Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1833/14
WYROK
z dnia 14 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 września 2014 r. 19 września 2014 r., 30 września
2014 r., 1 października 2014 r., 8 października 2014 r. oraz 9 października 2014 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 września 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego M. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Transportu i
Budowy Dróg M. B. w Jarosławcu oraz Bridge System spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego R. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo -
Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K.
& W. K. oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K.
ReDrog;
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FB Serwis
S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w sprawie i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa
– Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie - w zakresie części 2:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, obejmującego:
a) wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego R. M., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe MADROCAR R. M.,
ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog - na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentu na
potwierdzenie spełnienia postawionego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
b) ocenę wszystkich dokumentów, jakie w toku postępowania
odwoławczego zostały złożone w przedmiocie wyjaśnienia poprawności
kalkulacji ceny w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego R. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego FB Serwis S.A. oraz CESPA
Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego M.

B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Transportu i Budowy
Dróg M. B. w Jarosławcu oraz Bridge System spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie na rzecz Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego M. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Transportu i Budowy
Dróg M. B. w Jarosławcu oraz Bridge System spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie kwotę 18 600 zł 00 gr [słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:













Sygn. akt: KIO 1833/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe [bieżące i zimowe] utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejon Kraków i Rejon Tarnów Oddziału w Krakowie
GDDKiA w latach 2014-2018” w podziale na dwie części. Przedmiot zamówienia został
podzielony na dwie części:
- Część 1 - obejmująca kompleksowe [bieżące i zimowe] utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Kraków, [drogi administrowane przez Rejon Kraków to: A-4,
S-7, dk7, dk79, dk94. 1.2.2].
Część 2 - obejmująca kompleksowe [bieżące i zimowe] utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon Tarnów [drogi administrowane przez Rejon Tarnów to: A-4,
dk4, dk73, dk75, dk79, dk94. 1.3].
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
i wynosi dla 2 części 162.842.361,10 zł.
II. Zamawiający, w zakresie części 2 dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego R. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K.
& W. K. oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog
[w dalszej części: Konsorcjum MADROCAR].
III. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego M.
B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Transportu
i Budowy Dróg M. B. w Jarosławcu oraz Bridge System spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie, w dniu 5 września 2014 r. złożyli w zakresie części
2 zamówienia, odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) badania i oceny ofert, w tym badania spełniania warunków udziału w postępowaniu
i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usługowo -Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W.
K. oraz ZPUH W. K. ReDrog,
2) zaniechania wykluczenia Konsorcjum MADROCAR z powodu braku wykazania
spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu z zakresie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania
przedmiotowego zamówienia, a także zaniechanie wykluczenia tego Konsorcjum

z powodu złożenia w tym zakresie nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania,
3) niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum MADROCAR z powodu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,
a z ostrożności również z powodu złożenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ,
4) zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Konsorcjum oraz wykonawcy
konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz CESPA Compania Española de Servicios
Públicos Auxiliares S.A. złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 1 w zakresie rażąco niskiej ceny, które zdaniem Odwołującego
bezpodstawnie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający
zaniechał badania zasadności i podstaw poczynionego zastrzeżenia,
5) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz
CESPA Compania Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. również z powodu
złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący postawili zarzuty:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 22 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z przedmiotowego postępowania Konsorcjum MADROCAR, które nie
potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
MADROCAR z przedmiotowego postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania,
3) art. 8 ust. 1 ustawy poprzez bezpodstawne utrzymanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień Konsorcjum MADROCAR oraz wykonawcy
konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios
Públicos Auxiliares S.A. złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy oraz zaniechanie badania podstaw i zasadności
poczynionego zastrzeżenia,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez błędną ocenę wyjaśnień
oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MADROCAR zawierającej rażąco
niską cenę przedmiotu zamówienia, a ostrożności również art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ,
5) z ostrożności - art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz CESPA
Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. zawierającej rażąco niską

cenę przedmiotu zamówienia, a związku z powyższym również art. 7 ust. 3 ustawy
oraz innych przepisów ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
MADROCAR niezgodnie z przepisami ustawy.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądanie nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,
2) dokonania ponownego badania i poprawnej oceny oferty Konsorcjum poprzez
odrzucenie jego oferty i wykluczenie z przedmiotowego postępowania, wskazania
jako dodatkowej podstawy odrzucenia oferty konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz
CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. oraz wybór jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia
wyjaśnień w/w wykonawców złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, jako informacji które nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów
związanych z realizacją przez Poldim SA w Tarnowie na jego rzecz projektu pn
„Kompleksowe utrzymanie dróg krajowych w Rejonie Tarnów" potwierdzających udział,
zakres i charakter obowiązków wykonywanych przez osobę wskazaną w ofercie Konsorcjum
MADROCAR na stanowisko Koordynatora bieżącego utrzymania dróg, w których jest
posiadaniu jako Zamawiający, na rzecz którego było realizowane przedmiotowe zamówienie.


W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
[1] W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez Konsorcjum MADROCAR
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia –
zarzut nierealnego udostępnienia potencjału [art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy]:

Konsorcjum MADROCAR na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie niezbędnych wiedzy i doświadczenia, określonego w pkt. 7.2.2)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ] przedłożył wykaz zrealizowanych
usług, w którym w pkt. 3 wykazał usługę pn. Kompleksowe utrzymanie dróg krajowych na
terenie województwa małopolskiego [...] administrowanych przez Rejon Kraków w ramach
umowy l/335/ZZ-Z-1/2008, wykonaną na rzecz GDDKiA oddział w Krakowie przez
Podhalańskie Drogi sp. z o.o. Do wykazu zostało załączone zobowiązanie tego podmiotu
[Podhalańskie Drogi sp. z o.o.] do udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia,
przy czym, w przedmiotowym zobowiązaniu podmiot ograniczył się jedynie do wskazania, iż
przekazanie tego potencjału będzie realizowane poprzez konsultacje, doradztwo, a sposób
udostępnienia będzie unormowany w porozumieniu realizacyjnym zawartym w późniejszym
terminie. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum w tym względzie nie wykazało, że będzie
faktycznie dysponować potencjałem podmiotu trzeciego, bowiem udostępnienie na
podstawie zobowiązania Podhalańskie Drogi Sp. z o.o. ma charakter nierealny, nie dający
podstaw do uznania, że Konsorcjum będzie dysponować potencjałem niezbędnym do
realizacji zamówienia, a tym samym nie może wskazywać doświadczenia tego podmiotu na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu
trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą
wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Doświadczenie nie stanowi dobra, które może
być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa
w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa [art. 55 i art.
55 k.c.]. Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego
udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest wiązane. Z tych też
względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania
warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu
trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy, przepis
ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu trzeciego określenie charakteru
prawnego wzajemnych stosunków ich łączących. Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b
ustawy, musi jednak udowodnić zamawiającemu, że podmiot udostępniający dany zasób
rzeczywiście go posiada, oraz że jego udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz
wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie na czas i w celu realizacji tego zamówienia.
Podkreślić należy, że w przypadku korzystania przez wykonawcę z możliwości powołania się
na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku

udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez obowiązek udowodnienia, że
wykonawca będzie dysponował w sposób realny odpowiednimi umiejętnościami, które
wyrażać się muszą wykonywaniem części przedmiotu zamówienia przez podmiot
udostępniający zasoby, co powinno zostać w zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia przez podmiot udostępniający wyrażone [orzeczenie ETS z dnia
2 grudnia 1999 roku w sprawie C176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari].
Doświadczenia, w przeciwieństwie do teoretycznej wiedzy, nie można nabyć [oraz
przekazać] w trakcie szkolenia, konsultacji lub doradztwa [wyrok KIO z dnia 8 maja 2013 r.
sygn. akt: KIO 953/13]. Wiedza i doświadczenie jest takim zasobem, który co do zasady nie
jest ograniczony i wyczerpywany, tak jak może to mieć miejsce do zasobów ludzkich czy
dóbr naturalnych. To ogół umiejętności organizacyjnych, zarządczych, uzyskanych w wyniku
wcześniejszych realizacji doświadczeń, właściwych podmiotowi wykonawcy], których
wykorzystanie jest możliwe w wielu przedsięwzięciach jednocześnie. W zakresie „wiedzy
i doświadczenia'" w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych mieszczą się
wykonane w przeszłości przez wykonawcę [względnie podmiot trzeci] przedsięwzięcia
określone rezultatem: wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy. W takie pojęcie
wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem całokształt procesu prowadzącego do tego
rezultatu, obejmujący zaangażowanie odpowiednich pracowników, sprzęt, organizację
i metodologię zarządzania przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia skutku
w postaci wykonania roboty budowlanej, usługi czy dostawy.
Każdorazowo w postawionym warunku wiedzy i doświadczenia mieszczą się takie
przedsięwzięcia, które nie opisują jednostkowych czynności wykonywanych przez jedną czy
nawet kilka osób, ale zadania, które agregują w swym zakresie zastosowanie różnych
zasobów [środków produkcji] niezbędnych do osiągnięcia rezultatu w postaci wykonania
odpowiedniego zadania. Już z tego powodu trzeba traktować wiedzę i doświadczenie jako
kategorię, co do zasady, bezpośrednio związaną z przedsiębiorstwem [wykonawcą]. Złożone
Zamawiającemu przez Konsorcjum MADROCARR zobowiązanie podmiotu trzeciego nie
wskazuje, w jaki realny sposób nastąpi przekazanie doświadczenia nabytego przez ten
podmiot, nie uczestnicząc w realizacji zamówienia, ani nie ponosząc żadnej
odpowiedzialności za własne doradztwo, biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia
obejmuje usługi i towarzyszące im roboty budowlane. Powyższe stanowisko jest zbieżne ze
stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie, na co wskazuje treść wezwania do
uzupełnienia dokumentów z dnia 25.07.2014 r. skierowanego do wykonawcy konsorcjum
firm FB Serwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.,

gdzie Zamawiający wskazał: „Konieczność realnego dysponowania minimalnymi zasobami
niezbędnymi do realizacji danego zamówienia, dotyczy także zasobów, które udostępnione
zostały przez podmioty trzecie na zasadach wynikających z art. 26 ust 2 b ustawy, czyli tych,
które nie pozostają w bezpośredniej dyspozycji Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym odwołanie się przez Wykonawcę do zasobów
podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu; że zasoby te będą
rzeczywiście wykorzystywane przy wykonywaniu danego zamówienia. Powyższe zapisy nie
stanowią wystarczającego dowodu, iż Wykonawca będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Oświadczenie pomiotu, iż zasoby te będą
udostępnione „poprzez konsultacje, doradztwo, szkolenie personelu Wykonawcy oraz innych
formach...", bez określenia na czym będzie doradztwo, konsultacja, szkolenie polegać [jak / z
jaką częstotliwością będzie zorganizowane oraz jakich obszarów będzie dotyczyć na etapie
realizacji zamówienia, jest niewystarczające, biorąc pod uwagę, iż korzystanie z zasobów
podmiotu trzeciego winno umożliwiać egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia.
Również oddanie do dyspozycji Wykonawcy osób zdolnych do wykonania przedmiotu
zamówienia nie gwarantuje przekazania wiedzy i doświadczenia firmy Ferrovial
INFRASTRUCTURAS S.A.". Zgodnie z orzecznictwem, oddelegowanie z zespołu podmiotu
oddającego zasoby nawet kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy może być
traktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie
gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia podmiotu jako całości, toteż
niezrozumiałym jest, dlaczego Zamawiający nie zweryfikował realności udostępnienia
potencjału dla Konsorcjum, skoro wobec innego wykonawcy potrafił i uważał za konieczne
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, co może wskazywać na naruszenie art. 7 ustawy
poprzez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców w tym postępowaniu.
Dlatego, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum MADROCAR nie potwierdziło
spełniania warunku udziału w postępowaniu i z tego względu powinno zostać wykluczone na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt .4 ustawy.

[2] W zakresie zarzutu niewykazania dotyczącego niewykazania przez Konsorcjum
MADROCAR spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia – w wyniku posłużenia się usługami, z których jedynie okres 2,5
miesiąca był wykonywany w ciągu trzech lat przed upływem terminu składania ofert
[art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy]:

Doświadczenie wskazane przez Konsorcjum w pkt. 3 wykazu wykonanych usług, nie
potwierdza spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt. 7.2.2) SIWZ, w którym Zamawiający wymagał wskazania:
„Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże
się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował - w ramach nie więcej niż 3 umów:
a) usługi i/lub roboty z zakresu bieżącego utrzymania dróg klasy min. G - o łącznej wartości
nie mniejszej niż 7.000.000,00 PLN brutto w tym:
- roboty bitumiczne o łącznej powierzchni min 10.000 m2;
- wymiana/montaż drogowych barier ochronnych o łącznej długości min 1.000 m oraz;
- usługi z zakresu zimowego utrzymania dróg klasy min. G o łącznej długości co
najmniej 30 km i łącznej wartości wykonanych usług nie mniejszej niż 4.000.000,00
PLN brutto lub;
b) Kompleksowe utrzymanie dróg klasy min. G o łącznej wartości nie mniejszej niż
11.000.000,00 PLN brutto obejmujące;
- usługi i/lub roboty z zakresu bieżącego utrzymania dróg klasy min. G w tym: roboty
bitumiczne o łącznej powierzchni min 10.000 m2 i wymiana/montaż drogowych barier
ochronnych o łącznej długości min 1.000 m,
- usługi z zakresu zimowego utrzymania dróg klasy min. G o łącznej długości co
najmniej 30 km.”
Zdaniem Odwołującego, doświadczenie wskazane przez Konsorcjum w pkt 3 [usługa
realizowana przez Podhalańskie Drogi Sp. z o.o.], obejmujące m.in. wykonanie robót
bitumicznych o powierzchni 10 000 m2 oraz wymiana/ montaż barier drogowych o łącznej
długości 1000 mb, było realizowane w okresie 01.11.2008 do 31.08.2011 r. Zamawiający
wymagał posiadania doświadczenia nabytego nie wcześniej niż w ostatnich trzech latach
przed terminem składania ofert, tj. przed dniem 16.06.2011 r.
Konsorcjum MADROCAR wskazało zatem usługę, której faktycznie tylko część tj.
niecałe 3 miesiące, była realizowana w wymaganym przez Zamawiającego okresie. Tym
niemniej, zdaniem Odwołującego, minimalne wymagane doświadczenie [roboty bitumiczne
oraz wymiana barier] powinno być zrealizowane w okresie który dopuszczał zamawiający,
a więc nie wcześniej niż 16.06.2011 r. Konsorcjum nie potwierdziło że to doświadczenie
nabyło w tym okresie, a zatem Zamawiający bezpodstawnie uznał, że potwierdziło spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł - na marginesie - że na potwierdzenie należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia zostały przedłożone referencje, z których wynika, że wskazana
usługa jest w trakcie realizacji.
[3] W zakresie zarzutu niewykazania dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji
w ofercie Konsorcjum MADROCAR, co do doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko koordynatora utrzymania dróg [art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy]:
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum MADROCAR nie potwierdziło spełniania
warunku udziału w postępowaniu w pkt. 7.2.3) b) i a) SIWZ, w zakresie dysponowania osobą
na stanowisko Koordynatora bieżącego utrzymania dróg, dla którego Zamawiający wymagał
posiadania uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej i 36
miesięcznego doświadczenia w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu prac bieżącego
utrzymania dróg, w tym co najmniej 12 miesięcy przy bieżącym utrzymaniu na drodze
o długości co najmniej 30 km i klasie min. GP Konsorcjum MADROCAR w swojej ofercie
wskazało na to stanowisko osobę, dla którego wskazało doświadczenie na stanowisku
Kierownika robót letniego i zimowego utrzymania dróg na zadaniu pn. Kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych w rejonie Tarnów. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego
wynika, że na tym zadaniu nie było przewidziane stanowisko na które wskazuje Konsorcjum
dla podanej osoby, tj. „Kierownik robót letniego i zimowego utrzymania dróg". Ponadto
w wykazie osób nie wskazano faktycznego doświadczenia zdobytego na tym zadaniu przez
wskazaną osobę, które miałoby potwierdzać spełnienie warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3) b) i a) SIWZ, tj. i 36 miesięcznego doświadczenia
w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu prac bieżącego utrzymania dróg. Toteż
Konsorcjum MADROCAR nie wykazało potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Ponieważ między informacjami posiadanymi przez Odwołującego a tym co zostało
wskazane przez Konsorcjum MADROCAR w wykazie osób, istnieje poważna rozbieżność,
zachodzi domniemanie, iż Konsorcjum przedstawiło w tym zakresie nieprawdziwe
informacje, które miały na celu potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
a co za tym idzie mogły mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy.

W związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia dokumentów związanych z realizacją przez na jego rzecz
projektu pn. „Kompleksowe utrzymanie dróg krajowych w Rejonie Tarnów" potwierdzających
udział, zakres i charakter obowiązków wykonywanych przez osobę wskazaną w ofercie
Konsorcjum na stanowisko Koordynatora bieżącego utrzymania dróg, w których jest
posiadaniu jako jednostka zlecająca przedmiotowe zamówienie.
[4] W zakresie zarzutu bezpodstawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
stanowiących wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w ofertach Konsorcjum MADROCAR i Konsorcjum FB Serwis:
Zamawiający bezpodstawnie podtrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
poczynione przez Konsorcjum MADROCAR oraz wykonawcę konsorcjum firm FB Serwis
S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. w zakresie
wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty, co do której Zamawiający wskazał
domniemanie iż jest ceną rażąco niską [wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy], czym
naruszył interes innych wykonawców, uniemożliwiając zapoznanie się ze złożonymi
wyjaśnieniami i ewentualne odniesienie się do nich w składanych środkach ochrony prawnej.
W szczególności niezrozumiałym jest okoliczność, iż Zamawiający przyjął takowe
zastrzeżenie bez weryfikacji podstaw i przesłanek jego zastosowania [w dokumentacji
udostępnionej Odwołującemu brak takowych wezwań i wyjaśnień]. Podkreślenia przy tym
wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla
siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na Przystępującym. Nie można przyjąć,
by to na Odwołującym, który nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych
przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń
ujętych w dokumentach składanych przez innego wykonawcę. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym
znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne
z jednej strony jest prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji
o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do
zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali
oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Realizacja zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje na konieczność
wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice".

Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony
określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany prowadzić
postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze
zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania [tak m.in. KIO UZP
z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10]. Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża
przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie
podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku [Dz. U.
z 2003 r., nr 153 poz. 1503 ze zm.]. Zgodnie z treścią art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się
w oparciu o ugruntowane orzecznictwo [wyrok SN z dnia 3.10.2000 r., sygn. akt I CKN
304/00], że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Transparentność postępowania o zamówienie publiczne pociąga za sobą konieczność
ujawnienia przez wykonawców pewnych informacji o prowadzonej działalności. Fakt, że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być
interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze
obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone

przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter
jawnych, wówczas zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonuje. Nie można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który
zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji. Poprzestanie na ogólnej wzmiance „Oświadczam, iż poniższe wyjaśnienia
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spółek tworzących konsorcjum w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zobowiązuję Zamawiającego do zachowania tych
informacji w tajemnicy, które prawdopodobnie poczyniło Konsorcjum MADROCAR, nie jest
wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich
etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych
postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu
o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za
korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań
pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do
nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby zjawiskiem
niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W konsekwencji
ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków
ochrony prawnej. Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do
każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego
przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania

informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym
mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji". Wyrażony przez SN pogląd zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien mieć
pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca - dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana
w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego .
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy poprzez
podtrzymanie zastrzeżenia poczynionego przez wskazanych wykonawców oraz zaniechania
badania podstaw i zasadności takowych zastrzeżeń, oddziaływując tym samym na
możliwość weryfikacji objętych nimi informacji przez innych wykonawców

[5] W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofertach Konsorcjum MADROCAR
i Konsorcjum FB Serwis, a także niezgodności oferty Konsorcjum MADROCAR
z SIWZ:
Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 162.842.361,10
zł. Zgodnie zaś z art. 32 ust. 1. „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez
Zamawiającego z należyta starannością".
Cena przedstawiona przez Konsorcjum 92.593.344,74 zł jest - w ocenie
Odwołującego - ceną niewiarygodną i nierealistyczną w odniesieniu do cen rynkowych, cen

zaoferowanych przez innych wykonawców oraz do ceny oszacowanej przez Zamawiającego.
Zawarcie umowy z Konsorcjum o wartości 92.593.344,74 zł grozi niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia. Oferta Konsorcjum zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia i zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy powinna zostać odrzucona. Odwołujący z uwagi na naruszenie przez
Zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy, nie może szczegółowo odnieść się do wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum w zakresie obalenia domniemania ceny rażąco niskiej, które to
zostało wskazane przez Zamawiającego w sformułowanym na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy wezwaniu do wyjaśnień, w którym zamawiający wskazał, iż oprócz szczegółowych
wyjaśnień, które mają potwierdzić realność przyjętych cen, oczekiwał również przedłożenia
dowodów na potwierdzenie tych wyjaśnień.
Odwołujący w oparciu o swoje doświadczenie, dokonane kalkulacje o wiedzę
w zakresie cen kształtujących się na rynku usług objętych przedmiotem zamówienia, uznaje,
że zaproponowana przez Konsorcjum cena jest ceną nierealną i nie daje rękojmi rzetelnego
i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia.
Opierając się na wykładni językowej pojęcia rażąco niskiej ceny, użyty zwrot oznacza
ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena
może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez
wykonawcę, a przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome
działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy. Zdanie to zostało podzielone
m.in. przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 maja 2013 r. [sygn. akt KIO
961/13], gdzie wskazano: [...] jeżeli zamawiający ma wątpliwości co prawidłowości kalkulacji
ceny i wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej
cenę, to obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień szczegółowych i wyczerpujących
- przekonujących, że cena oferty w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia została
skalkulowana prawidłowo. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie pozwalają na
stwierdzenie, że cena została ustalona prawidłowo z uwagi na obiektywne czynniki,
wyróżniające Konsorcjum spośród innych wykonawców działających na rynku, co
uzasadniałoby jej obniżenie. Odwołujący powołał się na sprzyjające warunki wykonania
zamówienia. Art. 90 ust. 2 nakazuje brać pod uwagę wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy. Tymczasem Konsorcjum ani nie
wykazało, że sprzyjające warunki wykonywania zamówienia są dostępne wyłącznie jemu,
ani, że mają charakter wyjątkowy. Czynniki wskazywane w wyjaśnieniach nie mają
charakteru wyróżniającego Konsorcjum lecz stanowią praktykę funkcjonowania podmiotów

branży nadzoru inwestycyjnego. Nadto udzielone wyjaśnienia pozostają bez związku
z kalkulacją ceny oferty, gdyż całość tabeli zawierającej kalkulację ceny oferty jest
niejednoznaczna i nie uwzględnia wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego
wykonania zamówienia. Izba dostrzegła, że Konsorcjum w wyjaśnieniach opisowych
stwierdziło, że ma możliwość obniżenia kosztów organizacji biura, a nie że kosztów tych nie
będzie ich ponosić w ogóle. Izba podzieliła również pogląd odwołującego, że pominięty
został koszt personelu niezbędnego do wykonania umowy zgodnie z wymaganiami
wynikającymi z wzoru umowy. Nieracjonalnym byłoby przyjęcie, że rezerwa wynikająca
z tabeli w pozwala na pokrycie kosztów oczywiście niezbędnych do prawidłowego wykonania
zamówienia, których Konsorcjum nie wskazało w kalkulacji.”
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum MADROCAR
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy w związku z art. 90 ust.
3 ustawy, przy czym Odwołujący zastrzegł prawo przedłożenia podczas rozprawy przed KIO
stosownych dowodów na potwierdzenie w/w zarzutu.
„Z ostrożności procesowej” Odwołujący wskazał, iż oferta Konsorcjum MADROCAR
z zaproponowaną ceną może nie obejmować wszystkich elementów wymaganych w SIWZ,
a to stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący „z daleko idącej ostrożności” wskazał również że w jego ocenie Zamawiający
bezpodstawnie ograniczył podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm FB
Serwis S.A. oraz CESPA Compania Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., nie
wskazując, że cena oferty tego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską. Skoro wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę zostały ocenione przez Zamawiającego negatywnie, zgodnie
z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Zamawiający w konsekwencji powinien uznać, że domniemanie
rażąco niskiej ceny nie zostało przez tego wykonawcę obalone i z tego względu jego oferta
podlega odrzuceniu.
IV. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Na rozprawie w dniu 19 września 2014 r., w zakresie zarzutów dotyczących
bezpodstawnego objęcia przez obu przystępujących wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający podał, że po wniesieniu w postępowaniu
odwołań, wobec złożenia przez dwa podmioty wniosku o udostępnienie informacji na
podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, zwrócił się do obu Przystępujących

o ponowne uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji. W odpowiedzi
Konsorcjum FB Serwis podtrzymało wcześniejsze stanowisko, zaś konsorcjum MADROCAR
wyraziło zgodę na udostępnienie informacji. W toku postępowania odwoławczego, na drugim
terminie rozprawy, to jest w dniu 19 września 2014 r. konsorcjum MADROCAR wyraziło
zgodę na udostępnienie Odwołującemu wnioskowanych informacji.
VI. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego R. M., prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe MADROCAR R. M.,
ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ZPUH W. K. ReDrog; a także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego FB Serwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos
Auxiliares S.A., wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
złożone zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
II. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW
Na wstępie podkreślenia wymaga kilka uwag ogólnych, mających znaczenie dla
wydanego rozstrzygnięcia.
[1] Stan prawny.
Do rozpoznania sprawy znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, to jest bez
uwzględnienia zmiany przepisów, wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, opublikowanych w Dz. U. z 2014 r. poz.

1232, która dotyczy m.in. kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa oraz sposobu badania rażąco
niskiej ceny. Zgodnie z art. 3 tej ustawy, do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia jej w życie oraz do odwołań
i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art.
24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej.
[2] Związanie zarzutami podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy]:
Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zarzutami podniesionymi w odwołaniu.
Każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść
odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty.
Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu w zakresie, jaki
wynika z podniesionych zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje -
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania
zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych
zaniechań], pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że
odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu
decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
[…] Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Rozpatrzeniu podlegać zatem mogły jedynie te zarzuty, których przynajmniej podstawowy
zarys przedstawiony został w odwołaniu.
Postawiony w toku postępowania odwoławczego zarzut niezgodności oferty
Konsorcjum FB Serwis z SIWZ, polegający na braku wyceny wszystkich elementów oferty
nie został w odwołaniu postawiony, a dopiero sformułowany na rozprawie. Tego rodzaju
stwierdzenie mogło być zawarte w odwołaniu od samego początku, niezależnie od
znajomości przez Odwołującego powodów odrzucenia oferty konsorcjum FB Serwis.
możliwe było więc podanie kierunku upatrywanej przez Odwołującego niezgodności oferty
z SIWZ, co skutkuje uznaniem, że zarzut nie mógł być rozpatrywany.


[3] Termin na kwestionowanie czynności Zamawiającego.
W myśl art. 181 ustawy, z ograniczeniami dla postępowań o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie
przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Term na wniesienie odwołania wynosi w tym
wypadku 10 dni od dania powzięcia wiadomości, albo dnia, gdy Odwołujący mógł powziąć
wiadomość o podstawie odwołania.

Odwołujący kwestionuje zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MADROCAR oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy a także Konsorcjum FB Serwis, co jest
osadzone w czynności Zamawiającego rozstrzygnięcia postępowania z dnia 27 sierpnia
2014 r. W tych okolicznościach, odwołanie złożone w dniu 5 września 2014 r. jest
odwołaniem w terminie.
Ponadto Odwołujący postawił zarzuty dotyczące zaniechania zbadania zasadności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przez obu Przystępujących informacji stanowiących
wyjaśnienia dotyczące poprawności kalkulacji ceny oraz zaniechanie ujawnienia ich
w postępowaniu. Zbadania wymagało zachowanie terminu na podniesienie zarzutów w tej
mierze. W odniesieniu do bezzasadnego uznania za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji – na co zwraca uwagę orzecznictwo – zasadniczą trudnością jest określenie daty,
kiedy rozpoczyna on bieg. Należy przyjąć, że stanowi on moment, gdy Zamawiający
wyartykułował w jakikolwiek sposób, że zakończył badanie zasadności zastrzeżenia
informacji, zaś gdy tego wyraźnie nie uczynił, tak, że nie można stwierdzić, że zakończył
czynność badania zasadności objęcia informacji zastrzeżeniem – ostatnim momentem jest
rozstrzygnięcie postępowania, jako akt kończący czynności w postępowaniu [tak też
w wyroku z 20 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1172/11, w wyroku z 2 grudnia 2011 r. w spr. KIO
2470/11, KIO 2480/11].
W analizowanej sprawie Zamawiający wyraźnie nie odnotował, mimo, że
postępowanie prowadzone jest w formie pisemnej, że zakończył badanie zasadności
zastrzeżenia informacji przez wykonawców. Ustalono jednak na rozprawie, że Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów i w dniu 21 sierpnia 2014 r.
umożliwiono mu sporządzenie kopii [fotografii] udostępnionej dokumentacji. Nie sposób
jednak przesądzić, jakie dokumenty Zamawiający w tej dacie udostępnił, i – przede
wszystkim - czy i jakie dokumenty uznał na ten moment za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, artykułując wobec Odwołującego taką ocenę. Odwołujący bowiem nie
wskazał, kopie których dokumentów sporządził [trudno zresztą, by tę niekorzystną dla siebie
okoliczność szczególnie eksponował], zaś Zamawiający w żaden sposób nie odnotował,
jakie dokumenty okazał, w tym których dokumentów okazania odmówił jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Istotnie, nie ma wyraźnego, zapisanego w przepisach,
obowiązku odnotowywania tego rodzaju czynności, innego aniżeli wynikający z ogólnej
zasady pisemności postępowania [art. 9 ust. 1 ustawy], niemniej rzeczą Zamawiającego jest
takie prowadzenie postępowania, by istotne dla niego okoliczności, takie jak przykładowo
mające znaczenie dla ustalenia, czy zachowano termin do kwestionowania czynności, dało

się w sposób uchwytny zbadać na podstawie dokumentacji postępowania. W świetle
dokonanych ustaleń, to jest, że nie ma żadnego śladu w dokumentacji, wskazującego na
odmowę w dacie 21 sierpnia 2014 r. udostępnienia tych dokumentów, które Zamawiający
uznał za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a także pasywnej postawy
zainteresowanych takich ustaleniem uczestników postępowania [reprezentowanych przez
wielu, w tym profesjonalnych pełnomocników po stronie Zamawiającego jak i obu
Przystępujących], którzy w trakcie czytelnej czynności badania zachowania terminu do
wniesienia odwołania na rozprawie w dniu 19 września 2014 r. [ani też w toku następnych
czterech rozpraw] nie składali jakichkolwiek wniosków w tej mierze, stwierdzenia wymagało,
że brak jest wystarczających przesłanek dla stwierdzenia, że ta część zarzutów postawiona
została z uchybieniem terminu. Wprawdzie bowiem przesłanki do odrzucenia odwołania,
określone w przepisie art. 189 ust. 2 ustawy Izba bierze pod uwagę z urzędu, jednak z uwagi
na ich restrykcyjny charakter, samo wystąpienie okoliczności uzasadniających odrzucenie
odwołania, alb stwierdzenie, ze określone zarzuty postawiono z uchybieniem terminu, musi
być ustalone w sposób nie budzący wątpliwości. W tej mierze zaś dysponujemy jedynie
oświadczeniem Odwołującego wskazującym na to, że w dniu 21 sierpnia 2014 udostępniono
mu dokumenty, brak jest zaś przesłanek uzasadniających twierdzenie, że w tej dacie
wykonawcy odmówiono jakichkolwiek dokumentów z uwagi na uznanie ich przez
Zamawiającego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W każdym razie, przy braku
jakiejkolwiek aktywności Zamawiającego w tej mierze, takiej odmowy domniemywać nie
można.
[4] Zarzuty potwierdzone w toku postępowania odwoławczego:
Na rozprawie w dniu 19 września 2014 r., w zakresie zarzutów dotyczących
bezpodstawnego objęcia przez obu Przystępujących wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający podał, że po wniesieniu w postępowaniu
odwołań, wobec złożenia przez dwa podmioty wniosku o udostępnienie informacji na
podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, zwrócił się do obu przystępujących o
ponowne uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji. W odpowiedzi
Konsorcjum FB Serwis podtrzymało wcześniejsze stanowisko, a Konsorcjum MADROCAR
wyraziło zgodę na udostępnienie informacji. W toku postępowania odwoławczego, na drugim
terminie rozprawy, to jest w dniu 19 września 2014 r. konsorcjum MADROCAR wyraziło
zgodę na udostępnienie Odwołującemu wnioskowanych informacji. Powyższe oznacza,
potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego zasadności zarzutu co do
bezpodstawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przez tego wykonawcę.

[5] Zarzuty pozostające bez wpływu na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy]:
Ponieważ, nie znalazły potwierdzenia zarzuty Konsorcjum FB Serwis, dotyczące
wykluczenia tego wykonawcy [postępowanie w spr. KIO 1831/14], powyższe skutkuje, że
zarzuty dotyczące oceny oferty tego wykonawcy, w tym postulowane przez Odwołującego
dodatkowe podstawy odrzucenia tej oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę, pozostają
bez wpływu na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy. Wobec
potwierdzenia się zasadności wykluczenia Konsorcjum FB Serwice, jakiekolwiek dalsze
podstawy, zmierzające przykładowo do odrzucenia oferty tego wykonawcy, nie zmieniają
wyniku postępowania, podobnie jak ewentualne ujawnienie lub nie informacji zastrzeżonych
przez to Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa. Stąd w tej mierze, potwierdzenie
stawianych zarzutów skutkowało stwierdzeniem nieprawidłowości działania Zamawiającego,
bez odpowiedniego nakazu w wydanym orzeczeniu.
[6] Dokumenty uzupełnione w toku postępowania odwoławczego:
Na wstępie podkreślenia wymaga uwaga ogólna, dotycząca charakteru postępowania
odwoławczego. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem, służącym zbadaniu
poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, w takim kształcie, w jakim dokonał ich
zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje zatem działania zamawiającego, a tym samym
proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie [art. 190 ust. 1 – 7 ustawy]
ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami
aktywności zamawiającego. Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania
odwoławczego ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności
Zamawiającego i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego.
W takim bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań
zamawiającego w ramach środka ochrony prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami
Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą bada natomiast
poprawność zachowań zamawiającego, a nie je zastępuje.
W analizowanym postępowaniu ta kwestia ma istotne znaczenie, z uwagi na zakres
argumentacji a także inicjatywy dowodowej wykazanych przez strony w zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do oferty Konsorcjum MADROCAR, a także, choć już
w mniejszym zakresie, z uwagi na brak wiedzy co do treści wyjaśnień objętych zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa – do oferty FB Serwis. Tego rodzaju aktywność dowodowa
wynika z bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, że informacje w wyjaśnieniach

dotyczących kalkulacji ceny tych wykonawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W rezultacie podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do ustalenia
zasadności objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach obu tych
wykonawców już po wniesieniu odwołań, a następnie w wyniku ujawnienia wyjaśnień
dotyczących kalkulacji ceny w ofercie Konsorcjum MADROCAR na drugiej rozprawie
[19 sierpnia 2014 r.], dopiero po zapoznaniu się z tymi dokumentami, Odwołujący
sformułował rzeczywiste zastrzeżenia co do kalkulacji ceny, a także Zamawiający oraz
Przystępujący zaprezentowali opozycyjne stanowiska i dowody. W konsekwencji, rzeczywiste
zarzuty odnoszące się poprawności kalkulacji ceny w ofercie Konsorcjum MADROCAR
a także – w mniejszym stopniu w ofercie Konsorcjum FB Serwis – zostały sformułowane po
wniesieniu odwołań, co jest wynikiem bezpodstawnego objęcia zastrzeżeniem informacji
i zaakceptowania tego stanu przez Zamawiającego. Stąd potwierdzenie zasadności zarzutów
dotyczących bezpodstawnego objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
w ofertach obu Przystępujących powodowało, że materiał złożony przez uczestników
postępowania dotyczący kalkulacji ceny, nie mógł być znany wcześniej Zamawiającemu
i przez niego oceniony [nie mógł być w szczególności złożony przez Odwołującego przy
pierwszej czynności, to jest z odwołaniem]. W rezultacie bezpodstawnego uznania za
właściwie zastrzeżone informacji, pochodne od posiadania pełnej wiedzy o treści wyjaśnień
złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy postępowanie dotyczące kalkulacji ceny nie
odnosi się do czynności i zaniechania Zamawiającego, ale je miałoby zastąpić. Powyższe
przemawiało za nakazaniem Zamawiającemu oceny pełnego, złożonego na rozprawie
[kolejnych jej terminach] materiału, i – stosownie do wyników tej oceny – rozstrzygnięcie
o wyniku postępowania o zamówienie publiczne.
Nie mogły być także brane pod uwagę złożone na rozprawie przez Przystępującego
konsorcjum MADROCAR dokumenty, złożone na okoliczność tych zarzutów, które zmierzały
do wykazania, że w ofercie tego wykonawcy złożono nieprawidłowe zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów. Dotyczy to złożonych na posiedzeniu w dniu
18 września 2014 r. dokumentów w postaci zobowiązania Podhalańskie Drogi sp. z o.o.
w Nowym Targu [dowód nr 10 i 11].
Zasadą jest, że dokumenty w postępowaniu o zamówienie publiczne składane są
wobec zamawiającego i przez niego są oceniane. W ramach środków ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności
działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź
bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza,

że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje
zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się
na nie dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego,
przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Wobec powyższego, na
gruncie analizowanej sprawy, dokumenty złożone przez Przystępującego mogą, i powinny
być złożone wobec Zamawiającego w ramach ponownego badania i oceny ofert.
Zatem, złożone przez Przystępującego zobowiązanie podmiotu trzeciego – wobec
zaniechania w postępowaniu o zamówienie publiczne wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wobec Zamawiającego – musiały być potraktowane na etapie postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem wynikającej wprost z przepisu art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczności, że to wobec zamawiającego
następuje wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano, odwołanie
przysługuje od czynności lub zaniechania zamawiającego, zatem ocenie - w trybie środka
ochrony prawnej - podlega ta czynność, względnie zaniechanie w takim kształcie i zakresie,
w jakim zostały one przez zamawiającego dokonane. Postępowanie odwoławcze nie
zastępuje bowiem postępowania o zamówienie publiczne, które się toczy przez
zamawiającym, a służy do kontroli poprawności jego decyzji. Konsekwencją powyższego jest,
że kwestionowane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego należało analizować
wyłącznie w oparciu o złożone w ofercie Konsorcjum MADROCAR dokumenty.


III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
[1] W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego udostępnienia zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia.
W SIWZ [pkt 7.3 oraz 8.2 Instrukcji dla Wykonawców] , Zamawiający, za treścią art.
26 ust. 2b ustawy a także brzmieniem Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r. poz. 231]
podał:

„7.3. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.”
8.2. W sytuacji, gdy Wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
okresloonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiajac w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Zobowiązanie to winno zawierać informacje dotyczace: zakresu dostepnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposobu jego wykorzystania przy wykonywaniu zamówienia,
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu
i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia”.
Konsorcjum MADROCAR, w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, zawarło w swojej
ofercie zobowiązanie spółki Podhalańskie Drogi sp. z o.o. w Nowym Targu, zawierające
oświadczenie, że podmiot trzeci, w związku z ogłoszonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązujemy się do udostępnienia „naszej wiedzy
i doświadczenia zdobytego w ramach wykonywania dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddziału w Krakowie usługi kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania
dróg krajowych na terenie województwa małopolskiego (...) administrowanych przez Rejon
Kraków na podstawie umowy nr 1/335/ZZ-Z-1/2008 z dnia 22.09.2008r. którą to usługę
wykonaliśmy w Konsorcjum z Poldim S.A. (…) w okresie od 01.11.2008r. do 31.10.2011 r.
W zakresie wykorzystania zasobów, o których mowa wyżej, zapewniamy iż udostępnienie
zasobów nastąpi na cały okres realizacji zadania na podstawie porozumienia regulującego
zasady korzystania z udostępnionego potencjału i polegać będzie w szczególności na
udzieleniu na żądanie Wykonawcy wsparcia w postaci niezbędnego doradztwa w zakresie
realizacji inwestycji z uwzględnieniem szczególnie skomplikowanych zagadnień
organizacyjno – technicznych [str. 34 oferty Konsorcjum MADROCAR].

Zamawiający uznał w oparciu o powyższe oświadczenie podmiotu trzeciego,
spełnienie przez Konsorcjum MADROCAR warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
nie wyjaśniał tej kwestii z zastosowaniem art. 26 ust. 4 ustawy, nie wzywał także do
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Na rozprawie Zamawiający,
zobowiązany do wypowiedzenia się w przedmiocie podstaw pozytywnej oceny dokumentów
złożonych przez Konsorcjum MADROCAR w spornym zakresie, podał, że „wie, że
konsorcjum MADROCAR oraz Podhalańskie drogi sp. z o.o. współpracują ze sobą tzn., że
MADROCAR, a także spółki wchodzące w skład konsorcjum, są zawsze współwykonawcą.
Konsorcjum jest zawsze podwykonawcą Podhalańskie drogi Sp. z o.o.”.
Podkreślenia wymaga, że treść przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazuje, że posłużenie się w postępowaniu o zamówienie publiczne zasobami
należącymi do podmiotu trzeciego ma służyć do wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w związku z potrzebą posiadania odpowiedniego zasobu do realizacji
zamówienia. Przepis stanowi, że uzyskane zasoby muszą być niezbędne dla realizacji
zamówienia. Wskazany przepis stanowi: „Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.”.
Na temat stosowania wymienionych przepisów Dyrektyw [dyrektyw je
poprzedzających] wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. W orzeczeniu z dnia
14 kwietnia 1994 roku w spr. C-176/98 [dostępne na stronie: http://www.uzp.gov.pl],
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że: „[…] przepisy dyrektywy 92/50
dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe
i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienia publiczne na usługi poprzez
oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań
z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji
zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. Ocena, czy taki wymagany
dowód został przeprowadzony należy do sądu krajowego.”. Natomiast w orzeczeniu z dnia
18 listopada 2004 r. w spr. C-126/03 [dostępne na stronie: http://www.uzp.gov.pl], Europejski
Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „[…] prawdą jest, iż w celu dopuszczenia

usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na
usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub
przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek
wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub
przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do
wykonania zamówienia.” W orzeczeniu z dnia 2 grudnia 1999 r. w spr. C-176/98 Holst Italia
[orzeczenie dostępne na stronie www.uzp.gov.pl], Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wskazał natomiast: „Tak więc, jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej
i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby
podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie
może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej
samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”. W orzeczeniu z dnia 18 listopada 2004 r.
w spr. C-126/03 [orzeczenie dostępne na stronie www.uzp.gov.pl], ETS uznał: „w celu
dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to
na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub
przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek
wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub
przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do
wykonania zamówienia.”
Wymowa tych orzeczeń jest zatem jednoznaczna: posłużenie się zdolnościami innych
podmiotów jest dopuszczalne, pod warunkiem jednak że ma ono charakter realnego – że
udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy w celu realizacji zamówienia.
Niektóre z tych kwestii zostały podkreślone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, np. w art. 63 ust. 1 wskazano, że w odniesieniu do doświadczenia
zawodowego poleganie na zdolności innych podmiotów może nastąpić tylko wtedy, gdy
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi. Jednocześnie przepisy te wskazują na
obecne stanowisko ustawodawcy europejskiego co do pewnych instytucji, które nie zostały
w sposób dostateczny opisane w dyrektywie 2004/18/WE, a jednocześnie nie stanowią
odmiennego niż w dyrektywie 2004/18/WE uregulowania tych instytucji. Zatem, chociaż
jeszcze nie obowiązują, przepisy te mogą być istotną przesłanką co do interpretacji
przepisów dyrektywy 2004/18/WE.

Słuszność prezentowanego stanowiska potwierdza zatem wykładnia prowspólnotowa
przepisów ustawy. W analizowanej sprawie mamy bowiem do czynienia z przepisami, które
wdrażają przepisy prawa wspólnotowego [między innymi wskazane wcześniej dyrektywy].
Ustawa Prawo zamówień publicznych jest bowiem regulacją o charakterze nie neutralnym z
punktu widzenia regulacji wspólnotowej, przez co miałaby być pozostawioną wyłącznie
zainteresowaniu krajowego ustawodawcy. Przeciwnie – ustawa Prawo zamówień
publicznych w przeważającym zakresie wyraża zasady i regulacje wspólnotowe. Na
podmiocie obowiązanym do stosowania przepisów ciąży tym trudniejsze zadanie, gdy
stosowane przepisy stanowią transpozycję przepisów prawa wspólnotowego, bowiem
wymaga to uwzględnienia również prowspólnotowej wykładni stosowanych przepisów, nie
tylko w zakresie odczytania ich treści, ale również dla celu oddania celu, jakiemu przepis
wspólnotowy ma służyć. Na kierunek i sposób dokonywania wykładni prowspólnotowej
wskazuje się w literaturze; jako przykład można jedynie podać, adresowane do sądów, ale
nie tracące na aktualności wobec wszystkich podmiotów stosujących prawo, wytyczne
dotyczące interpretacji prawa krajowego: „Krajowe sądy i trybunały powinny tak wykładać
prawo wewnętrzne, aby w pełni [z uwagi na éffet utile] stosowało ono nie tylko literę, ale
i ducha prawa wspólnotowego […]” [E. Łętowska, Między Scyllą i Charybdą – sędzia polski
między Strasburgiem i Luksemburgiem, Europejski Przegląd Sądowy, 1/2005]. Kierunek
wykładni dyrektywy nadaje orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości [obecnie:
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej]. To zaś – zgodnie z wcześniej przytoczonymi
tezami, wskazuje na realny charakter udostępnienia odpowiednich zasobów jak
i niezbędność takich zasobów do realizacji zamówienia.
Należy też zwrócić uwagę, że ideą weryfikowania kwalifikacji wykonawców na etapie
składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest to, aby
zamówienia udzielić podmiotowi posiadającemu dany potencjał, czyli temu, który daną
wiedzę i doświadczenie już posiadł, a nie takiemu, który będzie uczył się dopiero w trakcie
wykonywania zamówienia. Gdyby instytucja zamawiająca czyniła takie założenia, to nie
stawiałaby wykonawcom warunku posiadania specjalnego doświadczenia jako warunku
udziału w postępowaniu.
Powyższe oznacza, że treść zobowiązania, bądź innego dokumentu składanego
w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy winna opisywać taki stosunek prawny, który nie
będzie miał charakteru iluzji przekazania wiedzy i doświadczenia [jedynie referencji podmiotu
trzeciego], ale który będzie stwarzał taką sytuację prawną, bądź jej przyrzeczenie, w oparciu

o którą można powiedzieć, że wykonawca znajduje się w sytuacji, jakby wykonał zadania
wymagane jako referencyjne w treści warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe oznacza, że zasadą jest, przy przekazaniu zasobu, jakim jest wiedza
i doświadczenie, uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Chodzi bowiem
o doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca jakkolwiek nie posiada odpowiedniego,
wymaganego w postępowaniu zasobu, ale – z zastosowaniem art. 26 ust. 2b ustawy -
udowodni zamawiającemu, że znalazł się w takiej sytuacji prawnej, odpowiedniej do
charakteru udostępnianego zasobu i jego cech w konkretnej sytuacji, w której
udostępnionym zasobem w momencie realizacji zamówienia dysponuje jak własnym. Odnosi
się to jednak do rzeczywistego dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, co w świetle dyrektyw dotyczy stosownych sytuacji.
Powyższe determinuje wniosek, że przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia
zasadą jest udział podmiotu trzeciego, który udostępniał wiedzy i doświadczenia, w realizacji
zamówienia.
Uznano zatem, że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych są zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane
dla realizacji zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie
charakter tego zasobu, w tym okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy
udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji
przyszłego zamówienia. W sytuacji, kiedy przedmiot oddania stanowią zasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego
obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia, jak wiedza i doświadczenie, takie przekazanie wiedzy i doświadczenia wymaga
uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Natura i cechy zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie, w rozumieniu nadanym
przepisami Prawa zamówień publicznych, a także przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wymagają, by ich
udostępnienie wiązało się z uczestnictwem podmiotu je udostępniającego w realizacji
zamówienia. Należy sobie bowiem postawić pytanie, jak miałoby nastąpić przekazanie
wiedzy doświadczenia bez jakiejkolwiek formy uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu
zamówienia i to w zakresie, w jakim wykonawca posłużył się cudzą wiedzą

i doświadczeniem. Odpowiedzi wymaga, czy obietnica konsultacji i doradztwa, nawet
opatrzone dokumentacją i spisanymi instrukcjami o wielkiej szczegółowości stwarzają stan,
że można powiedzieć, że wykonawca wykonał w przeszłości zadanie wymagane na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uznano, że wiedza i doświadczenie, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych to kategoria traktowana łącznie, rozumiana jako
ogół wiedzy teoretycznej i umiejętności praktycznych wynikających z wcześniejszych
realizacji analogicznych lub zbliżonych dostaw, usług czy robót, które wyraz znajdują w treści
udzielonych referencji [lub innych dokumentów – zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane].
Regułą jest, że pod pojęciem „wiedza i doświadczenie”, o którym mowa w przepisie
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć możliwość
przekazania wiedzy i doświadczenia np. poprzez proces szkoleniowy lub przekazanie know
– how, instrukcji, pewnych wartości niematerialnych i prawnych, co nie wymagałoby
uczestnictwa podmiotu udostępniającego. Poprzez szkolenie czy otrzymywanie porad można
bowiem nabyć wiedzę, a nie doświadczenie, które ze swojej istoty musi mieć walor
weryfikacji wiedzy w praktycznej realizacji.
O ile można przyjąć teoretycznie, że możliwe jest – choćby w trybie procesu
szkoleniowego – przekazanie wiedzy a nawet pewnych, wybranych elementów praktyki, to
jednak pojęcie „doświadczenia” jest znacząco szerszą kategorią pojęciową. Pojęcie wiedza
i doświadczenie w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, do którego sięga
art. 26 ust. 2 b ustawy, to nie pojęcia w potocznym rozumieniu, odnoszące się do wiedzy
i umiejętności osoby lub osób, ich zdolności osobistych. Udostępnienie wiadomości,
fachowej wiedzy oraz doświadczeń w zakresie technologii i procesu produkcyjnego dla
określonego wyrobu czy usługi [know – how] – bliskie rozumieniu niematerialnych elementów
przedsiębiorstwa, także nie może mieścić w tej kategorii. Ustawodawca nadał bowiem
znaczenie „wiedzy i doświadczeniu”, precyzując je w przepisach, jako wykonane
w przeszłości zadania [wykonane lub wykonywane usługi, dostawy albo zrealizowane roboty
budowlane].
I tak, ustawodawca w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy traktuje „wiedzę i doświadczenie”
łącznie, przypisując ją do wykonawcy, zaś w przepisach Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane definiuje,
co kryje się pod tym pojęciem. W § 1 ust. 1 pk 2 i 3 tego rozporządzenia wskazano bowiem,
że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 ustawy, zamawiający może żądać, następujących dokumentów: wykazu robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; a także
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. W zakresie „wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów ustawy Prawa
zamówień publicznych mieszczą się zatem wykonane w przeszłości przez wykonawcę
[względnie podmiot trzeci] przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty
budowlane, usługi lub dostawy. W takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem
całokształt procesu prowadzącego do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie
odpowiednich pracowników, sprzęt, organizację i metodologię zarządzania
przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia skutku w postaci wykonania roboty
budowlanej, usługi czy dostawy. Wiedza i doświadczenie to wartości wynikające
z zaangażowania do wykonania w przeszłości określonych zadań szeregu czynników
z uwzględnieniem aspektu organizacyjnego, którego nie może zastąpić przekazanie jedynie
niektórych elementów, jak nawet najbardziej wykwalifikowani i doświadczeni pracownicy,
najbardziej czytelne i staranne dokumentacje i instrukcje, czy najbardziej szczegółowe
doradztwo. Brak tu bowiem jeszcze czynnika powiązania tych elementów, który decyduje
o powodzeniu przedsięwzięcia.
O ile, co do zasady można zgodzić się z tezą, że w konkretnej sytuacji uczestnictwo
w realizacji zamówienia może przejawiać się przykładowo doradztwem na rzecz wykonawcy
korzystającego z wiedzy i doświadczenia, to jednak każdorazowo zależy to od charakteru

udostępnianego zasobu jakim jest wiedza i doświadczenie w danym postępowaniu oraz
przedmiotu postępowania, dla wykonania którego niezbędna jest wymagana wiedza
i doświadczenie. Przykładowo, w odniesieniu do usług o charakterze konsultingowym,
pewnych czynności w zakresie projektowania i wdrażania systemów informatycznych, ten
udział w wykonaniu zamówienia może wyrażać się mniej bezpośrednią formą uczestnictwa
jak np. doradztwo świadczone wykonawcy na etapie wykonywania zamówienia, co może
jednak doznawać ograniczenia ze względu na przedmiot zamówienia, gdy dotyczy on
zadania wymagającego umiejętności bezpośrednio wykorzystywanych przy wykonaniu
zamówienia, jak roboty budowlane czy złożone dostawy lub usługi.
Uzyskanie wiedzy i doświadczenia, za pomocą substytucyjnej formy określonej w art.
26 ust. 2b ustawy dla celu spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu,
oznacza zatem, że zasadą jest konieczność uczestnictwa podmiotu udostępniającego taki
zasób w realizacji zamówienia. O ile fakt uczestnictwa przez podmiot trzeci w wykonaniu
zamówienia co do zasady implikuje wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu
udzielającego tego zasobu, choć tylko w zakresie wynikającym z tego uczestnictwa – to nie
sposób uznać, że w sytuacji, gdy podmiot trzeci składa deklarację udzielenia wiedzy
i doświadczenia a jednocześnie nie jest wykazane jego uczestnictwo w realizacji
zamówienia, czy to jako podwykonawca czy na innej podstawie, należy domniemywać
przekazanie wiedzy i doświadczenia. Przeciwnie, w tym drugim wypadku musimy zakładać
nieudowodnienie przez wykonawcę dysponowania zasobem w postaci wiedzy
i doświadczenia. Można sobie wyobrazić sytuację, gdy podmiot trzeci udzielając wiedzy
i doświadczenia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych, co znajdzie wyraz w przekazaniu poświadczenia należytego
wykonania zadania [referencji lub innego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
dostaw, usług lub robót] z prawem do posłużenia się nimi w postępowaniu o zamówienie,
w ogóle nie będzie uczestniczył w wykonaniu tego zamówienia albo jego uczestnictwo
będzie obejmować zakres całkowicie odmienny i niezwiązany zupełnie z przedmiotem
oddanego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia. Taki stan będzie stanowił niewątpliwie
użyczenie jedynie dokumentu w postaci poświadczenia [lub innego tego rodzaju dokumentu]
tylko dla formalnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, lub punktacji
w przetargu ograniczonym, czemu sprzeciwia się zarówno cel wprowadzenia przepisu art.
26 ust. 2b ustawy jak i jego brzmienie [wyrażona w tym przepisie niezbędność do realizacji
zamówienia oddanego przez podmiot trzeci zasobu]. Zwrócono na to uwagę w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1333/10:

„zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 czerwca 2010 roku do udostępnienia wyłącznie
wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego wskazania sposobu korzystania w trakcie
realizacji przedmiotowego zamówienia z udostępnionych zasobów jest niewystarczające dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odmienne stanowisko i zgoda na brak udziału
w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, może
prowadzić do tzw. „handlu referencjami” oraz stwarzać sytuacje, w której zamawiający
dokona wyboru wykonawcy, który nie będzie zdolny w sposób należyty zrealizować
zamówienie publiczne.”
Podzielić zatem należy podkreślane w doktrynie jak i orzecznictwie poglądy, że
wiedza i doświadczenie to te elementy przedsiębiorstwa, które są związane z posiadającym
je podmiotem, niezbywalne i nieprzenaszalne samodzielnie, w inny sposób aniżeli poprzez
zbycie całości lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa zdolnej do dalszego prowadzenia
w niezmienionym zakresie – zbycie przedsiębiorstwa nie oznacza zbycia mienia, ale zbycie
swoistego organizmu gospodarczego [orzeczenie SN z 10.1.1972 r., I CR 359/71, OSPiKA
1972, z. 12, poz. 232, wyrok Sądu najwyższego z 17.10.2000 r., w spr. I CKN 850/98, LEX
Nr 50895, wyrok Sądu najwyższego z dnia 8 kwietnia 2003r. w spr. IV CKN 51/01].
W odniesieniu do kategorii „wiedzy i doświadczenia”, o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych akcentuje się ich nierozdzielność z podmiotem, który je
posiada, wskazując na niemożność ich samodzielnego, bez zbycia przedsiębiorstwa
przeniesienia na inny podmiot.
Ten silny związek wiedzy i doświadczenia z podmiotem, który je posiada
podkreślono: „Tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia się składnika
niematerialnego przedsiębiorstwa w postaci „wiedzy i doświadczenia”. Wydaje się jednak, że
nie ma przeszkód, ażeby uznać, iż zwrot niedookreślony, który stanowi „wiedza
i doświadczenie”, mieści w sobie wymienione powyżej składniki niematerialne
przedsiębiorstwa. W szczególności pojęcie „wiedza” zawiera tak know-how, jak i tajemnice
przedsiębiorstwa. Przez doświadczenie należy natomiast rozumieć wcześniejsze
świadczenie usług na bazie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które pokrywają
się z usługami objętymi postępowaniem o zamówienie publiczne. Ściśle z wyżej
wymienionym doświadczeniem łączy się goodwill czy też dobra marka przedsiębiorstwa
wykonawcy.” Wskazuje się dalej, że „[…] organy stosujące art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
powinny ocenić każdy przypadek indywidualnie, badając in casu, czy doszło do skutecznego
nabycia przedsiębiorstwa, tj. czy przeniesione zostały na nabywcę składniki materialne
i niematerialne umożliwiające prowadzenie [kontynuowanie] działalności gospodarczej.

A zatem Zespół Arbitrów czy też sąd winny w każdym przypadku badać, czy wykonawca
„posiada wiedzę i doświadczenie”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, czyli czy
doszło do zbycia składników niematerialnych przedsiębiorstwa, takich jak: tajemnica
przedsiębiorstwa i dokumentacja, oraz czy wykonawca dysponuje osobami, które są zdolne
nie tyle do wykonania zamówienia, gdyż o tych osobach jest mowa w dalszej części
przepisu, ile osobami niezbędnymi do „kierowania” wykonaniem zamówienia. Wymóg
doświadczenia będzie natomiast spełniony, jeżeli zbywca prowadził działalność gospodarczą
na bazie „zbytego” przedsiębiorstwa w zakresie, który obejmuje zamówienie.” [G. Jędrek
Wymóg niezbędnej wiedzy i doświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 3[18]2008].
W publikacji Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów,
Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009,
str. 10-34, także wyraźnie podkreślono obowiązek uczestnictwa podmiotu udostępniającego
wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówienia: „[…] Wiedza i doświadczenie podmiotu
jako całości nie mogą być przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji
pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane
z zespołem osób, zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owo
połączenie jest tak silne, że oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet
kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy może być traktowane jedynie
w kategoriach przejęcia ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast
przejęcia wiedzy i doświadczenia podmiotu jako całości. Toteż wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu tylko i wyłącznie wtedy, gdy zaangażuje ten
podmiot bezpośrednio, osobiście w realizację zamówienia - na zasadzie podwykonawstwa.
W takim wypadku zachowanie się dłużnika będące świadczeniem będzie polegać na
wykonaniu części zamówienia.”
Tym samym, przekazanie wiedzy i doświadczenia z zastosowaniem regulacji
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zwykle wymaga uczestnictwa podmiotu
je udostępniającego w realizacji zamówienia, co wynika z zarówno z natury zasobu, jakim
jest wiedza i doświadczenie jak i z akcentowanej w tym przepisie niezbędności do realizacji
zamówienia. Niezbędne do realizacji zamówienia są nie dokumenty określonej treści
[oświadczenia zawarte w wykazie usług oraz dopełniające je referencje], ale odpowiednie
umiejętności wykonawcy, które w tym wypadku wyrażać się muszą uczestnictwem podmiotu
udostępniającego zasobu w realizacji zamówienia.

Powyższe okoliczności determinują wniosek, że wykonawca jest uprawniony do
posługiwania się zasobami należącymi do innych podmiotów, pod tym warunkiem, że
udostępnienie tych zasobów dotyczy stosownych sytuacji - ma charakter realny, wiąże się
z potrzebą posiadania zasobu do realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, powtórzenia wymaga, że zasadą jest, że dla realnego
przekazania wiedzy i doświadczenia wymagane jest uczestnictwo podmiotu
udostępniającego ten zasób w realizacji zamówienia, i to nie uczestnictwa w jakimkolwiek
zakresie, ale w zakresie odpowiadającym zadaniu jakie wyrażone zostało w treści
postawionego warunku udziału w postępowaniu. To uczestnictwo może przybrać formę
podwykonawstwa.
W analizowanym postępowaniu, z treści złożonych przez Konsorcjum MADROCAR
zobowiązań do udostępnienia przez Podhalańskie Drogi sp. z o.o. w Nowym Targu zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia nie wynika podwykonawstwo. Nie jest także uchwytna inna
postać uczestnictwa podmiotu trzeciego.
Zasadne okazały się zatem wątpliwości formułowane przez Odwołującego, względem
realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Z oświadczenia zawartego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego wynika, że
przekazanie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego ma mieć postać doradztwa
w zakresie realizacji inwestycji z uwzględnieniem szczególnie skomplikowanych zagadnień
organizacyjno - technicznych. Tak opisane przekazanie wiedzy i doświadczenia musiało
budzić wątpliwości, bowiem, ze wskazanych wcześniej względów, trudno dopatrywać się
przekazania wiedzy i doświadczenia bez odpowiedniej formy uczestnictwa w wykonaniu
zamówienia.
Wprawdzie, w analizowanej sprawie Przystępujący na posiedzeniu w dniu
18 września 2014 r. złożył zobowiązanie podmiotu Podhalańskie Drogi sp. z o.o., niemniej
podkreślenia wymaga, że wykazanie przez danego wykonawcę spełnienia warunku udziału
w postępowaniu winno nastąpić wobec Zamawiającego. Zasadą jest także, że dokumenty
w postępowaniu o zamówienie publiczne składane są wobec zamawiającego i przez niego są
oceniane. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności

z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków
ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny
złożonych ofert i składających się na nie dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności
czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią
odwołania.
Ponadto, realne, efektywne przekazanie wiedzy i doświadczenia w postępowaniu
winno wynikać z treści złożonego dokumentu, w tym zobowiązania, które jest przykładowym
dokumentem służącym wykazaniu tego rodzaju okoliczności. Temu celowi służy konieczność
zamieszczenia w tym zobowiązaniu szeregu elementów chrakteryzujących stosunek między
wykonawca a podmiotem udostępniającym zasoby, takich jak wskazanie zakresu i okresu
udostępnienia, charakteru łączącego strony stosunku [§ 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane] – wymaganie zawarcia
tych elementów w zobowiązaniu podmiotu trzeciego postawił Zamawiający w pkt 8.2.
Instrukcji dla Wykonawców. Wprawdzie Odwołujący nie stawia zarzutów nawiązujących do
braku w złożonym przez Konsorcjum Madrocar zobowiązaniu tych elementów, choć takie
zarzuty byłyby uzasadnione, skoro to z tych elementów ma wynikać realność udostępnienia
zasobów, to dostrzeżenia wymaga, że badanie realności udostępnienia zasobów odbywa się
właśnie na podstawie tych elementów, to jest charakterystyki elementów relacji między
podmiotem udostępniającym a tym, który posiłkuje się cudzym zasobem. Części wskazanych
w przepisie § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane oraz w pkt 8.2 Instrukcji dla Wykonawców elementów, brak
jest w zobowiązaniu Podhalańskie Drogi sp. z o.o. – nie ma w nim w szczególności takiej
charakterystyki relacji między tymi podmiotami, która by wskazywała na realne udostępnienie
zasobów – opisywała, w jaki sposób na grunt przedmiotowego postępowania, zostaną
przetransferowane wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego.
Lektura oferty Przystępującego prowadzi do wniosku, że złożone zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w formule niesprecyzowanego
doradztwa nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że wykazane zostało spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. W zobowiązaniu powinno być bowiem wskazane w jakiej formie
wykonawczej [przykładowo podwykonawstwo] podmiot trzeci będzie uczestniczyć
w realizacji zamówienia.

W świetle powyższego, potwierdził się zarzut niewłaściwej oceny oferty Konsorcjum
MADROCAR. W tej mierze wykonawca powinien zostać wezwany, na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
[2] Zarzut niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, wobec posłużenia się przez Konsorcjum MADROCAR usługą, której
okres świadczenia jedynie przez 2,5 miesiąca nastąpił w ciągu ostatnich trzech lat
przed terminem składania ofert.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, dostrzeżenia wymaga – po pierwsze – że
wbrew stanowisku Odwołującego, nie ma podstaw do uznania, że dla stwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagane jest, by cała usługa świadczona
była w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Odwołujący powyższy
zarzut odnosi jedynie do jednej usługi wykazanej przez Konsorcjum MADROCAR, to jest
umowy nr I/335/ZZ-Z-1/2008 z 22 września 2008 r., wskazując, że jedynie krótki czas
świadczenia tej usługi [odpowiadający około 2,5 miesiącom] został wykonany przed
upływem zakreślonego w SIWZ, trzyletniego okresu przed terminem składania ofert.
Postawiony w postępowaniu warunek udziału w postępowaniu ma następująca treść:
„Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże
się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował - w ramach nie więcej niż 3 umów:
a) usługi i/lub roboty z zakresu bieżącego utrzymania dróg klasy min. G - o łącznej wartości
nie mniejszej niż 7.000.000,00 PLN brutto w tym:
- roboty bitumiczne o łącznej powierzchni min 10.000 m2;
- wymiana/montaż drogowych barier ochronnych o łącznej długości min 1.000 m oraz;
- usługi z zakresu zimowego utrzymania dróg klasy min. G o łącznej długości co
najmniej 30 km i łącznej wartości wykonanych usług nie mniejszej niż 4.000.000,00
PLN brutto lub;
b) Kompleksowe utrzymanie dróg klasy min. G o łącznej wartości nie mniejszej niż
11.000.000,00 PLN brutto obejmujące;
- usługi i/lub roboty z zakresu bieżącego utrzymania dróg klasy min. G w tym: roboty
bitumiczne o łącznej powierzchni min 10.000 m2 i wymiana/montaż drogowych barier
ochronnych o łącznej długości min 1.000 m,

- usługi z zakresu zimowego utrzymania dróg klasy min. G o łącznej długości co
najmniej 30 km.”
Dla oceny zarzutów postawionym przez Odwołującego znaczenie ma ta część
warunku, która mówi o obowiązku wykazania się wykonaniem określonych zadań
pochodzących z okresu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – z tego okresu. Sporną jest kwestia, czy przed
upływem trzech lat przed terminem składania ofert, zadanie wykazywane przez wykonawcę
miało być w całości wykonane, czy też dopuszczalną jest sytuacja, że jego wykonywanie
rozpoczęło się wcześniej a zakończyło przed upływem owego trzyletniego okresu.
Zdaniem Odwołującego, w okresie trzech lat poprzedzających termin składania ofert
wykonano jedynie część zadania [odpowiadającą okresowi ok. 2,5 miesiąca]; co nie jest
wystarczające dla pozytywnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Wniosek prezentowany przez Odwołującego nie wynika z treści Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, które w § 1 ust. 1 pkt 3 mówi o tym, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunków, zamawiający może żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług,
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Także z treści warunku
udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 8.2. Instrukcji dla Wykonawców nie wynika, by
wykonawca nie mógł wykazać się usługą, co do której wykazywana wartość dotyczy okresu
ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert i by cały okres świadczenia usługi miał
nastąpić w ciągu trzech lat, poprzedzających termin składania ofert. Treść tego warunku nie
prowadzi do wniosku, że Zamawiający wprowadził wymaganie, by wartość usług oraz ich
przedmiot dotyczyła wyłącznie okresu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert
i by nie mogły być podane na potwierdzenie spełnienia tego warunku usługi o tej wartości,
których rozpoczęcie świadczenia nastąpiło wcześniej, ale skończyło się przed upływem
wskazanego, trzyletniego okresu.

Nie ma przeszkód dla uznania, że wykonawca może skutecznie wykazać się takim
doświadczeniem, które wynika ze świadczenia przez niego odpowiedniej usługi, której
świadczenie rozpoczęło się wcześniej a zostało zakończone przed upływem wskazanego,
trzyletniego okresu. Ani wskazane rozporządzenie, ani brzmienie SIWZ nie wprowadza w tej
mierze jakiegokolwiek ograniczenia.
W tej mierze podzielono poglądy wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, wyrażane w odniesieniu do analogicznego zagadnienia:
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2013 r. w spr. KIO 2325/13: „Nie
ma przeszkód dla uznania, że wykonawca może skutecznie wykazać się takim
doświadczeniem, które wynika ze świadczenia przez niego odpowiedniej usługi, której
świadczenie rozpoczęło się wcześniej a zostało zakończone przed upływem wskazanego,
trzyletniego okresu.”
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1725/11: „Skoro zatem
nabycie doświadczenia co do zasady następuje z chwilą ukończenia wykonywania usługi, to
potwierdzenie spełnienia warunku następuje, jeśli termin zakończenia wykonywania usługi
mieścił się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Nielogiczne
byłoby bowiem przyjęcie, że doświadczenie, którego nabywanie rozpoczęło się wcześniej
niż ostatnie trzy łata przed upływem terminu składania ofert, a zakończyło np. w dniu
poprzedzającym składanie ofert nie zostało nabyte, albo jak chce tego zamawiający, zostało
nabyte jedynie w okresie mieszczącym się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert.”;
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2011 r., KIO 2563/11: „Izba
stwierdziła, że pierwszy z zarzutów dotyczący usług zrealizowanych na rzecz Zakładu Lokali
i Budynków Komunalnych w Olsztynie w okresie 2007 do 2010 r. na kwotę 1.284.838 zł
[poz.4 wykazu] jest niezasadny, albowiem kwestionowana w odwołaniu usługa potwierdza
wymagany warunek zarówno co do wartości - minimum 1.220.000 zł, jak i co do terminu
wykonania tej usługi. Tak jak bowiem słusznie stwierdził w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, dla obliczania trzyletniego terminu wymaganego przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane [Dz. U. nr 226, poz. 1817] w odniesieniu do usług już wykonanych rozstrzygające
znaczenie ma termin zakończenia realizacji usługi, a nie termin jej rozpoczęcia”;

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2010 r., KIO 2280/10: „W ocenie Izby
użycie czasu przeszłego dokonanego w słowie "wykonane" jednoznacznie wskazuje, że
w terminie trzech lat przed upływem składania ofert wykonanie usługi powinno zostać
zakończone. Nie sposób uznać, aby intencją Rady Ministrów [a zapis SIWZ jest zgodny
z brzmienie powołanego rozporządzenia Rady Ministrów] było postawienie wymogu, aby
w okresie trzech lat mieścił się cały okres od rozpoczęcia do zakończenia wykonywania
usługi. Taka interpretacja spowodowałaby wykluczenie z postępowań wykonawców,
wykonujących usługi długoterminowe, o okresach wykonywania dłuższych niż 3 lata, co
w sposób oczywisty byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców”;
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2010 r., KIO 2430/10: „Co do
określonego przez Zamawiającego okresu trzech lat, co do którego powinno odnosić się
wykazywane w ramach doświadczenia zamówienie, Izba uznała, że zarówno treść warunku
określonego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również przepisy
przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów [§ 1 ust. 1 pkt 3] odnoszą się do prac
[dostaw, czy usług] wykonanych łub wykonywanych w ciągu trzech ostatnich lat. Przyjęcie
okresu dłuższego, wykraczającego poza określony czas trzech lat w odniesieniu do jednego
z wykonawców ubiegających się o zamówienie prowadziłoby niewątpliwie do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący, biorąc pod
uwagę przywołane przepisy oraz zapisy warunku udziału w postępowaniu mógł powołać się
na zamówienie, którego realizacja rozpoczęła się poza okresem trzech lat wymaganym
w tym przypadku, jednakie dla oceny prawidłowości wykonania tych prac i weryfikacji oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu konieczne było ustalenie wartości wykonanych
prac w okresie 3 lat [podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku
z 17 kwietnia 2009 r.; sygn. akt: II Ca 137/09].
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r., KIO 1777/11: „Usługa ta
mogła rozpocząć się przed 3-letnim terminem liczonym do dnia składania ofert i może być
nadał wykonywana po upływie terminu składania ofert. Należy tylko zważyć, że
doświadczenie zdobyte przez wykonawcę przed rozpoczęciem 3-letniego terminu liczonego
do dnia składania ofert jest doświadczeniem realnym, rzeczywiście zdobytym, zaś realizacją
usługi po upływie terminu do składania ofert dopiero pozwoli wykonawcy na uzyskanie
dalszego doświadczenia [wykonawca zdobędzie zatem to doświadczenie w przyszłości].”
Także zawarte w odwołaniu „na marginesie” zdanie, że na potwierdzenie należytego
wykonania przedmiotowego zamówienia zostały przedłożone referencje, z których wynika,

że wskazana usługa jest w trakcie realizacji, nie zmienia powyższej oceny – wszak
ustawodawca dopuszcza w przepisach Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane możliwość posłużenia się zadaniami
ciągłymi i okresowymi, a zatem będącymi w trakcie wykonywania. Stanowisko
potwierdzające taką możliwość wyrażone zostało także w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z 17 kwietnia 2009 r. w spr. o sygn. akt: II Ca 137/09.
Reasumując, zarzut wskazujący na niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum
MADROCAR warunku udziału w postępowaniu [art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy], nie znalazł
potwierdzenia.
[3] Zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum
MADROCAR w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko koordynatora
bieżącego utrzymania dróg:
Postawiony warunek udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania odpowiednim
personelem do realizacji zamówienia, z którego to postanowienia Odwołujący wywodzi
wniosek o niewykazaniu przez Konsorcjum MADROCAR dysponowania osobą na stanowisko
koordynatora bieżącego utrzymania dróg, ma następujące brzmienie:
„Do pełnienia Funkcji Koordynatora bieżącego utrzymania dróg – 1 osoba z uprawnieniami
do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej i 36 miesięcznym
doświadczeniem w organizowaniu, kierowaniu i nadzorowaniu prac bieżącego utrzymania
dróg, w tym co najmniej 12 miesięcy przy bieżącym utrzymaniu na drodze o długości co
najmniej 30 km i klasie min GP.”
Jak wskazują wyniki postępowania odwoławczego w zakresie obu odwołań [w spr.
KIO 1831/14 i KIO 1838/14], sporna jest interpretacja tego postanowienia SIWZ, to jest, jakie
doświadczenie, jakie czynności wykonywane w ramach wcześniejszych stanowisk i zajęć
należy uznać odpowiadające temu warunkowi.
W świetle powyższego warunku, chodzi tutaj o faktyczne wykonywanie czynności
opisanych przez Zamawiającego, w sposób stały [nie incydentalny], nie zaś o nazwę
stanowiska zajmowanego w przeszłości przez osobę dedykowaną do pełnienia funkcji.
Kolejną sprawą jest, że nie chodzi tutaj o doświadczenie na stanowisku dokładnie
odpowiadającym temu, na które osoba jest wskazywana [stanowisku koordynatora zimowego

utrzymania dróg]. Od kandydata na to stanowisko Zamawiający wymaga bowiem
doświadczenia bardziej uniwersalnego, aniżeli na stanowisku, do którego osoba jest
dedykowana: Zamawiający uznał, że osoba, która ma odpowiednio długie doświadczenie
w wykonywaniu czynności związanych z organizowaniem, kierowaniem i nadzorowaniem
prac odpowiednio bieżącego lub zimowego utrzymania dróg podoła sprawowaniu funkcji
koordynatora, nawet jeśli takiej właśnie funkcji nie sprawowała. Zamawiający położył więc
akcent na faktyczne umiejętności związane z czynnościami wykonawczymi dotyczącymi
zimowego utrzymania dróg, uznając, że ktoś kto stoi na froncie robót, wykonuje przez
określony czas czynności organizowania, kierowania i nadzorowania zimowego utrzymania
dróg będzie posiadała odpowiednie umiejętności dla sprawnego zapewnienia całej logistyki
i organizacji przedsięwzięcia będącego przedmiotem zamówienia.
Z treści powyższego warunku wynika, że przedmiotem jego wymagania jest
odpowiednio długie sprawowanie czynności mieszczących się w pojęciu organizowania,
kierowania i nadzorowania zimowego utrzymania dróg, na które składa się szereg różnego
rodzaju czynności wykonawczych. W treści warunku Zamawiający wyartykułował, by
przedmiotem wcześniejszego doświadczenia było organizowanie, kierowanie i nadzorowanie
pracami bieżącego utrzymania dróg [takiego zastrzeżenia, dotyczącego prac, nie ma co do
zimowego utrzymania dróg], co wskazuje, że chodzi o wszelkie prace związane
z utrzymaniem dróg, w tym te kwalifikowane, dla których potrzeba odpowiednich uprawnień,
jak roboty drogowe jak i te bardziej prozaiczne, nie wymagające szczególnych kwalifikacji
i uprawnień jak np. utrzymanie zieleni. Z tego zastrzeżenia, że chodzi o organizowanie,
kierowanie i nadzorowanie pracami wynika też, że te czynności „zarządcze” [organizowanie,
kierowanie, nadzorowanie] winny odnosić się bezpośrednio do prac związanych z
utrzymaniem dróg, niejako na linii ich wykonywania; że nie chodzi tu o czynności
koordynacyjne z wyższego poziomu zarządczego, ale wprost w odniesieniu do prozaicznych
czynności związanych z wykonaniem zamówienia. Zamawiający przy tym relatywnie szeroko
opisał rolę osoby - nie jako robotnika świadczącego czynności związane z bieżącym
utrzymaniem dróg, ale czynności o charakterze organizatora takich prac: osoby, której
zadaniem było organizowanie, kierowanie i nadzorowanie takich prac. Oznacza to, że w
zakresie tego warunku mieści się relatywnie szeroki zakres prac wykonawczych, ale
rozpatrywanych z poziomu bezpośredniego organizowania i zarządzania nimi. Odmiennie
zatem, aniżeli co do osoby wskazanej do pełnienia tej samej roli a także dodatkowo roli
koordynatora zimowego utrzymania dróg, w tej mierze należało uznać, osoba posiadająca
doświadczenie ze średniego szczebla zarządczego, w obszarze prac bieżącego utrzymania

dróg spełnia wymagany warunek. Nie bez znaczenia jest, że w kategorii prac bieżącego
utrzymania dróg w sposób oczywisty mieszczą się roboty drogowe – stanowią one
najtrudniejszy, najbardziej wymagający wycinek tych prac, skoro to w związku z tą częścią
obowiązków wymagane są uprawnienia budowlane.
Konsorcjum MADROCAR na stanowisko koordynatora bieżącego utrzymania dróg
wskazało osobę, której wcześniejsze doświadczenie obejmowało wykonywanie zadań
kierownika robót drogowych. Na rozprawie ustalono, że zakres zadań wskazanej osoby
obejmował szeroki wachlarz czynności, jak np. organizowanie interwencji w przypadku
zagrożeń na drodze, nadzór nad brygadą interwencyjną, udział w czynnościach odbioru
każdego elementu robót. W ramach tych czynności mieściło się też przyjmowanie zgłoszenia
od Zamawiającego o potrzebie wykonania prac, pod nieobecność koordynatora,
podpisywanie zlecenia wykonania robót, albo protokołu odbioru robót.
W szczególności, na rozprawie w dniu 19 września 2014 r. Zamawiający podał, że
z posiadanej wiedzy, wynikającej z wykonywania przez wskazaną przez Konsorcjum
MADROCAR osobę czynności w aktualnym kontrakcie wynika, że większość czynności
wykonywał kierownik robót drogowych – organizował współpracę. Analiza tych czynności
potwierdziła, że, niezależnie od nazwy zajmowanego stanowiska, w zakresie obowiązków
osoby wskazanej na stanowisko koordynatora bieżącego utrzymania dróg mieściło się
organizowanie, kierowanie i nadzorowanie prac bieżącego utrzymania dróg. Sam zaś fakt,
że osoba pełniła funkcję kierownika robót drogowych, w sposób oczywisty wskazuje, że
zakresem zadań objęte były czynności o charakterze zarządczym, jak organizowanie,
kierowanie i nadzorowanie określonych czynności. Sporną sprawą jest czy przedmiotem tych
czynności były prace bieżącego utrzymania dróg. Jeśli jednak wykonywanie robót drogowych
mieści się w ramach czynności bieżącego utrzymania dróg [a z pewnością w tym
postępowaniu tak właśnie jest kwalifikowane], i jeśli doświadczenie osoby jako kierownika
robót drogowych zdobyte zostało w ramach zadania stanowiącego „Kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych w rejonie Tarnów.”, to oczywistym jest, że w zakresie doświadczenia osoby
mieściło się organizowanie, kierowanie i nadzorowanie prac bieżącego utrzymania dróg.
Nie potwierdził się zatem zarzut zarówno co do niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu [art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy] jak i co do złożenia przez Konsorcjum
MADROCAR nieprawdziwych informacji [art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy].

[4] Zarzut bezpodstawnego uznania za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90 ustawy, dotyczące kalkulacji ceny w ofertach
Konsorcjum MADROCAR i Konsorcjum FB Serwice:
Podkreślenia na wstępie wymaga – po pierwsze – że zastrzeżenie informacji
w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją wyjątkową. Zasadą jest, że
postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne [art. 8 ust. 1 ustawy], zaś wykonawca, który
decyduje się na uczestnictwo w postępowaniu musi liczyć się, że informacje, które go
dotyczą czy też jego oferty, będą dostępne dla innych.
Zastrzeżenie jakichkolwiek informacji w postępowaniu o zamówienie publiczne musi
być więc traktowane jako instytucja wyjątkowa, zaś nadużywanie tej możliwości musi być
traktowane z pełną surowością i brakiem akceptacji, szczególnie, gdy poprzez wyłączenie
możliwości zapoznania się ze swoimi dokumentami, wykonawca uniemożliwia kontrolę ich
zawartości innym podmiotom. Nieakceptowaną jest praktyką czynienia zastrzeżenia
informacji tylko po to, by uniemożliwić czy ograniczyć konkurencyjnym wykonawcom
zweryfikowanie zawartości merytorycznej oferty, jej uzupełnienia, wyjaśnień czy składających
się na nią dokumentów.
Tym z większą starannością winny być badane przez Zamawiającego przypadki
zastrzeżenia informacji, zaś wszelkie wątpliwości co do braku uzasadnienia tego
zastrzeżenia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawcy. To bowiem na wykonawcy, który
zdecydował się na skorzystanie z instytucji mającej charakter wyjątku, ciąży obowiązek
wykazania, że takie zastrzeżenie jest uzasadnione, a informacja ma charakter rzeczywistego
dobra podlegającego ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Po drugie, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi informacja a nie dokument, w którym ją
zawarto. Zamieszczenie w dokumencie skrawka informacji posiadającej walor tajemnicy
przedsiębiorstwa nie czyni całego dokumentu objętym tajemnicą przedsiębiorstwa. Stąd
wykonawca – a za nim Zamawiający – winien z uwagą analizować dokumenty w których
ewentualnie zamieszczono informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający
– w razie nadużycia uprawnienia do zastrzeżenia informacji z całą konsekwencją powinien
eliminować takie praktyki.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt przedmiotowej sprawy,
dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia dotyczące elementów kalkulacyjnych oferty, co do

zasady odnoszą się nie do wartości o charakterze generalnym, o konkretnej wartości
gospodarczej, zwykle nie zawierają opisu technologii [ten bowiem powinniśmy wcześniej
znaleźć w części opisującej oferowany przedmiot], ale są wytwarzane na potrzeby
konkretnego postępowania, podobnie jak sama kalkulacja ceny zaaferowanej w danym
postępowaniu. Już więc sam charakter wyjaśnień dotyczących elementów kalkulacyjnych
ceny wskazuje, że zwykle trudno będzie się w nich dopatrzeć elementów na tyle stałych,
sięgających poza dane postępowanie, że poza nim będą miały jakąkolwiek wartość
gospodarczą. Dodatkowe elementy, którymi opatrzono te wyjaśnienia jak np. cenniki, oferty
złożone danemu wykonawcy, także mają walor jedynie ogólnych deklaracji, szczególnie, gdy
wprost odniesiono je do konkretnego postępowania [a to wynika wprost np.
z załączników nr 6, nr 9, nr 10 i 11 do wyjaśnień Konsorcjum FB Serwis], trudno więc w nich
upatrywać wartości o charakterze wybiegającym poza dane postępowanie, które stanowiłyby
względnie stały walor przedsiębiorstwa, posiadający taką lub inną wartość.
Jak się wydaje, w sytuacji takiego zastrzeżenia główną wartością jest „korzyść
procesowa”, jaką osiąga wykonawca uniemożliwiając konkurentom poznanie swojej oferty
i innych dokumentów na nią się składających, a przez to jej ewentualne kwestionowanie.
Powyższe zresztą doskonale obrazuje stan przedmiotowego postępowania: poznanie
zawartości wyjaśnień Konsorcjum MADROCAR pozwoliło Odwołującemu skierować zarzuty
„mierzone” kilkoma segregatorami, zawierającymi – nie przesądzając czy zasadną –
polemikę z zawartością tych wyjaśnień, podczas gdy nieustępliwa postawa drugiego
wykonawcy – Konsorcjum FB Serwis, przejawiająca się nieudostępnieniem tego samego
rodzaju informacji skutkowała, że Odwołujący był w stanie jedynie odpowiednio, by nie
powiedzieć, blankietowo kierować analogiczne zastrzeżenia jak wobec Konsorcjum
MADROCAR, do odgadywanej przez siebie treści, ale bez stawiania wyraźnych,
skonkretyzowanych zarzutów co do kalkulacji.
Stąd podkreślenia z całą mocą wymaga, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji powinno być przedmiotem szczególnie wnikliwej analizy Zamawiającego, przy
czym to na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia ciąży obowiązek wykazania jego
zasadności.
Poddając analizie dokumenty objęte zastrzeżeniem, co do których kieruje zarzuty
Odwołujący, stwierdzenia wymaga, że:

(1) w wyjaśnieniach Konsorcjum MADROCAR trudno dopatrzeć się takich informacji,
które spełniałyby definicje tajemnicy przedsiębiorstwa. Potwierdził to sam ich
dysponent wyrażając – już po wniesieniu odwołania – zgodę na ujawnienie tych
informacji. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że nie ma tu – wbrew stanowisku
Przystępującego Konsorcjum FB Serwis – znaczenia, że ujawnienie nastąpiło na
podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. To nie źródło uprawnienia do
pozyskania informacji przez zainteresowanego [art. 8 ust. 1 ustawy albo ustawa
o dostępie do informacji publicznej] kwalifikuje informację jako stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale jej cechy pozwalające na traktowanie informacji w tej kategorii.
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z dnia 14 grudnia 2012 r. w spr.
o sygn. akt I OSK 2208/12: „Do spraw wszczętych w trybie dostępu do informacji
publicznej, podmiot zobowiązany do udzielenia informacji publicznej stosuje przepisy
ustawy o dostępie do informacji publicznej przy uwzględnieniu szczególnych
unormowań ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że
ustawa – Prawo zamówień publicznych, poprzez choćby czasowe ograniczenia
możliwości udostępnienia informacji, odbiera przymiot informacji publicznej innym, niż
umowy i protokoły, dokumentom posiadającym taki walor, a dotyczącym postępowań
przetargowych i szeroko pojętej realizacji zamówień”.
Wykonawca Konsorcjum MADROCAR wykazał zatem zrozumienie dla
obowiązujących w tym zakresie regulacji i wcześniejsze nadużycie uprawnienia do
zastrzeżenia informacji własnymi działaniami [zgodą na ujawnienie] naprawił, co
zasługuje na aprobatę.
(2) Nie sposób oprzeć przekonaniu, że trwanie przez obu Przystępujących w stanowisku
co do zastrzeżenia informacji było wynikiem pobłażliwej postawy Zamawiającego,
który po otrzymaniu wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny i zawartej w nich
argumentacji wykonawców co do zastrzeżenia informacji, przyjął je, nie dociekając
w żaden sposób i nie egzekwując rzetelnego wykazania podstaw tego zastrzeżenia,
póki nie wpłynęły do niego – obwarowane surowszą sankcją [odpowiedzialnością
karną] wnioski o udostępnienie informacji na podstawie ustawy o dostępie do
informacji publicznej.
Tego rodzaju wyrozumiała postawa Zamawiającego skłaniała więc wykonawców do
nadużywania instytucji zastrzeżenia.
(3) W wyjaśnieniach Konsorcjum FB Serwis trudno znaleźć takie elementy, które
wyrażają wartość stanowiącą wartość gospodarczą, a przez to stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Do tego wniosku skłania już sam wynik rozprawy z dnia

19 września 2014 r. Przystępujący, zobowiązany do szczegółowego wypowiedzenia
się co do informacji zawartych na pierwszych dziewięciu stronach traktowanego jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa pisma z 6 sierpnia 2014 r. miał wyraźny
problem z takim uzasadnieniem. I nic dziwnego: są tam ogólne, generyczne
deklaracje o uwzględnieniu wymagań stawianych w postępowaniu; przytoczenie
przepisów definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z ich interpretacją
i nawiązaniem do orzecznictwa a także z obszernymi cytatami tego orzecznictwa;
wyjaśnienia wprowadzające stanowiące tabelaryczne zestawienie ofert złożonych
w obu częściach tego postępowania; wskazanie budżetu Zamawiającego i średnie ze
wszystkich cen; wskazanie realizowanych przez wykonawcę kontraktów na rzecz
podmiotów publicznych – jawnych i powszechnie znanych. Także dalsza część
wyjaśnień nie ma charakteru na tyle konkretnego, by dotyczyła wartości
uniwersalnych Przystępującego, nie odnoszących się wyłącznie do tego
postępowania – stanowi wyszczególnienie kategorii kosztów z ich procentowym
rozłożeniem a także obejmuje kalkulację cen jednostkowych realizacji zamówienia
w poszczególnych grupach robót. Ta kalkulacja nie operuje jednak danymi innymi,
aniżeli opracowane dla tego postępowania, także procentowe ujęcie kalkulacji
kosztów w ramach wyceny świadczenia jednostki usługi nie zdradza wartości
pozwalającej na poznanie know-how wykonawcy. Także załączniki do tych wyjaśnień
w sposób oczywisty nie mają charakteru pozwalającego traktować je jako wartość
gospodarczą – znakomita ich większość jest powszechnie, wręcz obligatoryjnie
dostępna. To np. informacje o rozstrzygnięciu publicznych przetargów, w tym na rzecz
oddziału Zamawiającego, [załącznik nr 1, 2, 3, 4 do wyjaśnień z 6 sierpnia 2014 r.],
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego [załącznik nr 5 do pisma], a także
dokument o powszechnej dostępności na podstawie ustawy o Krajowym Rejestrze
Sądowym, dostępny aktualnie także poprzez wyszukiwarkę internetową
przedsiębiorstw na stronie internetowej [czyli po prostu odpis z KRS podmiotu z grupy
kapitałowej, do której przynależy Przystępujący – załącznik nr 12]. Dalej,
w wyjaśnieniach mamy cenniki wykonania dla wykonawcy określonych robót, dostaw
[zał. nr 6, 7 i 8], przy czym opracowano je dla potrzeb tego postępowania, nie
stanowią więc one obrazu relacji dostępnych jedynie Przystępującemu, w które inny
podmiot mógłby wstąpić, szczególnie że dotyczą ofert w ramach grupy kapitałowej do
której przynależy Przystępujący i co przyznał na rozprawie [wypowiedź
Przystępującego, zgodnie z którą „nie jest tajemnicą, że przystępujący przynależy do
grupy kapitałowej związanej z Budimex; nie jest tajemnicą fakt przynależności do

grupy kapitałowej, a także korzystanie z pewnych upustów dla całej grupy kapitałowej,
ale szczegółowe warunki, związane z taką przynależnością, już stanowią tajemnicę”].
Pozostałe cenniki [zał. 9, 10 i 11] sformułowano wyraźnie na potrzeby tego
postępowania, są one też ograniczone czasem ważności [zał. 9 i 11], co wynika z ich
treści, zatem trudno je traktować jako wartość inną, aniżeli obrazującą współpracę
w związku z tym konkretnym przedsięwzięciem.
Z tego względu, zasadnymi okazały się zarzuty co do naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 ustawy, poprzez nieuprawnione uznanie za
tajemnicę przedsiębiorstwa informacji w wyjaśnieniach elementów kalkulacyjnych
ceny w ofercie Konsorcjum FB Serwis.
Reasumując, wyjaśnienia obu Przystępujących powinny być ujawnione. Przy czym,
wobec faktu, że w odniesieniu do Konsorcjum FB Serwis uznano, że wykonawca podlega
wykluczeniu [wyrok w spr. KIO 1831/14], potwierdzenie zarzutów w tej mierze pozostawało
bez wpływu na wynik postępowania. Stąd ograniczono się jedynie do stwierdzenia
naruszenia przepisów prawa oraz obowiązku Zamawiającego traktowania tych informacji jako
nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, bez odpowiadającego tym stwierdzeniom
nakazu ujawnienia dokumentu.
Analogiczne informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji ceny
w ofercie Konsorcjum MADROCAR zostały już ujawnione przez ten podmiot, zatem sam
zarzut w tej mierze został zarówno potwierdzony jak i skonsumowany uzyskaniem przez
Odwołującego żądanych dokumentów, co także czyni potwierdzenie tego zarzutu
pozostającym bez wpływu na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy].
[5] Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum MADROCAR oraz
Konsorcjum FB Serwis:
W postępowaniu na część 2 oferty złożyło ośmiu wykonawców z cenami od
91.968.479,73 zł do 114.593.034,20 zł:
1) Konsorcjum FB Serwis z ceną 91.968.479,73 zł;
2) Konsorcjum MADROCAR z ceną 92.593.344,74 zł;
3) Odwołujący z ceną 109.795.633,76 zł;
4) Konsorcjum Godrom z ceną 110.486.091,87 zł;
5) Konsorcjum ParkM z ceną 111.981.388,22 zł;

6) Konsorcjum AVR z ceną 113.405.945,71 zł;
7) Konsorcjum Eurovia z ceną 113.425.675,40 zł;
8) Konsorcjum Poldim z ceną 114.593.034,20 zł.
Wartość szacunkowa wynosi 162.842.362,10 zł.
W analizowanej sprawie, w zakresie części 2 zamówienia, Zamawiający dokonał
wezwania dwóch wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, w oparciu nie o rzeczywiste wątpliwości, ale w wyniku zastosowania się do
wewnętrznego zarządzenia Dyrektora Generalnego Dróg i Autostrad [jak wskazał
Zamawiający na rozprawie w dniu 19 września 2014 r.: „w oparciu o pewną metodologię
oceny elementów kalkulacyjnych ceny, prowadzoną przez Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad o wytyczne stosowane w innych krajach UE [system grecki,
belgijski].”, które wskazuje na konieczność ustalenia średniej z cen złożonych
w postępowaniu, a następnie wystąpienia do wykonawców, opierając się na filozofii zbliżonej
do regulacji zawartych w ustawie, jakie wejdą w życie 19 października 2014 r.
I tak, Zamawiający analizował ceny przez pryzmat dwóch kryteriów:
1. kryterium arytmetyczne, w którym punktem odniesienia była ustalona przez
Zamawiającego, z należytą starannością, szacunkowa wartość zamówienia, uznając że
ceny wszystkich ofert poza ofertą Konsorcjum Poldim odbiegają o więcej niż 30% od
wartości szacunkowej określonej przez Zamawiającego.
2. kryterium cen ofert - gdzie punktem odniesienia była średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert, która wyniosła 107.322.155,83 zł.
Zamawiający uznał, że ceny dwóch ofert Konsorcjum FB Serwis i Konsorcjum
MADROCAR odbiegają o więcej niż 10% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert,
w związku z czym wezwał tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy.
Zamawiający przy tym, w swoim wezwaniu, zwrócił uwagę na wybrane grupy robót,
które w jego ocenie są szczególnie kosztochłonne i mogą być miarodajne dla analizy ceny
oferty, wskazując na konieczność przedstawienia szczegółowych kalkulacji wskazanych
pozycji kosztorysowych z uwzględnieniem wymogów odpowiednich specyfikacji
technicznych.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest w pewnym
sensie subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać
indywidualnie [tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w Poznania z dnia 17.01.2006 r.,
sygn. akt II Ca 2194/05]. Nie można także - przeczyłoby to bowiem zasadzie wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej
pewnego poziomu [tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/88 -
„Fratelli Constanzo”, wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/890]. Tym
samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany
do automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku
przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości zamówienia. Wielokrotnie
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe wskazywało, że: „ustawa „prawo
zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie
kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”. [Wyrok Sądu
Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn. akt: X Ga 140/08]. Jak zaś skonstatował
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07,
„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę.”. Sam fakt, że cena oferty jest niższa od cen innych
ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za
rażąco niską.
Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność
indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. Nie
wolno bowiem zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy
przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”
[wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08].
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,
stwierdzić należy, że:

(1) co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej
w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco
niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty
wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk.
Wynika to także z faktu, że postępowanie o zamówienie publiczne jest
postępowaniem w obrocie profesjonalnym, w którym wykonawcy, posiadając
odpowiednie doświadczenie są w stanie w sposób adekwatny dokonać wyceny
kosztu wykonania zamówienia, zaś sytuacje nieprawidłowej wyceny należą do
rzadkich. Zasadą jest bowiem, że przedsiębiorca nie jest podmiotem działającym
non – profit, a jego działania są nakierowane na maksymalizację zysku
z prowadzonej działalności i osiągnięcie określonego wyniku finansowego. Za
wyjątkiem więc sytuacji działania w sposób nie odpowiadający mechanizmom
uczciwej konkurencji, kwalifikowanego jako działania z zakresu nieuczciwej
konkurencji np. poprzez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów w celu
wyeliminowania innych podmiotów z rynku, gdzie ten cel ekonomiczny
realizowany jest w dłuższej perspektywie czasowej, zwykle wykonawca tak
kalkuluje cenę swojej oferty, by realizacja zadania po prostu mu się opłacała. Jeśli
więc doświadczony w realizacji określonych przedsięwzięć wykonawca oferuje
wykonanie zamówienia za określoną cenę, złożone wyjaśnienia
uprawdopodabniają poprawność tej kalkulacji, należy przyjąć, że zaoferowana
cena jest ceną realną.
(2) Nie istnieje określony, sztywny przedział ceny, za który należy oferować
wykonanie zamówienia. W gospodarce wolnorynkowej, opartej na zasadzie
swobody kontraktowania ustalenie ceny leży w gestii dysponenta przedmiotu
sprzedaży. Ceny regulowane, charakterystyczne dla gospodarki nakazowo –
rozdzielczej są, zasadniczo, kategorią historyczną a w każdym razie należą do
wyjątków.
(3) Samo porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, do
wartości szacunkowej zamówienia albo kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia,
że Zamawiający winien poddać szczególnej analizie ceny ofert i uznać, że zostały
niewłaściwie skalkulowane. Wartość szacunkowa zamówienia jest pewną
projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi
znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą

i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania
przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej
wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie
optymistyczny, skoro odnosi się ona do nie dających się przewidzieć zachowań
wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego.
(4) Nie ma obowiązku w ramach uczynienia zadość wezwaniu do wyjaśnienia
elementów kalkulacyjnych oferty dokładnej, „co do grosza” kalkulacji ceny.
Konieczne jest zaprezentowanie istotnych z perspektywy jej kalkulacji, elementów
ceny. Wynika to wprost z przepisów - przepis art. 90 ust. 1 ustawy stanowi, że
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Oznacza to, że przedmiotem wezwania i wyjaśnienia są te elementy, które
mają wpływ na wysokość ceny, to jest elementy istotne dla kalkulacji ceny oferty.
W ten sam sposób traktuje kwestię wyjaśnienia elementów oferty ustawodawstwo
unijne oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z art. 55 Dyrektywy
2004/18WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. [Dz.U. L. 134
z 30.4.2004.114], „Jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty wydają się
rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert zwraca się
na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących, dotyczących tych
składowych elementów ofert, które uważa za istotne. Szczegóły te mogą dotyczyć
głównie: a) ekonomiczności danej metody budowania, procesu produkcyjnego lub
świadczonych usług; b) technicznych lub wszelkich wyjątkowo korzystnych
warunków, którymi dysponuje oferent, w celu realizacji robót budowlanych,
dostawie produktów lub usług; c) oryginalności robót budowlanych, dostaw lub
usług proponowanych przez oferenta; d) zgodności z obowiązującymi przepisami
dotyczącymi ochrony zatrudnienia i warunków pracy, a także miejsca, w którym
roboty budowlane, usługi lub dostawy te mają być realizowane; e) możliwości
uzyskania przez oferenta pomocy państwowej.”
W orzeczeniu ETS z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10, SAG ELV Slovensko
a.s. stwierdzono, że „z przepisów Dyrektywy wynika, że zamiarem prawodawcy
Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by
dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez
nałożenie na nie w tym celu obowiązku żądania od kandydatów przedstawienia

uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne [zob. podobnie
wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99
Lombardini i Mantovani, Rec. S. I-9233, pkt 46-49]”.
Oznacza to więc, że rzeczą wykonawcy jest zaprezentowanie tych elementów
kalkulacji oferty, które są istotne dla ustalenia ceny. Oczywistym jest bowiem, że
szczególnie przy złożonych przedsięwzięciach [a z takim mamy do czynienia
w analizowanym postępowaniu], w ramach kalkulacji ceny uwzględniane są te
najbardziej doniosłe czynniki, pozostałe zaś szacowane są w pewnym
przybliżeniu, jako projekcja, uwzględniająca zarazem potencjalne ryzyka, zysk
i marżę. Trudno bowiem oczekiwać, by wykonawca prezentował kalkulację ceny
oferty ze szczegółowością sięgającą kosztów zakupu materiałów biurowych, czy
innych elementów związanych z wykonaniem zamówienia o marginalnym
znaczeniu, o niewielkim wymiarze finansowym. Istotne jest takie wyjaśnienie
kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne założenia co do
koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Chodzi tu więc
o uprawdopodobnienie poprawności kalkulacji – rozwianie wątpliwości
Zamawiającego, nie zaś o przedstawienie szczegółowego biznes – planu.
Takiego wymagania nie stawia w każdym razie ustawodawca. Ustawodawca
uznał bowiem, że dla takiego stwierdzenia jest pokazanie w ramach składanych
wyjaśnień nie wszystkich, ale tych elementów oferty, które mają wpływ na
wysokość ceny. Ma to szczególnie znaczenie, gdy już sama cena
w postępowaniu jest prezentowana z dość dużą szczegółowością – np. w postaci
kosztorysu obejmującego wycenę jednostek i tym samym, daje obraz wyceny
jednostkowej różnych elementów wykonania zamówienia.
(5) Tak też w analizowanym postępowaniu skierował wezwania do wyjaśnienia
elementów oferty Zamawiający, wskazując te grupy robót, które miały być
reprezentatywne dla stwierdzenia poprawności kalkulacji ceny, w szczególności
bardziej kosztochłonne. Zamawiający wskazał wyraźnie, akcentując i „boldując” te
grupy robót, które uznał za szczególnie istotne dla wyceny: „Ponadto Komisja
poddała szczegółowej analizie oferty w/w wykonawców, szczególnie Tabele
Elementów Rozliczeniowych, celem określenia, które elementy składowe ofert są
najbardziej istotne dla zamawiającego i budzą największe wątpliwości pod
względem wysokości ceny. (…) W załączniku 1 do niniejszej notatki,
przedstawiono zestawienie obrazujące wartości wszystkich grup robót

w poszczególnych ofertach i odstępstwa (procentowe i kwotowe) tych wartości od
odpowiednich średnich wartości za prace z danej grupy. Po przeanalizowaniu
tego zestawienia, Komisja wytypowała cztery grupy robót, które mają największy
wpływ na cenę oferty i które uważane są za najistotniejsze z punktu widzenia
należytej realizacji zadań z zakresu zimowego i bieżącego utrzymania dróg.
Zamawiający bardzo dużą wagę przypisuje do wyceny elementów z grupy robót
nr 10 -Zimowe utrzymanie, gdyż grupa ta stanowi około 30 % wartości całej oferty
i jest grupą najbardziej cenotwórczą. Kolejnymi grupami jest grupa nr 1 -
utrzymanie nawierzchni (od 12 do 18% wartości oferty), grupa nr 3 - Odwodnienie
(od 10 do ponad 17% wartości oferty), grupa nr 7 - Estetyka (od 5 do ponad 11%
wartości oferty). Razem te cztery grupy stanowią ponad 70 % wartości oferty i bez
wątpienia mają decydujący wpływ na cenę oferty.” [notatka komisji przetargowej
z 23 lipca 2014 r.]. W wezwaniach kierowanych do wykonawców Zamawiający
zwrócił się m.in. o przedstawienie szczegółowych kalkulacji wskazanych przez
siebie pozycji kosztorysowych z uwzględnieniem wymogów odpowiednich
specyfikacji technicznych, odnosząc powyższe do wyraźnie wskazanych grup
robót.
Treść wezwania nie była przy tym kwestionowana – Odwołujący nie wskazywał,
by to wezwanie wymagało ponowienia, dopełnienia o dalsze elementy
kalkulacyjne, mimo, że nie ma przeszkód, [a w każdym razie żaden z przepisów
takiego zakazu nie wprowadza], w ponownym, dopełniającym wezwaniu do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny [możliwość taką
potwierdza orzecznictwo, w tym przykładowo wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 22 października 2013 r. w spr. XXIII Ga 1388/13]. Oznacza
to, że same wezwania, w kształcie i zakresie w jakim je wystosowano, wyrażają
zakres, w jakim analiza ceny obu kwestionowanych ofert ma się zamknąć.
Jakiekolwiek bowiem sięganie poza zakres tych wezwań i wskazanych w nich
zagadnień [zaakcentowanych grup robót], wobec niepostawienia zarzutów co do
ewentualnie niewystarczającego zakresu zapytania, oznaczałoby wyjście poza
zarzuty odwołania, czemu sprzeciwia się art. 192 ust. 7 ustawy.
Jak wskazano wyżej, ocena ofert jest zadaniem Zamawiającego. Bezpodstawne
objęcie zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących elementów
kalkulacyjnych oferty, mających wpływ na wysokość ceny, czyniło niemożliwym postawienie
zarzutów wobec dokonanej oceny tych wyjaśnień. Sama treść wezwań była znana

Odwołującemu i nie jest kwestionowana. Zamawiający zatem, obowiązany jest do dokonania
oceny złożonych w toku postępowania odwoławczego materiałów dotyczących kalkulacji
ceny w ofertach obu Przystępujących przez pryzmat zakresu objętego wezwaniami i na ich
podstawie – oceny ofert. Nie przesądzano rezultatu tej oceny, to bowiem należy do
Zamawiającego, jako gospodarza prowadzonego postępowania. W ramach tej oceny
Zamawiający obowiązany jest wziąć pod uwagę wskazane wyżej wytyczne.
[6] Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Konsorcjum MADROCAR z SIWZ:
Zarzuty wskazujące na niezgodność oferty konsorcjum MADROCAR zasadzały się
na założeniu, że z pewnością – wobec niskiej ceny oferty tego wykonawcy, jakiś element
wykonania zamówienia został pominięty. Na rozprawie Odwołujący wykazywał, że tym
elementem jest m.in. zbyt mała ilość soli założona do realizacji zamówienia. Ustalenie
powyższego winno być następstwem oceny wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny tego
wykonawcy, co na obecnym etapie, wobec dokonanego rozstrzygnięcia, jest przedwczesne.
IV. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy. Ponieważ zarzucane naruszenia
przepisów znalazły potwierdzenie, nakazano unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, obejmującego:
1) wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego R. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W.
K. oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K.
ReDrog - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2) ocenę wszystkich dokumentów, jakie w toku postępowania odwoławczego zostały
złożone w przedmiocie wyjaśnienia poprawności kalkulacji ceny w ofertach
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego R. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo -
Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog oraz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FB Serwis S.A. oraz
CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.
Zamawiający, w wezwaniu kierowanym do Przystępującego, na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów stanowiących zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz osób mających wykonywać zamówienie,
powinien:
(1) wskazać, że aktualnie złożone zobowiązania do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia nie zawierają wymaganych w pkt 8.2 SIWZ oraz w § 1 ust. 6
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane elementów, wskazujących na realne przekazanie wiedzy
i doświadczenia.
(2) poinformować, że złożone zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez
inne podmioty, powinny zawierać – stosowne do konieczności scharakteryzowania zasobu,
jakim jest wiedza i doświadczenie – elementy, to jest określenie charakteru stosunku, jaki
łączy albo będzie łączył wykonawcę i podmiot trzeci, poprzez wskazanie relacji prawnej, na
podstawie, której nastąpiło udostępnienie wiedzy i doświadczenia [przykładowo,
podwykonawstwo albo inna forma uczestnictwa w realizacji zamówienia, w zakresie
zgodnym z zadaniami wykazywanymi dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu]. W zobowiązaniu winno być zawarte jasne stwierdzenie co do roli
wykonawczej podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, na przykład, że
przekazanie wiedzy nastąpi poprzez podwykonawstwo podmiotu trzeciego w zakresie
realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie którego udostępnione zostały te zasoby.
W zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego oceny wszystkich dokumentów, jakie w toku
postępowania odwoławczego zostały złożone w przedmiocie wyjaśnienia poprawności
kalkulacji ceny w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego R. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowo - Handlowe MADROCAR R. M., ReDrog s.c. B. K. & W. K. oraz W. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPUH W. K. ReDrog oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FB Serwis S.A. oraz
CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., Zamawiający
obowiązany jest poddać analizie złożone materiały dotyczące kalkulacji ceny w ofertach obu

Przystępujących przez pryzmat zakresu objętego wezwaniami i na ich podstawie – dokonać
oceny ofert. Nie przesądzano rezultatu tej oceny, pozostawiając powyższe Zamawiającemu,
stosownie do wyniku tej analizy.
Zakres nakazanej w tym zakresie analizy jest determinowany zakresem
podniesionych zarzutów [art. 192 ust. 7 ustawy], te zaś skierowano wyłącznie wobec oceny
wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego i postulowanego w związku z tą oceną
odrzucenia ofert obu wykonawców.
Zarzutami nie zostało objęte samo wezwanie, jego zakres oraz ewentualny postulat
dalszego wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co
oznacza, że dokonywana ocena złożonych materiałów winna się zamknąć w czynności,
której dotyczą zarzuty, w tym powinna odnosić się do zakresu zapytania wyartykułowanego
w wezwaniach z 25 lipca 2014 r. kierowanych do obu Przystępujących. Samo wezwanie na
tym etapie, wobec braku zastrzeżeń co do tej czynności ma charakter definitywnego.
W odniesieniu do zapytania [zapytań] zawartych w tych wezwaniach, winny być więc
poddane ocenie materiały, jakie złożyły strony i uczestnicy postępowania w toku
postępowania odwoławczego, a w konsekwencji, dopiero po tej analizie właściwym będzie
określone [nie przesądzając jakie] rozstrzygnięcie postępowania.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.

Skład orzekający: