWICE S.A. Odwołujący podkreślił, że – zgodnie z wpisem w
Krajowym Rejestrze Sądowym – firma przystępującego brzmi: „Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A.”, a użycie skrótu „ZRE KATOWICE S.A " jest nieuprawnione w
świetle obowiązujących przepisów, w szczególności KSH. Nie tylko bowiem wprowadza w
błąd, ale dodatkowo poddaje w wątpliwość fakt, czy dokument został wydany dla właściwego
podmiotu.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający winien był zatem w pierwszej kolejności
zweryfikować, czy zaświadczenie zostało wydane dla przystępującego oraz czy zawiera
prawidłowe informacje. Po analizie winien był stwierdzić, że przedłożony przez
przystępującego dokument nie jest prawidłowy i wezwać do złożenia właściwych
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Nie sposób bowiem przyjąć, że
zamawiający może uwzględnić dokumenty tylko częściowo prawidłowe lub zawierające tylko
część wymaganych przez niego informacji albo identyfikujące tylko częściowo wykonawcę,
którego dokumenty dotyczą. Byłoby to bowiem sprzeczne z zasadą przejrzystości i
formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie dane w
przedkładanych zamawiającemu dokumentach winny być w całości prawidłowe i niebudzące
żadnych wątpliwości. Zdaniem odwołującego, należy również pamiętać, że prawidłowe
określenie nazwy podmiotu ma dla jego identyfikacji szczególnie istotne znaczenie.
Jednocześnie, nawet gdyby uznać, że wystarczające jest właściwe podanie numeru NIP i
REGON, można byłoby analogicznie akceptować dokumenty, które zawierają prawidłowy
NIP ale nieprawidłowy REGON, prawidłową nazwę, ale nieprawidłowy NIP itd., co mogłoby
prowadzić do oczywistych nieprawidłowości.
Ponadto, jak jednoznacznie wskazuje się w doktrynie: „Z brzmienia art. 305 § 2 k.s.h.
wynika; że dopuszczalność skrótu firmy w obrocie można odnosić tylko do dodatku ("S.A. ”).
Nie mogą być skracane korpusy. Wypada podkreślić, że w komentowanym przepisie mowa
jest o używaniu w obrocie. Pojęcie obrotu odnosić należy do obrotu stricte gospodarczego,
jak i wszelkich stosunków poza takim obrotem. Obrotem jest więc każda sprawa ze
stosunków pozaspółkowych. Dotyczy to w szczególności wpisów do ksiąg wieczystych,
wpisów do rejestrów administracyjnych, zezwoleń i koncesji, a także oznaczenia stron w

postępowaniu cywilnym i administracyjnym, występowania przed organami państwowymi czy
samorządowymi"
Konkludując, odwołujący stwierdził, że przystępujący przedstawił dokument
zawierający nieprawidłowe informacje, a tym samym niewłaściwy, co powinno skutkować
wezwaniem go przez zamawiającego do złożenia wymaganego przez zamawiającego
dokumentu, a w braku dokonania uzupełnienia, wykluczeniem przystępującego z
postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego do złożenia
prawidłowego dokumentu zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego wydawanego dla
podmiotu zbiorowego, odwołujący wskazał, że w rubryce zakres danych wskazano „czy dane
Spółki ZRE Katowice S.A. są zagrożone w Krajowym Rejestrze Karnym". Trudno
jednoznacznie stwierdzić co oznacza to sformułowanie. Przedłożony dokument nie może być
zatem uznany za prawidłowy. Zgodnie bowiem z treścią analizowanego dokumentu zostało
potwierdzone, iż przystępujący nie figuruje w Kartotece Podmiotów zbiorowych Krajowego
Rejestru Sądowego w zakresie danych mieszczących się w odpowiedzi na pytanie „czy dane
Spółki ZRE Katowice SA są zagrożone w Krajowym Rejestrze Sadowym (punkt 5
zaświadczenia). Zakres żądanych danych nie potwierdza zatem, że wykonawca nie spełnia
przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że – podobnie jak w przypadku zaświadczenia z ZUS –
przystępujący posłużył się w sposób nieuprawniony skrótem. W związku z powyższym
zamawiający winien był wezwać przystępującego do złożenia prawidłowych dokumentów,
czego nie uczynił.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia
kompletnej listy grupy kapitałowej przystępującego, odwołujący wskazał, że przystępujący
nie złożył kompletnej listy grupy kapitałowej, do której należy. Odwołujący wskazał bowiem
dwie spółki niewyróżnione w przedłożonej liście, a które de facto znajdują się w grupie
kapitałowej przystępującego. Jest to spółka Turboland - Diagnostyka Turbin Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach oraz spółka. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe KORD Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie. Przedłożenie niepełnej listy, tak jak uczynił to przystępujący w
postępowaniu, skutkuje koniecznością wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24
b ust. 3 ustawy P.z.p., po wyczerpaniu procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający zaniechał jednak wezwania do uzupełnienia listy, a zatem w sposób
niebudzący wątpliwości naruszył przepisy ustawy P.z.p. w tym zakresie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2016 roku wniósł o::

1. Odrzucenie odwołania z uwagi na brak doręczenia zamawiającemu załączników do
odwołania z 26 lutego 2016 roku.
2. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w pkt 1 - oddalenie odwołania w
całości z uwagi na brak podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających zarzuty i żądania
odwołującego.
3. Zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w wysokości
3.600 zł, wraz z pozostałymi kosztami, w tym związanych z dojazdem na rozprawę w oparciu
o stosowny wykaz i dokumenty, które zostaną przedstawione na rozprawie, zgodnie z treścią
§ 3 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
4. Przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w ramach uzasadnienia pisma
na okoliczności w nim zakreślone.
Zamawiający wskazał, że z uwagi na niedochowanie warunków formalnych
wniesienia odwołania, odwołanie winno zostać odrzucone. Co prawda, w istocie znaczna
część załączników stanowi dokumentację przetargową znaną zamawiającemu, niemniej już
w odniesieniu do załączników nr 14 i 15, nie są to dokumenty, które zamawiający posiada z
urzędu. Nie jest też rolą zamawiającego kompletowanie dokumentacji celem rozeznania
zarzutów merytorycznych odwołującego.
W zakresie zarzutu braku odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco niską
cenę, zamawiający podniósł, że – wbrew bowiem wyrażonemu przez odwołującego
stanowisku, przepisy art. 90 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. – nie ustanawiają bynajmniej
domniemania rażąco niskiej ceny w sytuacji w której zamawiający wzywa wykonawcę w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. do wyjaśnień w przedmiocie złożonej oferly. Należy
bowiem odróżnić sytuację, w której zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., od ustawowego domniemania
rażąco niskiej ceny.
W ocenie zamawiającego, odwołujący pomija istotną okoliczność, że to, czy cena jest
rażąco niska, nie zależy od wezwania przez zamawiającego, ale od okoliczności, czy
umożliwia ona wykonawcy w sposób należyty zrealizować zamówienie.
Zamawiający podniósł, że odwołujący w swojej argumentacji pomija okoliczność, iż to
na odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iż cena wskazana w kontestowanej przez
niego ofercie budzi wątpliwości: Podobnie należy ocenić kwestie związaną z zarzutem

odwołującego, iż przesłane przez przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, gdyż
nie stanowią odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania, jakkolwiek odwołujący w
swym piśmie zaniechał przytoczenia kluczowej z punktu widzenia stawianego zarzutu
argumentacji, to jest nie wskazał, w czym wyraża się ów brak wyczerpującego charakteru
wyjaśnień., w szczególności z jakich powodów zamawiający nie powinien był na podstawie
przedłożonych wyjaśnień uznać, że zaproponowana przez przystępującego cena jest
prawidłowa.
W ocenie zamawiającego, samą różnica ceny pomiędzy wykonawcami, nie stanowi
podstawy uznania, że oferowana cena jest rażąco niska. W końcu różnice w oferowanych
cenach stanowią element rywalizacji rynkowej między oferentami. Podobnie, nie zasługuje
na uwzględnienie argumentacja odwołującego, iż wykonywanie podobnej działalności przez
podmioty rywalizujące w przetargu, winno skutkować oferowaniem cen na podobnym
poziomie. Taka teza jest zaprzeczeniem wolnej konkurencji i poszukiwania przez
wykonawców zgodnych z prawem metod na obniżenie kosztów realizacji, przy
jednoczesnym zachowaniu jakości wykonywanych usług. Zamawiający zauważył, że w
przypadku, w którym w postępowaniu zgłoszono jedynie dwie oferty, trudno mówić o
rzetelnym porównaniu złożonych ofert, również z uwagi na tak specyficzny i specjalistyczny
przedmiot zamówienia.
Podobnie, w ocenie zamawiającego, wartość szacunkowa nie może być a priori
brana pod uwagę jako miernik rażąco niskiej ceny,
Zamawiający podniósł, że odwołujący zupełnie abstrahuje od okoliczności, iż jeżeli
wykonawca wykaże, że zaproponowana przez niego cena jest ceną rynkową, pozwalającą
na prawidłowe wykonanie zamówienia, bez znaczenia pozostają złożone przez innych
wykonawców oferty. Nie ma wszak przesłanek do przyjęcia, że wykonawca potrafiący
skonstruować ofertę za znacznie niższą cenę niż pozostali oferenci, ma ponosić negatywne
skutki optymalizacji prowadzonej przez siebie działalności. Gołosłowne pozostają przy tym
zaprezentowane w pkt 11 odwołania twierdzenia odwołującego, który twierdzi, że za
zaoferowaną cenę przystępujący nie jest w stanie należycie zrealizować zamówienia, skoro
argumentacja odwołującego zawarta w pkt. 30-39 odwołania nie odnosi się do całości oferty,
lecz jedynie zaledwie do kilku składników ceny zaoferowanej przez przystępującego.
Zamawiający wskazał, że przystępujący, w odpowiedzi na pismo zamawiającego z 25
stycznia 2016 roku, pismem z 28 stycznia 2016 udzielił wyjaśnień w przedmiocie sposobu
kalkulacji zaproponowanej przez siebie oferty. W udzielonych wyjaśnieniach wskazano na
następujące podstawy wyliczenia ofert:

— oferty podwykonawców na poszczególne zakresy prac,
— posiadany przez przystępującego park maszynowy oraz infrastrukturę techniczną,
— przyjęte stawki godzinowe oraz ilość roboczogodzin dla danego zakresu.
Zamawiający zauważył, że realność którejkolwiek z ofert podwykonawców nie została
zakwestionowana przez odwołującego, w stosunku do żadnej z ofert nie został podniesiony
zarzut iż jest ona zaniżona, podobnie nie zostały zakwestionowane stawki roboczogodzin
przyjęte przez przystępującego. W ocenie zamawiającego, nie można jednocześnie, jak to
czyni odwołujący, czynić przystępującemu zarzutu, że nie ustosunkował się on do wszystkich
z podanych przez zamawiającego czynników mogących mieć wpływ na zaproponowaną,
cenę. Jest bowiem oczywiste, że przystępujący ustosunkował się jedynie do tych przyczyn,
które miały wpływ na zaproponowaną przez niego cenę. Treść zapytania skierowanego
przez zamawiającego w zakresie składników cenotwórczych stanowiło powtórzenie
przepisów ustawy, wobec czego, jeśli inne czynniki aniżeli wskazane w zapytaniu miały
wpływ na cenę, to przystępujący je wskazał.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący pomija okoliczność, iż o tym, czy wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę są wyczerpujące, decyduje przede wszystkim charakterystyka
danego przedmiotu zamówienia. W zależności bowiem od tego, co jest przedmiotem
zamówienia, inaczej są ukierunkowane wyjaśnienia. Nie zawsze bowiem wykonawca może
przedstawić jednoznaczne dowody na poparcie zasadności przyjętych przez siebie
kalkulacji. W okolicznościach niniejszej sprawy takie kalkulacje zostały przez
przystępującego przedstawione, wobec tego tym bardziej wątpliwym pozostaje
kwestionowanie przez odwołującego wskazanych wyjaśnień. Zamawiający podkreślił, że
jedyne konkretne zarzuty odnoszące się do rzekomo nierzetelnych wyliczeń, odnoszą się
tylko do pkt 5.7 formularza cenowego, jakkolwiek wymaga zauważenia, że w komunikacie nr
5 zamawiający dopuścił różne metody wykonania prac opisanych w tym punkcie.
Zamawiający stwierdził, iż znanych jest kilka metod usunięcia usterki, o której mowa
w pkt 5.7:
• zastosowanie materiałów kompozytowych wypełniających powstałą szczelinę -
bez demontażu kadłuba i stojaka,
• zainstalowanie dodatkowych elementów przenoszących siły ze stojaka na
fundament— bez demontażu kadłuba i stojaka,
• demontaż i ponowny montaż/korekta położenia kadłuba NP oraz stojaka nr 3S

• regulacja położenia kadłuba i stojaka śrubami regulacyjnymi podparć sprężynowych
kondensatora -bez demontażu kadłuba i stojaka.
Ostateczna decyzja o przyjętej metodzie wykonania naprawy należy do wykonawcy,
zaś z uwagi na pozostawiony wybór sposobu naprawy, przyjęta ilość roboczogodzin nie
mogła wzbudzić wątpliwości zamawiającego, albowiem, zgodnie z jego wiedzą, wykazana
ilość roboczogodzin wystarczy do wykonania tej części prac.
Zamawiający stwierdził także, iż przeprowadził weryfikację wyjaśnień poprzez
porównanie stawek roboczogodzin przystępującego ze stawkami roboczogodzin określonymi
w zawartych przez zamawiającego w ostatnich latach umowach na realizację robót: o
podobnym charakterze (wymagających wysoko wykwalifikowanej kadry pracowników), a
także w otrzymanych kosztorysach na realizację robót. Z dokonanych przez zamawiającego
ustaleń wynika, iż stawki przyjęte przez przystępującego są wyższe niż stawki funkcjonujące
na rynku wykonawców takich robót, co stanowi kolejny argument wskazujący na okoliczność,
iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska.
W ocenie zamawiającego, nie sposób również uznać za uzasadnioną treść zarzutu
zawartego w pkt 32-37, odnoszącego się do podanych przez odwołującego cen w zakresie
pkt 8.11, 9.10 i 21.24 formularza cenowego. Po pierwsze, odwołujący w zupełnie błędny
sposób zakłada, że skoro przystępujący nie przedłożył oferty, to oznacza to, że będzie
wykonywał te prace samodzielnie. Nie sposób bowiem racjonalnie założyć, że już na
obecnym etapie przystępujący ma wybranych podwykonawców dla wszystkich zakresów,
jakie ma zamiar zlecić podwykonawcom. Ponadto zaoferowane przez przystępującego
stawki są wyższe aniżeli stawki odwołującego.
Zdaniem zamawiającego, bez znaczenia pozostają również zarzuty sformułowane w
odniesieniu do pkt 18 formularza cenowego zawarte w pkt 38-39 odwołania. Odwołujący sam
przyznaje w odwołaniu, że załączona oferta podwykonawcy jest niższa aniżeli wartość
wskazana w formularzu cenowym, zaś oferta podwykonawcy nie jest kwestionowana przez
odwołującego. Wobec powyższego, już z tego powodu nie można mówić, aby oferta w tym
zakresie była rażąco niska. Co więcej, w swojej ofercie odwołujący wycenił owe prace na
kwotę 188.000 złotych, zatem różnica pomiędzy przedmiotowymi zakresami to jedynie ok.
5%. Przedstawiona przez przystępującego oferta kwotowa w korespondencji elektronicznej
jest natomiast kolejnym potwierdzeniem, że przedmiotowe prace można wykonać jeszcze
niższym kosztem aniżeli po kosztach wskazanych w ofercie przystępującego. Wszak
procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie służy wprost do wykazania przez
przystępującego, jakie koszty będzie ponosił przy wykonania zamówienia, lecz w jaki sposób

skalkulowana została cena. Wszystkie przedłożone przez przystępującego dokumenty
potwierdzają realność cen przyjętych do oferty.
Zamawiający w toku badania zweryfikował również, czy podawane przez
odwołującego pod wątpliwość ceny ofertowe przystępującego dotyczące punktów 5.7, 8.1.1,
9.10 i 18 arkusza kalkulacyjnego mogłyby mieć realny wpływ na ew. zmianę oceny ofert
przez komisję przetargową. W wyniku przeprowadzonej symulacji ustali, iż kwestionowane
przez odwołującego ceny przystępującego mają wartość mniejszą niż 10% wartości jego
oferty i nawet, gdyby przystępujący przyjął ceny równe cenom odwołującego dla ww. prac, to
oferta przystępującego nadal byłaby bardziej korzystna finansowo dla zamawiającego.
Zamawiający wskazał też, iż porównanie formularza cenowego przystępującego i
odwołującego wykazało, iż w wielu pozycjach odwołujący zaoferował ceny nawet kilkukrotnie
niższe od cen przystępującego, a łączna wartość tej różnicy wynosi ponad 1.500.000,00
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wezwania przystępującego do uzupełnienia
zaświadczenia z ZUS oraz Krajowego Rejestru Karnego, zamawiający podniósł, że
odwołujący błędnie jednak interpretuje zasadę formalizmu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Formalizm ten, wyrażający się koniecznością dokonywania
odpowiednich czynności zarówno przez wykonawców, jak i zamawiającego, nie jest bowiem
celem, lecz jedynie środkiem służącym realizacji zadań jakie ustawodawca postawił
zamawiającym w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Postawione
zarzuty nie dotyczą w swej istocie treści przedłożonych dokumentów, lecz ich formy. Nie
dotyczą braku spełnienia przez przystępującego wymogów udziału w postępowaniu, lecz
jedynie wadliwości dokumentów, jakie przedłożył przystępujący.
Zamawiający podkreślił, że zarówno zaświadczenie z ZUS, jak i z Krajowego Rejestru
Karnego, są dokumentami wydawanymi przez organy państwowe, zatem, kwestionując
przedłożone przez przystępującego dokumenty, odwołujący kwestionuje prawidłowość
działania organów państwowych. Co więcej, w sposób nieuprawniony wiąże odwołujący
formalizm postępowania z brakiem obowiązku weryfikacji merytorycznej przez
zamawiającego przedłożonych dokumentów. Zamawiający wskazał, że celem przedłożenia
czy to zaświadczenia z ZUS, czy to zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego jest
weryfikacja konkretnej okoliczności, tj. ustalenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z
postępowania (oczywiście z uwzględnieniem konieczności wezwana do uzupełnienia
dokumentów). Stąd też zamawiający, otrzymując dokumenty i oświadczenia od wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, winien sprawdzić, czy na podstawie
przedstawionych dokumentów możliwe jest przesądzenie, iż nie istnieją podstawy do
wykluczenia .wykonawcy. Jeśli zaś przedstawione dokumenty potwierdzają, że wykonawca

może ubiegać się o udzielenie zamówienia, brak jest podstaw do żądania innych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Zamawiający zauważył, że bez znaczenia
dla okoliczności sprawy pozostają przytoczone przez odwołującego w pkt 51 odwołania
stanowiska dotyczące sposobu posługiwania się przez przedsiębiorcę własną firmą. Istotą
omawianej sprawy nie jest bowiem bierne posługiwanie się firmą przystępującego, lecz
przesądzenie okoliczności, iż przedłożone dokumenty pozostają w zgodzie z przepisami
ustawy P.z.p. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający stwierdził, że przedłożone
dokumenty dowodzą, iż w postępowaniu brak jest podstaw do wykluczenia przystępującego
z postępowania. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 16 ust. 3 ustawy z 2 lipca 2004
roku o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcę (a takim niewątpliwie
przystępujący jest) identyfikuje sie za pomocą numeru identyfikacji podatkowej, zatem
składając wniosek do ZUS w przedmiocie niezalegania ze składkami, jako dane
identyfikujące zgodnie z obowiązującymi należy uznać numer identyfikacji podatkowej, który
to numer został podany w odniesieniu do przystępującego w sposób prawidłowy, a co za tym
idzie, przedłożone zaświadczenie dotyczy przystępującego i tym samym uznać należy, że
przystępujący w sposób prawidłowy złożył wymagany dokument. Nie ma bowiem podstaw do
twierdzenia, iż osoba dokonująca czynności materialno-techniczne w postaci uzyskania
danych z zasobów ZUS w sposób nieprawidłowy dokonała identyfikacji przystępującego (tj.
nie posłużyła się numerem NIP), a co za tym idzie, że przystępujący nie przedłożył
stosownego zaświadczenia. Zamawiający stwierdził, że przedłożone przez przystępującego
zaświadczenie z ZUS jest wystarczające w świetle przepisów prawa zamówień publicznych.
W przypadku zarzutu dotyczącego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego,
zamawiający zwrócił uwagę na sposób pozyskiwania informacji z tego rejestru. Po pierwsze,
w przypadku zapytania skierowanego do Krajowego Rejestru Karnego bez wątpienia w
sposób prawidłowy oznaczono dane wnioskującego o pozyskanie informacji. Wątpliwości
odwołującego wynikają z oznaczenia zakresu informacji o jakie wnioskował przystępujący.
We wniosku, jako podstawę żądanych danych, wskazano art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy P.z.p., a
jako że art. 6 ustawy o KRK nie upoważnia zamawiających do .żądania danych o
wykonawcach, nie może budzić wątpliwości, że wykonawca Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. wnioskował ..o udzielenie informacji o sobie, ponieważ nie wykazał, aby był
uprawniony do uzyskania informacji. na temat innych podmiotów, Po drugie, zgodnie z § 3
ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 7 lipca 2015 roku w sprawie udzielania
informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w
Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. 2015 poz. 1025), podmioty składające wniosek o
udzielenie danych identyfikuje się na podstawie danych z Krajowego Rejestru Sądowego
(które to dane zostały prawidłowo określone we wniosku), zaś § 9 ust. 2 tego rozporządzenia

stanowi, że gdy istnieją rozbieżności między danymi z KRS a danymi z wniosku, informacje o
tych rozbieżnościach umieszcza sie we wniosku. W niniejszej sytuacji takiej informacji brak,
zatem brak wątpliwości co do podmiotu, którego dotyczy zapytanie. Po trzecie, zamawiający
zauważył, że odwołujący w przedłożonym przez siebie zaświadczeniu z KRK określił zakres
żądanych informacji jako „pełny". Ustawa ani rozporządzenie nie określają takiego zakresu
informacji. Zamawiający podkreślił, że nie można utożsamiać zakresu żądanych informacji z
podmiotem, który o te informacje występuje. Legitymację do wystąpienia z wnioskiem o
uzyskanie informacji z KRK określa bowiem ustawa, a w praktyce podstawa prawna
wniosku, która zostaje wskazana na stosownym wniosku. Natomiast zakres informacji odnosi
się w tym przypadku nie do określenia podmiotu, którego informacje dotyczą, lecz charakteru
informacji o jakie wnioskuje. Nie można bowiem, tak jak to czyni odwołujący, w sposób
wybiórczy, oderwany od innych regulacji prawnych, określać sposobu uzyskiwania informacji
z Krajowego Rejestru Karnego. Powyższe świadczy zatem jednoznacznie o okoliczności, iż
wskazanie .zakresu żądanych informacji ma charakter wtórny w stosunku do samego
prawidłowego oznaczenia wnioskodawcy, określenie zakresu informacji jest dotąd bowiem
nieistotne, dopóki, nie jest ono określone w sposób zawężający względem wymogów z
ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu w przedmiocie braku wezwania przystępującego do uzupełnienia
listy podmiotów z grupy kapitałowej, zamawiający wskazał, iż na podstawie przedstawionych
przez odwołującego odpisów KRS nic sposób stwierdzić, aby zarówno Turbolab-Diagnostyka
Turbin sp. z o.o. (zapewne omyłkowo określona w odwołaniu jako Turboland), jak również
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe KORD sp. z o.o. należały do tej samej grupy kapitałowej co
Zakłady Remontowe Energetyki S.A. w Katowicach.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy P.z.p., o
przynależności do grupy kapitałowej decyduje kwalifikacja dokonana wedle ustawy z 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako u.o.k.i.k.). Art. 4 pkt 14
u.o.k.i.k, definiujący pojęcie grupy kapitałowej, odwołuje się do posiadania pośredniej lub
bezpośredniej kontroli nad innym przedsiębiorcą. I choć sam przepis art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k,
takiego bezpośredniego odesłania nie zawiera, to jednak przyjąć należy, że chodzi tu o
kontrolę, o której mowa w art. 4 pkt 4 u.o.k.k., czyli możliwość wywierania decydującego
wpływu na innego przedsiębiorcę. Formy wywierania bezpośredniego lub pośredniego
wpływu na przedsiębiorcę opisane w powołanym przepisie opierają się co do zasady na
posiadaniu bezpośrednio lub pośrednio bądź to większości głosów na walnym zgromadzeniu
akcjonariuszy czy też zgromadzeniu wspólników, bądź to uprawnieniu do powoływania
większości członków zarządu bądź to na tzw. unii personalnej. Nie stanowi podstaw do
uznania, iż przedsiębiorcy należą do tej samej grupy kapitałowej, posiadanie jakichkolwiek

udziałów lub akcji, w przeciwnym razie przedsiębiorca posiadający drobny udział w kapitale
zakładowym kilku przedsiębiorców tworzyłby „swoją własną" grupę kapitałową.
Zamawiający stwierdził, iż nie można formułować twierdzenia, by ZRE Katowice
posiadało ww. uprawnienia. W przypadku Turbolab--Diagnostyka Turbin sp. z o.o. ZRE
Katowice posiada połowę, ale nie większość udziałów w spółce, a zatem nie została
spełniona przesłanka określona w art 4 ust. 4 pkt 1 u.o.k.i.k., podobnie jeśli chodzi o
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe KORD sp. z o.o Wykonawca posiada zaledwie 18%
udziałów w Spółce.
Zamawiający stwierdził, iż nawet gdyby lista podmiotów należących do grupy
kapitałowej złożona przez przystępującego była niepełna, nie mogłoby to skutkować
uwzględnieniem odwołania. Pamiętać bowiem należy, że zgodnie z art. 192 ust. 2 p.z.p.
uwzględnienie odwołania jest możliwe li tylko w sytuacji, w której uchybienie przepisom miało
lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
okolicznościach niniejszej sprawy, z uwagi na fakt, iż jest jedynie dwóch wykonawców
biorących udział w postępowaniu, jest rzeczą oczywistą, że w postępowaniu nie brak udziału
inni wykonawcy, którzy choćby potencjalnie mieli należeć do grupy kapitałowej wykonawcy
ZRE Katowice
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 20 listopada 2015 roku. Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., kryteriami
oceny ofert są cena 90% i gwarancja 10%.
Szacowana przez zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia wynosi
12.915.000,00 złotych brutto.
W postępowaniu złożono następujące oferty cenowe o następujących wartościach:
i. przystępujący - 8.284.425,15 złotych brutto,
ii. odwołujący -12.250.800,00 złotych brutto.
W toku postępowania zamawiający wezwał przystępującego pismem z dnia 25
stycznia 2016 roku do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej w ofercie ceny.
Pismem z 28 stycznia 2016 roku przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie sposobu

skalkulowania oferty. W dniu 17 lutego 2016 roku zamawiający dokonał wyboru oferty. Jako
oferta najkorzystniejsza wybrana została oferta przystępującego.
Przystępujący złożył wraz z ofertą zaświadczenie z ZUS. Przystępujący w ww.
zaświadczeniu został wskazany podmiot działający pod firmą ZRE KATOWICE S.A.
Przystępujący złożył wraz z ofertą zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego
wydawanego dla podmiotu zbiorowego. W rubryce zakres danych wskazano: „czy dane
Spółki ZRE Katowice S.A. są zagrożone w Krajowym Rejestrze Karnym". Na zaświadczeniu
widnieje adnotacja, iż podmiot nie figuruje w Krajowym rejestrze Karnym.
Przystępujący złożył listę podmiotów grupy kapitałowej. Nie umieścił na niej
podmiotów: Turbolab - Diagnostyka Turbin Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe KORD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi
dysponuje.
Izba stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zamawiający zasadnie wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Cena oferty przystępującego stanowi ok. 64% wartości
przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego oraz ok. 68% ceny oferty
odwołującego.
Jednocześnie odwołujący zakwestionował tylko niektóre pozycje formularza
cenowego, zatem Izba stwierdziła, iż zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy jedynie wskazanych
w odwołaniu pozycji i rozpoznała odwołanie w granicach podniesionego zarzutu.
Odnosząc się do pozycji 5.7 formularza cenowego - „Brak szczeliny pomiędzy płytą
fundamentową, a. tylną częścią korpusu NP i stojakiem łożyskowym nr 3", Izba stwierdziła, iż
odwołujący oparł swój zarzut na technologii wykonania zadania, którą sam przyjął
konstruując ofertę. Odwołujący nie uwzględnił, iż zamawiający dopuścił rozmaite sposoby
zlikwidowania szczeliny, o czym poinformował wszystkich wykonawców.
Zamawiający podniósł, iż istnieje co klika metod wykonania wskazanej części
zamówienia, w tym:
• zastosowanie materiałów kompozytowych wypełniających powstałą szczelinę - bez
demontażu kadłuba i stojaka,
• zainstalowanie dodatkowych elementów przenoszących siły ze stojaka na
fundament— bez demontażu kadłuba i stojaka,
• demontaż i ponowny montaż/korekta położenia kadłuba NP oraz stojaka nr 3S
• regulacja położenia kadłuba i stojaka śrubami regulacyjnymi podparć sprężynowych
kondensatora - bez demontażu kadłuba i stojaka.
Odwołujący nie zakwestionował stanowiska zamawiającego. Nie odniósł się także do
metody likwidacji usterki, jaką zamierza zastosować przystępujący. Przyjęta przez
odwołującego kalkulacja dotyczy metody bardzo praco- i czasochłonnej i – co za tym idzie –
bardziej kosztownej. Brak ustosunkowania się do technologii przyjętej przez przystępującego

jest równoznaczne z przyjęciem, iż odwołujący nie udowodnił w tym zakresie podnoszonego
zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego układu oleju smarującego, Izba wskazuje, iż
przystępujący mógł – w warunkach danego postępowania – posłużyć się dowodami,
powstałym po terminie składania ofert. Podnieść należy, iż w warunkach prowadzonej
działalności gospodarczej nie sposób wymagać od wykonawców, by na etapie
przygotowywania oferty gromadzili wszystkie dokumenty, które – być może – będą
obowiązani złożyć zamawiającemu w celu wykazania, iż zaoferowana przez nich cena nie
jest rażąco niska. Oczywistym jest, że gros ustaleń pomiędzy wykonawcami i ich
podwykonawcami, odbywa się w formie bezpośrednich negocjacji, niekoniecznie
potwierdzonych pisemnym dowodem. Dla oceny postawionego zarzutu istotne jest, iż
przystępujący był w stanie potwierdzić, iż zaproponowana przez niego wartość jest realna.
Nie mniej istotny jest fakt, iż zakwestionowana przez odwołującego wartość jest
nieznaczna wobec wartości zamówienia oraz zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż zarzut rażąco niskiej ceny winien dotyczyć całej ceny a
nie jej poszczególnych składników. Oczywistym jest przy tym, iż ocena zarzutu nierzadko
polega na badaniu wartości pojedynczych pozycji, ale badanie to nie powinno odbywać się w
oderwaniu od ogólnej ceny oferty. W ocenie Izby wartość wskazanej pozycji nie wpływa na
cenę w sposób, który przesądzałby o jej rażąco niskim charakterze.
Podobnie należy ocenić podniesiony zarzut w zakresie pkt 8.11, 9.10 i 21.24
formularza cenowego. Zakwestionowane przez odwołującego pozycje, z uwagi na ich
niewielką wysokość w stosunku do ceny oferty, nie uzasadniają stwierdzenia, iż
przystępujący zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wymaganego przez
zamawiającego dokumentu zaświadczenia z ZUS, pomimo iż przedłożony przez
przystępującego dokument zawierał błąd polegający na podaniu błędnych danych
identyfikujących przystępującego, należy uznać za bezpodstawny.
W myśl art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 października 1995 roku o zasadach
ewidencji i identyfikacji podatników i płatników (Dz. U. z 2012 roku, poz. 1314 ze zm.),
identyfikatorem podatkowym jest NIP – w przypadku podmiotów podlegających obowiązkowi
ewidencyjnemu, o którym mowa w art. 2. W myśl art. 2 ust. 1 wskazanej ustawy, osoby
fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które
na podstawie odrębnych ustaw są podatnikami, podlegają obowiązkowi ewidencyjnemu.

Stosownie do art. 12a, przepisy dotyczące podatników, stosuje się odpowiednio do płatników
podatków i płatników składek ubezpieczeniowych.
Z powyższego wynika, iż NIP jest ustawowym identyfikatorem podmiotów będących
płatnikami składek ubezpieczeniowym. Zasadniczym elementem przedłożonego przez
przystępującego zaświadczenia z ZUS jest zatem jego NIP, nie zaś skrót firmy. Tym samym
fakt posłużenia się w zaświadczeniu zakwestionowanym skrótem pozostaje bez wpływu na
identyfikację przystępującego i informacje zawarte w zaświadczeniu.
Izba uznała za niezasadny art. 26 ust. 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 9 ustawy P.z.p poprzez
zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wymaganego przez zamawiającego
dokumentu zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu zbiorowego, pomimo
iż przedłożony przez przystępującego zawiera błąd polegający na podaniu błędnego zakresu
danych podlegających weryfikacji w Krajowym Rejestrze Karnym
Zgodnie z art. 20 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 roku o Krajowym Rejestrze
Karnym (Dz. U. z 2015, poz. 1036 ze zm.), informacja o podmiocie zbiorowym, sporządzona
na podstawie danych zgromadzonych w Rejestrze, zawiera dane o podmiocie zbiorowym w
zakresie objętym zapytaniem lub wnioskiem albo stwierdzenie, że podmiot zbiorowy nie
figuruje w Rejestrze.
Przystępujący przedłożył zaświadczenie z KRK dotyczące informacji o podmiocie
zbiorowym z adnotacją, iż podmiot ten nie figuruje w Rejestrze. Fakt nieumieszczenia
podmiotu w rejestrze oznacza, iż wobec danego podmiotu nie orzeczono kary, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy P.z.p., tj. zakazu ubiegania się o zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary, bez względu na zakres wskazany we wniosku.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z 24b ust. 3 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentu listy
podmiotów należących grupy kapitałowej przystępującego, zawierającej dane wszystkich
podmiotów rzeczywiście należących do tej grupy.
Ze złożonych przez odwołującego odpisów z KRS Turbolab - Diagnostyka Turbin Sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego KORD Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie, wynika, że – w przypadku Turbolab--Diagnostyka Turbin sp. z o.o.
przystępujący posiada połowę udziałów w spółce, a w Przedsiębiorstwie Wielobranżowym
KORD sp. z o.o - 18% udziałów w Spółce.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy P.z.p., o przynależności do grupy kapitałowej
decyduje kwalifikacja dokonana wedle ustawy z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów. Art. 4 pkt 14 ustawy definiujący pojęcie grupy kapitałowej, odwołuje się do
posiadania pośredniej lub bezpośredniej kontroli nad innym przedsiębiorcą. Należy zgodzić
się z zamawiającym, że - choć sam przepis art. 4 pkt 14 u.o.k. takiego bezpośredniego
odesłania nie zawiera - to jednak przyjąć należy, że chodzi tu o kontrolę, o której mowa w
art. 4 pkt 4 u.o.k.k., czyli możliwość wywierania decydującego wpływu na innego
przedsiębiorcę. Formy wywierania bezpośredniego lub pośredniego wpływu na
przedsiębiorcę opisane w powołanym przepisie opierają się co do zasady na posiadaniu
bezpośrednio lub pośrednio bądź to większości głosów na walnym zgromadzeniu
akcjonariuszy czy też zgromadzeniu wspólników, bądź to uprawnieniu do powoływania
większości członków zarządu bądź to na tzw. unii personalnej. Nie stanowi podstaw do
uznania, iż przedsiębiorcy należą do tej samej grupy kapitałowej, posiadanie jakichkolwiek
udziałów lub akcji, w przeciwnym razie przedsiębiorca posiadający drobny udział w kapitale
zakładowym kilku przedsiębiorców tworzyłby „swoją własną" grupę kapitałową.
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, iż wskazane podmioty należą do tej samej
grupy kapitałowej, co przystępujący, poprzestając jedynie na wykazaniu, że przystępujący
jest właścicielem części udziałów we wskazanych podmiotach. W ocenie Izby, z uwagi na
wskazane wyżej przepisy ustawy, nie jest to wystarczające dla stwierdzenia przynależności
do tej samej grupy kapitałowej.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………