Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 321/16
WYROK
z dnia 21 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A
i Inżynieria Przemyśl Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„Ekolog” Sp. z o.o. i Warszawskie Przedsiębiorstwo Konsultingowe „Eko-Konsulting”
Sp. z o.o., ul. Wapienna 35, 64-920 Piła zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, tj. Otwockiemu
Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Ekolog” Sp. z o.o.
i Warszawskie Przedsiębiorstwo Konsultingowe „Eko-Konsulting” Sp. z o.o. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia oraz warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a w pozostałym zakresie uznaje zarzuty i żądania
odwołania za nieuzasadnione,
2. kosztami postępowania obciąża Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A
i Inżynieria Przemyśl Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Otwockiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A i Inżynieria Przemyśl Sp. z o.o.,
ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 321/16
U z a s a d n i e n i e

Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej: „zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na przebudowę i rozbudowę Oczyszczalni Ścieków w Otwocku - zadanie II, III
i IV. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 października 2015 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 212-384205.
W dniu 4 marca 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A. i Inżynieria Przemyśl Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
i zaniechań zamawiającego:
1) czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Ekolog”
Sp. z o.o. i Warszawskie Przedsiębiorstwo Konsultingowe „Eko-Konsulting”
Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum EKOLOG”), którzy także nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu, czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3,
a także art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum EKOLOG
z uwagi na fakt, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Konsorcjum EKOLOG nie złożyło wyjaśnień wraz
z dowodami, które potwierdzałyby, że oferta Konsorcjum EKOLOG nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także z uwagi na fakt, że złożona przez
Konsorcjum EKOLOG oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czym naruszono art. 7 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp;
3) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum EKOLOG z postępowania z uwagi
na fakt, że Konsorcjum EKOLOG nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu
posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia, a także znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na
realizację zamówienia, czym naruszono art. 7 ust. 1, a także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;

4) alternatywnie, w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art 90 ust. 3 ustawy Pzp, zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu posiadania wiedzy
i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, a także
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na realizację
zamówienia, czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zaś w przypadku
nie uzupełnienia dokumentów, zaniechania wykluczenia Konsorcjum EKOLOG
z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
5) innych, wymienionych w treści uzasadnienia odwołania, czynności.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum EKOLOG w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Konsorcjum
EKOLOG nie złożyło wyjaśnień wraz z dowodami, które potwierdzałyby, że oferta
Konsorcjum EKOLOG nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a także z uwagi na fakt, że złożona przez Konsorcjum EKOLOG oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
przesłanej dnia 12 lutego 2016 r. Konsorcjum EKOLOG nie wyjaśniło kalkulacji ceny.
Przeciwnie, Konsorcjum EKOLOG stwierdziło, że skoro cena jego oferty nie jest niższa co
najmniej o 30% od wartości szacunkowej ani od średniej cen złożonych ofert, to
zamawiający nie był uprawniony do wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że jest to założenie z gruntu błędne, bowiem 30% odchylenie ceny jest
tylko przykładową przesłanką. Jak zaznaczył odwołujący, zasygnalizowane przesłanki
ustawowe wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp są wskazane nie jako jedyne,
o czym świadczy sformułowanie „w szczególności”.
Jak zauważył odwołujący, jako uzasadnienie swoich wątpliwości zamawiający
wskazał „te inne” źródła — zamiar zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcom.
Zdaniem odwołującego, nie można odebrać zamawiającemu uprawnienia do wyrażania
wątpliwości co do zaoferowanej ceny w żadnych warunkach. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wyraźnie wskazuje bowiem zamawiającego jako podmiot uprawniony i obarczony
zarazem obowiązkiem wstępnej oceny czy cena wydaje się rażąco niska oraz czy budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że pomimo wyraźnego wezwania, zamiast wyjaśnień
elementów oferty, Konsorcjum EKOLOG złożyło kalkulacje porównawcze, z których zdaniem
tego wykonawcy ma wynikać niezasadność wezwania. Odwołujący podkreślił, że nie złożono
żadnych ofert podwykonawców, które legitymowałyby wysokość zaoferowanej ceny. Z uwagi
na powyższe, w ocenie odwołującego, za udowodniony należy uznać fakt, że Konsorcjum
EKOLOG w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp nie złożyło wyjaśnień
zaoferowanej ceny ani żadnych dowodów.
Jak podkreślił odwołujący, nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2
ustawy Pzp wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał na wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), z dnia 13 lutego 2014 r. (sygn. akt
V Ca 3765/13), który dotyczył wyroku Izby z dnia 22 października 2013 r. (sygn. akt
KIO 2354/13), oraz z dnia 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3547/13), który dotyczył wyroku
Izby z dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13). Odwołujący
zauważył ponadto, że Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 czerwca
2006 r. (sygn. akt V Ca 459/06) wskazał, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić
zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.
Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości, co do tego, że wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty. Dla porównania odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2720/15.
Odwołujący zauważył, że w myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a zatem oferta Konsorcjum EKOLOG powinna zostać odrzucona.
Ponadto, odwołujący stwierdził, że za uznaniem, że cena oferty złożonej przez
Konsorcjum EKOLOG jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia przemawia
również fakt, że Konsorcjum EKOLOG nie wliczyło do ceny swojej oferty szeregu kosztów
wynikających wprost z treści dokumentacji postępowania, co czyni zaoferowaną cenę ceną
nierealistyczną, nie pozwalającą na realizację zamówienia. Odwołujący wskazał na brak
szeregu pozycji w przedmiarze robót oraz w kosztorysie złożonym przez Konsorcjum
EKOLOG wraz z ofertą szacując wartość niewycenionych w ofercie Konsorcjum EKOLOG
elementów robót na kwotę 1 926 340,38 PLN, która w znacznym stopniu pokrywa różnicę

pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą Konsorcjum EKOLOG. Odwołujący zwrócił uwagę, że
różnica ta wynosi 2 379 106,59 PLN. Odwołujący zaznaczył przy tym, że do kalkulacji ceny
zastosował niewielkie marże handlowe. Jak stwierdził odwołujący, odjęcie kwoty
1 926 340,38 PLN od ceny oferty odwołującego wywołałoby konieczność realizacji
zamówienia poniżej progu rentowności. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego,
zarzut, iż oferta Konsorcjum EKOLOG jest nierealistyczna i nie pozwoli na wykonanie
zamówienia jest w pełni uzasadniony i udowodniony.
Wyprzedzając ewentualną argumentację, że kosztorys jest dokumentem
pomocniczym odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że Konsorcjum EKOLOG w części
technologicznej dotyczącej Zadania III w pozycjach 1106 - 1177 dokonało wyceny robót,
które są objęte opisem przedmiotu zamówienia, a które nie były ujęte w przedmiarach robót.
Biorąc to pod uwagę odwołujący postawił pytanie dlaczego w taki sam sposób nie zostały
wyszczególnione roboty konstrukcyjno-budowlane, których wycena winna zostać wykonana
z uwagi na to, że są objęte opisem przedmiotu zamówienia, a nie były ujęte
w przedmiarach robót. Odwołujący stwierdził, że w kosztorysie Konsorcjum EKOLOG
widoczny jest brak konsekwencji w o wiele bardziej znaczących elementach mających wpływ
na cenę. Jak zauważył odwołujący, odpowiedź można znaleźć w uzasadnionych
wątpliwościach zamawiającego wyrażonych w piśmie wzywającym do złożenia wyjaśnień
ceny. Odwołujący wskazał, że wycenione realnie roboty w części technologicznej nie zostały
wskazane jako zakres zamierzonego podwykonawstwa. W części technologicznej, kalkulacja
została wykonana przez Konsorcjum EKOLOG w sposób fachowy z zachowaniem realnych
wskaźników cenotwórczych. Tymczasem w obszarze przewidzianym do zlecenia
podwykonawcom, poprzez nie uwzględnienie w wycenie wielkiego zakresu robót, wycena ta
została oderwana od wskaźników rynkowych. W związku z powyższym, zasadne było,
zdaniem odwołującego, żądanie zamawiającego skierowane do Konsorcjum EKOLOG, aby
wyjaśniło ceny robót planowanych do podzlecenia podwykonawcom.
W ocenie odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum EKOLOG w zakresie
zastosowanych nośników cenotwórczych (stawka roboczogodziny, Kp, Zysk) są niespójne
z kosztorysami załączonymi do oferty. Odwołujący zauważył, że poddano w nich konkretne
stawki narzutów oraz wartość roboczogodziny, w kosztorysach ofertowych zaś podano
konkretne podstawy nakładów, które z góry narzucają normy nakładów rzeczowych.
Odwołujący wskazał, że celem zbadania prawdziwości podanych informacji dokonał
sprawdzenia niektórych pozycji kosztorysowych, które w sposób jednoznaczny pokazują, że
zamiarem Konsorcjum EKOLOG nie było wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, lecz manipulacja i wprowadzanie w błąd zamawiającego co do
istniejących podstaw wyceny i skutków tej wyceny. Jak zauważył odwołujący, obiektywna

możliwość analizy zgodności wyjaśnień Konsorcjum EKOLOG ze stanem faktycznym istnieje
w odniesieniu do kosztorysów branży konstrukcyjnej, architektonicznej, sanitarnej
i technologicznej.
Odwołujący zaprezentował przykładowe rozbieżności, jakie wystąpiły pomiędzy
kosztorysem ofertowym złożonym przez Konsorcjum EKOLOG, a kosztorysem
przygotowanym przez odwołującego na bazie danych pochodzących z wyjaśnień
Konsorcjum EKOLOG. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawił wyłącznie te pozycje
z kosztorysów Konsorcjum EKOLOG, w których przywołana podstawa nakładów obejmuje
nakłady robocizny. Odwołujący stwierdził, że jak wynika z przedstawionego zestawienia,
deklarowane w wyjaśnieniach stawki robocizny nie pokrywają się z tymi, które
najprawdopodobniej zastosowano w kosztorysach ofertowych Konsorcjum EKOLOG.
Co więcej, w niektórych przypadkach zastosowane stawki są zdecydowanie poniżej
minimalnej stawki roboczogodziny. Powyższe, jak stwierdził odwołujący, stanowi
samodzielną przesłankę potwierdzającą, że oferta Konsorcjum EKOLOG zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp, wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679,
z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314).
Odwołujący podsumował, że oferta Konsorcjum EKOLOG zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia - Konsorcjum EKOLOG nie złożyło wyjaśnień ceny
wraz z dowodami potwierdzającymi, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. A zatem ferta
Konsorcjum EKOLOG podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust
3 ustawy Pzp.
2. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum EKOLOG
z postępowania z uwagi na fakt, że Konsorcjum EKOLOG nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, a także znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia, czym naruszono art. 7
ust. 1, a także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
alternatywnie, w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu posiadania wiedzy
i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, a także
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na realizację

zamówienia, czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zaś w przypadku
nie uzupełnienia dokumentów zaniechania wykluczenia Konsorcjum EKOLOG
z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
2.1 Niewykazanie spełniania warunku posiadania doświadczenia zawodowego Konsorcjum
EKOLOG
Odwołujący stwierdził, że złożone przez Konsorcjum EKOLOG oświadczenie
o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci Sargyasz Aman (Kazachstan) nie zawiera
informacji dotyczących zakresu udostępnionych zasobów, okresu udostępnienia zasobów,
sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, relacji
łączącej podmioty...). Zdaniem odwołującego, za uzupełnienie informacji w przedmiotowym
zakresie nie można uznać wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EKOLOG w dniu
12 lutego 2016 r. Wyjaśnienia te pochodzą bowiem od Konsorcjum EKOLOG nie stanowiąc,
jak to być powinno, oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie
wskazano zakresu wiedzy i doświadczenia dostępnych Konsorcjum EKOLOG. Wskazanie na
zewnętrzny dokument (Załącznik 4 do oferty) jest, w ocenie odwołującego, niewystarczające.
Jak wskazał odwołujący, Załącznik ten jest oświadczeniem Konsorcjum EKOLOG
korzystającego z zasobów, a nie podmiotu udostępniającego potencjał. Powyższe nie tylko
nie daje wiedzy, jakie zasoby zostały udostępnione, ale także zwalnia podmiot
udostępniający z solidarnej odpowiedzialności za ewentualne szkody wynikłe
z nieudostępnienia zasobów, może on bowiem odpowiadać wyłącznie za udostępnienie
zasobów, które sam wskazał, a nie tych, które wskazał podmiot korzystający (wykonawca).
Odwołujący zauważył, że w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że to na
wykonawcach spoczywa obowiązek udowodnienia realności dysponowania zasobami, na
które się powołują (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt
KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13, w wyroku z dnia 14 października
2014 r., sygn. akt KIO 1833/14, w wyroku z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt KIO
1840/14). Odwołujący przytoczył też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września
2014 r., sygn. akt KIO/1714/14.
Tymczasem, jak wskazał odwołujący, w treści pisma doręczonego w dniu
10 lutego 2016 r. zawierającego uzupełniane dokumenty, Konsorcjum EKOLOG położyło
nacisk na to, że zamawiający nie wyraził w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”) odpowiedniego żądania, co jak się wydaje w mniemaniu tego Konsorcjum,
zwalnia Konsorcjum EKOLOG z obowiązków prawem wymaganych. Konsorcjum EKOLOG
w dalszym ciągu nie złożyło oświadczenia o wystarczającej dla uznania skuteczności

i realności przekazania potencjału treści.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na całkowity brak w treści oświadczenia
o udostępnieniu zasobów, niezbędnych informacji dotyczących zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, sposobu wykorzystania tych zasobów przez
wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z podmiotem trzecim, zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy
wykonywaniu zamówienia uznać należy, że udostępnienie jest fikcyjne. Przedmiotowe
oświadczenie, zdaniem odwołującego, nie mogło i nadal nie może wywoływać skutku
w postaci uznania spełniania warunków udziału przez rzekomego beneficjenta (Konsorcjum
EKOLOG).
Odwołujący zwrócił również uwagę na brak dowodu, że Pani Z. A.A., która złożyła
podpis pod zobowiązaniem, jest Dyrektorem spółki. Jak wskazał odwołujący, Konsorcjum
EKOLOG ani do oferty, ani w odpowiedzi na wezwanie nie wykazało, że oświadczenie o
udostępnieniu zasobów podpisała osoba prawidłowo do tej czynności umocowana. W
przekonaniu odwołującego, dołączenie do wyjaśnień z dnia 12 lutego 2016 r. oświadczenia
własnego Pani Z. AA. (Rozkaz numer 058k z dnia 27 grudnia 2015 r. (dzień świąteczny!)) nie
wyczerpuje obowiązku dowodowego w stopniu wystarczającym dla uznania, ze osoba ta
posiada stosowne umocowanie, bowiem żadna osoba samoczynnie nie obejmuje władzy
nad podmiotem gospodarczym, który w całości lub większości nie jest jej własnością.
Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach oświadczenie Konsorcjum EKOLOG, że
ze Statutu Sargyasz Aman takie uprawnienie wynika uznać należy za gołosłowne.
Jak zauważył odwołujący, zgodnie z treścią punktu 8.2 ppkt. 3) SIWZ, jeżeli
wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie korzystał
z potencjału innych podmiotów, a podmioty te będą uczestniczyły w realizacji zamówienia,
należy załączyć do oferty dokumenty potwierdzające, że wobec podmiotu udostępniającego
nie występują podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że złożone
wraz z ofertą Konsorcjum EKOLOG dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia
z postępowania Sargyasz Aman nie spełniają wymogów SIWZ i odnośnych przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) w odniesieniu do podmiotów
mających siedzibę poza granicami RP.
Odwołujący wskazał, że z dokumentu Zaświadczenie o ponownej rejestracji
wydanego w dniu 27 grudnia 2010 r. nie wynika, że nie otwarto jego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości. Dodatkowo, data wydania jest daleka od aktualnej (czyli nie późniejszej

niż 6 miesięcy od terminu składania ofert).
Ponadto, jak podniósł odwołujący, w ofercie, ani w dokumentach składanych
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnień i wyjaśnień nie złożono dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia Sargyasz Aman na podstawie art. 24 ust 1 pkt
4-8, 9-11 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że dążąc do wykazania spełniania
warunku posiadania wymaganego doświadczenia zawodowego, pomimo nie otrzymania
wezwania, Konsorcjum EKOLOG przedstawiło dwie referencje, które w jego zamiarze
i zgodnie z jego oświadczeniem w treści wyjaśnień, miały zawierać informacje
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
1) referencje wystawione przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Andrychowie nie
potwierdzają spełniania warunku aby Qdśr = 15 000 m3/d. W treści referencji zapisano,
że Qdsr = 13275 m3/d. Nie wymieniono w nich także kotłowni.
2) referencje wydane przez Iwano-Frankowsko wodoekotechprom z Ukrainy nie
zawierają w swoim zakresie instalacji biogazu oraz kotłowni.
Odwołujący stwierdził, że wbrew oświadczeniu Konsorcjum EKOLOG, załączone referencje
nie mogą decydować o uznaniu, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu
posiadania doświadczenia zawodowego wymaganego w SIWZ i ogłoszeniu.
2.2. Nie wykazanie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum EKOLOG nie wykazało spełniania warunku
opisanego w punkcie 8.1.2.1 lit. e SIWZ. Jak zauważył odwołujący, Konsorcjum EKOLOG
w złożonym wykazie osób (strona 43 i nast.) w punkcie 5 na stanowisko Kierownika robót
w specjalności drogowej wskazało Pana M. D. nie wykazując jednak posiadania uprawnień
budowlanych w specjalności drogowej lub odpowiadających im ważnych uprawnień
budowlanych wydanych w świetle wcześniej obowiązujących przepisów prawa. Brak także
informacji, że osoba ta posiada doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji
kierownika budowy lub robót w branży drogowej na co najmniej jednej robocie budowlanej
polegającej na budowie drogi klasy D o długości min. 100 mb.
2.3. Nie wykazanie warunku znajdowania się w sytuacji finansowej pozwalającej na
realizację zamówienia
Jak zauważył odwołujący, w celu wykazania spełniania warunku opisanego w punkcie
8.1.3 SIWZ „Sytuacja ekonomiczna i finansowa” pod literą a) Konsorcjum EKOLOG
załączyło do oferty Informację z Banku PKO BP S.A., z której wynika, że wykonawca ten
posiada uruchomiony kredyt w kwocie 33 mln PLN. Pismem z dnia 5 lutego 2016 r.

zamawiający zwrócił się do Konsorcjum EKOLOG o wyjaśnienie treści tego dokumentu
wskazując na konieczność wyjaśnienia, jakimi środkami z udzielonego już kredytu,
dysponuje wykonawca. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi Konsorcjum EKOLOG złożyło
wraz z pismem złożonym w dniu 12 lutego 2016 r. dodatkowe dwa oświadczenia Banku:
Informację o zdolności kredytowej, nazwaną „Informacją uzupełniającą” oraz Promesę
kredytową. Informacja uzupełniająca zawiera stwierdzenie, że na dzień wydania pierwotnego
zaświadczenia, EKOLOG Sp. z o.o. posiadała zdolność kredytową nie mniejszą niż 33 mln
PLN.
Odwołujący zwrócił uwagę, że obydwa pisma Banku PKO BP S.A., tj. Informacja
z Banku załączona do oferty, a także Informacja uzupełniająca załączona do wyjaśnień,
wskazują na posiadanie tej samej zdolności kredytowej w kwocie 33 mln PLN. Obydwa
pisma bowiem mówią wprost o sytuacji finansowej w tym samym dniu, tj. 27 października
2015 r. Odwołujący stwierdził, że treść obu tych informacji należy czytać łącznie, że w dniu
27 października 2015 r. EKOLOG Sp. z o.o. posiadała zdolność kredytową na kwotę 33 mln
PLN, a także, że zdolność ta pozwoliła na utrzymanie kredytu na tę samą kwotę 33 mln PLN.
Jak wskazał odwołujący, zgodnie z treścią art. 70 ust. 1 ustawy Prawo bankowe,
bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność
kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami
w terminach określonych w umowie.
Przyjmując założenie, że Bank PKO S.A. wydając Zaświadczenie z dnia
27 października 2015 r., a także Informację uzupełniającą z dnia 9 lutego 2016 r., potwierdził
prawdę materialną odwołujący stwierdził, że informacje znajdujące się w tych dwóch
dokumentach odnoszą się w sposób obiektywny do tej samej zdolności kredytowej EKOLOG
Sp. z o.o. Ponieważ zbadano, że EKOLOG Sp. z o.o. posiada zdolność kredytową do kwoty
33 mln PLN, przyznano temu podmiotowi kredyt w takiej właśnie wysokości i pozwolono na
jego utrzymanie. Gdyby EKOLOG Sp. z o.o. zdolności w kwocie 33 mln PLN nie posiadał,
nie mógłby otrzymać oraz utrzymać kredytu w takiej kwocie. Jak zaznaczył odwołujący,
koniecznym jest zatem stwierdzenie, że odpowiedź Konsorcjum EKOLOG z dnia
12 lutego 2016 r. złożona na wezwanie zamawiającego z dnia 5 lutego 2016 r. stanowiła
próbę obejścia żądania zamawiającego.
Z treści złożonych przez Konsorcjum EKOLOG dokumentów wynika wprost, w ocenie
odwołującego, że według stanu na dzień 27 października 2016 r. podmiot ten posiadał
zdolność kredytową na 33 mln PLN i wykorzystując tę zdolność skorzystał z kredytu na
rachunku bankowym w kwocie 33 mln PLN.
Odwołujący wyjaśnił, że zdolność kredytową można podzielić na skonsumowaną

(w orzecznictwie Izby spotyka się określenie „przeszłej zdolności kredytowej”)
i nieskonsumowaną. Odwołujący stwierdził, że gdyby EKOLOG Sp. z o.o. posiadała większą
zdolność kredytową, niż to wynika z udzielnego już kredytu, wówczas Bank określiłby tę
zdolność na odpowiednio wyższym poziomie. Skoro jednak tego nie uczynił koniecznym jest
uznanie, że Konsorcjum EKOLOG nie wykazało się dysponowaniem na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia środkami na rachunku lub zdolności kredytowej w kwocie
20 mln PLN. Odwołujący podniósł również, że Konsorcjum EKOLOG nie wyjaśniło, jak tego
żądał zamawiający, ile środków na rachunku pozostało z udzielonego już kredytu. Oznaczać
to może, zdaniem odwołującego, że nie zostało nic, że Konsorcjum EKOLOG nie posiada
żadnej zdolności ekonomicznej. Odwołujący podkreślił, że fakt, że wykonawca w przeszłości
otrzymał kredyt, wskazuje na jego przeszłą zdolność kredytową, a nie oznacza jeszcze, że
wciąż posiada zdolność kredytową w określonej wysokości, tj. że uzyskałby kolejny kredyt.
Możliwe jest bowiem, że wykonawca całą swoją zdolność kredytową wykorzystał już na
uzyskanie obecnie posiadanego kredytu. Jak zaznaczył odwołujący, kolejność
przedstawiania dokumentów, która niejako została przez Konsorcjum EKOLOG odwrócona,
nie może wpływać na odmienne rozumienie materiału dowodowego i zaistniałych faktów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że konieczność wykazania się faktycznym
dysponowaniem środkami finansowymi z udzielonego kredytu potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2797/14, z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt
KIO 1705/14, oraz z dnia 29 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1443/14.
Jak wskazał odwołujący, sytuacji Konsorcjum EKOLOG nie poprawiła złożona przy
tym samym piśmie z dnia 12 lutego 2016 r. Warunkowa Promesa Kredytowa. Odwołujący
stwierdził, że w treści tego dokumentu znajduje się co prawda oświadczenie o gotowości
banku do udzielenia nowego kredytu, jednak Bank uzależnił udzielenie tego kredytu od
przedstawienia dodatkowych zabezpieczeń. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 70 ust. 2
ustawy Prawo bankowe sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy podmiot ubiegający się o
kredyt, zdolności kredytowej już nie posiada:
„2. Osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej,
o ile posiada zdolność prawną, które nie mają zdolności kredytowej, bank może udzielić
kredytu pod warunkiem:
1) ustanowienia szczególnego sposobu zabezpieczenia spłaty kredytu,
2) przedstawienia niezależnie od zabezpieczenia spłaty kredytu programu naprawy
gospodarki podmiotu, którego realizacja zapewni - według oceny banku
- uzyskanie zdolności kredytowej w określonym czasie.”.

Wobec powyższego, jak zaznaczył odwołujący, Konsorcjum EKOLOG składając
Warunkową Promesę Kredytową udowodniło, że co prawda może dostać kolejny kredyt
w kwocie 20 mln PLN, ale musi złożyć odpowiednie zabezpieczenia. Nie posiada zatem
żadnej dopuszczonej przepisem rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane cechy: nie posiada zdolności kredytowej, którą mogłoby wykorzystać w realizacji
zamówienia (jeszcze nie skonsumowanej), nie posiada też środków na rachunku. W związku
z powyższym, zdaniem odwołującego, Konsorcjum EKOLOG nie wykazało spełniania
warunku znajdowania się w sytuacji finansowej pozwalającej na realizację zamówienia.
Reasumując argumentację przedstawioną w obrębie punktu 2 (2.1-2.3) odwołujący
podniósł, że w przypadku przyznania, iż oferta Konsorcjum EKOLOG podlega odrzuceniu
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na fakt, że nie złożyło
wyjaśnień ceny, do których zostało przez zamawiającego wezwane, a także, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Konsorcjum EKOLOG
podlegałoby wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odwrotnym przypadku zamawiający
powinien, w ocenie odwołującego, wezwać Konsorcjum EKOLOG do wyjaśnienia
i uzupełnienia treści dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, zaś w przypadku ich nieuzupełnienia wykluczyć Konsorcjum EKOLOG
w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Na marginesie odwołujący dodał, że dokumenty złożone bez wezwania do ich
uzupełnienia nie powinny być brane pod uwagę podczas oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Nie ma bowiem pewności co do ich statusu w postępowaniu. Zaliczenie ich
przez zamawiającego na korzyść wykonawcy przy jednoczesnym skutecznym podważeniu
ich treści w toku rozprawy w Krajowej Izbie Odwoławczej może wywołać takie skutek, że
wykonawca otrzyma bezprawnie kolejną możliwość uzupełnienia. Odwołujący wskazał, że
taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu - Konsorcjum EKOLOG dołączyło
do wyjaśnień referencje i promesę kredytową, które mogły wywrzeć skutek w postaci
uznania spełniana warunków udziału. Tymczasem, jak podkreślił odwołujący, żaden z tych
dokumentów takiego spełniania warunków nie potwierdza. Co więcej, jak zaznaczył
odwołujący, promesa kredytowa nie jest dokumentem, którego zamawiający żądał dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym
odwołujący pomocniczo wniósł o ustalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Konsorcjum
EKOLOG wyczerpało uprawnienia do uzupełniania dokumentów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz zdolności finansowej. Niezależnie zatem od wcześniejszych zarzutów
i wniosków, powyższe skutkuje koniecznością wykluczenia Konsorcjum EKOLOG

z postępowania bez dalszych procedur sanacyjnych.
Mając na uwadze wyżej przedstawioną argumentacją odwołujący uznał za
udowodnione zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, a także art.
89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp na skutek czynności zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty, złożonej
przez Konsorcjum EKOLOG, które, jako że nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu, winno zostać wykluczone lub wezwane do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum EKOLOG oraz wykluczenia Konsorcjum
EKOLOG z postępowania;
3. alternatywnie, wezwania Konsorcjum EKOLOG do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania
wiedzy i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, a także
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na realizację
zamówienia, zaś przypadku nie uzupełnienia dokumentów, nakazanie wykluczenia
Konsorcjum EKOLOG z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
4. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z postępowania.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum EKOLOG.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez
Konsorcjum EKOLOG, treść pisma zamawiającego z dnia 5 lutego 2016 r. skierowanego do
Konsorcjum EKOLOG, treść wyjaśnień Konsorcjum EKOLOG z dnia 9 i 11 lutego 2016 r.
oraz z dnia 11 marca 2016 r. wraz z załącznikami, oraz dokumenty wskazane w treści
uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega
ono w części uwzględnieniu.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
EKOLOG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że
do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma zastosowanie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym mu w wyniku nowelizacji ustawy Pzp ustawą
z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
1232). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Przywołany przepis zakłada możliwość powzięcia przez
zamawiającego wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu ceny
ofertowej, czy daje ona szanse na prawidłowe wykonanie zamówienia. Ustawodawca dał
w tym zakresie jednoznaczne wytyczne, kiedy z całą pewnością zamawiający musi wystąpić
o wyjaśnienia do wykonawcy, tj. w sytuacji, gdy w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zaistnieje jedna z dwóch wymienionych w tym przepisie
okoliczności - oferta jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia lub niższa
o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Jednocześnie, w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ustawodawca zobowiązał zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba ustaliła, że szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez
zamawiającego na kwotę 33 698 674,48 PLN netto, co po doliczeniu kwoty VAT
(7 750 695,13 PLN) wynosi 41 449 369,61 PLN brutto. Izba ustaliła również, że
w przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych dziesięć ofert, zaś zaoferowane ceny
wahały się od 32 470 483,41 PLN do 43 053 661,23 PLN brutto. Średnia arytmetyczna
wszystkich zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen wynosi 37 229 359,26 PLN.
Izba ustaliła również, że w piśmie z dnia 5 lutego 2016 r. zamawiający powołując się
na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum EKOLOG do wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazując, iż „załączone zestawienie
kosztów dla poszczególnych zadań wskazuje, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia a wskazanie chęci podwykonania robót budowlanych oraz
wskazanie w wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego którym to wykonawca składający
ofertę wspólną spełnia warunki udziału wymaga wyjaśnienia ceny oferty oraz jej
składowych”.
Odpowiadając na ww. wezwanie Konsorcjum EKOLOG wyjaśniło, że z porównania
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych oferty oraz ceny oferty Konsorcjum wynika,
że cena Konsorcjum jest niższa od średniej o mniej niż 15%. W jeszcze mniejszym stosunku
(ok. 8%) cena Konsorcjum EKOLOG różni się od budżetu zamawiającego (zakładając, iż
budżet zamawiającego jest tożsamy z szacunkową wartością zamówienia). Biorąc powyższe
pod uwagę Konsorcjum EKOLOG zapewniło zamawiającego o realności ceny
zaproponowanej w swojej ofercie. Konsorcjum EKOLOG zaznaczyło również, że różnica
pomiędzy ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert czy wartością budżetu
zamawiającego dalece odbiega od wskazywanej przez ustawodawcę różnicy w wysokości
30% (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Niezależnie od powyższego, w celu dodatkowego
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w załączeniu do pisma Konsorcjum
EKOLOG przekazało zestawienie porównawcze stawek zastosowanych przez Konsorcjum
przy obliczaniu ceny, oraz tabelę zestawiającą część ofert, które zawierały ceny wyższe od
wartości oferty Konsorcjum ze wskazaniem cen za poszczególne elementy zadania
inwestycyjnego. Jednocześnie Konsorcjum EKOLOG wskazało, że biorąc pod uwagę treść
rubryki w ww. tabeli (pkt b) pt. „Minimalne” (zawierającej ceny cząstkowe minimalne – wybór
z części ofert innych wykonawców), należy stwierdzić, że przedmiotowe zadanie byłoby
możliwe do wykonania w kwocie nawet niższej, niż zaproponowana przez Konsorcjum.
Konsorcjum EOKOLOG zauważyło również, że zamawiający nie wskazał na żaden
konkretny aspekt, związany z ustaleniem ceny w ofercie Konsorcjum, który nastręczałby
szczególnych wątpliwości. Z uwagi na powyższe Konsorcjum EKOLOG uznało, że przesłanie

zestawień tabelarycznych powinno być wystarczające w kontekście analizy prawdziwości
twierdzeń wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach
Konsorcjum EKOLOG przedstawiło zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie zastosowanych
przy obliczeniu ceny stawek oraz zestawienie pokazujące część ofert złożonych przez innych
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu ze wskazaniem cen za poszczególne
elementy zadania inwestycyjnego. Izba stwierdziła, że wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum EKOLOG nie można uznać za wyczerpujące, ale wyjaśnienia te nie
potwierdzają też, jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że złożona przez Konsorcjum
EKOLOG cena jest rażąco niska. Potwierdzenie prawidłowości wyliczeń dokonanych przez
Konsorcjum EKOLOG stanowią złożone na rozprawie oferty Zakładu Usług Inwestycyjnych
Konsult-Bud-Projekt I. G. oraz IDS BUD S.A.
Za nie wykazane Izba uznała twierdzenie odwołującego, że Konsorcjum EKOLOG nie
wliczyło do zaoferowanej ceny szeregu kosztów wynikających z treści dokumentacji
postępowania. Izba zważyła bowiem, iż zamawiający w pkt 23 Części I SIWZ w sposób
jednoznaczny określił rolę kosztorysu składanego przez wykonawców wraz z ofertą.
Zamawiający postanowił, iż „cena ujawniona w Zestawieniu Kosztów nie będzie
weryfikowana pod względem zgodności z danymi zawartymi w kosztorysie ofertowym, który
ma charakter wyłącznie pomocniczy.”. Co więcej, zgodnie z treścią SIWZ, „Przedmiar robót
(…) z uwagi na ryczałtowy charakter ceny ofertowej, stanowi dokument pomocniczy do
sporządzenia kalkulacji ceny przez wykonawcę. Podane w przedmiarach podstawy wyceny
i ilości prac należy traktować jako orientacyjne.”. Wobec powyższego, brak jest podstaw do
wywodzenia z treści kosztorysu Konsorcjum EKOLOG zarzutu, iż w swojej cenie nie
uwzględniło ono poszczególnych kosztów wskazanych przez odwołującego w odwołaniu.
Wobec roli kosztorysu w przedmiotowym postępowaniu, oraz charakteru
wynagrodzenia, brak w kosztorysie danych robót samo w sobie nie świadczy o braku wyceny
danej części prac. O powyższym nie może również decydować brak konsekwencji
w sposobie ujęcia w kosztorysie poszczególnych robót. Brak jest również pewności co do
tego, że różny sposób ujęcia poszczególnych robót w kosztorysie wynika z okoliczności, iż
część robót Konsorcjum EKOLOG zamierza powierzyć podwykonawcom.
O zaoferowaniu przez Konsorcjum EKOLOG rażąco niskiej ceny nie przesądza też
przygotowane przez odwołującego zestawienie stawek roboczogodzin, które, zdaniem
odwołującego, „najprawdopodobniej zastosowano w kosztorysach ofertowych Konsorcjum
Ekolog”. Już sam odwołujący dokonując obliczeń opiera się na pewnych założeniach nie
mając pewności co do prawidłowości dokonanych kalkulacji. Co więcej, brak jest też podstaw

do twierdzenia, że podstawą zatrudnienia przez Konsorcjum EKOLOG poszczególnych
specjalistów będzie stosunek pracy, nie zaś umowy cywilnoprawne. Izba stoi przy tym na
stanowisku, iż minimalne wynagrodzenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma
zastosowanie wyłącznie do świadczeń, które stanowią w świetle art. 22 § 1 ustawy dnia
26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502) stosunek pracy, w ramach
którego pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz
pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez
pracodawcę, a pracodawca – do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Tym samym,
regulacji odnoszących się do minimalnego wynagrodzenia nie stosuje się do świadczeń,
które powyższego charakteru nie mają i są realizowane zgodnie z odrębnymi przepisami
prawa oraz z uwzględnieniem okoliczności faktycznych dotyczących przedmiotu lub
charakteru świadczeń danej osoby na podstawie umów cywilnoprawnych o dzieło, zlecenia,
współpracy w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła również pod uwagę utrwalony
w orzecznictwie pogląd, iż ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny powinna podlegać cena za
cały przedmiot zamówienia, co jest aktualne w przedmiotowym postępowaniu tym bardziej,
że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy (pkt 23 Części I SIWZ).
Reasumując, Izba stwierdziła, mając na uwadze poziom różnicy pomiędzy ceną
zaoferowaną przez przystępującego a szacunkową wartością zamówienia oraz średnią
arytmetyczną cen wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, a także
nieznaczne rozbieżności pomiędzy cenami zaoferowanymi przez poszczególnych
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, że różnice pomiędzy ww. wartościami są
wynikiem naturalnej konkurencji na rynku.
Za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący nie wykazania przez Konsorcjum EKOLOG
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia z uwagi na okoliczność, iż złożone wraz z ofertą
oświadczenie Saryagash-Aman o udostępnieniu zasobów nie zawiera informacji
dotyczących zakresu udostępnianych zasobów podmiotu trzeciego, sposobu wykorzystania
zasobów podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z podmiotem trzecim, zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy
wykonywaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, iż Konsorcjum EKOLOG nie wykazało w sposób wystarczający,
iż zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia udostępniane Konsorcjum EKOLOG przez
podmiot trzeci Saryagash-Aman będą realnie w dyspozycji Konsorcjum EKOLOG. Zgodnie
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w brzemieniu obowiązującym po dniu 19 października 2014 r.,
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Przepis ten wskazuje na
określony ciężar dowodowy wiążący się z wykazaniem przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu przy udziale podmiotu trzeciego. Z tych też względów
zamawiający nie ma uprawnień do przyjmowania w tym zakresie jakichkolwiek domniemań
czy założeń – musi mieć pewność, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a także, iż wykazał dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.
Wskazać należy, że interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp uległa znaczącej zmianie
po wejściu w życie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zmiana ta miała istotne znaczenie także
dla praktyki orzeczniczej związanej z interpretacją art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Rozporządzenie to w § 1 ust. 6 wskazuje na badanie przez zamawiającego możliwości
rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę w toku realizacji
przedmiotu zamówienia. Regulacja ta przewiduje możliwość żądania w tym zakresie także
dodatkowych dokumentów i informacji od wykonawców, w tym w szczególności dotyczących
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, sposobu wykorzystania tych
zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z podmiotem trzecim, zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy
wykonywaniu zamówienia. Powyższe wyraźnie wskazuje, że wykonawca powinien wykazać
zamawiającemu, że będzie w stanie dysponować udostępnianym mu w sposób konkretny
i realny, określonym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia.
Przy powoływaniu się przez wykonawcę na potencjał wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego zamawiający, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, uprawniony jest do badania czy wykonawca będzie
dysponował zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz
czy stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do
zasobów.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno
zawierać takie informacje, jak zakres dostępnych wykonawcy zasobów, sposób ich
wykorzystania, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim, oraz

zakres i okres udziału podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. Tego typu informacji
nie zawiera zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone przez Konsorcjum EKOLOG, a zatem
nie można tu mówić o wykazaniu realności udostępnienia zasobów.
Jednocześnie, z uwagi na okoliczność, iż Konsorcjum EKOLOG nie było dotąd
wzywane przez zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu (w dniu
5 lutego 2016 r. zamawiający wezwał jedynie Konsorcjum EKOLOG do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), a wezwanie takie jest możliwe na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający powinien dokonać takiej czynności wzywając Konsorcjum
EKOLOG do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego o właściwej treści bądź
wykazania w inny sposób spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący braku wykazania przez Konsorcjum EKOLOG, że
oświadczenie o udostępnieniu zasobów podpisała osoba prawidłowo do tej czynności
umocowana. Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 lutego 2016 r. zamawiający wezwał
Konsorcjum EKOLOG do uzupełnienia dokumentów stwierdzając, że „z załączonych
dokumentów podmiotu trzeciego (Kazachstan) nie wynika jednoznacznie kto jest
umocowany do składania oświadczeń woli w imieniu kazachów ze względu na brak
dokumentu rejestrowego kazachów”. Odpowiadając na ww. wezwanie Konsorcjum EKOLOG
wraz pismem z dnia 9 lutego 2016 r. przekazało zamawiającemu statut Saryagash-Aman
wraz z jego tłumaczeniem na język polski, z którego wynika, iż dyrektor posiada umocowanie
do działania bez pełnomocnictwa w imieniu Spółki, wydawania pełnomocnictw
uprawniających do reprezentowania Spółki i odwoływania ich (pkt 6.4.3), oraz Rozkaz
nr 058k z dnia 27 grudnia 2015 r., w którym pani A. A. Ż. przyjmuje obowiązki dyrektora
Saryagash-Aman Sp. z o.o. Ww. dokumenty potwierdzają uprawnienie pani Ż. do działania w
imieniu spółki Saryagash-Aman, a tym samym do podpisania oświadczenia o udostępnieniu
zasobów. Uprawnienie to dodatkowo potwierdziło Konsorcjum EKOLOG przedstawiając na
rozprawie Komentarz prawny dotyczący niektórych kwestii zatrudnienia dyrektora
(indywidualnego organu wykonawczego) spółki z ograniczoną odpowiedzialności w
Republice Kazachstanu oraz wyciąg z Kodeksu Republiki Kazachstanu z dnia 23 listopada
2015 r. nr 414-V ZPK Kodeksu pracy Republiki Kazachstanu i ustawy Republiki Kazachstanu
z dnia 22 kwietnia 1998 r. Nr 220 o spółkach z ograniczoną
i dodatkową odpowiedzialnością. Odwołujący nie przeprowadził dowodu przeciwnego w tym
zakresie.
Izba stwierdziła, że twierdzenia odwołującego zawarte na stronie 17 odwołania
dotyczące treści zaświadczenia o ponownej rejestracji złożonego dla Saryagash-Aman, jak
też braku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Saryagash-Aman na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 9-11 ustawy Pzp stanowią zarzuty, które Izba zobowiązana

jest rozpoznać. Okoliczność, iż zostały one sformułowane w treści uzasadnienia nie zwalnia
Izby z obowiązku poddania ich rozpoznaniu. Izba zarzuty te uznała za niezasadne
stwierdzając, iż zamawiający skorzystał z uprawnienia do żądania złożenia tych dokumentów
w sytuacji, gdy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części zamówienia (pkt 8.2 ust. 3
Części I SIWZ). Tymczasem Konsorcjum EKOLOG oświadczyło w piśmie z dnia 11 lutego
2016 r., iż podmiot trzeci Saryagash-Aman, na którego zasoby wiedzy i doświadczenia
Konsorcjum się powołuje, będzie udzielał wsparcia w realizacji robót budowlanych przez
koordynację robót oraz doradztwo w toku realizacji robót dotyczące ich przebiegu. Wobec
powyższego, jako że spółka Saryagash-Aman nie będzie brała udziału w realizacji
zamówienia, brak jest podstaw do wymagania złożenia przez Konsorcjum EKOLOG
przedmiotowych dokumentów, a zatem brak jest też podstaw do kwestionowania ich treści.
Za bezzasadne Izba uznała twierdzenia odwołującego, iż złożone przez Konsorcjum
EKOLOG wraz z pismem z dnia 11 lutego 2016 r. dwie referencje wystawione przez Zakład
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Andrychowie oraz przez Przedsiębiorstwo
Komunalne „Iwano-Frankowskwodoekotechprom” z siedzibą w Iwano-Frankowsku nie
potwierdzają spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Izba za wiarygodne uznała
wyjaśnienia Konsorcjum EKOLOG, iż celem ich złożenia było wyłącznie uwiarygodnienie
umiejętności Konsorcjum do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś wykazanie spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia.
Potwierdził się zarzut nie wykazania spełniania przez Konsorcjum EKOLOG warunku
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia w zakresie kierownika robót
w specjalności drogowej. Zamawiający w pkt 8.1.2.1. lit. e wymagał wykazania przez
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie dysponowania osobą na
stanowisko kierownika robót w specjalności drogowej posiadającą następujące kwalifikacje:
- uprawnienia budowlane w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane wydane w świetle wcześniej obowiązujących przepisów prawa,
- doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub robót
w branży drogowej na co najmniej jednej robocie budowlanej polegające na budowie drogi
klasy D o długości min. 100 mb.
Bezsporne jest w przedmiotowej sprawie, że złożony przez Konsorcjum EKOLOG
wykaz osób w zakresie informacji dotyczących pana M. D. wskazanego na stanowisko
kierownika robót w specjalności drogowej nie zawiera wymaganych informacji
w zakresie wskazanym przez odwołującego. Za nie mające wpływu na rozpoznanie
przedmiotowego zarzutu Izba uznała przekazanie zamawiającemu przez Konsorcjum
EKOLOG dokumentów w tym zakresie wraz z pismem z dnia 11 marca 2016 r., tj. po

wniesieniu odwołania. Dokumenty te nie zostały przez zamawiającego poddane ocenie, nie
stanowiły przedmiotu jego badania, nie były też podstawą decyzji zamawiającego o wyborze
oferty Konsorcjum EKOLOG jako najkorzystniejszej, a zatem nie mogą być też brane przez
Izbę pod uwagę. Izba bada bowiem zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp. Co więcej, czynność przekazania zamawiającemu tych dokumentów przez
wykonawcę nie niweluje obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zamawiający zobowiązany jest wezwać
Konsorcjum EKOLOG na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
dotyczących wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w zakresie kierownika robót w specjalności drogowej.
Za niezasadny Iza uznała zarzut dotyczący nie wykazania przez Konsorcjum
EKOLOG spełniania warunku znajdowania się w sytuacji finansowej pozwalającej na
realizację zamówienia. Izba ustaliła, że w pkt 8.1.3 SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości co najmniej 20 000 000 PLN. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku
wykonawca zobowiązany był złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (pkt 8.2 lit. g
SIWZ). Konsorcjum EKOLOG złożyło wraz z ofertą (strona 85) informację PKO BP S.A.
z dnia 27 października 2015 r., w której bank stwierdził: „Nasz Bank prowadzi rachunki
bieżące Spółki w PLN, EUR i USD. Współpraca z EKOLOG sp. z o.o. przebiega prawidłowo.
W okresie współpracy EKOLOG sp. z o.o. aktywnie korzysta z produktów PKO BP S.A.
w zakresie realizacji zabezpieczenia i finansowania kontraktów m.in. w Polsce, Ukrainie,
Kazachstanie i Algierii, ale także w innych krajach leżących w zainteresowaniu Spółki. Bank
finansował i obecnie finansuje wykonanie kontraktów realizowanych przez EKOLOG
sp. z o.o. Na rzecz Spółki Bank wystawia gwarancje przetargowe, zwrotu zaliczek i dobrego
wykonania. Obecnie Spółka korzysta z linii kredytowej w formie limitu kredytowego
wielocalowego udzielonego do kwoty 33.000.000,00 PLN. (słownie: trzydzieści trzy miliony
złotych 00/100). Bank zainteresowany jest finansowaniem dalszego rozwoju Spółki oraz jego
kontraktów o wartości do 100.000.000 USD.”.
W piśmie z dnia 5 lutego 2016 r. skierowanym do Konsorcjum EKOLOG zamawiający
stwierdził, że załączona informacja z banku dotycząca współpracy podpisana przez doradcę
klienta korporacyjnego nie jest informacją banku o posiadanych środkach finansowych
a wskazana zdolność kredytowa w formie limitu kredytowego wielocelowego wskazuje na
jego udzielenie w kwocie 33.000.000 PLN i nie posiada przy tym żadnej informacji na temat

już wykorzystanej linii kredytowej, co może oznaczać, że linia ta została już wyczerpana.
Odpowiadając na ww. pismo Konsorcjum EKOLOG przekazało zamawiającemu wraz
z pismem z dnia 11 lutego 2016 r. informację PKO BP S.A. z dnia 9 lutego 2016 r., w której
bank wyjaśnia, iż „Spółka na dzień wydania Informacji z dnia 27 października 2015 roku
posiadała w opinii banku zdolność kredytową nie mniejszą niż 33 000 000,00 PLN (słownie:
trzydzieści trzy miliony złotych 00/100). Wskazana w dokumencie zdolność kredytowa
określona została na podstawie dokonanej, zgodnie z obowiązującymi w Banku przepisami,
oceny bieżącej sytuacji ekonomiczno-finansowej Firmy przeprowadzonej w oparciu
o posiadane w Banku jej dokumenty finansowe.”. Izba stwierdziła, że ww. wyjaśnienie banku
niweluje wątpliwości co do interpretacji informacji banku z dnia 27 października 2015 r.
i potwierdza posiadanie przez EKOLOG Sp. z o.o. zdolności kredytowej wymaganej przez
zamawiającego. Izba uznała, że brak jest podstaw do kwestionowania i weryfikowania treści
dokumentów wydanych przez bank oraz badania skuteczności złożonych przez bank
oświadczeń.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba za zasadne uznała
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 PLN, zgodnie ze
złożonym rachunkiem.

Przewodniczący: …………………